Олег Яковлевич Баев
Следователь (основы теории и практики деятельности)

«Можно ли, – задает логично вытекающий из данного постулата вопрос С. А. Шейфер, – представить себе следователя, который решает вопрос об обоснованности выдвинутого (им или обвинительной властью) обвинения, не перебирая, не анализируя всех обстоятельств, на которых оно построено, и не собирая новых доказательств, подкрепляющих (но также и опровергающих) обвинение?». И сам совершенно обоснованно (несколько отступая от своей ранее приведенной позиции о функции следователя) на него отвечает: «Следователь, пассивно, как рефери в спорте, разрешающий вопрос о доказанности обвинения, не пытаясь при этом проверить возникающие в его сознании версии, – не более чем умозрительная фигура!»^[53].

Нельзя не учитывать, что с прагматических позиций качество функционирования любой правоохранительной системы досудебного производства по уголовным делам (в том числе и отечественной) оценивается и обществом, и специалистами по такому основному системному критерию, как выявление, объективное и полное раскрытие и расследование совершенных преступлений. А достижение этой цели есть, если говорить об этом без лукавства, не что иное, как фактическое выполнение функции обвинения.

Полагая, что законодательное отнесение следователя к стороне обвинения есть «тезис, безграмотно провозглашенный нашим УПК в «наивные» годы постсоветского правового строительства», Л. В. Головко утверждает: «Лицо, осуществляющее правоприменение на любой стадии процесса, принимающее официальные процессуальные решения и определяющее движение дела, не может быть стороной по определению», потому что «У стороны не бывает процессуальной власти, поэтому прокурор в суде – сторона (вся власть там у суда), а следователь в ходе расследования – нет»^[54].

У нас нет сомнений в верности последнего утверждения этого автора. Действительно, в суде «вся власть» у него – у суда.

Но позвольте спросить (по сути, воспроизводя давнишнее высказывание М. С. Строговича): от чего или от кого защищается на предварительном следствии сторона защиты – подозреваемый, обвиняемый, его адвокат, либо таковой стороны, как и стороны обвинения, на предварительном расследовании тоже нет?

На эти отнюдь не риторические вопросы ответ может быть единственным: сторона защиты защищается от стороны обвинения, персонифицированной в следователе. От подозрения им некоего лица в совершении преступления, от обвинения следователем, основанном «в результате правоприменения» на всестороннем, полном и объективном исследовании им обстоятельств дела, конкретного лица в совершении преступления.

«Одна из наиболее «вредных» для состязательности идей, – совершенно верно пишет в обсуждаемом контексте В. А. Лазарева, – отрицание роли следователя как субъекта уголовного преследования. Именно она влечет искаженное представление о понятии, цели и субъектах доказывания, формирует гипертрофированную ценность материалов предварительного расследования для суда, чем фактически тормозит развитие состязательных начал уголовного судопроизводства»^[55].

С. А. Шейфер видит основной изъян этой позиции в следующем: «Если следователь ведет предварительное следствие всесторонне, полно и объективно и эти требования – «нормальные условия его эффективности», то ясно, что исследование как «за», так и «против» обвинения может привести к установлению отсутствия оснований для уголовного преследования, и тогда предварительное следствие явно не окажется, вопреки позиции автора, формой уголовного преследования, оставаясь способом объективного исследования обстоятельств дела»^[56].

С этим выводом мы согласиться не можем. Однако позволим себе провести некую аналогию.

Если, скажем, хирург после тщательного осмотра пациента (доставленного к нему машиной скорой помощи, прибывшего по направлению терапевта и т. д.) с использованием всех новейших и доступных ему достижений медицины считает необходимым отказаться от оперативного вмешательства, разве он в таком случае перестает быть хирургом?

Так же, по нашему убеждению, дело обстоит со следователем: объективно оценив результаты проведенного им расследования, он может не найти оснований для уголовного преследования в целом по делу или в отношении определенного лица. А потому и принимает соответствующее процессуальное решение – о прекращении уголовного дела или уголовного преследования по нему в отношении лица, в отношении которого таковое преследование осуществлялось.

