Надежда Николаевна Тарусина
Гендер в законе. Монография

Разумеется, церковь была (и остается) противницей прекращения брачного союза путем его расторжения, но жизнь диктовала эту необходимость – и человеческой слабости следовало уступить.

В эпоху Устава князя Ярослава церковною практикой (на основе Кормчей книги) развод допускался: при недонесении женой или мужем о государственном заговоре, покушении на жизнь другого супруга, посещении женой корчмы, игрищ или домов посторонних людей без согласия мужа, неспособности супруга к брачному сожитию, длящейся три года, безвестном отсутствии в течение пяти лет, при совершении прелюбодеяния или в случае необоснованного обвинения жены в прелюбодеянии^[281].

При этом основным поводом с древнейших времен считалось именно прелюбодеяние, но определялось оно гендерно различно. Муж считался изменником, если имел на стороне наложницу и детей от нее или длительную связь с женою другого. Жена полагалась «прелюбодеицей», если она только решалась на связь с другим мужчиной, на «чюжеложьство» – с такой вероломной супругой муж был не только вправе, но и обязан развестись; прощение же жене греха измены рекомендовалось наказывать штрафом в пользу церкви^[282]. Встречалось, видимо, хотя и крайне редко, и не в течение всего исследуемого периода, в качестве «разводных» оснований: а) бездетность брака, в том числе импотенция мужчины (XII в.): «аще муж не лазит на жену свою, про то их разлучити»; б) невозможность главы семьи «держати» (материально содержать жену и детей); в) постриг в монастырь^[283]; г) потеря невестой невинности до брака; д) различие вероисповеданий супругов (крещение на Руси при Владимире не было общерусским явлением)^[284]; е) обоюдное согласие супругов^[285]. При этом разнообразию применения поводов к разводу во времени в известной мере соответствовало и разнообразие их применения по месту: источники брачного права отличались разнородностью, ходили в списках, решения принимались епископами, обладавшими большой самостоятельностью^[286].

* * *

Реформаторская деятельность Петра I существенно затронула и брачное законодательство.

Венчальный брак окончательно стал основной формой заключения супружеских уз, хотя нецерковные замужества и браки «убегом» не исчезли вовсе (особенно в среде «простецов» из отдаленных губерний)^[287]. Как и ранее, при выборе спутника жизни большое значение имела воля родителей.

Брак без родительского благословения (и прежде всего материнского), особенно в крестьянской среде, не считался добропорядочным. При этом матери, наставляя дочерей, призывали их повиноваться воле мужей: «Ты уж не от меня будешь зависеть, а от мужа и от свекрови, которым ты должна беспредельным повиновением и истинною любовью…»^[288]. Дела о браках без согласия родных оставались подсудны духовным судам (в различное время различным). Позже они стали влечь не столько церковные взыскания, сколько высокую конфликтность «молодых» со «старыми», превращая «радужные перспективы» влюбленных в «надгробный памятник» браку ослушников традиций^[289].

И все же обычай приоритета родительского решения вступил в Петровскую эпоху в противоречие с прогрессивными социальными побуждениями. Это привело к замене сговора о браке между родителями жениха и невесты обручением за шесть недель, с правом отказа жениха или невесты от брачного союза при обнаружении у нее (него) физических недостатков или плохого здоровья^[290]. Обручение способствовало сближению жениха и невесты, давало им возможность узнать друг друга. Впрочем, последнюю функцию в крестьянской среде обеспечивал общий, нередко совместный труд, а в купеческой и дворянской среде с 1718 г. – ассамблеи и прочие увеселения. С декабря 1701 г. просторные наряды княгинь и боярынь, предполагавшие «полную свободу раздаваться в толщину», сменились на «немецкие женские портища», т. е. платья с корсетом и юбками до щиколоток, дамам предписывалось в обязательном порядке в оных одеждах европейского кроя участвовать в «собраниях не только для забавы, но и для дела, куда всем кому вольно прийти, как мужскому полу, так и женскому», оставаться на балах до утра и танцевать «без разбору»; любой мог пригласить на танец и знатную даму, и государыню, и царевен Анну и Елизавету^[291]. По словам М.Ф. Владимирского-Буданова, в XVIII в., после Петра, «общество впало в противоположную крайность – дошло до общественной распущенности; уже нечего было заботиться, что молодые люди до брака могут не знать друг друга в лицо»^[292].

