Коллектив авторов
Правогенез: традиция, воля, закон
Глава 5
Генезис русского права: от покона к закону
5.1. К вопросу о понимании категорий «русский народ» и «русское государство»
Ст. 68 Конституции России в редакции Закона РФ о поправке к Конституции РФ от 14.03.2020 № 1-ФКЗ закрепляет положение, в соответствии с которым: «Государственным языком Российской Федерации на всей ее территории является русский язык как язык государствообразующего народа, входящего в многонациональный союз равноправных народов Российской Федерации». Нетрудно догадаться, что авторы процитированной поправки полагали, что статусом государствообразующего в России обладает русский народ. Вот только, казалось бы, очевидная логика «русский язык – язык русского народа» при более пристальном рассмотрении утрачивает свою очевидность и вступает в явную коллизию с положениями преамбулы и ст. 3 (главы 1) Конституции. В поправке речь идет о государствообразующем народе, входящем в многонациональный союз равноправных народов, в преамбуле и ст. 3 о многонациональном народе Российской Федерации как о целостном едином социальном образовании с «общей судьбой на своей земле… исторически сложившимся государственным единством…» и т. п. При этом ст. 67.1 определяет достаточно четкие хронологические рамки отмеченного «государственного (курсив мой. – Р. Р.) единства», устанавливая, что «Российская Федерация[224], объединенная тысячелетней историей… признает исторически сложившееся государственное единство». Из данного конституционного текста, следует, что Российской Федерации как единому государству 1000 лет. Таким образом, о собственной государственной истории России как суверенного государства следует говорить, начиная с X в. нашей эры. Опять-таки, если использовать логический посыл авторов поправки о русском языке, то образовал российское государство говорящий на русском языке «государствообразующий народ». Логично сделать вывод, что это был русский народ. Следовательно, Россию как государство образовали русские люди.
Реформаторы текста Конституции, как видно, стояли на позициях, обозначенных в свое время выдающимся отечественным мыслителем М. В. Ломоносовым, категорически отвергавшим норманнскую теорию образования древнерусского государства[225]. Не пытаясь усомниться в историческом величии первого собственно русского члена Российской академии наук, все же представляется целесообразным очень кратко изложить официально принятую на сегодняшний момент времени историческую версию происхождения государства у северо-восточных славян.
Считается, что русская история берет свой отсчет со сказания о призвании варягов. Варяги (выходцы из северо-западных (норманнских) варварских королевств), некогда бравшие дань со славянских и финских племен, были изгнаны представителями коренных народов, что обусловило междоусобицу среди бывших союзников. Во избежание дальнейшего кровопролития чудь, славяне, кривичи и весь отправили послов к варягам-руси со словами: «Земля наша велика и обильна, а порядка в ней нет. Приходите княжить и владеть нами».
На это приглашение откликнулись трое братьев – норманнских (русских) князей и вместе со своими дружинами осели в племенных славянских городах. Старший из братьев, Рюрик, сел княжить в Новгороде – городе ильменских словен, Синеус в Белоозере – городе веси, а Трувор в Изборске – городе кривичей. Эти события летопись датирует 862 г. Спустя два года Синеус и Трувор умрут, а Рюрик станет самовластным правителем Руси, основателем династии Рюриковичей, представители которой являлись правителями русских земель вплоть до начала «смутного времени» – конца XVI в. Получается, что первыми русскими на Руси были не русские – восточные славяне, а норманны – шведы и норвежцы[226]. Версия, что уж говорить, в плане современной национальной идеи великорусского патриотизма не очень хорошо вписывается в официальный пропагандистский дискурс.
Впрочем, для нас, в рамках данной монографии, не столь важно откуда «пошли» или «пришли» русские люди, – главное, что на определенном историческом этапе возникла и начала использоваться как общеупотребимая терминологическая конструкция «русский народ», в качестве составных элементов которой выступали русские люди, русская земля, русская вера и русский царь. Причем во всех этих понятиях, как это ни парадоксально, нет обособленной локальной русской национальности.
