Елена Макарова
Юридические хитрости для вашего бизнеса
Бизнес по франшизе
Как много сегодня предлагают вариантов бизнеса по франшизе! Я даже сама покупала пару «франшиз». А как много тренингов и семинаров на тему «Упакуй свой бизнес во франшизу!».
Что значит «купить франшизу»? Это значит заплатить деньги за инструкции, как создать определенный бизнес, с уже имеющимся названием и логотипом, описанными бизнес-процессами и рассчитанными показателями деятельности. И когда создашь такой бизнес, то за эти «инструкции» еще нужно платить ежемесячно определенную фиксированную сумму или же установленный процент от оборота.
И действительно, зачем самому что-то изобретать, когда можно воспользоваться готовыми, проверенными рецептами? Но это теория. И это не в России.
Я стараюсь бывать на выставках франшиз. Мне правда интересно, кто и что предлагает. На одной из недавних выставок, которые мне удалось посетить, были представлены в основном суши-бары, пиццерии и кофейни, продажа мороженого, а также производство мебели, салон красоты и юридические услуги по сопровождению банкротства физических лиц. И все. Поэтому у меня было время внимательно ознакомиться с каждым предложением.
Наверно, нужно начать с главного. В нашей стране вообще нет легального понятия франшизы. Легального – то есть описанного в каком-либо нормативно-правовом акте. Зато есть понятие – коммерческая концессия.
По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав. Они включают в себя право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Казалось бы, это и есть то, что мы называем франшизой. Но проблема в том, что в нашей стране такие договоры коммерческой концессии заключаются крайне редко. И вот почему: по договору коммерческой концессии в предоставляемый комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав должно быть в обязательном порядке включено право на товарный знак. Если же по указанному договору предоставляется право на использование только коммерческого обозначения и секрета производства (ноу-хау), он не подпадает под договор коммерческой концессии. Более того, договор коммерческой концессии подлежит обязательной регистрации в Роспатенте.
Это означает, что заключить договор концессии возможно только тогда, когда у продавца франшизы (то есть правообладателя) есть зарегистрированный товарный знак. И чтобы на законных основаниях передать право пользования этим товарным знаком покупателю франшизы, необходимо такой договор зарегистрировать в Роспатенте. А знаете, сколько времени у вас на этой уйдет?
В среднем по времени зарегистрировать товарный знак – это примерно год-полтора, но это в лучшем случае, если у Роспатента вообще к заявителю никаких вопросов нет. Если же у специалистов Роспатента заявка на регистрацию товарного знака вызывает хоть какой-то вопрос, то смело к этим 1,5 года прибавляете еще месяцев девять. А зарегистрировать договор коммерческой концессии по срокам занимает от 3 до 5 месяцев.
Вернемся к предложениям по покупке франшиз на российском рынке. Если вам говорят, что есть новый, суперприбыльный бизнес, который только-только появился на рынке и уже идет поток продаж франшизы на этот бизнес – это неправда. Если тот, кто продает франшизу, сам на рынке с этим бизнесом меньше двух лет (т. е. с даты регистрации этого юридического лица или индивидуального предпринимателя не прошло и двух лет), то вообще маловероятно, что имеется зарегистрированный товарный знак. Просто не сходится по времени.
У меня есть несколько знакомых, которые занимаются услугами по подготовке документов для регистрации товарных знаков. Я спросила, как часто им приходится подготавливать документы для регистрации франшиз? И все, как один, ответили: за всю их историю не приходилось ни разу…
Но интернет пестрит объявлениями о продаже франшиз, активно проводятся выставки франшиз, и «франшизы» покупаются. Так как это делается?
На самом деле ни о какой продаже франшизы речь не идет. Речь идет исключительно о заключении договора «о сотрудничестве», когда «продавец франшизы» предоставляет «покупателю франшизы» пакет документов – инструкций о том, как организовать бизнес, и предоставляет право на использование названия и логотипа, которые к тому же даже не зарегистрированы в качестве товарного знака в Роспатенте. При этом «продавец франшизы» дает обязательства в рамках такого договора не заключать аналогичных договоров с другими субъектами предпринимательской деятельности, которые хотели бы открыть подобный бизнес в регионе «покупателя франшизы».
