Коллектив авторов
Правогенез: традиция, воля, закон
1.3. Традиции и новации в генезисе права и учений о праве (на примере юснатурализма)[35]
Традиции и новации в генезисе права и учений о праве следует рассматривать в социокультурном ракурсе, включающем в себя культуру и общество в их единстве и разнообразии форм существования от архаических до постиндустриальных. Данный подход, разрабатываемый социальными философами, включал в себя различные компоненты. Так, Т. Парсонс выделял социокультурную сферу, в которой на основе институционализированного взаимодействия индивидов создается и сохраняется культурная традиция[36]. С этих позиций очевидно значение традиции в конституировании общества как институционализированного взаимодействия индивидов.
Ю. Хабермас, во многом солидаризируясь со взглядами Т. Парсонса, предложил свое более расширенное видение социокультурной системы. Под социокультурной системой он понимал культурные традиции (систему культурных ценностей) и институты, которые посредством социализации и профессионализации придают традициям нормативную силу. В целом социокультурная система в его понимании призвана обеспечивать в обществе воспроизводство человеческой жизни, ограничивать поле допустимых экономических и политических решений и формировать мотивационные механизмы человеческого поведения[37]. Именно такая концепция социокультурной системы легла в основу большинства современных работ в сфере отечественного гуманитарного знания[38].
Стоит отметить, что социокультурная система в отечественном дискурсе рассматривается как часть общества, а социальное и культурное – как дополняющие друг друга аспекты человеческой деятельности. Данное понимание основано на принципе двойственности социокультурного. Этот принцип утверждает неразделимость, соотносимость и паритетность, дуальность и противоречивость, возможность доминирования и гибридизации социального и культурного[39].
Не вдаваясь в тонкости понимания социокультурной системы, можно констатировать, что она не может быть (если, конечно, это не родовое общество) гомогенной, она всегда плюральна, многофункциональна, в ней всегда есть место конфликту, и, конечно, она содержит в себе потенцию развития, которая реализуется по нескольким магистральным линиям традиции традиций или самой системы. Социокультурный подход всегда многофакторный, в нем сочетаются пространство и время, материальные условия жизни и ментальность, традиции и новации, а также магистральные линии развития, реализуемые по различным сценариям в зависимости от системы ценностных векторов и соответствующих этим векторам координатам.
На актуализации ценностной составляющей культуры и общества в рамках социокультурного подхода настаивает его валюативная версия. Исходной предпосылкой этой версии выступают ценности, имеющие конституирующее значение в знаково-символической, информационно-семиотической системе, т. е. в культуре. Так, П. А. Сорокин в свое время писал, что «ценность служит основой и фундаментом всякой культуры»[40]. Схожие позиции разделял Ю. Хабермас.
Валюативная версия обозначенного подхода предполагала, в общих чертах, во-первых, приоритет ценностей, объективированных в нормативных системах и прежде всего в морали и праве; во-вторых, дуализм культуры и общества, социального и культурного, позитивного и морального как внешних по отношению друг к другу составляющих целостной социокультурной системы; в-третьих, многофакторное объяснение социальных и культурных институтов.
Новое прочтение правовой действительности – действительности, в которой нет больше места метанарративам (Ж.-Ф. Лиотар), требует и иного осмысления традиций, складывающихся в ходе ее познания. Правовая действительность понимается теперь не как статичная детерминанта развития, а как контур, в котором статичное вытекает из динамичного, и наоборот. Традиция и воля в таком прочтении предполагают диалог как взаимодополнительность структуры и действия.
Юснатурализм как традиция познания и понимания права имеет древние корни. Как, впрочем, и сам термин «традиция» отсылает к Древнему Риму. В представлении римлян традиция означает: передачу, вручение; преподавание, обучение; предание, повествование; установившиеся издавна мнение или привычка. Семантика латинского термина лишь отчасти совпадает с его современными экспликациями. Нельзя не отметить, что традиция имеет непосредственную связь с соответствующим способом передачи знаний, что само по себе имело ценность в создании «замиренной» (М. М. Ковалевский), стабильной среды существования социума.
