Коллектив авторов
Толкование закона и права. Том 2

Полная версия

От редактора

Второй том научного издания «Толкование закона и права» продолжает традицию предоставления трибуны молодым исследователям. В монографии изложены взгляды на актуальные проблемы толкования закона и права, объединенные общим намерением изучить аспекты уяснения, разъяснения и применения источников права. Авторами предложена классификация современных источников права (Глава 1), отмечена значимость философских идей в юриспруденции (Глава 2) и внутренних убеждений правоприменителя (Глава 3). Обращено внимание не только на увеличивающееся в XXI веке количество споров, вытекающих из развития электронных технологий и сети Интернет (Глава 4), но и на понимание краеугольных концепций юриспруденции скандинавскими правоведами начала-середины XX века (Глава 5). Признается важность для современного общества таких источников права, как судебная практика (Глава 6), с анализом методов толкования прецедентов в странах общего права (Глава 7) и феномена неписаной конституции в Великобритании (Глава 8). Подчеркнута важность логического мышления в современной науке (Глава 9), а также особенности толкования нормативного договора (Глава 10) и уголовного закона (Глава 11). Значимость религии при формировании и развитии правовой мысли рассматривается на примере толкования Библии (Глава 12), закона и права в Израиле (Глава 13) и закрепления гендерных различий в исламе (Главы 14 и 15). Представлена специфика интерпретации Федеративного договора от 31 марта 1992 г. (Глава 16), Венской конвенции о дипломатических сношениях (Глава 17) и института фальсификации доказательств (Глава 18). На примере Кодекса чести самурая (бусидо) проиллюстрировано своеобразие толкования религиозных и моральных норм в японском праве (Глава 19).

Тонков Е. Н., 15.01.2024

Предисловие
Толкование источников права в реалистической парадигме

Тонков Евгений Никандрович

Исследование деятельности по толкованию права с неизбежностью приведет нас к методологическим способам и теоретическим моделям толкования источников права. Развитие феномена источник права имеет длительную историю, при значительном количестве публикаций это словосочетание можно назвать наиболее неясным в теории и истории права. Нет общепринятой дефиниции источника права, содержание и смысл распространенного термина ставится в зависимость от типа правопонимания автора. Для юристов очевидно, что большинство исследователей рассматривают под источниками права все факторы, создающие правовые нормы, но разногласия начинаются при сравнении феноменов «норма» и «правовая норма», при верификации условий, влияющих на их возникновение, при описания процесса их формулирования сувереном и характеристике процесса признания адресатами.

Автор фундаментального исследования «Источники права» М. Н. Марченко удачно сформулировал проблему: «С тех пор как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей-теоретиков и отчасти практиков. И это не случайно, имея в виду их труднопереоценимую не только академическую, фундаментальную в плане развития национальных правовых систем и права как такового в целом, но и их сугубо прикладную, практическую значимость. Вопросы, касающиеся источников права, являются своего рода отправной точкой в процессе познания всех иных правовых институтов и самого права»¹.

В советском и постсоветском правоведении проблема соотношения терминов «источник права», «форма права», «истоки права» осталась дискуссионной. В современной российской юриспруденции под источником права в материальном смысле чаще всего подразумеваются «факторы, которые определяют содержание права. К ним принято относить материальные условия жизни общества, свойственные ему экономические отношения»². Источник права в формальном смысле (форма права), – это документ, в котором находится правило поведения, на него можно сослаться как на письменный или электронный носитель информации о нормах права³. Под истоками права Р. А. Ромашов рассматривает «механизм правообразования»⁴; И. Л. Честнов считает, что исток права, – «то, откуда право возникает (“берется”) сегодня, – можно обнаружить исключительно в механизме его функционирования или воспроизводства»⁵.

В современном правопорядке использование термина «источник права» можно считать предпочтительным, поскольку в нем содержится и онтологический смысл, восходящий из социальных условий бытия, и формализация нормативности в варианте, доступном для распознавания, и отсылка к механизму воспроизводства и функционирования⁶.