Перед венчанием по-прежнему производились обыск и оглашение («троекратная публикация» в церкви), требовались «венечная память», взималась венечная пошлина (коя была отменена Екатериной II в 1765 г.).

Брак свершался только в приходской церкви и при личном присутствии жениха и невесты – с соответствующей записью в метрическую книгу (впрочем, последние, как прежде, велись не всегда и не вполне аккуратно). Исключение из этого правила было сделано в 1796 г. для особ императорского дома при заключении их брака с иностранными принцессами. В таких случаях осуществлялось представительство доверенного лица^[293].

В XVIII в. появились три своеобразные формы гражданского (светского) брака, без церковного венчания – супружеские союзы православной с христианином другой конфессии, браки раскольников и супружество нехристиан^[294].

Брачный возраст Указом о единонаследии («О порядке наследования в движимых и недвижимых имуществах» от 23 марта 1714 г.) был определен в 20 и 17 лет: «и дабы кадеты обоих полов каким образом не были притеснены в молодых летах, того для невольно в брак вступать ранее, мужского пола до дватцати, а женского до семнатцати лет» (ст. 5)^[295].

Впрочем, это отнюдь не предотвратило ранние браки – петровское новшество оказалось нежизнеспособным, осталось как бы незамеченным. Синод продолжал руководствоваться Кормчей книгой и предписывал брачный возраст соответственно с 15 и 13 лет^[296]. Лишь в 1830 г. Указом Синода, чтобы не допустить, по возможности, вредные последствия браков между несовершеннолетними, принято было за благо определить возрастной ценз в 18 и 16 лет^[297]. (Указом учитывались и национальные традиции: жителям Закавказья брак разрешался соответственно с 15 и 13 лет, для кочевых инородцев Восточной Сибири – с 16 и 14, для жителей Финляндии – с 21 и 15 лет^[298]).

Интересы государственной казны в воспроизводстве населения (в части непривилегированных сословий) заключены были в указах 1722, 1758 и 1796 гг., которыми брачная жизнь крепостных регулировалась на основе лишь рациональных соображений. в частности, помещики обязывались выдавать крепостных девушек замуж пораньше, чтобы «не засиживались в девках до 20 лет». Конкретизируя официальное законодательство применительно к своим вотчинным правам, помещики поступали различным образом: А.П. Волынский действовал методом поощрения («давать от двух до пяти рублей, дабы женихи таких девок лучше охотилися брать»); Н.П. Шереметев указал посылать крепостных девок, коим минет 17 лет, «а замуж не пойдут», на жнитво и молотьбу казенного хлеба сверх обычных работ; в имениях А.Б. Куракина разрешалось штрафовать «девок», не вступивших в брак к 13–15 гг. – из расчета до 5 рублей в год; с военной прямотой решал этот вопрос А.В. Суворов, самочинно понизив брачный возраст «девок» до 15 лет, невзирая на жалобы крестьян, что «все будут женаты не по любви, а по неволе». (Разумеется, подобная практика принималась за норму не всеми: ее осуждали А.Н. Радищев, М.В. Ломоносов («Где любви нет – ненадежно и плодородие»)^[299]).

Верхний возрастной предел («перезрелости») был определен лишь постановлением 1844 г. Поводами для дискуссий по данному вопросу более всего послужили браки Никиты Зотова, учителя Петра I, который на 70-м году жизни женился на вдове капитана Стремоухова и 82-летнего действительного статского советника Григория Ергольского и вдовы Прасковьи Десятой. Если первый супружеский союз был-таки заключен, да еще при содействии Петра, то второй – признан Синодом недействительным («…брак установлен… для умножения рода человеческого, чего от имеющего за 80 лет надеяться весьма отчаянно». Был сделан также вывод, что вдова склонила старца «не для сожития и призрения… но видя его в крайней старости, желая конца его и получить имение»)^[300]. По вопросам о пропорциональности лет жениха и невесты узаконений установлено не было, хотя правительство и обращало на это внимание в 1758, 1765 и 1766 гг.^[301]