«Покупатель франшизы» по такому договору обязуется в своей работе руководствоваться инструкциями «продавца франшизы», заплатить паушальный взнос (какую-либо фиксированную и достаточно большую сумму – единоразово при заключении договора) и оплачивать «роялти» – ежемесячные платежи либо в фиксированной сумме, либо в виде процента от оборота.
В большинство таких договоров включаются также обязательные условия о том, что покупатель «франшизы» обязан выкупать у продавца «франшизы» какие-либо товары, сырье или материалы для использования в своей деятельности, а как только объемы выкупаемой продукции падают, то «продавец франшизы» имеет право в одностороннем порядке расторгнуть такой договор и заключить аналогичный договор с другим желающим.
По сути, речь идет не о франшизе в классическом ее понимании, а о том, что тот, кто первый открыл бизнес, придумал ему красивое и запоминающееся название и логотип и более-менее смог описать бизнес-процессы, готов стать поставщиком инструкций и товаров (сырья и материалов) для тех, кому лень писать инструкции и искать поставщиков.
Что еще может скрываться за предложением «купить франшизу»? Иногда за таким громким предложением скрывается просто поиск посредников для продвижения бизнеса в регионы. Например, приобретение франшизы по изготовлению мебели было не что иное, как предложение открыть шоу-рум и передавать заказы на производство производителю, а на месте заниматься только доставкой и сборкой. Предложение по оказанию юридических услуг по сопровождению банкротств физических лиц – предложение просто искать клиентов на такие услуги и за вознаграждение передавать контакты этих лиц юристам, специализирующимся на банкротствах. Предложение по франшизе по производству мороженого – это всего лишь предложение заключить «эксклюзивный» договор поставки этого мороженого в город «покупателя франшизы».
И даже если потенциальный покупатель «франшизы» понимает, что покупает никакую не франшизу, а так, набор инструкций по организации бизнес-процессов, то и здесь можно купить «кота в мешке».
Я была покупателем двух «франшиз». С первой было все более-менее ровно, речь шла о том, что я заключила договор поставки определенного вида продукции по достаточно низким ценам и была обязана эту продукцию продавать в своем городе. По договору я обязана была согласовывать вывеску, цветовую гамму используемого оборудования, цветовую гамму ценников, все виды размещаемой рекламы, но при этом имела право назвать свой отдел в магазине названием производителя этого товара. Все просто. Никаких инструкций, как торговлю организовать, как нанимать персонал или как персонал обучать и какую систему налогообложения применять – мне и не обещали. Мне просто понравился сам товар, такого в моем городе не было, и я решила – почему бы и нет?
А вот со второй франшизой было не так все радужно. Суть та же – продавать их товар, в моих обязанностях – выкупать достаточно значительный объем произведенной «продавцом франшизы» продукции ежемесячно, роялти платить не нужно, а вот паушальный взнос (единоразовый платеж при заключении договора) был значительный. Объяснили мне это тем, что я получу массу подробнейших инструкций, которые помогут мне выстроить все бизнес-процессы просто идеально. Ну, на это и купилась. Уж очень хотелось получить набор таких инструкций.
Получив инструкции, смеялась долго. Такого я себе даже и представить не могла. Все инструкции были на одной странице формата А4. Суть их была в следующем: неясно, как пойдет ваш бизнес, поэтому лучше вам не регистрироваться никак, а работать нелегально. Всегда можно договориться с администрацией торгового центра об аренде и платить аренду наличкой. Продавцов лучше не оформлять, так как они обычно быстро увольняются, да и налоги платить за них дорого. А если вдруг проверка какая, то всегда можно решить проблему, подарив проверяющему пару продаваемых товаров.
Как вам такие инструкции по выстраиванию бизнес-процессов?
Неудивительно, что эта компания уже через год канула в небытие. А ведь встретила я этих «продавцов франшизы» на всероссийской выставке франшиз в Москве.
Мне приходилось читать инструкции, которые получили мои клиенты по тому, как выстраивать бизнес по франшизе. Большинство инструкций сводилось к запретам – чего делать нельзя, и перечню действий, которые должны быть в обязательном порядке согласованы с франчайзером. Иногда передавали так называемый «бренд-бук», а также несколько шаблонов различных договоров (с персоналом, с клиентами, с поставщиками).
