О. Ю. Болдырев
Экономический суверенитет государства и конституционно-правовые механизмы его защиты

1.2.1. Взаимопроникновение конституционного и международного права

Развитие концепций, возникших в условиях некоторого стирания граней между конституционным и международным правом (концепции «наднационального права», «интеграционного права» и др.), изучается в свете проблематики государственного суверенитета²⁴⁹. Учитывая, что превалирует интеграция экономическая²⁵⁰, актуален их анализ и применительно к экономическому суверенитету.

Изначально поводом «ломать копья» стало возникновение Европейского союза (далее – ЕС) (нужно помнить, что путь к созданию ЕС институционально начинался с чисто экономической интеграции – с учреждения в 1951–1952 гг. Европейского объединения угля и стали), природа которого до сих пор дискуссионна. Как пишет В. Е. Чиркин, «конкретных определений не так много, что связано со сложностями в оценке этой новой публично-правовой формы, к которой не всегда подходят классификации, сложившиеся в науке государствоведения и в конституционном праве»²⁵¹.

От международно-правового анализа природы ЕС (учрежден на основе международных актов и т. д.) исследователи перешли к попытке его конституционно-правового анализа²⁵² – как образования, имеющего власть, органы и даже выделяемое исследователями верховенство ЕС (некоторые авторы даже говорят о «конституционно-правовых нормах ЕС», регламентирующих «ограничение суверенных полномочий государств-членов»²⁵³). Исследователи, применяющие «конституционно-правовой метод» анализа природы ЕС, спорят о том, является ли он «федеративным государством»²⁵⁴, «федеративным государством в процессе становления», «квазифедерализмом» и т. д. Тем не менее в целом, как отмечает В. Е. Чиркин, в зарубежной литературе отказались от попыток характеризовать ЕС как федерацию или конфедерацию²⁵⁵.

Складывается школа исследователей, считающих, что природа ЕС и не международно-правовая, и не конституционно-правовая, а «наднациональная». Другие авторы отмечают, что его право не исчерпывается «наднациональной составляющей», а В. Е. Чиркин пишет о «государствоподобной власти» и предлагает называть подобные объединения региональными международно-государственными образованиями²⁵⁶. Последнее важно в свете вопроса о том, как толковать термин «межгосударственное объединение» (ст. 79 Конституции РФ), а также аналогичные термины в конституциях других государств.

Встречные попытки перенесения конституционно-правовых конструкций и принципов на межгосударственный уровень, взаимовлияние конституционного законодательства различных государств, а также влияние международного права и международных «стандартов» на конституционное право суверенных государств привели к возникновению категории «глобальный конституционализм»²⁵⁷ (используются в литературе и иные понятия: «world constitutionalism»²⁵⁸, «transnational constitutionalism»²⁵⁹ и т. д.), к выделению конституционно-правовых аспектов интеграционного права²⁶⁰. А передача рядом государств своих конституционных полномочий наднациональным органам и организациям²⁶¹ получила определение «многоуровневого (или «многослойного») конституционализма»²⁶². При этом если одни исследователи позитивно оценивают процесс формирования «конституционализма вне государств» и «международного конституционного права», то другие высказывают тревогу по поводу того, что это влечет «потерю национальными конституциями качеств главной формы права, закрепляющей государственный суверенитет и право государства самостоятельно определять основы государственного и общественного строя»²⁶³. Таким образом, возникло противостояние между «конституционными глобалистами» и «локальными конституционалистами», отстаивающими идеи государственности, суверенитета и национальных интересов²⁶⁴.