В зависимости от конкретно-исторических особенностей народов и государств право имеет разные формы внешнего выражения, проявляемые во многих его источниках. Учитывая многообразие существующих правовых систем, неодинаково действуют обычаи, прецеденты, нормативные договоры, религиозные тексты, принципы права, юридические доктрины, не говоря уже о нормативно-правовых актах. Это многообразие означает, что все источники действуют одновременно в пределах взаимосвязанных правовых систем. В силу исторических, политических, геоклиматических и иных особенностей некоторые из источников могут вообще не использоваться, другие применяться крайне редко, а третьи – являться основными способами выражения нормативности. Нередко социум испытывает одновременное влияние нескольких источников права, кумулятивное воздействие которых усиливает правовую тенденцию.

Для понимания многоуровневости современного правопорядка необходимо актуализировать круг лиц, способных создавать и изменять нормативные системы в корпоративных и личных интересах. Реалистическая методология позволяет объяснять механизм функционирования действующих источников нормирования, рационально показывая факторы, обязывающие индивидов подчиняться воле других лиц. Описательная и прогностическая функции юридической науки помогают адекватно осознать неравномерное воздействие права на физических и юридических лиц.

Наравне с «правом в книгах» требуется учитывать «право в жизни», организационные особенности публичной власти, культуральные доминанты, религиозные традиции, политические доктрины, юридические практики, корпоративные нормы гражданских сообществ и силовых ведомств, деловые обыкновения предпринимателей и иные факторы, организующие социальный порядок. Право является многоаспектным явлением, состоящим из неравноценных по значимости правил; оставление без внимания всей палитры воздействий на правоотношения может привести к нереалистичным юридическим стратегиям и непредсказуемым результатам.

Следует учитывать также то, что основы отечественных гуманитарных наук сформировались еще в социалистический период, в условиях политически детерминированных ограничений на всестороннюю оценку исторического прошлого, при невозможности критически исследовать настоящее и предлагать альтернативные прогнозы будущего. Спираль исторического развития через 100 лет после начала Октябрьской революции вышла на новый виток государственного и партийного строительства. Изучение отечественного права невозможно без деконструкции оригинальных исследований предшественников, без анализа их научного и практического опыта.

Изменение формы государственного устройства в 1917 году с неизбежностью потребовало преодоления догм Российской Империи и традиций дореволюционного права, создания новых источников советской нормативности. В процессе радикального изменения правопорядка большевиками и их последователями были укоренены, в том числе, институты диктатуры пролетариата, военного коммунизма, красного террора, внесудебного насильственного перераспределения собственности. Классическое юридическое образование для правоприменителей (следователей, прокуроров, судей и др.) на некоторое время перестало быть обязательным, что с неизбежностью отразилось в подходах к оценке доказательств, квалификации деяний, толкованию права.

Источниками долженствования на протяжении длительного периода являлись социалистическое правосознание, революционная целесообразность, пролетарская справедливость и пр. Строительство новой государственности в первые десятилетия советской власти воспринималось акторами силы как средство реализации экономических целей и удовлетворения политических амбиций. Социальный консенсус достигался не посредством согласования интересов разнообразных страт и социальных слоев, а через публичную стигматизацию («врагов народа»), угнетение оппонентов, выдавливание их из социума, поражение в правах, заключение в места ограничения и лишения свободы, физическое уничтожение вместе с родными и близкими. Страх безосновательного привлечения к административной и уголовной ответственности, боязнь несправедливого приговора суда и прочих уголовно-процессуальных репрессий на многие десятилетия стали эффективными инструментами управления населением.

Со времен вооруженного насильственного захвата революционерами государственной власти историки права выделяют несколько периодов актуализации принудительных практик в отношении групп лиц и социальных слоев населения, принципиально или в деталях не согласных с «курсом партии и правительства». Усиление роли наказания за критические высказывания в адрес субъектов публичной власти сопровождалось не только созданием дополнительных запретительных норм, но и изменениями в подходах к толкованию права: усилением обвинительного уклона правоприменителей, снижением критериев доказанности для административных и уголовных составов правонарушений, практиками фальсификации доказательств со стороны оперативных уполномоченных и следователей, игнорированием в приговорах причинно-следственной связи между реально исследованными в суде доказательствами и их отражениями в приговорах.