Но и в этом случае функция его – следователя – как субъекта уголовного преследования в судопроизводстве отнюдь не изменилась.

Несомненно, верно по этому поводу замечает В. И. Саньков: «Суть полномочий следователя, независимо от его ведомственной принадлежности, обусловленной конкретной исторической обстановкой, потребностями государственной власти, на протяжении полутора столетий (а мы бы уточнили – на протяжении всего времени существования профессии следователя – авт.) оставалась неизменной – обнаружение и сбор доказательств, уличающих преступника, представление их в суд для принятия окончательного решения»^[57].

Если следователь не будет предъявлять изобличенному им лицу обвинение, а будет выносить некое постановление о подозрении (что с учетом опыта ряда зарубежных правовых систем^[58] предлагается и для отечественного уголовного процесса), сущность и характер его обвинительной деятельности, по нашему убеждению, не изменятся.

А потому нам близко замечание пристава следственных дел, расследовавшего «дело Родиона Раскольникова», готовящегося стать судебным следователем, Порфирия Петровича из «Преступления и наказания» Ф. М. Достоевского: «Вон реформа идет, и мы хоть в названии будем переименованы»…

В то же время С. А. Шейфер обративший внимание на это высказывание Порфирия Петровича, относится к нему скептически, заметив, что «предстоящая (в то время) реформа предварительного следствия отнюдь не сводилась к переименованию следователей»^[59].

Это действительно так, но положа руку на сердце следует признать, что направленность деятельности следователя на раскрытие преступления, на изобличение лица, его совершившего, не менялась на протяжении всего существования этой профессии – меняются лишь методы (средства, приемы и т. д.) и процессуальные формы осуществления следователем этой своей функции в уголовном судопроизводстве.

М. С. Строгович рассматривал обвинительную деятельность (понимая под ней уголовное преследование) как «совокупность процессуальных действий, направленных на то, чтобы изобличить в совершении преступления привлеченное к уголовной ответственности лицо и обеспечить применение к нему заслуженного наказания». Она, по его мнению, состоит в собирании доказательств, уличающих обвиняемого или устанавливающих отягчающие его вину обстоятельства, применении принудительных мер, обеспечивающих изобличение обвиняемого и наказание его, а также в действиях, направленных на обоснование перед судом обвинения и необходимости заслуженного наказания^[60].

А. М. Ларин полагал, что уголовное преследование есть предшествующая разрешению дела уголовно-процессуальная деятельность, которая состоит в формулировании и обосновании вывода о совершении определенным лицом конкретного преступления^[61]. Нет, видимо, здесь необходимости приводить мнения и других многих ученых, также трактовавших (и трактующих) содержание института уголовного преследования.

Эти издавна, можно сказать, «вечно» ведущиеся дискуссии об уголовно-процессуальной функции следователя, направленности его деятельности при раскрытии и расследовании преступлений в отечественной юридической литературе в последнее время значительно степени актуализировались на фоне широко обсуждаемого законопроекта об установлении объективной истины как принципа и цели современного отечественного уголовного судопроизводства^[62].

Наиболее радикальное мнение в этой дискуссии в контексте исследования освещаемого здесь аспекта данной работы, насколько нам известно, высказано А. М. Багметом.

«На сегодняшний день, – пишет автор, – в уголовном процессе сложилась логичная, выработанная длительной практикой схема осуществления уголовного судопроизводства, когда есть сторона обвинения, сторона защиты и являющийся между ними независимым арбитром – суд. Следователь, не поддерживающий ни одну из сторон, является в этой схеме установителем истины по уголовному делу» (здесь и далее выделено нами – авт.)^[63].

Интересно, что дало А. М. Багмету основания для столь парадоксального вывода, с полной очевидностью противоречащего не только действующему уголовно-процессуальному законодательству России, но и самим принципам методологии уголовного судопроизводства в целом?