В данном исследовании анализу подлежат лишь аспекты, связанные с «государствоподобным правом», выделением «конституционно-правовой составляющей» в «наднациональном» праве (или с «конституционным правом наднациональных образований»²⁶⁵), а также с формируемой сегодня отраслью «интеграционное право»²⁶⁶ (учитывая, что подходы к пониманию «интеграционного права» различаются, мы будем обращаться в основном не к праву отдельных интеграционных образований, рассматриваемых некоторыми исследователями, как синоним «интеграционного права» или как минимум его значительная составляющая, а к совокупности норм – в первую очередь конституционно-правовых – регулирующих возможность/ограничения участия государств в интеграционных образованиях, международных организациях и иных международных/наднациональных образованиях, процедуры вступления в них и выхода из них)²⁶⁷. Международно-правовые аспекты будут затронуты в той части, в которой они переплетены с конституционно-правовыми (возможность передачи суверенных полномочий государства межгосударственным объединениям, а также процедуры принятия государством на себя международно-правовых обязательств), и в которой к ним применим «конституционный подход» (например, оценивание соответствия ЕС принципу разделения властей, закрепленному в конституциях государств-членов, или оценивание соответствия права ВТО Основам конституционного строя России).

1.2.2. Направления на стыке конституционно-правовой и экономической наук

Поскольку настоящее исследование лежит на стыке с экономической проблематикой, остановимся на этих направлениях подробнее.

В настоящее время получают развитие и распространение междисциплинарные направления как на стыке экономической и юридической наук в целом («экономический анализ права»²⁶⁸, известный также как «law & economics»²⁶⁹; «экономическое право»²⁷⁰ и т. д.), так и на стыке экономической и конституционно-правовой наук («конституционная экономика»²⁷¹, «экономическая конституция»²⁷², «финансовая конституция»²⁷³, «экономический конституционализм»²⁷⁴ и т. д.). Однако в основе данных направлений лежат различные подходы.

Экономическое право, институционализм и экономический анализ права

В основе выделения «экономического права» (не путать с «экономикой права», чаще понимаемой как синоним «экономического анализа права») лежит преимущественно юридический подход, и разрабатывается оно в основном юристами. В условиях «конкуренции за регулирование экономической сферы» различных отраслей права (гражданского права; выделяемого в странах континентальной Европы «торгового» права²⁷⁵; финансового и других отраслей права²⁷⁶), а также межотраслевых сфер законодательства (антимонопольного²⁷⁷, банковского²⁷⁸, энергетического²⁷⁹, предпринимательского/хозяйственного²⁸⁰ и т. д.) одни исследователи отдают в регулировании экономических отношений приоритет частному праву²⁸¹, другие, напротив, предлагают понимать под экономическим правом в первую очередь публичное²⁸². Имеются и попытки выделения «экономического права» как мегаотрасли, включающей нормы и публичного, и частного права²⁸³. Хотя в последнем случае выделение «экономического права» дискуссионно с точки зрения соответствия доминирующему в отечественной теории права критерию предмета и метода (за исключением, пожалуй, «международного экономического права», уже традиционно выделяемого в качестве отрасли международного публичного права), тем не менее, представляется, что преимуществом данного подхода может стать возможность анализировать правовое регулирование экономических отношений системно и комплексно, демонстрация межотраслевого (включая отрасли и публичного, и частного права) правового регулирования экономической сферы. В этом смысле если выделение «экономического права» как отрасли спорно, то его выделение как научной и учебной дисциплины (синонимом могло бы быть «правовое регулирование экономических отношений» и т. п.), возможно, перспективно.

В контексте настоящего исследования стоит упомянуть и еще об одном понимании «экономического права» – как «правового комплекса», формируемого в качестве одной из выделяемых некоторыми исследователями «глобальных интегрированных отраслей права»²⁸⁴. По мнению И. А. Умновой, экономическое право формируется «для противодействия глобальным (международным, транснациональным) экономическим кризисам»²⁸⁵. Как она отмечает, «экономическое право» относится к пока лишь «обозначившим общие контуры своего развития» глобальным интегрированным отраслям права²⁸⁶. Предложенная формулировка как будто предполагает поиск правовых механизмов обеспечения экономической суверенности. Правда, предлагаемое И. А. Умновой рассмотрение «экономического права» в качестве не отрасли или «мегаотрасли» национального права (и, кстати, не в качестве «международного экономического права», уже традиционно выделяемого в качестве отрасли международного публичного права), а в качестве «глобальной интегрированной отрасли права», являющейся, как отмечает И. А. Умнова, «высшей формой интеграции международного и национального права»²⁸⁷ (подробнее про конвергенцию конституционного и международного права – см. предыдущий раздел) ставит вопрос: насколько отрасль права, выделяемая в рамках интеграции международного и национального права, бросающей, как выше отмечалось, по мнению некоторых исследователей, вызов государственному (в том числе экономическому) суверенитету, способна стать одновременно инструментом его защиты (в том числе перед лицом международных экономических кризисов)? Данные подходы и вопросы, которые они ставят, требуют дальнейшего осмысления.