Сформировавшиеся в советскую эпоху реалистические подходы к решению политических и экономических задач укоренились в отечественном праве, некоторые из них в измененных сообразно времени формах продолжают использоваться и поныне. Новейшая история демонстрирует, как процессы глобализации способствуют демократизации политических институтов и развитию мультикультурализма. В процессе этногенеза возникают новые межэтнические общности и типы взаимодействия, постклассические практики толерантности становятся частью законодательства. Но, с другой стороны, существование неразрешимых противоречий между людьми в понимании сущности и содержания права побуждает нас признавать культуру этноса в качестве базиса для формирования права на конкретной территории.

Важными аспектами деятельности правоприменителей становятся навыки толкования разнообразных форм права. В процессе эволюции конкретного социума мы можем наблюдать уникальную композицию источников права, изменяющуюся во времени, в пространстве и по кругу лиц. Правовые семьи имеют неодинаковые варианты правогенеза; можно выявить, например, период расцвета прецедента в английском праве, период доминирования индивидуальной нормативной системы актора силы (например, лидера правящей политической партии) в советском праве, особенности использования социалистических принципов в Северной Корее с 1948 года.

Начинающим юристам становится все сложнее выработать собственное мнение о толковании источников права, поскольку идет накопление исследований в теории и истории права, в которых авторы занимают противоречивые позиции. Усложнение терминологии может быть связано как с глубоким пониманием объекта изучения и необходимостью дифференцирования феноменов, так и с оторванностью некоторых ученых от реальной правовой материи, их удаленностью от «права в жизни».

В актуальных публикациях авторы, не теряющие связь с практической реальностью права, предпочитают использовать обобщающий термин «источник права». По мнению Ж. И. Овсепяна «в России возникли политико-правовые предпосылки утраты актуальности исследований соотношений понятий “источник права” и “форма права”, силы, творящей право, и способов объективирования права, юридического выражения нормы права»⁷. Можно констатировать, что в современной юридической науке и практике термины «источник права» и «форма права» сблизились, иногда их написание выглядит как «источник (форма) права», в настоящей монографии они рассматриваются в качестве синонимов.

Раздел I. Общие источники

Глава 1. Классификация современных источников права: широкий подход

Тонков Евгений Никандрович

Классификация источников права в российской науке никогда не была единообразной. Очевидно, что исследовательские подходы детерминированы сложившейся культурной традицией предшествующих поколений ученых и практиков. Источники нормативности эволюционировали, позитивация естественно-правовых ценностей, учет социологических факторов жизнедеятельности общества приводили к унификации типов правового мышления. Советский уклад жизни основывался на убеждении в возможности командным путем построить образцовое коммунистическое общество с гедонистической идеей «от каждого – по способности, каждому – по потребности». Строительство новой государственности сопровождалось формированием у населения социалистического правосознания, созданием партийной нормативной системы, руководители которой управляли почти всеми потребностями общества. Советскому народу, номинированному на новый тип человеческой общности, было предписано строить свое будущее на основе марксистско-ленинского мировоззрения, подчиняясь указаниям лидеров коммунистической партии, формировавшим все ветви публичной власти государства.

Общетеоретические и отраслевые исследования источников права демонстрируют разнообразные точки зрения на их классификацию, но все они должны соответствовать критериям верифицируемости, устойчивости и нормативности. Под верифицируемостью подразумевается возможность выявления критериев автономности источника права, его индивидуализация и соотнесение с определенными объектами правового регулирования. Без устойчивости во времени невозможно подтвердить степень воздействия источника на субъектов правоотношений, поскольку действие норм осуществляется во времени, пространстве и по кругу лиц. Нормативность предполагает, в первую очередь, действенность для разрешения типичных правовых ситуаций. «Спящая норма» не будет оказывать влияние на правопорядок, «право в жизни» может отличаться от «права в книгах», т. е. предписаний нормативных текстов.

Как обоснованно считал глава Петербургской школы философии права Л. И. Петражицкий, «некоторые определяют источники правка, как формы создания права, другие, как основания возникновения права, третьи, как факторы, обосновывающие право в объективном смысле, четвертые, как признаки обязательности юридических норм, пятые, как различные формы выражения права, но «учения об источниках права не выдерживают научной критики и даже представляют странное и ненормальное с элементарно-логической точки зрения явление», «если бы зоологи стали называть собак, кошек и т. д. “источниками животных” и спорить по этому поводу…, то это представляло бы явления мысли, совершенно однородные с тем, которые имеются в теперешнем правоведении в области учения о т. н. источниках права»⁸.