Была предпринята и попытка обеспечения свободы воли при вступлении в брак. Петр I запретил специальными указами (1700, 1702 и 1724 гг.) насильственную выдачу замуж и женитьбу. Н.Л. Пушкарева предполагает, что к такому решению побудил Петра его «собственный “фальстарт” – неудачный первый брак с Евдокией Лопухиной, навязанный будущему императору родственниками». Формирование «свободной воли» в определенной степени обеспечивалось и не менее чем шестинедельным сроком обручения, о котором уже упоминалось: ежели «жених невесты взять не похочет или невеста за жениха замуж идти не похочет же: и в том быть свободе…»^[302]. В действенность своих распоряжений о ненасильственности брака император не слишком верил. Незадолго до смерти (1724 г.) Петр дополнил церемонию бракосочетания новой формальностью – клятвенным подтверждением родителей, что выдают свою дочь замуж не по «неволею». Однако вскоре после смерти императора решение о «тяжком штрафовании» за оное принуждение забылось и «неволесвободные» браки продолжали оставаться весьма распространенными во всех сословиях^[303].

Добрые предположения и законодательные попытки о свободе воли жениха и невесты весьма сложно было соотносить с каноническими условиями о согласии на брак родителей жениха и невесты. Если священник узнавал об отсутствии благословения, то он должен был увещевать желающего вступить в брак покориться родительской воле сначала сам, а затем при содействии благочинного; при безуспешности же увещевания испросить разрешения епархиального архиерея^[304].

Вторая предпосылка свободного брачного волеизъявления и «нормальности» брака заключалась в запрете «дуракам» жениться. Указом от 6 апреля 1722 г. «О свидетельствовании дураков в Сенате» повелено: «…и буде по свидетельству явятся таковые, которые ни в науку, ни в службу не годились, и впредь не годятся, отнюдь жениться и замуж идти не допускать и венечных памятей не давать»^[305]. («Этот указ, – отмечает К.А. Неволин, – был непрямо подтвержден Высочайшим указом 1762 апреля 20». Действие его «относится собственно к людям, не имеющим здравого рассудка с самого их рождения»^[306]).

Отсутствие между брачующимися родства и свойства по-прежнему относилось к важным условиям его действительности, однако глубина запрета определялась не светским, а церковным правом. При этом безусловная строгость в данном вопросе (до восьмой степени родства) постепенно смягчалась (до четвертой степени и менее). Смягчение это особенно наблюдалось по отношению к родству духовному^[307].

Разумеется, обязательным условием было единобрачие, которое, впрочем, продолжало нарушаться. Одной из причин, полагает Н.С. Нижник, являлись неустойчивые формы совершения и расторжения брака. В 1767 г. Синод констатировал: «В епархиях обыватели многие от живых жен, а жены от живых мужей в брак вступают»^[308].

Значимыми оставались ограничения по количеству браков (четвертый – преступление) и разности вероисповедания. В последнем вопросе при Петре I произошли важные изменения. Поводом стало обращение военнопленных шведов, направленных на горные промыслы Сибири, о разрешении жениться на православных, не меняя своей религии, а «своей веры жен достать там не можно». По представлению Берг-коллегии указом Святейшего Синода (от 16 августа 1720 г.) последовало соответствующее решение: «… шведским пленникам, которые имеют искусство в рудных делах и в торгах, и в службу государеву идти пожелают: и таким в женитьбе оной на русских девках, без перемены их закона позволение дать надлежит: понеже в чужих краях в рудных делах гораздо искусных людей достать трудно…» Обязательным условием жениху повелевалось «взять сказку за рукою под штрафом жестокого истязания, что ему, по сочетании брака, жену свою во всю свою жизнь ни прельщением, ни угрозами и никакими виды в веру своего исповедания не приводить… И от которых будут родитися дети мужеска и женска пола, и их крестить в православную веру российского исповедания»^[309].

Специальным условием бракосочетания оставалось разрешение на брак гражданским и военным чиновникам от их начальства. Толковалось это и необходимостью подчинить личные интересы подданных служебным, и опекой над служилым людом, возможность которого содержать семью – жену и детей – возникала не сразу, а с определенного возраста и должностного положения. Первоначально ограничения касались воинских чинов: с 1722 г. – гардемаринов (в 1765 г. оно было дополнено возрастным цензом в 25 лет), поэтапно в течение XVIII в. условие о согласии начальства распространялось на всех военнослужащих^[310].

Петром I была сделана попытка ввести также брачный образовательный ценз для дворян: перед венчанием предписывалось предъявление архиерею свидетельства о знании арифметики и геометрии и других предметов; попытка окончилась неудачей – внедрена в церковную практику не была, оставшись лишь оригинальным фактом истории^[311].