В экономической же науке правовые факторы стали анализироваться в рамках институциональной экономики (хотя, определенное внимание праву уделяли еще классики политэкономической мысли, включая А. Смита, И. Бентама и др.). При этом сами термины «институт» и «институция» были во многом позаимствованы экономистами из юриспруденции (термин «институция» использовался еще древнеримскими юристами, однако, в современной юридической науке в отличие от термина «институт» обычно не используется²⁸⁸). В юридической науке институционализм связывают в первую очередь с именем французского юриста М. Ориу. Одним же из основателей институциональной экономики как экономической школы принято считать социолога и экономиста Т. Веблена, хотя ее истоки находят в немецкой исторической и социологической школах, а иногда и в классической политической экономии или даже раньше²⁸⁹. Сам термин «институциональная экономика» предложил У. Гамильтон, являвшийся, кстати, изначально не экономистом, а юристом и бывший профессор Йельской школы права.

Очень значительное внимание праву, юридическим институтам уделял один из основателей и крупнейших представителей школы «классического» (или «оригинального», «старого», «исходного») институционализма (кстати, автор первой книги, которая так и называлась «Институциональная экономика») Дж. Коммонс²⁹⁰. В истории экономических учений даже выделяется в качестве отдельной ветви «классического» институционализма «правовой институционализм», связываемый в первую очередь с его именем²⁹¹.

На смену «классическому» институционализму пришел «новый» или «неоинституционализм»²⁹². Несколько упрощая: если первый делает акцент на правовых, социальных и иных факторах и применении методологии соответствующих наук к экономике, то второй, наоборот, применяет «экономическую методологию» к другим общественным наукам (так называемый «экономический империализм»). Однако мы не случайно берем термин «экономическая методология» в кавычки, поскольку неоинституционалисты сводят его понимание преимущественно к методологии математизированной неоклассической микроэкономики. Тем самым неоинституционализм фактически возвращается к ряду аксиом неоклассики, притом, что именно отказавшись от них, институционализм («классический институционализм») и обособился в отдельное направление. Не случайно на Западе «новый институционализм» еще в 1970-е гг. получил определение «неоклассический институционализм»²⁹³, а американские политологи прозвали его «институционализмом рационального выбора»²⁹⁴. В связи с этим А. И. Московский говорит об «институциональном шарлатантстве»²⁹⁵.

Стоит отметить, что и сегодня есть сторонники и продолжатели именно «классического» институционализма (например, знаменитый английский профессор Дж. Ходжсон) – возник даже парадоксальный термин «современные “старые” институционалисты». Показательно и то, что Д. Норт, удостоенный Нобелевской премии за работы в области нового институционализма, позже фактически вернулся к «классическому»²⁹⁶.

Тем не менее многие междисциплинарные направления на стыке экономической и юридической наук получили развитие в рамках неоинституционализма или отпочковались от него: «теория прав собственности», «теория контрактов», «экономический анализ права» («экономика права; «law & economics»), «конституционная экономика»²⁹⁷. Причем «экономический анализ права» и «конституционная экономика» получают распространение и среди юристов (более того, один из создателей «экономического анализа права» – Ричард Познер – известный американский судья).