Для обыденного сознания эпохи модерна слово «традиция», как правило, ассоциировалось с тем, что связано с прошлым, утратило новизну и в силу этого противостоит развитию и обновлению, что сама по себе традиция неизменна, символизирует стабильность вплоть до застоя, избавляет от необходимости осмысливать ситуацию и принимать решение – во всяком случае, выбирать иной по сравнению с традиционным вариант поведения, а также осмысления тех или иных феноменов. Как справедливо отмечает Ю. В. Попков, традиция охватывает как материальное, так и духовное, как действие, так и его овеществление (опредмечивание), имеющее длительное существование. Традиция включена как момент в субъект-субъектное отношение[41]. Но при любом подходе главным семантическим ядром традиции признается преемственность.
Для западного теоретико-правового дискурса характерна расширительная трактовка понятия «традиция». Так, канадский исследователь-компаративист П. Гленн в своем фундаментальном труде «Правовые традиции мира» поместил собрание национальных законов в более широкий социальный контекст правовых традиций и обнаружил там всего семь комплексных правовых традиций: первобытное местное право (автор придумал для него название «хтоническое право», используя греческий термин, смысл которого можно передать словом «знание»); талмудическое право; цивильное право; исламское право; общее право; индуистское право; право Азии (фактически обсуждается конфуцианская правовая система)[42].
В таком ракурсе каждая комплексная правовая традиция, по мнению Гленна, содержит свои истины (правды), которые приобщают к определенным религиозным, этическим, рациональным, экологическим стандартам[43]. «Каждая комплексная правовая традиция прилагает колоссальные усилия по упорядочению человеческой жизни в соответствии с этими истинами и делает это, – как подчеркивает В. Г. Графский, – на протяжении весьма длительного времени. Таким образом, укорененная правовая традиция обеспечивает людям столь многое и в таком объеме, в каком другие социальные институты сделать не в состоянии, и это обстоятельство признается, так или иначе, многими наблюдателями и комментаторами. Причем некоторые из них приходят к выводу, что несколько из таких традиций после своего тысячелетнего или большего существования обрели сегодня состояние некой стабильности. Они обеспечивают сегодня такое социальное упорядочение, которое не в состоянии обеспечить никакая другая традиция»[44].
В отечественном дискурсе понятия «традиция», «правовая традиция» чаще всего трактуются в ином, более узком смысле. В. М. Баранов отмечает, что «более близким по смыслу синонимической парой термину “традиция” выступает термин “обычай”»[45]. В. Д. Плахов также считает, что «традиция» и «обычай» связаны между собой отношением тождества и различия. Совпадение их заключается в том, что обе формы служат выражением общего повторяющегося, массового правила, не обеспечивающегося специальным аппаратом власти; категории совпадают по семантическому значению также тогда, когда употребляется термин «традиция» в узком смысле; тождественны значения и когда термин «обычай» используют для обозначения эмпирически данной традиции, которая в таком проявлении характеризуется конкретностью, наглядностью, обращенностью к человеческим чувствам, эмоциям и нередко идентифицируется с обрядом, ритуалом и т. п.[46]
Вместе с тем понятие «традиция» по сравнению с «обычаем» является более универсальным, пригодным для всех случаев жизни, на которые по тем или иным причинам не распространяется понятие «обычай». В этнологической литературе, как правило, разделяется точка зрения Ю. В. Бромлея, относившего обычаи к соционормативной сфере, а традиции – к социокультурной[47]. Однако соционормативная сфера – часть социокультурной, и поэтому такое разграничение обычаев и традиций, предложенное этнологом, не представляется корректным.
Согласно другой точке зрения, обычаи – это простые массовые привычки, которые со временем стали стереотипом поведения, регулирующим относительно простые, повторяющиеся отношения, регламентирующие конкретные действия в определенной ситуации. Традиции же представляют собой массовые, сложные привычки, указывающие общее направление поведения, ориентирующее в сложных ситуациях[48].