Личные супружеские правоотношения строились в целом по прежней схеме. Муж, как и в допетровские времена, «сообщал» жене свое состояние. Это основательно обеспечивалось «равными» браками. Несмотря на то что сам Петр I женился на неразведенной жене шведского солдата, женщине с сомнительным прошлым, все его указы 1702–1723 гг. преследовали цель привязать подданных к своим сословиям. Это обеспечивало, по крайней мере, в дворянской среде относительное имущественное равенство супругов. Неравные браки приобретали законную силу лишь в исключительных случаях. Союзы, подобные браку графа Шереметева со своей крепостной актрисой Прасковьей Ковалевой-Жемчуговой, были редкостью. Обратная ситуация – женитьба дворянина небольшого чина и небогатого на обладательнице большого состояния (да еще красавице) – встречалась еще реже. Дворянка, выйдя замуж за простолюдина, теряла свой статус (это правило отменила лишь Екатерина II, уточнив, правда, что дворянство не могло быть передано ни мужу, ни детям). Брак дворянина с представительницей купеческого сословия также почитался мезальянсом; в 1742 г. был издан даже запрещающий указ. (Президент двух академий княгиня Е.Р. Дашкова крайне тяжело переживала брак своего сына с купеческой дочкой). В городовом положении Екатерины II было прямо указано, что мещанин сообщает мещанское состояние жене своей, буде она породы равной или низшей. То же касалось и положения «свободных сельских обывателей»^[312]. Крепостное состояние сообщалось от жены к мужу, однако за правило принималось, что в случае приобретения мужем свободы она приобретается и для жены^[313]. При этом крестьянские девушки, как правило, выдавались замуж за женихов из семей, равных по достатку и статусу^[314].

Семья оставалась «государством в государстве». Власть по-прежнему принадлежала мужу как господину жены и детей. При Екатерине II Уставом благочиния предписывалось: «Жена да пребывает в любви, почтении и послушании к своему мужу»^[315]. Место жительства супругов определялось местом жительства мужа. Исключения делались для жен ссыльных и солдаток. Жена получала право требовать судебного разлучения в случае жестокого с ней обращения^[316]. И наоборот, были распространены случаи водворения жен к мужьям. Так, в 1766 г. коллежский асессор Ф. Шахов подал в московскую консисторию прошение о доставке ему жены Матрены «под караулом… для отдачи ему в супружество». Купец-раскольник Монин добился в Синоде возврата сбежавшей к любовнику жены, хотя по раскольническому обычаю этот брак не был венчан («не пет») в церкви^[317]. Женщины пользовались некоторыми правами в строгом соответствии с рангами и чинами мужей: даже выезд позволялся жене по статусу мужа, экипаж не по рангу влек для тщеславной дамы штраф^[318].

Приданое жены стало рассматриваться как ее раздельное имущество^[319]. По мнению М.Ф. Владимирского-Буданова, в полном смысле понятие об отдельном имуществе жены установилось указом от 17 марта 1731 г., что, впрочем, не вело к ее бесспорному праву оным имуществом распоряжаться при жизни мужа без его согласия. Лишь в 1753 г. сенатом этот вопрос был разрешен положительно – путем создания прецедента по делу Головиной. Дискутировался также принцип свободы сделок между супругами, который восторжествовал в первой трети XVIII в. (государь написал резолюцию: «…быть по мнению большинства членов сената»)^[320].

Смерть одного из супругов вела, как, впрочем, и во все иные времена, к прекращению брака. С XVIII в. связаны существенные изменения в институте вдовства. С 1714 г. ликвидировались все различия в землевладениях, вдовы получили право на часть недвижимости, что не исключало «вдовьего пенсиона». Во времена Анны Иоанновны вдов стали принимать в монастыри без вклада – при определенных условиях: «не ниже 50 лет, или увечные, или собственного пропитания не имеют»^[321].

Меняется процедура расторжения брака. С Петра Великого, отмечал А.И. Загоровский, «замечается явственно новое течение в области нашего бракоразводного права. Это течение вызвано было мерами этого государя, направленными на поднятие значения личности русской женщины в обществе и в особенности в семье…»^[322].

С 1722 г. дела о расторжении брака стали подведомственны Синоду – для окончательного вердикта, а с 1744 г. разводы «знатных персон» восходили «на Высочайшее усмотрение». В XVIII в. русские государи, и в особенности государыни, принимали самое энергичное участие в разрешении брачных дел. Бракоразводный процесс «незнатных персон» был руководим судами духовных консисторий и имел смешанный состязательно-розыскной характер^[323].