Под «экономическим анализом права» исследователи обычно понимают, если несколько упрощенно, анализ права при помощи «экономической методологии». Но важная оговорка: реально данная методология является не экономической, а лишь методологией экономического «mainstream», т. е., по сути, мы имеем дело не с «экономическим анализом права», а с анализом права при помощи лишь одной (пусть сегодня и доминирующей) из групп экономических школ – с неоклассическим анализом права, рассматривающим человека как рационального максимизатора полезности²⁹⁸, причем при принятии и внерыночных решений (нарушать или не нарушать закон, возбуждать или не возбуждать судебный иск и т. д.). Подобные исходные посылки приводят к таким сомнительным концепциям, как доктрина «эффективного нарушения договора» Р. Познера. Концентрируясь на «эффективности» лишь для частных эгоистов, этот подход абстрагируется от морали. Но тогда «эффективным» следует признать любое безнаказанное злоупотребление (кстати, данную концепцию критикуют некоторые цивилисты²⁹⁹, в том числе и А. Г. Карапетов, в целом выступающий сторонником «экономического анализа права»³⁰⁰). А ведь задача права, сформулированная знаменитым древнеримским юристом Цельсом как «Ius est ars boni et aequi» («право – есть искусство добра и справедливости»), – пресекать возможность подобных ситуаций. Это диктуют и чисто экономические соображения: современное высокотехнологичное производство при неисполнении обязательств отдельными звеньями невозможно. Представляется, что Гражданский кодекс РФ (далее – ГК РФ) в абз. 2 п. 2 ст. 15 содержит некоторую превенцию реализации доктрины «эффективного нарушения договора», однако с учетом необходимости срочного возрождения высокотехнологичного производства и в то же время распространенности правового нигилизма, профилактика нарушений договорной дисциплины должна быть усилена, в том числе за счет введения дополнительных механизмов ответственности.

В целом представляется верным вывод С. В. Королева о том, что основные принципы mainstream’а экономической теории (т. е., неоклассические принципы, положенные и в основу экономического анализа права) не соответствуют основным принципам теории права (принципам справедливости, правового государства) – ей оказываются ближе некоторые неортодоксальные экономические школы³⁰¹.

Обращение к экономическому анализу права получает распространение и в России. Одни правоведы активно к нему апеллируют (например, А. Г. Карапетов³⁰², Т. М. Сырунина³⁰³), другие выступают его противниками (например, Е. А. Суханов). Противники указывают на разницу в методологии и целевых установках юридической и экономической наук (хотя, скорее, можно говорить об установках тех или иных школ), а также в правовых системах – англосаксонской (в рамках которой и получила развитие Law & Economics) и романо-германской. Сторонники акцентируют внимание на «преимуществах экономической методологии», как было сказано, упуская из виду, что в нынешнем виде «экономический анализ права» редуцирует экономическую методологию до неоклассической методологии mainstream³⁰⁴. Таким образом, юристы, и позитивно, и негативно относящиеся к использованию «экономической методологии», в большинстве случаев понимают под ней методологию mainstream’а – притом, что сегодня спектр экономических школ чрезвычайно богат, а экономический mainstream и лежащая в его основе неоклассическая теория, как будет ниже показано, подвергается жесткой критике многими исследователями, включая ряд нобелевских лауреатов по экономике.

Подводя итог, сделаем вывод, что, как представляется, главный недостаток «экономического анализа права» в том виде, как он сегодня существует – не сам факт применения экономической методологии к правовым явлениям, а подмена понятия «экономическая методология» посредством ее редукции до методологии mainstream’а³⁰⁵. Правильнее было бы рассматривать экономический анализ права как в принципе применение экономической методологии к анализу правовых явлений и, учитывая объективную извечную идеологизированность экономической науки, постулировать возможность использования в экономическом анализе права методологии различных школ.

Может быть предложено и введение «политико-экономического анализа права», призванного не просто «измерять экономическую эффективность правовых норм» (на что претендует «экономический анализ права»), но и отвечать на вопрос древнеримских юристов «qui prodest?» («кому выгодно?», т. е. применительно к рассматриваемой теме – в чьих экономических интересах осуществляется то или иное правовое регулирование)³⁰⁶, и анализировать вопросы влияния на правовую политику экономических интересов, а также анализировать вектор экономической политики на основе изменений в законодательстве.

