Николай Андрианов
Строительный подряд. Практическое руководство по договорной работе и разрешению споров

Полная версия

1.4. Субподряд

1.4.1. Право на привлечение субподрядчиков

Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, то подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (п. 1 ст. 706 ГК).

Договором может быть предусмотрено, что подрядчик вправе привлекать к выполнению работ субподрядчиков только с согласия заказчика. Если подрядчик нарушит это требование, то он несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в выполнении работ (п. 2 ст. 706 ГК). При этом заказчик не вправе отказываться от приемки работ, выполненных таким субподрядчиком, и должен их оплатить^[42].

Поскольку доказать убытки, причиненные участием субподрядчика в выполнении работ, довольно сложно, обязанность подрядчика согласовывать привлечение к выполнению работ субподрядчиков целесообразнее обеспечить неустойкой, вероятность взыскания которой существенно выше^[43].

Если по каким-то причинам личное выполнение работ подрядчиком является для заказчика принципиальным, то нарушение этого правила можно предусмотреть в качестве основания для досрочного отказа заказчика от договора (ст. 450.1 ГК).

К убыткам заказчика, причиненным привлечением генподрядчиком к выполнению работ несогласованного субподрядчика, судебная практика относит, например, суммы НДС, доначисленные заказчику ввиду мнимого характера участия субподрядчика в выполнении работ (отсутствия у него ресурсов, необходимых для выполнения работ, наличие признаков фирмы-однодневки и т. п.)^[44].

1.4.2. Функции генподрядчика в строительстве. Генподрядный процент

Генподрядчик является лицом, осуществляющим строительство, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе выполнения работ и несет ответственность за качество выполненных работ (ч. 3 ст. 52 ГрК).

Генподрядчик отвечает перед заказчиком за субподрядчиков, а перед субподрядчиками – за заказчика (п. 3 ст. 706, п. 1 ст. 313, ст. 403 ГК).

Функция генподрядчика заключается в организации строительства. В этих целях генподрядчик осуществляет входной контроль проектной и рабочей документации, разрабатывает проект производства работ (ППР) и иную организационно-технологическую документацию, производит приемку у заказчика строительной площадки и обеспечивает ее инженерную подготовку к производству работ, осуществляет распределение ресурсов и строительный контроль (в своей части), формирует исполнительную документацию и сдает объект заказчику^[45].

Выполнение функций генподрядчика по организации строительства отнесено к самостоятельному виду работ, оказывающих влияние на безопасность ОКС^[46].

По большому счету, генподрядчик может передать в субподряд весь объем работ, оставив за собой только собственно организацию строительства.

Получателем услуг генподрядчика по организации строительства является как заказчик (стоимость этих услуг по умолчанию включена в цену договора подряда), так и субподрядчики, по отношению к которым генподрядчик выступает в качестве заказчика. Поэтому нередко в договорах субподряда предусматривается обязанность субподрядчиков оплачивать такие услуги генподрядчика. Как правило, стоимость этих услуг удерживается генподрядчиком из сумм, причитающихся субподрядчикам за выполненные работы (так называемый генподрядный процент).

Включение подобного рода условий в договоры субподряда является обычной и исторически сложившейся практикой, о чем свидетельствуют в том числе правовые акты СССР^[47].

Актуальная судебная практика также признает такие условия договоров субподряда правомерными, причем как в случаях, когда величина генподрядного процента варьируется в пределах традиционных 5–10 %^[48], так и в случаях, когда она составляет 15–17 %^[49] от стоимости субподрядных работ.

1.4.3. Оплата субподрядных работ

Генподрядчик по отношению к субподрядчику выступает в качестве заказчика работ, поэтому обязанность по их оплате лежит на генподрядчике.

По общему правилу оплата генподрядчиком субподрядных работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генподрядчику^[50].