Русские люди и русская земля в Древней Руси – это представители племен и, соответственно, территории их компактного размещения, находящиеся под властью варягов-руси[227].
Появление русского народа, в котором русскими являлись все без исключения жители (как властители, так и подвластные) русских земель, относится к периоду принятия православия в качестве русской веры и закреплению в качестве первичного русского языка – старославянского (церковнославянского) как языка официального богослужения, со временем трансформировавшегося в общерусский язык и ставшего основным средством речевой и письменной коммуникации, объединяющим всех русских людей независимо от их племенной и сословной принадлежности. Говоря же о русском царе, следует иметь в виду две неизменные характеристики: принадлежность к царствующей династии и православное вероисповедание. В связи со сказанным наиболее показательным является пример, связанный с царствованием русской императрицы – Екатерины Великой (урожденной Софией Фредерикой Августой княжной Анхальт-Цербстской, лютеранкой по вероисповеданию, которая после принятия православия стала «русской» – Екатериной Алексеевной).
Понимание русского народа как русских людей, живущих на русской земле, исповедующих русскую веру и подвластных русскому царю, позволяет дифференцировать понятия русский народ и русское государство.
Русский народ обретает государственность и становится «единым и неделимым» после завершения периода «собирания земель русских» в единое государство «Всея Русь», под властью русского царя – Верховного правителя Всея Руси. Таким образом, в формально-юридическом плане собственно русское государство возникает тогда, когда появляется «всея Руси» Государь[228]. Подтверждением сказанного является тот факт, что Россия приобретает формальный статус империи с момента принятия Петром I титула Великого Императора Всероссийского 22 октября (2 ноября) 1721 г[229]. Таким образом, русское монархическое государство – это форма монархического (царского, императорского) правления русского государя (православного представителя царствующей династии).
Преобразование русского государства в российское (имперское) обусловило аналогичную трансформацию русских людей в российских подданных. Последние были представлены титульными русскими (православными) и инородцами (иноверцами). При этом все выезжающие за пределы Российской империи ассоциировались иностранцами как русские в силу смысловой тождественности перевода слов «русский» и «российский».
Преобразование императорской России в советскую повлекло «мутацию» единого российского (русского) народа как коллективного подданного титульного русского Императора Всея Руси в многонациональную общность «советский народ» – «Союз нерушимый республик свободных», который «сплотила навеки Великая Русь». При этом, в отличие от имперского русского народа, представлявшего «единый, неделимый» русский мир, замкнутый в своей организации и функционировании на русского императора, советский народ представлял собой федеративный союз формально автономных социально-политических субъектов – национальных советских социалистических республик, среди которых РСФСР выступала в качестве одного из (курсив мой. – Р. Р.) народов, в совокупности образующих союзное советское государство СССР.
«Советским императором», в отличие от российского, мог стать любой советский гражданин («вышли мы все из народа, дети семьи трудовой», «кто был никем, тот станет всем»), занимающий руководящий пост в Коммунистической партии Советского Союза, что было аналогично членству в царствующей династии.
Современная Россия, перестав быть советской, не стала русской (в имперском понимании). Следовательно, возникает вопрос: кто такие «русские постсоветские» российские граждане, входящие в «братских народов союз вековой»?
По логике авторов поправки к Конституции, с которой был начат настоящий раздел, это все те, кто говорит на русском языке, а значит, любой из русскоговорящих граждан Российской Федерации, достигших 35-летнего возраста, проживших на российской территории не менее 25 лет, не имеющих иностранного гражданства (вида на жительство в иностранном государстве), может стать главой российского государства, по сути – «постсоветским российским императором». Не важно, будет это непримиримый атеист, истовый католик или ортодоксальный мусульманин. Вот только возникает вопрос, насколько «инородец/иноверец на российском троне» будет являться русским не по языку, а по своей сути и как это согласуется с исторической традицией, положенной в основание русского народа и русского государства. Как говорится в русском народе: «Время покажет… поживем-увидим… если Бог даст».