Ученый также указывал, что «исследователи “источников русского права” полагают, следуя традиционному общему учению об источниках права, что все русское право (т. е. официальное право) сводится к трем “источникам”: законам (т. е. государственным законам), обычному праву и судебной практике. Но это весьма далеко от соответствия действительности… Ибо, во-первых, состав официального позитивного права русского государства… отличается чрезвычайной сложностью и пестротой не только по содержанию, но и по обилию и разнообразию “источников”, видов и разновидностей, позитивного права. Во-вторых, Россия может быть вместе с тем названа царством интуитивного права по преимуществу»⁹.

Л. И. Петражицкий выделял несколько видов позитивного права, в том числе: законное право, обычное право, право судебной практики и право отдельных преюдиций (объединяя их термином «преюдициальное право»), юдициальное право (т. е. право судебных решений), книжное право, право принятых в науке мнений (communis doctorum opinio), право учений отдельных юристов или их групп, право юридической экспертизы, право изречений религиозно-этических авторитетов (основателей религий, пророков, апостолов, отцов церкви и т. д.), право религиозно-авторитетных примеров и образцов поведения, договорное право, право односторонних обещаний, программное право (право программ и сообщений о будущих действиях), признанное право (т. е. право, ссылающееся на признание обязанной стороны), прецедентное право, право юридических поговорок и пословиц, общенародное право («вездесуществующее» право) и т. п., «неопределенно-позитивное» право¹⁰.

В реалистическом контексте применяется широкий подход, который предполагает существование достаточного количества источников нормативности с разным родовым и видовым соотношением, которые в обобщенном виде допустимо классифицировать следующим образом¹¹:

1. Правовые обычаи, в том числе традиции, обычаи делового оборота, деловые обыкновения, торговые обычаи.

2. Правовые мифы, в том числе легенды с элементами нормативности.

3. Религии, в том числе религиозные тексты, их интерпретации, устные правила, нормы, идеи и практики атеистов и агностиков.

4. Мораль (варианты морали), в том числе прокламированные / признанные представления о добре и зле, демонстративные моральные принципы («скрепы», «традиционные ценности» и т. д.), нормативные акты (Моральный кодекс строителя коммунизма, кодексы профессиональной этики и т. п.), гуманитарные воззрения (совесть, этика, нравственность).

5. Индивидуальные нормативные системы, в том числе разум, правосознание, интуитивное (индивидуальное / субъективное) право, ценности.

6. Корпоративные нормы.

7. Договоры нормативного содержания.

8. Акты поселений / муниципальных образований.

9. Нормы политических партий.

10. Нормы «освободительных» движений, в том числе запрещенных в отдельных юрисдикциях.

11. Нормы преступных сообществ.

12. Юридическая практика, в том числе обзоры и обобщения юридической практики, «пилотные» решения, типические и новаторские правоприменительные акты, отражающие юридическую практику и ее тенденции, типовые решения правоприменителей (образцы, проекты, шаблоны, бланки юридических документов, «юридические рыбы»).

13. Прецеденты (нормативные акты высших судов, вынесенные по конкретным делам, имеющие обязательную силу для нижестоящих судов по аналогичным правоотношениям).

14. Прецеденты толкования (акты официального нормативного толкования органов судебной власти).

15. Нормы международного права.

16. Наука, в том числе принципы права, результаты научных исследований, доктринальное толкование нормативных актов (например, широко используемые комментарии к кодексам), образовательные программы, учебно-методическая литература, результаты экспертной деятельности.

17. Правоприменительные доктрины, в том числе правовая идеология, пропаганда соблюдения законодательства в целом, актуализация определенных институтов права.

18. Формы непосредственного волеизъявления населения, в том числе референдумы, опросы, плебисциты.

19. Нормативно-правовые акты, в том числе конституции государств, законы государств (субъектов федераций), нормативные акты правительств (правительств субъектов федераций), министерств и ведомств, президентов и глав субъектов федераций.

Далее представлено более детальное описание некоторых из перечисленных источников нормативности: правовых обычаев, правовых мифов, религий, индивидуальных нормативных систем, норм преступных сообществ, юридической практики, прецедентов, прецедентов толкования (актов официального нормативного толкования), нормативно-правовых актов.