Однако генподрядчик и субподрядчик могут договориться о том, что оплата выполненных субподрядчиком работ будет производиться после того, как генподрядчик получит оплату за эти работы от заказчика. Такое договорное условие признается ВС РФ законным применительно к п. 1 ст. 314 и ст. 327.1 ГК, как в абстрактных разъяснениях^[51], так и при разрешении конкретных дел^[52].

Фактически речь идет о том, что субподрядчик готов разделить с генподрядчиком риски ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств по оплате работ. Ограничивать участников оборота в свободе такого распределения рисков было бы неправильным.

Но на практике возможна ситуация, когда субподрядчик выполнил свои работы надлежащим образом и в установленный срок, но результат строительства не сдан генподрядчиком заказчику и не оплачен заказчиком из-за каких-то нарушений, допущенных самим генподрядчиком или другими его субподрядчиками. Либо когда недобросовестный генподрядчик, связанный с заказчиком, сдав результат работ, просто не требует от заказчика его оплаты.

В таких случаях отлагательное условие договора субподряда может быть преодолено судом, рассматривающим иск субподрядчика к генподрядчику о взыскании долга по оплате работ, через фикцию признания этого условия наступившим^[53]. Например, в одном из дел ВС РФ признал правомерным удовлетворение иска субподрядчика, поскольку генподрядчик не предпринял мер по сдаче результата работ заказчику в разумный срок^[54].

Чтобы не допустить такого вторжения суда в право сторон определять условия договора по своему усмотрению (п. 4 ст. 421 ГК), эти условия нужно формулировать сбалансированно. Например, в субподрядном договоре можно предусмотреть, что по истечении срока, когда результат работ должен быть сдан заказчику, принят им и оплачен, генподрядчик должен либо сам оплатить субподрядчику выполненные работы, либо потребовать оплаты от заказчика в судебном порядке, либо в соответствующей части уступить субподрядчику право требовать от заказчика оплаты работ.

По умолчанию заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генподрядчиком (п. 3 ст. 706 ГК). Например, в случае банкротства генподрядчика субподрядчик не вправе требовать оплаты работ непосредственно от заказчика, в том числе по правилам о неосновательном обогащении^[55].

Соглашением сторон это правило может быть изменено. При этом если между заказчиком, генподрядчиком и субподрядчиком заключено трехстороннее соглашение, предусматривающее право субподрядчика требовать оплаты выполненных работ непосредственно от заказчика, такое соглашение не исключает права субподрядчика требовать оплаты работ от генподрядчика. В этом случае заказчик и генподрядчик отвечают перед субподрядчиком за оплату работ солидарно (ст. 322, 323 ГК)^[56]. Для того чтобы исключить солидарную ответственность заказчика и генподрядчика перед субподрядчиком за оплату работ, в соглашении должна быть прямо и недвусмысленно выражена воля его сторон (включая субподрядчика) на перевод долга по оплате субподрядных работ с генподрядчика на заказчика (п. 2 ст. 391 ГК).

1.4.4. Прямые подрядчики заказчика

С согласия генподрядчика заказчик вправе заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами. В этом случае указанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед заказчиком (п. 4 ст. 706 ГК).

Необходимость получения согласия генподрядчика на заключение заказчиком такого договора обусловлена тем, что именно генподрядчик организует выполнение работ. В случае строительного подряда генподрядчик как лицо, осуществляющее строительство, также несет публично-правовую ответственность за соблюдение на площадке требований безопасности (ч. 3 ст. 52 ГрК). В этой связи выдача такого согласия может быть обусловлена оплатой генподрядчику услуг по организации работ (в том числе в форме генподрядного процента).

Нарушение заказчиком п. 4 ст. 706 ГК дает генподрядчику право требовать возмещения причиненных этим убытков.

Ситуация, когда работы на одном объекте выполняются как субподрядчиками генерального подрядчика, так и прямыми подрядчиками заказчика, может породить споры по поводу оплаты работ, сроков их выполнения и качества. В каждом конкретном случае суду придется выяснять, кем именно выполнялись работы (субподрядчиками генерального подрядчика или прямыми подрядчиками заказчика), кто обязан оплатить такие работы выполнившему их лицу (заказчик или генеральный подрядчик), что явилось причиной нарушения сроков выполнения работ или выявленных недостатков качества и т. п.