А потому хотелось бы получить хотя бы сколь-либо обоснованные ответы как минимум на следующие вопросы:

– как этот вывод соотносится с известными всем специалистам в области уголовного судопроизводства (видимо, кроме автора цитированного высказывания) нормами УПК об обязанности следователя осуществлять уголовное преследование?

– разве следователь «в сложившейся логичной… схеме осуществления судопроизводства» не отнесен законодателем однозначно к стороне обвинения?

– разве уголовно-процессуальный закон наделяет следователя предлагаемой А. М. Багметом загадочной не только для отечественной, но и для любой правовой уголовно-процессуальной системы функцией «установителя истины»?..

Здесь необходимо краткое отступление.

Оппонируя этим нашим доводам об упречности концепции, предлагаемой А. М. Багметом, о ее несоответствии действующему уголовно-процессуальному закону, отдельные авторы настойчиво упоминают, что и мы не стесняемся «критиковать те нормы уголовно-процессуального закона, которые не совпадают с его (нашей – авт.) позицией»^[64].

Это действительно так. Однако, критикуя действующий закон, предлагая достаточно существенные его изменения, мы всего подчеркивали и вновь на том настаиваем, как осознали еще древнеримские юристы: «Dura lex, sed lex (Хоть и строг закон, но соблюдать его надо)»; и еще: «Dura lex scripa tarnen (Хоть и строг закон, но так он написан)»^[65].

Пока закон не отменен и (или) не изменен (автор просит извинения на некий пафос), он – Его Величество Закон, которым потому неукоснительно должен руководствоваться следователь, лишь в соответствии с которым теоретикам и надлежит разрабатывать практические рекомендации по оптимизации следственной деятельности.

Мы уже не говорим о том, что «если, – как обоснованно замечает А. С. Александров, – мы признаем следователя субъектом, удостоверяющим объективную истину, причем в ходе досудебного производства, то делается ненужным ни адвокат, ни собственно суд»^[66]. Действительно, если следователь уже установил по делу объективную истину, то в чем тогда функция суда? Лишь исключительно в назначении подсудимому наказания?..

И, наконец, принципиальное и, с точки зрения правовой методологии, главное: вывод следователя (прокурора) о доказанности совершения преступления конкретным лицом – это еще далеко не истина, обязанность установления которой пытаются возложить на органы уголовного преследования отдельные ученые и законодатели и которую, как полагает А. М. Багмет, в настоящее время уже устанавливает следователь.

Этот вывод – лишь версия обвинения, обоснованность которую должен проверить «на прочность» – поддержать или опровергнуть – суд в состязательном уголовном процессе.

Она, с точки зрения правовой методологии уголовного процесса любого цивилизованного государства, должна быть равновеликой для суда наравне с версией адвоката-защитника о том, что его подзащитный – воспользуемся словами А. Ф. Кони – не виноват вовсе либо виноват вовсе не так и не в том, в чем его обвиняют представители системы уголовного преследования.

По сути, об этом же более века назад писал известный российский процессуалист А. А. Квачевский:

«Предварительное следствие не имеет в виду полного и всестороннего разъяснения истины, оно доставляет только материал, достаточный для достижения этой цели в самом суде, изыскивает данные, на которых основывается вероятность виновности преступника, служит фундаментом, на котором опирается не судебное решение дела, а только обвинение преступника и предание его суду; дальнейшая роль подробного разъяснения преступлений и вины подсудимого принадлежит судебному следствию. Предварительное следствие приготовляет способы и средства к судебному состязанию сторон, судебное развивает приготовленный первым материал для постановления приговора; первое устанавливает предположения, второе – доказательства»^[67] (здесь и далее выделено нами – авт.).

И в этой же связи следует заметить, что обосновываемый А. М. Багметом статус следователя как некоего уникального «установителя» истины, в сущности, опровергнут не так давно внесенными в ст. 90 УПК изменениями.