5.2. Генезис русского права: покон – правда – закон[230]
Осознание устанавливаемых в обществе общезначимых правил поведения, обеспечиваемых средствами публичного принуждения как права, в России происходит лишь в конце XVII – начале XVIII в. При этом с точки зрения словообразования термин «право» представляет собой результат трансформации слова «правда». Следует отметить, что понимание правды в древнерусском государстве и средневековой Руси существенным образом отличалось от современного. Если в настоящий момент правда является синонимом истины и носит объективный характер[231], то в древней и средневековой Руси словом «правда» назывался акт княжеского нормотворчества. В функциональном смысле правда представляла инструмент ПРАВления, используемый ПРАВителем для реализации собственных властных полномочий. Получалось, что правда – это формализованная воля государя. Следовательно, не существует правды, отличной от государевой воли.
Таким образом, древнерусская правда есть не что иное, как прообраз указного (приказного) права, не только сохранившегося, но и активно развивающегося в современной России.
Говоря о правовых истоках древнерусских и средневековых правд, следует выделить:
– родовые и племенные обычаи;
– октроированные акты княжеского нормотворчества;
– акты княжеского судопроизводства[232].
Великие князья, являясь абсолютными монархами, обладали прерогативами (исключительными правами) во всех сферах государственно-властной деятельности и в подобном виде выступали не только в качестве «правдотворцев» и вершителей «правдосудия», но и в качестве систематизаторов и классификаторов объективного обычного права – «закона русского».
Рассмотрение проблемы соотношения терминов «правда» и «закон» в древнерусском праве, на наш взгляд, целесообразно начать с осуществления сравнительного анализа понятий «закон» и «обычай».
В данном случае мы в качестве исходного положения примем точку зрения В. И. Сергеевича, в соответствии с которой для древней и средневековой Руси обычай и закон выступают как тождественные понятия. «Наш начальный летописец, – пишет В. И. Сергеевич, – упоминает не одни только “законы отцов”, но и “обычаи отцов”. Слова “законы” и “обычаи” заменяют у него одно другое. Предания, идущие от отцов, он без различия называет то обычаями, то законами. Эти законы и обычаи имеют у него один и тот же источник: деятельность отцов»[233]. Таким образом, в отличие от правд, представлявших собой результат княжеского нормотворчества и являвшихся своего рода «протозаконодательными» (в современном понимании слов «закон» и «законодательство») нормативными правовыми актами, «законы русские» являли образцы юридических обычаев, «применяемых к отдельным случаям в силу согласного убеждения действующих лиц в необходимости подчиняться им»[234].
По мнению В. И. Сергеевича, «обычное право возникает под воздействием двух сил. Во-первых, индивидуального сознания насущных интересов человека, под влиянием которого определяется тот или другой способ его действий. Это начало самоопределения (автономии). В его основе – личный интерес, личное усмотрение о том, что должно быть при данных условиях, а не отвлеченная идея правды или справедливости. Но самоопределение само по себе не творит еще обычного права. Из него возникают только отдельные действия, известная практика. Если действия личной воли разных лиц будут одинаковы в одинаковых случаях и их накопится значительная масса, возникает вторая сила, побуждающая всех знающих о существовании известного образа действий, известной практики – действовать так же. Это инертная сила обыкновения. Образ действия, избранный некоторыми, всегда более энергичными людьми, становится общей нормой, обычаем благодаря тому, что другие привыкают, более или менее пассивно, действовать также. Некоторая практика переходит в повальный обычай потому, что путем пассивного подражания действиям передовых людей слагается убеждение необходимости действовать именно так, а не иначе. Обычай идет не от общего, а от индивидуального убеждения, но становится более или менее общим. Говорим «более или менее» потому, что убеждение каждого, исполняющего обычай, в истинности, справедливости и разумности его оснований вовсе не нужно для действия обычая. Нужно только общее убеждение в необходимости действовать согласно с господствующей практикой. При этом условии люди будут подчиняться обычаю, хотя лично тот или другой из них может и не иметь соответствующего убеждения. “Повальный обычай, что царский указ”, – говорит русская пословица, т. е. обычай также обязателен, также связывает волю, как и указ»[235].