Не акцентируя внимание на функциональной нагрузке этих социальных явлений, отметим, что обычаи и традиции являются основополагающим началом любого общества и его культуры; они – условие его нормального существования. Обычаи и традиции (в том числе в правовой сфере) – апробированные временем базовые основы существования, функционирования и развития любой социальной системы[49]. Именно они обеспечивают пространственно-временную связь между поколениями и формируют устойчивость и стабильность в социальной среде.
Таким образом, общественный порядок возникает в процессе непрерывного человеческого производства и приводит к «неизбежным отношениям», регулируемым социальными институтами, которые, в свою очередь, обусловливают взаимосвязь между социальной системой (обществом) и отдельным человеком. Они фиксируют определенные образцы поведения, которым необходимо следовать, и имплицитно содержат «реципрокную деятельность», «ценности» и «нормы», опыт, который не может рассматриваться вне человеческой социальной природы[50]. С таких позиций традиции – это интерсубъективные долженствования, отражающие, с одной стороны, психические адаптации живущих в обществе людей с целью выработки правовых средств для искоренения отдельных видов их адаптации, с другой стороны, – объективные правила, обеспечивающие этот социальный порядок. Интерсубъективность долженствований всегда содержит в себе динамический аспект, включая производство знаний и их интерпретацию, а также и трансляцию социально значимой информации о должном и возможном, желательном и запрещенном поведении. Преемственность правовых знаний и идей всегда укладывается в ту или иную традицию, содержащую в себе нарратив. Нарративность правовых знаний выражает специфику права, его ценностную направленность в процессе передачи социально значимой информации адресатам.
Преемственность в истории идей многомерна и вариативна. Она не укладывается в однолинейный процесс накопления, «суммирования» знаний, в хронологическую рядоположенность идей предшественников и «предвосхищаемых» ими взглядов последователей. Многообразны типы и формы преемственности. Например, можно выделить такие формы преемственности, как позитивная и негативная, репродуцирующая и систематизирующая. Преемственность выражается также в формах взаимодействия и взаимовлияния, влияния и синтезирования.
Каждое из направлений правовой мысли включает различные концепции, порой существенно отличающиеся одна от другой. В первую очередь это относится к юснатурализму, имеющему многовековую историю. Плюрализм идей и теорий, обозначаемых в качестве естественно-правовых, отражает многовариантные преемственные связи между ними, не сводящиеся к репродуцированию прошлых взглядов, к их «рядоположенности». Эти преемственные связи обнаруживаются в форме влияний и взаимовлияний, систематизации, синтезирования, наконец, существенной трансформации исторически данных идей и концепций. Из них и складывается традиция юснатурализма, обладающая своим смысловым инвариантом, своими стилевыми особенностями и типологическим своеобразием.
В данном аспекте примечательны высказывания Т. Куна. Так, он замечал, что всегда были первые, незрелые и далекие от совершенства варианты новых парадигм. Эти «кандидаты в парадигму» терпели неудачу, но именно они готовили научное сообщество к триумфу нового кандидата. Такие «кандидаты» существовали и в истории юснатурализма. В этой связи возникает проблема определения достоверности отдельных традиций в рамках единой традиции юснатурализма.
Надежность традиции ассоциировалась в научном дискурсе, как правило, с ее «чистотой». «Разве не похожи они на те реки, которые, удаляясь от своего истока, расширяются и даже теряют свое имя»[51], – писал о традициях аббат Ж.-М. Прад. Метафора реки с ее истоком и притоками может быть применена к интерпретации традиции и в контексте юснатурализма как традиции традиций осмысления правовой реальности. Эта метафора ориентирует на рассмотрение отдельной традиции как синтетического феномена, в котором интегрируются, сливаются различные традиции. Традиция, следовательно, должна восприниматься не как одинокая, а в слиянии с другими традициями, образующими в совокупности их сеть.