Поводом к разводу оставался уход в монастырь. Однако в XVIII в. он стал рассматриваться как посягательство на святость супружеских уз; вводятся ограничения: возрастной ценз 50–60 лет, совершеннолетие детей, разрешение Синода. «Опасения в том, что за пострижением людей, “не вошедших в возраст” старости, – отмечает Н.Л. Пушкарева, – стоят какие-то расчеты, причем (как правило) расчеты мужчин в ущерб интересам женщин были нередко справедливы». Дабы избегнуть злоупотреблений на этой почве, ввели запрет на женитьбу (замужество) оставшегося в миру супруга, но исполнялся он не всеми – специальным разрешением Синода его можно было обойти. Тем не менее число монастырей в XVIII в. сократилось, а пострижение туда юной девицы стало редким исключением^[324].

Иностранцы, прибывавшие в Россию в начале XVIII в. из католических стран, где развод был категорически запрещен, с удивлением писали, что последнее в России – дело обыкновенное^[325]. Это было, конечно, явным преувеличением, хотя и с их католической точки зрения извинительным.

Основным поводом к разводу, как и ранее, было прелюбодеяние, однако в гендерном аспекте существенно выравненное. Кроме «прелюбодейства», под понятие супружеской измены Синодом подводились «побеги или самовольные друг от друга отлучки», «посягательство жен в отсутствие мужей за других» и «такоже мужех в подобных тому винах являющихся». Большое количество «беззаконных сожительств» и измен наблюдалось в среде столичной аристократии, что дало основания некоторым историкам и мемуаристам XVIII в. писать о «повреждении нравов в России»^[326].

Поводами к разводу были двоебрачие (А.И. Загоровский приводит казус с неким Иваном Филатовым, который в течение одного года последовательно женился на пяти женах^[327]), неспособность к брачному сожитию мужа или жены, безвестное отсутствие не менее пяти лет, каторга или ссылка за преступление, принятие монашества (о чем уже писалось), близкое родство и некоторые другие. Бывали и разводы по обоюдному согласию: «Некоторые люди с женами своими, не ходя к правильному суду, самовольно между собою разводятся и к таким разводным прикладывают руки их духовные отцы…»^[328]

Н.Л. Пушкарева отмечает, что бракоразводные реалии в недворянских сословиях с трудом прослеживаются по источникам XVIII – начала XIX в. «Вне сомнения, – подчеркивает автор, – крестьянский уклад жизни предполагал большую строгость, однако и там – в том случае, когда к разводу была основательная причина… – крестьянский мир разрешал супругам жить врозь». Брак считался прекращенным, и бывшие супруги могли «начинать жизнь сначала». Впрочем, подобные случаи все же не были типичными^[329].

* * *

Брачное законодательство XIX в. не отличалось реформаторством – преемственность с установлениями XVIII в. была значительной. Однако с середины XIX в., а особенно в конце его, начала активно развиваться цивилистическая наука и, следовательно, появилась системная аналитика сущности супружеского союза и подходов законодателя к его регулированию – от возникновения до прекращения. (Поскольку понятию брака посвящается отдельный параграф, в данном разделе остановимся на характеристике условий его заключения, статуса супругов и начал их супружеских отношений).

К. Кавелин отмечал, что по свойству и характеру элементов, определяющих брак как общественное, гражданское учреждение, все условия, как положительные, так и отрицательные, вступления в этот союз классифицируются в три группы: 1) физиологические; 2) психические или нравственные, духовные; 3) гражданские (общественные). К первым относятся пол, возраст, родство и свойство, неспособность к брачному сожительству, сумасшествие. Ко вторым – ограничения по количеству браков, духовное родство, обет священства и монашества, различия вероисповеданий, единобрачие. К третьим – взаимное согласие на брак, дозволение третьих лиц, гражданское родство (усыновление) или отношения опеки, совершение некоторых преступлений, траурный срок^[330].

Несмотря на то что большинство цивилистов XIX в. начинали исследование вопроса с условия о свободе воли (взаимном согласии) брачующихся, «алгоритм» К. Кавелина вполне приемлем по содержанию, а по объему – исчерпывающ, поэтому полагаем возможным ему следовать.

Итак, классической и аксиоматичной констатацией (которая в конце XX в. подверглась некоторому сомнению) является единение в супружестве лиц разного пола – мужчины и женщины.