Выше говорилось о направлениях на стыке экономической и юридической науки в целом. Однако именно к конституционному праву эти направления имеют слабое отношение. Так, экономический анализ права чаще применяется в отношении анализа частного права (в России, в частности, этот подход развивает А. Г. Карапетов), а также уголовного права (экономический анализ соответствующих отраслей права развивался еще одним из создателей law & economics американским судьей Р. Познером). Реже можно встретить публикации, посвященные применению экономического анализа в других отраслях права, например в налоговом³⁰⁷. Хотя предпринимаются попытки «экономического анализа» и конституционного права или самой конституции³⁰⁸, тем не менее основное внимание стоит уделить концепциям, возникшим на стыке экономической и именно конституционно-правовой наук.

Следует различать два основных направления: «экономическая конституция» и «конституционная экономика»³⁰⁹.

Экономическая конституция

Термин «экономическая конституция» многозначный, используемый в различных общественных дисциплинах и по-разному в них понимаемый³¹⁰. Он использовался еще два века назад; известность получил в определении Э. фон Беккерата в статье «Политическая и экономическая конституция» 1933 г.³¹¹, но как концепция получил развитие в рамках фрайбургской школы ордолиберализма³¹² (школы экономической мысли), уже на ее этапе эволюционировав от экономического понимания (В. Ойкен) до юридического (Ф. Бем). «Теория экономической конституции» как часть конституционно-правовой науки получила активное развитие на Западе³¹³ и в последние годы развивается в России (следует особо выделить работы Г. Н. Андреевой). Однако ее понимание у разных авторов различается³¹⁴, а само ее выделение иногда подвергается сомнению³¹⁵. Дискуссия носит терминологический характер и представляется, ее можно попытаться избежать, выделив следующие основные подходы к пониманию данного термина:

1. «Экономическая конституция» как экономическая концепция школы немецкого ордолиберализма.

2. «Теория экономической конституции» как составная часть науки конституционного права (хотя, также восходящая к немецкому ордолиберализму), разработанная в зарубежной литературе. По мнению Г. Н. Андреевой, ее преимуществами перед традиционным для отечественной науки выделением «конституционных основ экономики» являются пригодность для условий рыночной экономики, в рамках которой она развивалась, системное единство и целостность³¹⁶. Однако не все исследователи солидаризируются с этим подходом³¹⁷. И, действительно, данный тезис представляется дискуссионным. Не отрицая, что разработчики концепции «экономической конституции» пытались (и во многом успешно) придать ей единство и целостность, а также то, что она получила наибольшее развитие в европейских государствах (хотя, позже стала развиваться и в других странах, например, в Латинской Америке³¹⁸) применительно к анализу именно рыночной экономики, подвергнем сомнению три тезиса.

Во-первых, об отрицании возможности поиска подобной целостности в рамках «конституционных основ экономики» или, точнее, «конституционных основ регулирования экономики/экономической жизни/экономической системы/экономических (социально-экономических) отношений» (в литературе можно встретить все эти варианты формулировки; далее для краткости будем использовать словосочетание «конституционные основы экономики») – многие авторы как раз пытались рассматривать данные вопросы «целостно» (не случайно часто говорится о «конституционных основах экономической системы»). Обвинение же, сформулированное Г. Н. Андреевой в адрес недостаточной четкости термина «экономическая система»³¹⁹, обращено, скорее, к экономической науке (кстати, Г. Н. Андреева сама же пишет: «…определение понятия «экономическая система» экономической наукой не разработано, что является, в том числе следствием отсутствия общепринятой формулировки в теории систем»³²⁰) и не исключает возможности уточнения значения данного термина в науке конституционного права (в рамках конституционных основ экономики).