Идеи юснатурализма развивали многие античные мыслители, но в наиболее концептуально оформленном виде естественное право предстало в стоической философии права (Зенон Китийский, Клеанф, Хрисипп, Сенека и др.). В творчестве римских юристов эта доктрина получила эмпирическое подтверждение (Гай, Ульпиан, Папиниан, Модестин, Павел и др.). Цицерон придал ей отчасти новое звучание, наполнив естественно-правовым ароматом отнюдь не «ароматные» по своей природе политические институты (достаточно вспомнить: «государство – правовой союз граждан»). Позже, найдя благодатную почву в европейском Средневековье, идеи естественного права стали краеугольным камнем теологических правовых конструкций (Фома Аквинский). Нельзя не упомянуть и протестантизм во всех его вариациях. Следуя идее святости индивидуальной совести, воли, отраженной в праве собственности и договорных правах, именно протестанты заложили прочные основы гражданских прав и свобод, которые затем были конкретизированы и юридизированы в английском (прецедентном и обычном праве) и в американском законодательстве – и прежде всего в Конституции.
Идеи юснатурализма проросли во всех конституционных актах нового времени. В Конституции США 1787 г., Билле о правах 1789 г., французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г. нашли отражение либерально-просветительские идеи и принципы демократического конституционного строя – правового государства, разделения властей, правового ограничения деятельности государственных органов, направленные прежде всего на предотвращение деспотизма и произвола правящих.
Универсальный принцип естественно-правовой доктрины – это «принцип противопоставления в области права «естественного» «искусственному», включающий в себя их ценностную оценку и приоритет «естественного» над «искусственным»[52]. Раскрывая смысловое содержание универсального принципа естественного права, В. С. Нерсесянц отмечал, что данный принцип отрицает правовой смысл принципа позитивного права и утверждает наличие естественного права как собственно права; обозначает естественное право как объективное, безусловное, подлинное, а позитивное право – как нечто производное, неподлинное, зависящее от человеческого усмотрения и в целом негативное по качеству; характеризует естественное и позитивное право как взаимосвязанные противоположности, из которых естественному праву должно соответствовать позитивное право, чтобы иметь правовой характер; является универсальной моделью естественного права, которая выступает как универсальный образец для всех отдельных видов естественного права[53].
Такого рода дуализм и параллелизм одновременно действующих систем права – естественного и позитивного права признается, с теми или иными коррективами, квалифицирующим критерием юснатурализма большинством авторов[54]. Между тем В. С. Нерсесянц исходил из того, что теории естественного права способны к модернизации, обнаруживают чуткость к актуальным проблемам действительности. Процессы «возрождения» и модернизации естественного права в XX в., писал он, «вновь (курсив наш. – Авт.) продемонстрировали большой обновленческий потенциал естественно-правового подхода»[55]. Теории «возрожденного естественного права» в целом остаются в рамках естественно-правовых представлений, но дуализм и параллелизм систем естественного и позитивного права в них отчасти преодолевается. Идея права (естественного права) не выступает в качестве действующего права[56].
Таким образом, дуализм естественного и позитивного права, пусть и частично, как полагал В. С. Нерсесянц, был преодолен. Многоаспектной модернизации естественно-правового учения в XX в. способствовала, по его мнению, и сформулированная Р. Штаммлером концепция «естественного права с меняющимся содержанием»[57]. Во всяком случае, В. С. Нерсесянц и, как можно предположить, большинство критиков юснатурализма не согласились бы с О. Хёффе в том, что «сегодня естественное право представляется настолько исчерпавшим свои возможности, что оно уже не удостаивается вообще никакого внимания…»[58].