Так, отменяя судебные акты, принятые по одному из дел, Президиум ВАС отметил, что судам следовало проверить, выполнялись ли работы, по поводу которых возник спор, на основании договоров субподряда с генподрядчиком или по прямым договорам, заключенным с заказчиком^[57].

Поэтому к использованию такой модели структурирования подрядных отношений в строительстве следует подходить крайне аккуратно.

1.4.5. Номинированные (назначенные) субподрядчики

Иногда заказчики включают в договоры генподряда условия о том, что для выполнения отдельных работ генподрядчик обязан привлечь определенных субподрядчиков, указанных заказчиком.

Формулируя такие условия, заказчики ожидают, что, с одной стороны, работы будут выполняться выбранными ими (назначенными) субподрядчиками, а с другой стороны, – что генподрядчик будет отвечать за таких субподрядчиков по правилам п. 3 ст. 706 ГК.

Однако п. 3 ст. 706 ГК применяется к ситуации, когда инициатива в привлечении субподрядчика к выполнению работ принадлежит генподрядчику. Именно поэтому все риски, связанные с выбором своего контрагента, несет генподрядчик.

Указание же заказчика генподрядчику заключить договор с конкретным субподрядчиком, которого выбрал (назначил) заказчик, должно квалифицироваться как комиссионное поручение (ст. 990 ГК), по которому заказчик является комитентом, а генподрядчик – комиссионером.

По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки (п. 1 ст. 990 ГК).

Однако комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда он не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере) (п. 1 ст. 993 ГК).

В случае неисполнения третьим лицом сделки, заключенной с ним комиссионером, комиссионер обязан немедленно сообщить об этом комитенту, собрать необходимые доказательства, а также по требованию комитента передать ему права по такой сделке с соблюдением правил об уступке требования (п. 2 ст. 993 ГК).

В этой связи генподрядчик по умолчанию не должен нести перед заказчиком ответственность за своевременное и качественное выполнение работ номинированным (назначенным) субподрядчиком. Если такой субподрядчик допустил нарушение договора субподряда, то генподрядчик обязан сообщить об этом заказчику, собрать доказательства такого нарушения и по требованию заказчика передать ему права по заключенному договору субподряда.

Исключением являются случаи, когда договором генподряда прямо предусмотрено, что генподрядчик отвечает перед заказчиком за номинированных (назначенных) субподрядчиков. Такое условие должно квалифицироваться как принятие генподрядчиком ручательства (делькредере) за исполнение субподрядчиком договора (п. 2 ст. 993 ГК). В этом случае генподрядчик будет являться единственным должником заказчика^[58].

За привлечение к выполнению работ номинированных (назначенных) субподрядчиков заказчик обязан уплатить генподрядчику вознаграждение, а если генподрядчик принял на себя ручательство за исполнение такими субподрядчиками заключенных с ними договоров, также дополнительное вознаграждение (абз. 1 п. 1 ст. 991 ГК).

Если договором генподряда размер такого вознаграждения и порядок его уплаты не предусмотрены и размер вознаграждения не может быть определен исходя из условий договора, то вознаграждение уплачивается после исполнения договора в размере, определяемом в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК, т. е. исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги (абз. 2 п. 1 ст. 991 ГК).

1.4.6. Множественность лиц на стороне подрядчика

От субподряда (п. 1 ст. 706 ГК) и привлечения к выполнению работ прямых подрядчиков заказчика (п. 4 ст. 706 ГК) необходимо отличать ситуацию, когда заказчик поручает выполнение работ нескольким лицам, которые не состоят между собой в субординационных отношениях (ст. 707 ГК).

Характер обязательств таких подрядчиков по отношению к заказчику зависит от делимости предмета обязательства.