§ 1.1. Правовой обычай

Правовой обычай – исторически первый источник права, возникший в догосударственный период функционирования обществ. Обычное право в человеческих обществах действует на протяжении тысячелетий, обычаем становится правило поведения, сложившееся в течение длительного времени в результате многократного повторения человеческих практик. Обычай возникает из опыта жизнедеятельности больших групп, укореняется в массовом сознании. Обособление обычая от ритуала и обряда происходит на стадии наделения субъектов взаимными правами и обязанности.

Частью обычая или наряду с обычаем (в зависимости от позиции исследователя) регуляторами человеческих отношений выступают традиции, деловые обыкновения, обычаи делового оборота, торговые обычаи.

Традиция – стихийно складывающаяся система образцов поведения, передаваемая через поколения, основанная на этнических, территориальных и профессиональных стереотипах. Традиции носят обобщенный, менее строгий характер по сравнению с обычаями, регулируют больший круг общественных отношений.

Обычаи делового оборота, деловые обыкновения, торговые обычаи являются разновидностями правового обычая в сфере предпринимательского, корпоративного и других подотраслей гражданского права. Гражданский кодекс Российской Федерации в статье 5 предусматривает возможность использования правового обычая в сфере гражданско-правовых отношений. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо нормативно-правовом документе или нет. Пунктом 3 статьи 28 Закона РФ от 7 июля 1993г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» предусмотрено принятие третейским судом решения с учетом торговых обычаев, применяемых к рассматриваемым сделкам. Статьи 309, 438, 474, 478, 992 ГК РФ позволяют устанавливать и использовать в регулировании правоотношений между контрагентами также обычно предъявляемые требования.

Унификация деловых обычаев еще не получила должного развития в Российской Федерации, несмотря на публикации сборников торговых и портовых обычаев. Одной из трудностей использования обычаев является трудно верифицируемая способность (либо отсутствие способности) объективно и непредвзято его интерпретировать¹². Приобретая юридические свойства, обычаи формируют протоправо, которое можно рассматривать как переходную стадию от естественного права к позитивному. Существуют различные взгляды на место обычая в современном правопорядке: например, Г. В. Мальцев утверждает, что «обычное право – это не переходная форма, а фундаментальное явление, проходящее через всю правовую историю»¹³.

Опривыченное поведение у всех народов постепенно начинает признаваться в качестве общеобязательного, оно может поддерживаться или пресекаться структурами публичной власти. Внесение установленных обычаем норм поведения в нормативно-правовые акты в некоторых случаях может привести к их исчезновению в качестве обычая, что утверждал Е. Н. Трубецкой: если правило поведения, содержащееся в обычае, включено в законодательный акт, то это будет уже не правовой обычай, а норма правового акта¹⁴. Однако нередко позитивация обычая укрепляет его статус, способствует дальнейшему развитию, порождая кумулятивный эффект действия и обычая, и нормативно-правового акта.

Формирование обычая связано с культуральными аспектами жизнедеятельности социума, общностью языка, географической среды, экономического уклада и прочих экзистенциальных факторов. В системе источников романо-германского права обычай может действовать в дополнение к закону, «кроме закона» и даже «вопреки закону»¹⁵. По мнению А. Н. Филиппова, «…обычное право следует понимать как совокупность юридических норм, созданных независимо от предписаний законодательной власти»¹⁶. Несомненно, обычай существует независимо от того, зафиксирован он в нормативно-правовом документе или нет, но его воздействие может расширяться при поддержке суверена.

По мнению В. В. Ершова, действительную природу обычаев права возможно установить в соответствии с научно обоснованной концепцией интегративного правопонимания: «право основывается не на разделении “общественного (социального)” права и “государственного” права, как взаимоисключающих форм права, а на синтезе различных форм права, в том числе обычаев права, правовых договоров и правовых актов в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права»¹⁷. Можно согласиться с его доводами о том, что «обычное право – это не “доправо” или “предправо”. Объективный анализ правоприменительной практики убеждает: “государственное” право, а точнее – “национальные правовые акты” традиционно содержат множество пробелов и коллизий. По этой причине постоянно возникают проблемы, связанные с недостаточной эффективностью существующих правовых регуляторов для динамически развивающихся правоотношений. Как представляется, обычаи и правовые договоры, в частности, могут “снять” бесконечно возникающие спорные вопросы регулирования правоотношений»¹⁸.