Из цели брака и договорного его характера, подчеркивал Г.Ф. Шершеневич, обнаруживается также необходимость брачного возраста, «в который приобретается и не утрачивается еще половая способность и сознание совершаемого акта». В начале XIX в., отмечал автор, были весьма нередки случаи браков взрослых мужчин с девочками, продолжавшими и в замужестве играть в куклы, и взрослых женщин с мальчиками; полагая такое явление ненормальным, в 1830 г. был установлен начальный возраст супружества в 18 лет для мужчин и 16 лет для женщин, что не совпадало с общегражданским совершеннолетием (21 год). Впрочем, эта норма могла бы быть с успехом повышена, если не ввиду неполного физического развития, «то нравственного уяснения столь важного акта»^[331]. Епархиальным архиереям было предоставлено право разрешать более ранние браки (на полгода моложе установленного)^[332].

Д.И. Мейер, не соглашаясь с Г.Ф. Шершеневичем, полагал, что брачный возраст вполне достаточен и для физического, и для умственного развития брачующихся, чтобы «они могли составить понятие о важности заключения союза, тем более что все мы вырастаем в понятиях уважения к этому союзу, в сознании его силы и крепости». Для значительного большинства российского народонаселения, особенно сельского, отмечал автор, «весьма важно рано вступать в брак, чтобы иметь помощницу в хозяйстве и к зрелым летам воспитать помощников в лице детей»^[333]. Это подтверждалось и исследованиями в области обычного гражданского права С.В. Пахмана^[334].

Для жителей Закавказья, «ввиду раннего наступления зрелости», норма была понижена на три года^[335]. Однако вопросом, который вытекал из такого решения логически и «по умолчанию», – о более ранней умственной и нравственной зрелости этих нравов – никто из авторов не задается, норма принимается как данность.

Значение имели и преклонные лета. Старше 80 лет в брак вступать не дозволялось (запрет гендерно симметричен). Это положение, считал Д.И. Мейер, явилось как бы отражением античного воззрения на супружество как учреждение, имеющее целью рождение детей^[336]. Впрочем, как верно отмечал Н.С. Суворов, данный мотив не оправдывал и разрешение брака 80-летнему; кроме того, цель брака «состоит не только в умножении рода человеческого, но и в том, чтобы соединять сочетавшихся в неразрывный союз любви, дружества и взаимной помощи, а также устранить опасность греха блудодеяния»^[337].

Продолжая свои размышления о недопущении брака с престарелым, Д.И. Мейер подчеркивал: если даже цель брака видеть в дополнении себя личностью другого, то и здесь нет взаимности, ибо лицо старческого возраста, нуждаясь в заботе и попечении, само уже не в состоянии составить опору другой личности, «а без такой взаимности и брак не соответствует своей идее»; при этом ближайшим поводом для ограничения послужили различные злоупотребления, например стремление лица молодых лет воспользоваться имением старого супруга при жизни его или после смерти^[338].

По церковным законам наибольший возраст для брака был установлен в 60 лет, посему, как отмечал К.П. Победоносцев, «когда вступают в брак позже 60 лет, то, хотя это не противно гражданскому закону, для венчания требуется разрешение архиерея»^[339].

Российское законодательство не восприняло западную норму об установлении известного соотношения в возрасте жениха и невесты, исходившую из предположения, что большая разница между ними также противоречит идее брака (хотя имело достаточно оснований в синодских указах прошлого столетия)^[340]. Таким образом, возможен был брак между 79-летним и 16-летней. В низших слоях общества «возрастные мезальянсы» встречались редко: крестьянин вступал в брак в молодых летах и брал молодую жену, а если в зрелых, то и жену более или менее зрелого возраста; напротив, в средних и высших кругах сие являлось делом обыкновенным^[341].

Законное кровное родство до четвертой степени оставалось основанием запрещения брака. Законодательство не давало ответа на вопрос о близком родстве, вытекающем из внебрачных рождений^[342]. Тем не менее, как полагал К. Кавелин, по всем вероятиям не мог быть допущен брак между матерью и ее незаконнорожденным сыном, между последним и его сестрами и, напротив, не было препятствий по линии «отец и незаконнорожденная», «хотя бы он был всем известен и сам не отрицал своей кровной связи». Таким образом, продолжал автор, «полное игнорирование естественной семьи может повлечь за собою полное и очевидное нарушение по существу закона, установленного церковью и государством в видах поддержания породы и предупреждения ухудшения ее через браки в ближайшем круге родства»^[343].