Дуализм как различение или противопоставление естественного и позитивного права, обычно связываемый с естественно-правовыми теориями XVII–XVIII вв., действительно был присущ юснатурализму на протяжении всей его истории, хотя в методологически отрефлектиро-ванном виде, пожалуй, начиная только с Ж.-Ж. Руссо. Естественно-правовой дуализм постепенно (начиная еще с протестантизма) осознавался как дуализм разума и воли, объективного и субъективного в праве, наконец, гражданского общества и государства. Все «волевые» теории права (позитивизм, марксизм) высвободились из этого дуализма. В их исторической родословной – даже «общая воля» Руссо, никогда не ошибающаяся вследствие своей разумности, просвещенности[59].
Идея естественного права вдохновляла, что общепризнано, авторов классических деклараций XVIII в. Эта эпоха породила идею прав человека, которая, при всей ее инновационности, генетически восходит к традиции юснатурализма в целом.
Современные постклассические (неклассические, постнеклассические) теории права, в том числе и те, которые позиционируются их авторами в качестве естественно-правовых, формировались в XX в. в условиях пересмотра и переосмысления в социально-гуманитарных науках классической рациональности с ее монологизмом, фундаментализмом, пониманием познания как «отражения реальности» внеположным этой реальности субъектом, поисками абсолютных и универсальных принципов познания окружающего мира. Постклассические концепции подвергли сомнению веру в «истинное знание», достоверность полученных результатов. Критикуя классические парадигмы за то, что только рационально полученное знание обладает достоверностью, истинностью и доказательностью, а также критикуя классику за «выдворение» веры из сферы познания, постклассика повернула вектор развития гуманитаристики.
Однако вряд ли целесообразно списывать классику в «архив истории». Более продуктивной выглядит позиция не противопоставления постклассики классике и не исключения одного другим, а их диалектического, неэклектического взаимодополнения. Классические «априори» неразрывно вплетены в структуру современного познания права. Поэтому, не отвергая интуицию, веру, эмоциональную составляющую, ценности, постклассика использует во многом схожий набор субъективных установок, основанных именно на вере в правильность и отчасти в истинность, которая, однако, в данном случае не является истиной в «последней инстанции».
С позиций постклассической гуманитаристики вырисовывается такой образ правовой действительности, исследование которой предполагает: в онтологии – признание человеческой сконструированности права, участия субъекта в постоянном воспроизводстве правовой реальности; в гносеологии – признание включенности субъекта в процесс познания, отказ от абсолютизации «законодательного» разума и переход к интерпретативному «коммуникативному» разуму; в аксиологии – отстаивание социокультурной конкретизации, в том числе и в действующей правовой системе, универсальных ценностей, принципов и норм или принципиальный отказ от универсализма в праве (аксиологический релятивизм). Актуализация принципа интерсубъективности, основанного на идее взаимного признания как ориентации на Другого в качестве основания социального действия стала фундаментальной скрепой постклассики. С этих позиций смысл права должен раскрываться не с точки зрения одномерной моносубъектности (индивида или гомогенного общества), а в диалогичной (полилогичной) интерсубъектности – во взаимодействии субъектов правового общения. Право существует только в отношениях человека с Другими (А. В. Поляков, И. Л. Честнов).
Самоидентификация тех или иных постклассических правовых теорий в качестве естественно-правовых не всегда признается адекватной их содержанию и методологической направленности. Так, Н. В. Варламова все постклассические концепции права считает сугубо онтологическими, а значит, по ее мнению, «позитивистскими по сути»[60]. В других случаях такие концепции, по самоназванию естественно-правовые, определяются как выбравшие некий средний путь между позитивизмом и юснатурализмом (непозитивизмом) – например, концепция Р. Дворкина или концепция Р. Алекси. По мнению А. В. Полякова, «третий путь» – это путь синтеза естественного права и позитивизма, который, в частности, как он полагает, удалось найти А. Кауфманну – представителю герменевтического (по другим интерпретациям – феноменолого-экзистенциалистского) направления в философии права[61]. Но сами сторонники естественного права в его новом обличье убеждены в том, что как таковая естественно-правовая идея все же не опровергнута[62]. Впечатление о существовании третьей позиции или третьего пути, полагает Р. Алекси, ошибочно. «Можно быть, – утверждает он, возражая Е. В. Булыгину, – только позитивистом или непозитивистом»[63].