В соответствии с ними напомним, приговоры, постановленные судом в соответствии со ст. 226.9, 316 или 317.7 УПК (а, как известно, они основаны лишь на материалах предварительного расследования), лишены преюдиционной значимости, обстоятельства, ими установленные, не могут признаваться по другому делу судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки.

Иными словами, речи об истинности проведенного следователем расследования, результатов такого – без исследования их материалов в условиях состязательного процесса в суде – идти в принципе не может. По сути, эти материалы свидетельствуют лишь об одном – о согласии с ними обвиняемого в виду различных субъективных и (или) объективных обстоятельств.

Мы уже не говорим об особенностях доказывания при производстве дознания в сокращенной форме. В соответствии с ними «доказательства по уголовному делу собираются в объеме, достаточном для установления события преступления, характера и размера причиненного им вреда, а также виновности лица в совершении преступления. При этом дознаватель обязан произвести только те следственные и иные процессуальные действия, непроизводство которых может повлечь за собой невосполнимую утрату следов преступления или иных доказательств». Более того, «с учетом конкретных обстоятельств уголовного дела дознаватель вправе не проверять доказательства (выделено нами – авт.), если они не были оспорены подозреваемым, его защитником, потерпевшим или его представителем» (ст. 226.5 УПК РФ).

По нашему глубокому убеждению, следователь есть не некий таинственный «установитель истины» по уголовному делу (как почему-то, не исключаем, что руководствуясь ведомственными соображениями, вдруг решил руководитель Академии следственного комитета РФ А. М. Багмет).

Следователь – субъект, как правило, лично «запускающий» и всегда непосредственно реализующий механизм самой основы уголовного судопроизводства – уголовного преследования. В очередной раз повторим: нет уголовного преследования – нет необходимости в защите от него и тем более нет предмета для какого-либо судебного разбирательства.

Никакого противоречия в том, что следователь отнесен к стороне обвинения с необходимостью – и это особо вновь подчеркнем – его осуществления на основе объективного, полного и всестороннего расследования, мы не усматриваем.

Заметим, что в литературе высказываются и другие, в том числе, в сущности, противоречащие друг другу мнения по рассматриваемой принципиальной проблеме.

Так, В. В. Пушкарев, с одной стороны, полагает, что «отнесение следователя к числу участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения вступает в известное противоречие с назначением уголовного судопроизводства, когда следователю необходимо установить событие преступления, изобличить лицо или лиц, виновных в совершении преступления, обеспечив при этом надлежащую защиту личности, ее прав и законных интересов […]. На всем протяжении производства по уголовному делу следователь обязан устанавливать все конкретные обстоятельства, как обвиняющие, так и оправдывающие обвиняемого, поскольку они необходимы для вынесения обоснованных решений в ходе досудебного производства».

С другой стороны, он тут же предлагает законодательно определить процессуальный статус следователя следующим образом: «Следователь – должностное лицо Следственного комитета Российской Федерации, органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел, реализующее функцию обвинения (уголовного преследования), уполномоченное в пределах своей компетенции осуществлять предварительное следствие по уголовному делу»^[68].

Если следователь, как считает этот автор, реализует функцию обвинения, уголовного преследования (с чем мы всецело согласны), то отнесение его к стороне обвинения более чем правомерно и логично.

Правовой аксиомой – также повторим в очередной раз – является то, что любое обвинение лица в совершении инкриминируемого ему преступления должно быть законным, основанным на всестороннем, полном и объективном исследовании всех материалов дела, сочетаться при этом с неукоснительным соблюдением прав и свобод этого гражданина, обеспечением их реализации.

Если рассматривать этот постулат исключительно с прагматических позиций, можно сказать, что об обоснованности обвинения конкретного лица в совершении конкретного преступления можно говорить, лишь когда объективно, достоверно в ходе расследования подтвердились все следствия, с необходимостью вытекающие из версии о совершения его именно данным лицом (это же касается и всех иных обстоятельств, подлежащих установления по уголовному делу), о чем достаточно подробно будет говориться в третьей главе следующего раздела нашей работы.