Если предмет обязательства неделим (например, заказчик заключил с несколькими подрядчиками договор на изготовление неделимой вещи), то подрядчики признаются по отношению к заказчику солидарными должниками и соответственно солидарными кредиторами (п. 1 ст. 707 ГК).

Когда предмет обязательства делим (например, заказчик поручил нескольким подрядчикам изготовление партии товаров, распределив заказ между ними), а также в других случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, каждый из подрядчиков приобретает права и несет обязанности по отношению к заказчику в пределах своей доли (п. 2 ст. 707, ст. 321 ГК).

Предусмотренная ст. 707 ГК множественность лиц на стороне подрядчика возникает при заключении заказчиком одного договора с несколькими подрядчиками, однако судебная практика признает возможность применения ст. 707 ГК и при заключении заказчиком с несколькими подрядчиками разных договоров.

Так, по обстоятельствам одного из дел районный суд взыскал с застройщика в пользу собственника квартиры в жилом доме компенсацию за строительные недостатки, которые возникли вследствие ошибок, допущенных при разработке проектной документации (в ходе проектирования были некорректно расставлены связи, необходимые для обеспечения пространственной жесткости и устойчивости здания, из-за чего впоследствии появились трещины, и квартира стала непригодной для проживания). Выплатив компенсацию, застройщик обратился с регрессным иском к двум проектировщикам, ссылаясь на то, что один из них допустил ошибки при проектировании площади и формы фундамента и при расстановке колонн на плите фундамента, а второй – при доработке проекта в части расстановки колонн, связей жесткости каркаса здания, дополнительных нагрузок на конструктив здания за счет верхних этажей. Арбитражные суды трех инстанций отказали в удовлетворении иска застройщика, сославшись на отсутствие оснований для привлечения проектировщиков к солидарной ответственности, однако ВС РФ признал заслуживающими внимания доводы застройщика о том, что работы обоих проектировщиков (выполненные по разным договорам) представляют неделимый предмет, и что в таком случае ответственность проектировщиков является солидарной (п. 1 ст. 707 ГК)^[59].

На практике нередко возникают ситуации, когда работы начинает один подрядчик, а заканчивает другой. Например, заказчик может привлечь одного подрядчика для выполнения нулевого цикла строительства (работы по устройству фундамента и подземной части объекта, прокладка подземных инженерных коммуникаций), а оставшиеся работы (возведение надземных конструкций) поручить другому подрядчику. В случае расторжения договора с одним подрядчиком (в том числе по причине допущенных им нарушений) заказчик также привлекает для завершения работ другого подрядчика.

Примененный ВС РФ подход создает для подрядчиков, завершающих выполнение работ, начатых другими подрядчиками, повышенные риски, сопряженные с необходимостью скрупулезной проверки качества работ, выполненных предшествующими подрядчиками. Эти риски подрядчикам необходимо учитывать, в том числе при формировании предложения о цене завершающих работ.

1.5. Строительный контроль. Договор на выполнение функций технического заказчика

В терминологии ГрК заказчик по договору строительного подряда является застройщиком, т. е. лицом, которое на своем (за редкими исключениями) земельном участке обеспечивает строительство, реконструкцию, снос, капитальный ремонт ОКС (п. 16 ст. 1 ГрК).

При строительстве объекта своими силами (хозспособом) застройщик является также лицом, осуществляющим строительство.

При строительстве объекта силами привлеченного подрядчика (генподрядчика) лицом, осуществляющим строительство, является подрядчик (генподрядчик) (ст. 52 ГрК).

Заказчик по договору строительного подряда вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (п. 1 ст. 748 ГК).

Предметом осуществляемого заказчиком строительного контроля является проверка соответствия выполняемых подрядчиком работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи ГПЗУ, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством РФ (ч. 1 ст. 53 ГрК).