Запрет браков между близкими свойственниками физиологическими причинами объяснен быть не мог – он восходил к церковным традициям^[344].

Неспособность к супружескому сожитию являлась одним из оснований расторжения брака, однако последняя могла стать и препятствием к браку: для лица, разведенного судом по этой причине, начинал действовать запрет к вступлению в новый брак. Физическая неспособность понималась как неспособность к совокуплению, а не к деторождению, и притом как неспособность добрачная, а не возникшая во время брака^[345].

Запрет брака с «безумными и сумасшедшими», по мысли К. Кавелина, относится к условиям и физиологическим (нездоровье, наследственная болезнь), и гражданским (невозможность «разумного и сознательного вступления в брак»)^[346].

Правило об ограничении количества браков православных верующих осталось прежним. Безусловно, одобрительным являлся только первый брак, заключение второго и третьего допускалось из снисхождения к слабости человеческой природы (хотя на вступающего в третий брак налагалась епитимия – по указу Синода от 5 апреля 1871 г.^[347]). В счет полагались лишь браки, заключенные по принятии христианства^[348]. При этом церковь не допускала повторения брака для лиц, облеченных в священнослужительский сан, ибо, по крайней мере, им должно сохранять идею брака как таинства во всей ее чистоте^[349].

Духовное родство, образованное «через восприятие от крещения», являлось препятствием к браку лишь в первой своей степени (крестный – крестница)^[350].

Отрицательным условием являлось монашество и духовный сан – иерейский и дьяконский (на период пребывания в нем)^[351].

Безусловно, запрещались браки с нехристианами, правоверных с раскольниками (не иначе как по возвращении их к правоверию); разрешая брак православных с христианами-иноверцами, закон обязывал последних не укорять своих супругов за православие, не склонять к перемене веры и воспитывать детей в православии^[352] (как мы уже отмечали, прецедент был создан при Петре I – в отношении браков военнопленных шведов с россиянками).

Существенным условием брака являлась его исключительность: брак – союз одного мужа и одной жены, свободных от иных брачных уз (двоеженство квалифицировалось как преступление и, разумеется, основанием признания второго брака недействительным)^[353]. Полигамия допускалась для магометан. К. Кавелин и Д.И. Мейер отмечали, что единобрачие, возникшее еще в Греции и Риме, находится не только и не столько в теснейшей связи с различием вероучений, сколько с развитием культуры рода человеческого, при котором преобладание половых инстинктов и униженное положение женщины мало-помалу заменяются «общением всего быта и жизни и признанием личности женщины»^[354].

Д.И. Мейер также утверждал, что из отрицательного в полигамии следует говорить не только о перевесе чувственного над духовной природой, – рабское положение женщины гибельно для всего общества, деморализует его, да и народонаселение возрастает медленнее, нежели при моногамии, хотя могло бы казаться наоборот. (Кстати, по его сведениям, например, в Казани в многотысячном магометанском обществе лишь немногие магометане имели по две и три жены^[355]).

К важнейшим условиям законного брака относилось со времен Петра I свободное согласие обеих сторон. «Условие, само по себе простое, – писал К.П. Победоносцев, – но, глядя по состоянию общественного и семейного быта, оно усложняется. Понятие о принуждении, как всякое человеческое понятие, относительно». «Где воля подвластного безмолвствует и не протестует даже внутренне, – продолжал автор, – там невозможно видеть и насилие, ибо насилие и принуждение предполагается там, где есть противодействующая или способная к противодействию среда»^[356]. В отношениях крепостного права бывало ранее, а в отношениях семейных и продолжало часто быть, что помещик выбирал своему крепостному, а отец – сыну своему невесту. В общем смысле здесь предполагается принуждение воли; в частном смысле могло и не быть насилия чужой воле, а, напротив, могло быть естественное, согласное с условиями быта явление. В толковании принуждения, отмечал К. Кавелин, следует быть весьма осторожным, относя к таковому только ситуации, имеющие все признаки насилия; «в противном случае, принуждением может показаться всякое нравственное влияние, всякое убеждение, всякая уступка чужому авторитету…»^[357]. К значимому принуждению автор относил обман, физическое насилие, устрашение, похищение, реальную угрозу (принуждение к браку под страхом лишения пищи, изгнания из дома)^[358].