Здесь же скажем лишь, что, по нашему убеждению, не прав Д. В. Бахтеев, когда в своем диссертационном исследовании утверждает, что «логическое следствие – выведенное из следственной версии предположение (выделено нами – авт.), определяющее дальнейшие фактические действия следователя…»^[69].

Следствия из следственной версии отнюдь не предположения (коими являются сами версии), а неукоснительные из нее логические выводы. Если предполагаемая причина (версия) – истина, то она должна быть с исчерпывающей полнотой представлена в необходимых следствиях (следах) своего действия.

Иными словами, логика следователя должна быть, если так можно выразиться, линейной: обвинение может считаться обоснованным исключительно тогда, когда доказаны без разумных в том сомнений с исчерпывающей полнотой и достоверностью все необходимые следствия, вытекающие из версии о совершении преступления именно этим лицом.

И это безотносительно к объективно или субъективно сложившимся конфликтным отношениям с подозреваемым, обвиняемым, в ряде случаев усугубляемым возникшей к этому лицу крайней антипатией (в связи с дерзостью и (или) исключительным цинизмом инкриминируемого ему преступления, его личностным качествам, либо в связи с отказом его от дачи показаний).

О неуместности последнего основания для межличностных конфликтов следователя с обвиняемым – а оно, увы, далеко не редко для возникновения таковых конфликтов и в настоящее время – предупреждал еще один из основоположников криминалистики А. Вейнгарт: «На отказ обвиняемого от ответов следователь должен смотреть не как на ослушание его или неуважение и не как на улику против обвиняемого, а как на пользование своим правом…»^[70] (следующая за этим постулатом его рекомендация по тактике допроса будет приведена нами далее – авт.).

А также, особо это заметим, такая логика должна соблюдаться независимо от того, что данное лицо в определенный момент (обычно на первоначальном этапе расследования) признавало себя виновным в совершении преступления (от чего, как правило, в дальнейшем отказывалось).

Дело не только в том, что практика изобилует примерами, когда «признательные» показания даются подозреваемыми, обвиняемыми в результате противоправного их принуждения к такому поведению – в этих случаях дальнейший отказ от данных показаний вполне правомерен и психологически обоснован. Зачастую последующий отказ подозреваемого, обвиняемого от своих признательных показаний обусловливается и другими субъективными причинами и мотивами^[71].

А потому, возвращаясь к ранее сформулированному тезису об основах проверки версии о совершении преступления именно тем лицом, в отношении которого она сформулирована, если хотя бы одно из необходимых вытекающих из нее следствий достоверно не установлено, то должен быть сделан один из двух с логической неизбежностью вытекающих из этого вывода: лицо в совершении инкриминируемого ему обвинения невиновно (либо обвинение в отношении данного лица не доказано к моменту, когда следователь должен принять соответствующее процессуальное решение). В первом случае следователь продолжает свою версионную и практическую деятельность по опосредованному уголовному преследованию и раскрытию преступления, имея в виду совершение его иным лицом.

Во втором – наряду с проверкой вновь сформулированных версий продолжает разработку версии о совершении преступления именно лицом, в отношении которого им ранее осуществлялось уголовное преследование, в частности, путем дополнительной проверки достоверности и достаточности доказательств, опровергающих одно из необходимых следствий, вытекающих из версии о совершении расследуемого преступления именно этим лицом.

Итак, по нашему глубокому убеждению, если мы только не ошибаемся в своих рассуждениях^[72], следователь в пределах своих полномочий и компетенции выполняет единственную процессуальную функцию – функцию уголовного преследования, предопределяемую конечной целью его деятельности в уголовном судопроизводстве.

Она же в настоящее время представляется нам следующей.

Конечная цель деятельности следователя заключается в установлении факта существования уголовно-правового конфликта и его разрешении в пределах своей уголовно-процессуальной функции, предполагающем законное и обоснованное формулирование обвинительного тезиса в отношении конкретного лица либо в констатации факта отсутствия для того оснований или наличия возможности разрешения уголовно-правового конфликта иными законными средствами.