Во-вторых, дискуссионным представляется тезис об отрицании применимости «конституционных основ экономики» для анализа рыночной и смешанной экономики (Г. Н. Андреева пишет: «Концепция конституционных основ регулирования экономической системы ориентирована на мобилизационную экономику в целях строительства социализма и к рыночной по сути она неприменима»³²¹). Но разве в экономической науке термин «экономическая система» используется лишь при характеристике плановой системы и мобилизационной экономики? Из того же, что «конституционные основы экономики» получили наибольшее развитие в советский период применительно к анализу плановой экономики, представляется, еще не следует их непригодность для анализа иных экономических систем (если рассматривать «конституционные основы экономики» не как «концепцию», а как фактически подотрасль конституционного права). Подобно тому, как то, что концепция «экономической конституции» получила развитие применительно к анализу рыночной экономики, не стало препятствием ее активного применения и к анализу иных экономических систем, на что сама же Г. Н. Андреева обращает внимание³²². Скорее, дело в другом – какая терминология является более привычной для того или другого государства, и нуждается ли оно в заимствовании иностранной (например, за отсутствием своей или в связи с ее недостатками).

В-третьих, заслуживает внимания и косвенно вытекающий из логики Г. Н. Андреевой тезис об абсолютизации рыночной экономики как единственного объекта исследования. Не вдаваясь в дискуссию о плюсах и минусах плановой, рыночной и различных промежуточных между ними систем, носящую во многом идеологизированный и мировоззренческий характер, вспомним мировоззренческий тезис М. де Сервантеса, писавшего, что безумие видеть мир только таким, какой он есть, и не видеть его таким, каким он должен быть. Представляется, что при переходе от плановой экономики к рыночной (равно как и наоборот) юридическая и экономическая наука не должны отказываться исследовать ушедшие или иные потенциально возможные системы³²³ (хотя, и не должны отказываться от задачи анализа системы действующей³²⁴). Не случайно ниже будет предлагаться подход институциональной политэкономии, отказывающийся от абсолютизации какой-либо одной системы или модели.

Однако все вышесказанное ни в коей степени не принижает значение тех многочисленных научных разработок, которые имеются в рамках концепции «экономической конституции». Более того, возможно, в рамках этой пока еще не всеми исследователями признаваемой концепции получит развитие и анализ проблематики экономического суверенитета (категории, как выше говорилось, признаваемой пока еще не всеми представителями классической науки конституционного права) и его конституционно-правового обеспечения и защиты.

3. «Экономическая конституция», как совокупность конституционно-правовых норм³²⁵ и/или базовых принципов³²⁶, и/или основополагающих нормативно-правовых актов³²⁷, регулирующих экономические отношения.

Именно это значение «экономической конституции» (а не «теории экономической конституции») имел в виду автор данной работы в своей статье, где говорил, что «экономическая конституция», скорее, представляет объект исследования, а не дисциплину³²⁸ (объектом же исследования она может быть различных дисциплин и концепций, в том числе рассматриваемых в данном параграфе³²⁹), что было подвергнуто критике Г. Н. Андреевой³³⁰, подразумевавшей в данной статье, видимо, под «экономической конституцией» теорию экономической конституции (кстати, во многих своих публикациях Г. Н. Андреева использует термин «концепция/теория экономической конституции»; представляется, что и в своей монографии «Экономическая конституция в зарубежных странах» вначале она дает характеристику «теории экономической конституции», а в последующих главах – «экономической конституции» уже как объекта исследования).

4. Экономическая конституция как метафора³³¹.

5. Нормативно-правовой акт (как отмечает Г. Н. Андреева, истории известны попытки разработки и принятия подобного акта).

Отметим также использование термина «экономическая конституция» в социологической и иных общественно-научных дисциплинах, в каждой из которых ему придается свое значение, а также появление близких терминов, например, терминов «финансовая конституция»³³² (под которой как минимум в одном из ее смысловых значений представляется логичным понимать один из элементом «экономической конституции» – подобно тому, как «финансовый суверенитет» является элементом экономического суверенитета), «фискальная конституция»³³³ (который логично рассматривать как подэлемент финансовой конституции) и т. д.

Таким образом, признавая важный вклад исследований, осуществленных в рамках направлений, называемых «экономическая конституция», стоит отметить необходимость указывать в каждом случае, о каком понимании «экономической конституции» идет речь – во избежание терминологической путаницы.