К моему большому сожалению, изучив предоставленные мне шаблоны договоров (а я анализировала такие договоры, разработанные франчайзером для развлекательного центра, для кофейни, для магазина косметики, для туристического агентства), со всей ответственностью могу заявить, что очень много положений в таких договорах противоречит и здравому смыслу, и российскому законодательству.
Если решились на «покупку франшизы», не поленитесь, покажите все предлагаемые шаблоны документов грамотному юристу, это даст вам возможность избежать очень многих неприятностей.
Еще несколько рекомендаций для тех, кто собрался «покупать франшизу».
Во-первых, узнайте как можно больше о франчайзере – продавце франшизы из открытых источников. Сначала проверьте на сайте Роспатента, зарегистрирован ли за ним товарный знак. Если нет, то речи о заключении официального договора коммерческой концессии идти не может. Но если и это вас не останавливает, то узнайте дополнительную информацию. В какой организационно-правовой форме зарегистрирован? Есть ли у него персонал? Какую еще деятельность осуществляет? Как давно? Сколько франшиз уже продано? В какие регионы (города)?
Зная ИНН, можете с сайта ФНС скачать выписку на вашего потенциального франчайзера, а если он зарегистрирован в качестве юридического лица, то можно и посмотреть основные его финансовые показатели из баланса и отчета о финансовых результатах за все годы его работы. Такая информация не относится к налоговой тайне, и все эти показатели выложены в открытом доступе на сайте ФНС и доступны для любых интересующихся. Если же ваш потенциальный франчайзер зарегистрирован как ИП, то сведений в открытом доступе о его финансовых результатах вы, к сожалению, не найдете.
Обязательно посмотрите на сайте арбитражного суда – был ли ваш потенциальный франчайзер истцом или ответчиком в суде, по каким спорам и в пользу какой стороны были вынесены судебные решения. Возможно, информация о том, что он постоянно судится и эти суды касаются договорных отношений с его франчайзи, вас остановит от заключения договора на покупку франшизы.
Во-вторых, попросите дать контакты тех, кто уже заключил подобный договор. Поговорите со своими будущими коллегами. Возможно, узнаете то, о чем никогда не скажет продавец франшизы. Если контактов не дают, ссылаясь на то, что это «коммерческая тайна», то это должно вас серьезно насторожить.
Сегодня стало модно «упаковывать бизнес во франшизу», даже если сам по себе бизнес не представляет ничего интересного. Появилось много предложений по оказанию услуг по такой «упаковке». Иногда появляющиеся на рынке новые предложения по приобретению франшиз меня очень сильно удивляют. Одна моя знакомая «упаковала» свой бизнес, не сама, конечно, нашлись те, кто помог ей это сделать, и теперь я частенько встречаю рекламу ее «франшизы». Что удивляет: ее фирма (юридическое лицо) не платит налоги (ведь если их платить, то, с ее слов, «бизнес будет убыточен», не ведет учет («ведь нанимать бухгалтера дорого, а сама я не умею»), нет ни одного оформленного сотрудника (по тем же причинам налоги – это дорого). Но зато переговоры с потенциальными франчайзи ведутся активно, и ведь кто-то такую франшизу купит.
Трудно у нас в стране с настоящими франшизами. Будьте осторожны.
Воплощение собственной бизнес-идеи
Большинство идет именно этим путем – не покупают готовый бизнес, не ищут франшизы, а сами регистрируются в качестве самозанятых, предпринимателей или открывают фирмы и выстраивают свой бизнес «с нуля». И есть у этого пути ряд преимуществ:
– самостоятельность в принятии решений, которая зачастую отсутствует или существенно ограничена, если вести бизнес по франшизе;
– понимание всех тонкостей бизнес-процессов, которого иногда нет при покупке готового бизнеса;
– существенная экономия денег на создании бизнеса по сравнению с покупкой готового бизнеса;
– отсутствие обязательных ежемесячных платежей, выплачиваемых тому, кто этот бизнес придумал, в качестве роялти по договору франшизы.
Выбрав именно этот путь в собственный бизнес, необходимо брать на себя принятие максимального количества решений (по сравнению с покупкой готового бизнеса или франшизы). Когда покупаешь готовый бизнес, то зачастую уже определена и организационно-правовая форма ведения бизнеса, и выбрана приемлемая для этого бизнеса система налогообложения, уже в штате есть персонал, правда, это далеко не означает, что все в этом готовом бизнесе работает идеально, но на первоначальном этапе – этапе покупки обычно новый собственник бизнеса редко что меняет, заняв позицию активного наблюдателя.