Таким образом, и закон (обычай), и правда в основе своей имеют индивидуальную волю-правомочие. Вместе с тем важнейшим отличительным признаком закона (обычая) является его объективность. Возникнув в результате сложения индивидуальных воль и последующей передачи от поколения отцов к поколению детей, закон (обычай) является обязательным как для правителей, так и для подвластных. В отличие от закона, правда исходит от государя (великого князя), который, являясь творцом правды, тем самым возвышается над ней и, соответственно, изданной им самим правде не подконтролен и не подотчетен. «Король не подвластен никаким людским законам, и никто не может его ни судить, ни наказывать, – пишет в своем трактате “Политика” Юрий Крижанич, – две узды, кои связывают короля и напоминают о его долге, это – правда и уважение или заповедь Божия и стыд перед людьми»[236]. Таким образом, в отличие от закона (обычая), который оказывает свое регулятивно-охранительное воздействие только до тех пор, пока наиболее активные представители социума живут в соответствии с обычными нормами, государева правда изначально предполагает существование двух нормативных стандартов: правды государя и правды для государя. Последняя, как было сказано выше, сводится к божественной воле и собственной совести.
Определившись с тем, каким образом в древней и средневековой Руси соотносились понятия «правда» и «закон», следует попытаться разобраться с социально-юридической сущностью самого закона.
В древнерусском языке в качестве тождественных используется два слова «закон» и «покои». Однако, на наш взгляд, будучи однокоренными и взаимосвязанными, эти слова вместе с тем несут различную смысловую нагрузку. Попытаемся данный тезис обосновать.
В качестве коренного для «закона» и «покона» выделяется слово «кон».
Кон – начало и одновременно предел, граница, и вместе с тем определенное место в известных границах[237]. Наиболее близким по смыслу к слову «кон» является слово «алтарь» («поставить на кон», «возложить на алтарь» и т. п.).
Предлог «за» с винительным падежом выражает чувственно ощущаемый предел движения (поведение, выходящее за пределы нормального; корабль, скрывающийся за линией горизонта; солнце, спрятавшееся за тучей).
Предлог «по» имеет несколько иное значение и обозначает направление движения к намеченной цели («пойти по грибы (по воду)», «по гроб обязанный» и т. п.).
Употребляемое слитно в качестве приставки «за» придает слову ограничительный смысл и тем самым устанавливает очевидный либо предполагаемый ЗАпрет на совершение тех или иных действий («забор», «запруда», «закрытие» и т. п.). Наличие запрета автоматически обусловливает либо наличие специального разрешения на его преодоления, либо заранее определенное наказание за несанкционированное преодоление.
Приставка «по», в отличие от «за», придает слову Побудительный смысл «ПОвод поступать тем или иным образом». При этом Побуждение само по себе не является обязательством и обеспечивается не принудительными (карательными), а стимулирующими (поощрительными) мерами[238].
Таким образом, слова «закон» и «покой» в древнерусском языке отражали два функциональных смысла права – ограничительный и, соответственно, разрешительно-запретительный и побудительный, управомочивающий. В подобном понимании право-закон означало установление определенных пределов, ограничивающих свободу поведения индивидуальных и коллективных субъектов. В свою очередь, право-по-кон выступало в качестве масштаба свободы поведения – правомочия. Обычай, являясь формой права в древней и средневековой Руси, одновременно выполнял и функции закона (правоограничения), и покона (правомочия).