Идеи «среднего», «третьего» пути в интерпретациях постклассических правовых теорий отражают стремление авторов этих теорий, в том числе и юснатуралистов, к интеграции существующих подходов к праву, созданию единой, целостной модели правопорядка, правовой реальности. Соотношение естественного и позитивного права предстает в современном юснатурализме как противоречивое единство – как «дуальность» (Р. Алекси, С. И. Максимов), «двойственность» (А. Кауфманн, Г. А. Гаджиев), «двухсоставность» (Э. Ю. Соловьев) реальности права, его онтологической структуры. Тем самым преодолевается «чистая» позитивность права. Но и естественное право оказывается не «над», не «до» и вообще не «вне» позитивного, а во взаимообусловленности (А. Кауфманн), искомой сбалансированности с ним (Р. Алекси). В других случаях естественное право (в качестве принципов права) обнаруживается в «империи права», однако при этом не признается нормами права (Р. Дворкин).
Очевидно, что естественное право как имманентное позитивному праву не является более параллельно с ним действующей и противостоящей ему нормативно-правовой системой, т. е. такого рода дуализм современному юснатурализму не свойствен. Вместе с тем и в постклассических теориях сохраняется идея ценностного приоритета естественного права по отношению к позитивному праву, а значит, и соответствующая всей традиции юснатурализма критическая функция естественного права. Так или иначе, естественное право сигнализирует о дефектности правовой системы (чаще – отдельных правовых норм) – моральной дефектности, которая, как разъясняет, например, свою позицию Р. Алекси, трансформируется в ее юридическую дефектность[64].
В этой связи эвристически ценной представляется концепция Ю. Хабермаса. В социально-философском плане она основывается на дискурсивной рациональности, формирующейся в «идеальной речевой ситуации» – в практике «идеального коммуникативного сообщества», способствующей достижению компромисса в ходе обсуждения любой социальной проблемы. Условием, обеспечивающим признание нормы, претендующей на значимость, по мнению Ю. Хабермаса, является принцип универсализации: «идеальная языковая ситуация» обеспечивает одобрение нормы со стороны всех затрагиваемых ею лиц. К условиям процесса коммуникации он причисляет иммунитет против подавления и неравенства, симметричность коммуникации, руководство одним мотивом – мотивом совместного поиска истины и, наконец, допущение идеального «неограниченного коммуникативного сообщества».
При этом Ю. Хабермас приводит правила дискурса, сформулированные Р. Алекси: 1) ни один говорящий не должен противоречить себе; 2) каждый говорящий, применяющий предикат F к предмету А, должен быть готов применить предикат F к любому другому предмету, который во всех релевантных отношениях равен А; 3) разные говорящие не должны использовать одно и то же выражение, придавая ему различные значения; 4) каждый говорящий может говорить только то, во что он сам верит; 5) тот, кто прибегает к высказыванию или норме, не относящимся к предмету дискуссии, должен привести основание для этого; 6) каждый владеющий языком и дееспособный субъект может принять участие в дискурсе; 7) каждый может ставить под вопрос любое утверждение; 8) каждый может вводить в дискурс любое утверждение; 9) каждый может выражать свои установки, желания и потребности; 10) никакое принуждение, господствующее вне или внутри дискурса, не должно мешать никому из говорящих реализовать свои права, определенные в пунктах 6 и 7[65].
Таким образом, сама процедура рационального дискурса предполагает нормативную значимость классических естественно-правовых принципов свободы и равенства его участников как оснований прав человека. По логике классической естественно-правовой доктрины дискурсивно-рациональной необходимостью, т. е. жесткой императивностью, морального обоснования прав человека определяется их приоритетное долженствование (в «дуальной» взаимосвязи с позитивностью права) в онтологической структуре правопорядка. Более того, нормативные аргументы, устанавливающие, согласно формуле Радбруха (которой следует Р. Алекси), порог крайней несправедливости (вопиющее нарушение прав человека), позволяют, по Алекси, утверждать, что эта формула не говорит, что «крайняя несправедливость не должна быть правом», а что «крайняя несправедливость не является правом»[66].