При покупке франшизы, если это действительно нормально разработанная франшиза и есть достойное описание бизнес-процессов, также уже готовы рекомендации – как лучше регистрироваться, как вести учет и отчетность, как принимать и чему обучать персонал.
При воплощении собственной бизнес-идеи мы начинаем ответы на различные вопросы по организации бизнеса искать у коллег – предпринимателей, обращаемся к различного рода специалистам (юристам, бухгалтерам, специалистам по налогообложению).
Но какой бы путь в бизнес ни был выбран, так или иначе собственнику бизнеса приходится самому вникать в различные организационные и правовые вопросы. Какие это вопросы и как их решить с максимальной пользой – об этом читайте дальше.
Глава 2
К чему может привести неправильно выбранная организационно-правовая форма ведения бизнеса
Какая организационно-правовая форма подходит именно вашему бизнесу
Порядка 99 % учредителей юридических лиц (обществ с ограниченной ответственностью) могли бы вести свой бизнес в качестве предпринимателей, но почему-то зарегистрировали юридическое лицо. На вопрос «Почему?» аргументы обычно такие:
• предприниматель рискует всем, а учредитель фирмы – только уставным капиталом;
• предприниматели взносы за себя платят в виде фиксированного платежа на обязательное пенсионное и медицинское страхование, а фирма никаких обязательных фиксированных платежей не платит;
• юридическое лицо – это солиднее, чем просто предприниматель, с предпринимателями бюджетные организации не хотят работать.
Так ли это? Где в этих утверждениях мифы, а где – правда?
Аргумент № 1. Полумиф/полуправда: предприниматель рискует всем, а учредитель фирмы – только уставным капиталом.
Это самая распространенная причина регистрировать свой бизнес в качестве юридического лица. Ну, боятся у нас ответственности! Такое ощущение, что, только планируя свой бизнес, люди сразу планируют избежать ответственности за свои не выполненные в будущем обязательства.
Еще лет семь назад я тоже в своих консультациях по выбору организационно-правовой формы делала акцент на различии в ответственности между предпринимателем и учредителем фирмы. Но за последние годы законодательство (и судебная практика) достаточно серьезно в этом вопросе поменялись.
По общему правилу, учредители не несут личной ответственности своим имуществом за деятельность юридического лица. Но бывают и исключения, о которых учредители и руководители юридических лиц предпочитают не знать.
Дело в том, что согласно п. 2 ст. 56 Гражданского кодекса Российской Федерации учредитель юридического лица будет нести ответственность за свое юридическое лицо в случаях, предусмотренных либо Гражданским кодексом, либо иными законами. И таких случаев предусмотрено целых 14(!) непосредственно в Гражданском кодексе и 16(!) в других федеральных законах. То есть существует тридцать ситуаций, при которых учредители юридического лица будут нести полную ответственность по обязательствам юридического лица. И отвечать – своим личным имуществом: своими квартирами, дачами, машинами…
Например, если руководитель компании либо учредители своими решениями и действиями довели компанию до банкротства (и этот факт будет доказан в судебном порядке), то они несут ответственность по долгам своей компании личным имуществом (и тут по долгам фирмы будут не только нести ответственность учредители, но и наемный директор).
Да, предприниматель тоже несет риски. Предпринимательская деятельность – это деятельность, осуществляемая на свой страх и риск: предприниматель отвечает по своим обязательствам всем своим имуществом независимо от того, нажито оно во время предпринимательской деятельности или до нее.
Понятно, что у нас принят Федеральный закон «Об исполнительном производстве» (№ 229-ФЗ), в рамках которого последние брюки не снимут и единственную кровать из квартиры не вынесут, но потерять можно многое.
ВЫВОД: то, что предприниматель рискует многим, это ПРАВДА. Но то, что учредитель юридического лица рискует только взносом в уставный капитал, – это МИФ.
Аргумент № 2. Полумиф/полуправда: предприниматели взносы за себя платят в виде фиксированного платежа на обязательное пенсионное и медицинское страхование, а фирма никаких обязательных фиксированных платежей не платит.