Осуществляя такой контроль, заказчик должен проверять соблюдение подрядчиком правил входного контроля поступающих на площадку материалов и оборудования, правил складирования и хранения применяемой продукции, сроков, последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства, проводить совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточную приемку возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность ОКС, участков сетей инженерно-технического обеспечения, проверять совместно с подрядчиком соответствие законченного строительством объекта требованиям проектной и рабочей документации, результатам инженерных изысканий, ГПЗУ, технических регламентов^[60].

В целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком заказчик может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). При этом в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика (ст. 749 ГК).

В терминологии ГрК инженер (инженерная организация) является техническим заказчиком (п. 22 ст. 1 ГрК).

Как ГК, так и ГрК предусматривают, что инженер (технический заказчик) в отношениях с подрядчиком (лицом, осуществляющим строительство) действует от имени заказчика (застройщика). То есть базовая модель договора между заказчиком (застройщиком) и техническим заказчиком (инженером) – это агентский договор, структурированный по модели договора поручения (п. 1 ст. 1005, п. 1 ст. 971 ГК).

Однако судебная практика признает возможным структурирование таких отношений по модели договора комиссии (когда инженер (технический заказчик) действует от имени и за счет заказчика)^[61], а также договора возмездного оказания услуг (когда инженер (технический заказчик) не совершает от имени заказчика или от своего имени юридически значимых действий, а только проверяет соблюдение сроков и (или) качество выполненных подрядчиком работ и консультирует заказчика по связанным с этим вопросам, т. е. осуществляет строительный контроль^[62].

Как указано выше, российское право исходит из того, что заказчик по договору строительного подряда является профессионалом. Он должен быть способен создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ (п. 1 ст. 740 ГК), принимать разумные меры по устранению препятствий к выполнению работ (п. 1 ст. 750 ГК), осуществлять контроль и надзор за строительством (ст. 748 ГК), а также проверить качество результата выполненных подрядчиком строительных работ (ст. 753 ГК).

Невыполнение заказчиком этих обязанностей может лишить его права предъявлять к подрядчику требования об устранении недостатков, которые могли быть выявлены при обычном способе приемки результата работ (п. 3 ст. 720 ГК) или осуществлении строительного контроля (п. 2 ст. 748 ГК), о взыскании убытков, понесенных в связи со срывом сроков строительства из-за обнаружившихся препятствий к выполнению работ (п. 1 ст. 750 ГК) и т. п.

Цель привлечения инженера (технического заказчика) состоит в том, чтобы минимизировать эти риски.

Если подрядчик выполнил работы некачественно, то заказчик может предъявить к нему требования, предусмотренные ст. 723 ГК. Однако если он не сможет этого сделать из-за того, что недостатки являлись явными, но не были указаны в акте приемки результата работ (п. 3 ст. 720 ГК), то привлечение инженера (технического заказчика) для проверки и приемки выполненных подрядчиком работ позволит заказчику предъявить требование о возмещении убытков к такому инженеру (техническому заказчику).

Нередко заказчики перестраховываются и пытаются возложить на инженера (технического заказчика) не только собственные риски, но и ответственность за надлежащее и своевременное выполнение работ. Это чревато переквалификацией договора на выполнение функций технического заказчика в договор генподряда, в результате чего технический заказчик будет признан генподрядчиком (с возложением на него ответственности за выполнение работы должным образом и в согласованный срок), а риски заказчика, связанные с ненадлежащим осуществлением строительного контроля (п. 2 ст. 748 ГК) или невнимательной приемкой результата работ (п. 3 ст. 720 ГК), будут отнесены на самого заказчика^[63].

Поэтому, привлекая инженера (технического заказчика) к реализации строительного проекта, заказчики (застройщики) должны помнить, что инженер (технический заказчик) – это не генподрядчик, который отвечает за качественное выполнение работ в установленный договором срок, а консультант (или поверенный) заказчика, который отвечает за контроль и надзор за строительством, и что цель привлечения инженера (технического заказчика) к проекту состоит не в том, чтобы переложить на него ответственность генподрядчика, а в том, чтобы минимизировать риски неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком собственных обязательств по договору.