В дискурсивных теориях естественного права (Ю. Хабермас, Р. Алекси) права человека – это «новое естественное право» – выступают как моральные требования, обращенные к позитивному правопорядку, и являются критерием оценки позитивного права[67]. Получается, что тот самый дуализм классических теорий как будто и не опровергнут и даже не переосмыслен в этой новейшей версии юснатурализма. Но такой вывод был бы поспешным. Во-первых, предполагается интегрирование (позитивирование) прав человека в правовую систему, уже отвечающую критерию справедливости (обладающую «претензией на правильность»). Во-вторых, и это главное в контексте обсуждаемой темы, для Р. Алекси само существование прав человека обусловлено исключительно их обоснованностью – обоснованием каждым и всеми в ходе и в результате рационального дискурса, который осуществляется по определенным правилам, на началах свободы и равенства всех, кто выражает желание принять в нем участие. Так что права все же не привносятся извне, а имеют «человеческое», коммуникативно-процедурное происхождение.
Еще в начале XX в. было подвергнуто сомнению положение классического юснатурализма о раз и навсегда данных естественных правах человека. Динамизм, процессуальность, историчность бытия права, можно сказать, стали «визитной карточкой» постклассических учений о праве, в том числе и естественно-правовых. «То, что право – естественное право, – подчеркивает А. Кауфманн, – обусловлено временем и ситуацией, что оно не статично, но имеет динамический характер, что оно обладает “временной структурой историчности”, – это знание, которое все более и более прокладывает себе путь…»[68] А. Кауфманн, а в прошлом, например, Р. Штаммлер усматривают историзм, динамизм естественного права в непрерывной актуализации и конкретизации идеи права как идеи справедливости (Р. Штаммлер), сущности права (право справедливо по природе)[69] (А. Кауфманн). В соответствии со своей динамической природой естественное право, по Кауфманну, «должно постоянно вновь осуществляться, чтобы прийти к самому себе, это не готовое право, но во все времена становящееся право»[70]. Таким образом, в противовес кантовскому деонтологическому различию сущего и должного, «бытийственное» естественное право в самом себе (т. е. в сущем) содержит указание на то, каким право, справедливое по природе, должно быть, каким оно становится в процессе и в результате актуализации своей сущности[71].
Онтологический императив естественного права реализуется, однако, далеко не сразу. Согласование должного и бытия происходит в процессе становления права: от основной нормы (естественного закона, принципа справедливости) к позитивному закону и, наконец, завершается в решении в конкретной ситуации – в судебном решении (а также в деятельности прокуроров, адвокатов, исполнительной власти)[72]. Если в классических теориях естественного права закон «возникает из права», то в новейших его версиях «из закона возникает право»[73]. Заметим, однако, что, хотя акцент в этих его версиях делается не на законотворчестве, а на действии и применении позитивного законодательства, но при этом сохраняется само различение права и закона, характерное для всей традиции юснатурализма[74].
Классической традиции не могла быть известна такая новая для философии права проблема, как появление социальных прав. Актуализация этой проблемы в конце XIX – начале XX вв. (ее обсуждение вокруг «права на достойное существование») и с последней трети XX столетия проявилась в возрождении дискурса справедливости. Дискуссионным оказался в первую очередь вопрос о соотношении формальной (юридической) справедливости как «равенства в свободе» и материальной справедливости как равенства в распределении общественных благ (формального и материального естественного права, по Веберу). Речь шла о теоретическом обосновании реализации в условиях социально ориентированного государства принципов правового государства. Однако сама постановка этого вопроса, например, П. И. Новгородцевым уже в то время вызывала серьезные опасения прежде всего в отношении гарантий основных прав. И позже казалось, что практика социального государства угрожает базовым принципам всей западной традиции права[75].