Да, формально это так. Предприниматель, как только он прошел процедуру регистрации, обязан уплачивать страховые взносы в виде фиксированного платежа, даже при полном отсутствии деятельности. И размер этих взносов немаленький. Он меняется каждый год в сторону увеличения и в 2020 году составил, к примеру, чуть более 40 тыс. рублей.
Юридические лица, по общему правилу, фиксированные взносы не уплачивают. Но и здесь есть исключение из правил: если зарегистрировано КФХ (крестьянское фермерское хозяйство) в качестве юридического лица, то страховые взносы в виде фиксированного платежа уплачиваются и за главу КФХ, и за каждого члена КФХ.
А еще бывает, что фирму открывают только ради того, чтобы не платить фиксированный платеж. У такой фирмы обычно один учредитель, он же – директор (да и он же – единственный работник). Но ведь такому директору нужно начислять и выплачивать зарплату! А с зарплаты – платить налоги и взносы!
А давайте посчитаем: что выгоднее – платить предпринимателю фиксированные платежи или платить налоги с зарплаты директора?
Итак, годовой платеж за ИП равен примерно 40 тыс. руб.
Минимальная зарплата в нашей стране – порядка 12,5 тыс. руб. И это без учета районных коэффициентов и процентных надбавок, которые в разных регионах имеют разную величину (в некоторых до 90 % к зарплате).
Таким образом, начисляя директору хотя бы минимальную зарплату, придется уплатить 64,5 тыс. руб. налогов и взносов (13 % НДФЛ, 22 % ПФР, 5,1 % ФОМС, 2,9 % ФСС, 0,2 % – взносы от несчастных случаев). И еще раз напоминаю: это проведен расчет для САМОЙ минимальной зарплаты для тех регионов, где не применяются различные коэффициенты к начислению зарплаты.
Взносы у ИП – 40 тыс. руб., налоги и взносы с зарплаты директора – 64,5 тыс. руб. Так что дешевле? Открыть фирму или немного подумать с калькулятором в руке?
Что говорите? Разница невелика? В бизнесе 25 тыс. в год расходов – это несущественно?
А теперь еще посчитайте, сколько денег вы отдадите за отчеты по зарплате? За один год юридическое лицо сдает как минимум 41 «зарплатный» отчет (да-да, 41 отчет: 26 – в пенсионный фонд, 5 – в фонд социального страхования, 10 отчетов – в налоговую). Вы сами эти отчеты составлять будете? И программы для отправки этих отчетов купите? И штрафы заплатите, если забыли про какой-нибудь отчет да сдали его позже установленного срока?
Теперь еще раз посчитайте, что выгоднее: предприниматель за себя будет взносы в виде фиксированных платежей платить или единоличный учредитель фирмы оформит себя директором и будет платить налоги и взносы с минимальной зарплаты? Кстати, вопросы от различных контролирующих органов на тему: «А чего это у вас зарплата минимальная?» будут задавать регулярно.
ВЫВОД: формально так и есть, предприниматель платит взносы в виде фиксированных платежей за себя в любом случае: осуществляет он деятельность или нет, а юридическое лицо платит налоги и взносы с зарплаты только при начислении зарплаты. Но вы ведь бизнес открываете, чтобы деятельность все-таки осуществлялась. А при работающем бизнесе намного выгоднее предпринимателю платить фиксированные взносы, чем юридическому лицу – налоги и взносы с зарплаты директора, даже с минимальной зарплаты.
Аргумент № 3. Абсолютный миф: фирма – это солиднее. С предпринимателем никто не захочет работать, особенно бюджетники.
Тут я даже не знаю, какую норму из закона вам привести, чтобы этот миф развеять. Ну нигде у нас не сказано, что государственные и муниципальные контракты могут заключаться только с юридическими лицами. нигде. С предпринимателями работают точно так же, как и с юридическими лицами. Все – в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». А в этом законе – ни слова о том, что контракты заключаются только с юридическими лицами.
Более того, нельзя не отметить следующее:
– предприниматель, как и юридическое лицо, имеет право зарегистрировать за собой товарную марку, товарный знак, фирменное наименование;
– предприниматель, как и юридическое лицо, имеет право заниматься и экспортом, и импортом;
– предприниматель, как и юридическое лицо, имеет право принимать на работу работников, и количество наемного персонала у ИП, как и у организаций – не ограничено.
ВЫВОД: то, что с предпринимателем «не хотят» заключать контракты бюджетники, – это миф.