Постепенное вытеснение обычного права из механизма правового регулирования, сложившегося в российском государстве, происходило под влиянием усиления социально-юридической значимости «указного права», в рамках которого трансформация великокняжеских правд в царские (а впоследствии в императорские) указы носила не сущностный, а лишь формально-содержательный характер. Именно глава государства (вне зависимости от того, как назывался занимаемый пост) на всем протяжении истории российского государства выступал в качестве верховного законодателя. Так, на докладных пунктах Синода, представленных Петру I в 1721 г., самим государем было написано следующее: «Какое дело позовет о новом каком определении генеральном (т. е. о законе), то не должно ни в Синоде, ни в Сенате без подписания нашей руки чинить». В указе 1722 г. указывается: «Сенату чинить, но не печатать, ниже утверждать вовсе по тех мест, пока от нас оный апробован, напечатан и к регламентам присоединен будет»[239]. Процитированные положения свидетельствуют о законодательной прерогативе государя и производности (вторичности) органов законотворчества, во все времена игравших в России роль «инструментального придатка» самодержавной власти.
Следует особо подчеркнуть то обстоятельство, что замена обычного права указным обусловило достаточно отчетливо выраженный разрыв официального «государева» (впоследствии государственного) права с социально-юридической реальностью. В то время как законодательные памятники Московского царства, будучи в большинстве случаев не чем иным, как сводами предшествующего, основанного на обычном праве, нормативного материала, отличались достаточно консервативным характером, законодательный массив императорского периода, отрицая правопреемство с традицией «старой» княжеской Руси, являл собой либо плод, так сказать, чисто теоретических соображений отдельных лиц, либо же, будучи «сколком» с иностранного законодательства, представлял достаточно причудливый комплекс, в котором реформаторская риторика вполне сочеталась с традиционной архаикой правоприменительной практики. Подобное «единство» обусловливало ситуацию, когда осуществляемая посредством реализации «указного права» законодательная реформация проводилась, как правило, без учета, а нередко и вопреки традиционно складывающимся в российском социуме отношениям. Инициируемые «сверху» реформы при таком отношении приобретали самозначимый характер и либо не приводили к ожидаемым результатам, либо обусловливали углубление социальных противоречий и дисбаланс политико-правовой системы.
Обобщая вышесказанное можно выделить два основных этапа становления отечественного права и, соответственно, два типа его генетического осознания.
На первом этапе происходит дифференциация обычного (закона русского) и указного (великокняжеской правды) права. На данном этапе юридический обычай называется закон (покой) и выступает в качестве основного источника отечественной правовой системы. В основу обычая как источника права положена передающаяся от поколения к поколению правовая традиция («закон отцов»), В свою очередь, правда, представляет собой систематизированный и кодифицированный нормативный акт, в основу создания которого положены как нормы обычного права, так и прерогативы великого князя в сфере административного нормотворчества и судопроизводства. Правда, в отличие от обычая (народного права), есть формальный источник волевого (государева) права. Сам государь (великий князь), выступая в качестве «правдотворца», вместе с тем в юридическом смысле правде не подчинялся, возвышался над ней и использовал ее в качестве инструмента правления. Таким образом, первоначально в индивидуальном и общественном сознании сложились и сосуществуют вплоть до настоящего времени два образа права: закон русский – сформировавшееся в рамках и посредством правовой традиции обычное право, воспринимаемое на уровне «простонародного» правосознания в качестве идеала всеобщего добра и мерила справедливости и государственная (государева) правда – возведенная в закон воля Правителя (фактического хозяина) земли и народа русских.
В подобном представлении наиболее близка к современному образу права именно государева правда, сочетающая в себе основные черты нормативного правового акта (особый порядок разработки и принятия, документальное закрепление, атрибутивность и структурированность, обеспечение системой государственных гарантий и мер юридической ответственности).
На втором этапе отечественного правогенеза обычное (традиционное) право вытесняется волевым (указным). В качестве государственных законов начинают рассматриваться царские (впоследствии императорские) указы. При этом соотношение понятий «закон» и «указ» проводится по принципу отличия постоянных нормативных правовых актов от временных, а также по принципу отличия нормативных правовых актов от актов применения права[240]. В подобном понимании субстанциональная сущность права сводится к формализованной и обеспеченной государственным принуждением «воле государя». Сам же государь, фактически находясь «за рамками» правового поля, является юридически безответственным субъектом, ответственным в своей правотворческой и правореализационной деятельности только перед Богом и собственной совестью.