Джон Остин
Определение области юриспруденции. Часть 1. О пользе изучения юриспруденции

Пятая лекция завершается довольно объемным «примечанием». Его заявленная цель – обсудить «преобладающую тенденцию» путать закон или мораль, как они есть, с тем, чем они должны быть^[55]. В качестве примера Остин привел «Комментарии к законам Англии» сэра Уильяма Блэкстона. Несмотря на или, наоборот, по причине огромного влияния его книги, он был bete noire^[56] как для Бентама, так и для Остина. Они, в частности, возражали против утверждения, что ни один человеческий закон, противоречащий закону природы, «не имеет никакой силы <…> и те из них, которые действительны, получают всю свою силу и весь свой авторитет, опосредованно или непосредственно, от этого оригинала»^[57]. Остин критиковал эту концепцию, в частности, на том основании, что человеческий закон, противоречащий естественному закону или закону Божьему, все равно остается законом. Отрицать эту реальность – значит, по мнению Остина, говорить «полную чушь». В действительности, даже «самые пагубные законы, а значит, те, которые в наибольшей степени противоречат воле Божьей, постоянно исполнялись и исполняются как законы судебными учреждениями»^[58].

Этот аргумент представляет собой один из элементов правовой философии Остина, который был воспринят американскими правоведами. В частности, он представляет собой очень важную часть его наследия для судьи Оливера Уэнделла Холмса (1841–1935) и Джона Чипмана Грея (1839–1915). Жесткое разграничение Остином права и морали также выражает основной постулат юридического позитивизма. Если этот термин имеет основной смысл, то это отрицание любой необходимой связи между законом, какой он есть, и законом, каким он должен быть. Сказать это, конечно, не значит отрицать их «частое совпадение»^[59], что способствует смешению одного с другим. Однако для полного и глубокого понимания мысли Остина важно заранее не отождествлять его идеи с положениями, традиционно атрибутируемыми «юридическому позитивизму». В противном случае то, что является особенным и отличительным в его правовом учении, будет затушевано стереотипными представлениями о нем.

Шестая (заключительная) лекция составляет почти половину всего трактата «Определение области юриспруденции». Хотя в ней обсуждается широкий круг вопросов правовой и политической теории, суверенитет находится в центре внимания этой лекции. В конце концов, это одна из концепций, которую Остин характеризовал как существенную или необходимую^[60]. Он утверждал, что каждое независимое политическое общество не только фактически имеет, но и должно иметь суверена. Правовед определял его как общего и определенного руководителя людей, который может быть либо одним человеком, либо совокупностью людей. Эта верховная юридическая власть, по мнению Остина, может быть идентифицирована по двум признакам: ей повинуется основная масса населения, следуя привычке, но она сама не имеет привычки повиноваться кому-либо. Безусловно, Остин откровенно признавал, что на практике определить суверена может быть невозможно. Термины «основная масса» и «поведение по привычке» слишком расплывчаты, чтобы обеспечить безошибочную проверку пограничных случаев. Тем не менее, в каждом независимом обществе, «продвинутом в развитии»^[61], личность суверена очевидна.

Наиболее спорным аспектом анализа проблематики суверенитета Остина в философско-правовой литературе признается его настойчивое утверждение о том, что полномочия суверена юридически не ограничены. Британский юрист не хотел этим сказать, что они не имеют никаких этических, моральных и практических ограничений – это он, наоборот, отрицал. Остин также подчеркивал, что делегирование некоторых суверенных полномочий политическим подчиненным «абсолютно необходимо»^[62]. Более того, он признал, что суверены пытались установить законы для себя или своих преемников. Однако Остин настаивал на том, что эти попытки были обречены на провал. Закон, который может быть отменен по воле того, на кого он распространяется, является всего лишь руководством к действию, а не законом. Остин утверждал, что «если мы хотим рассуждать надлежащим образом, мы не можем говорить о законе, установленном человеком для самого себя»^[63]. В любом случае, утверждение о том, что власть суверена юридически безгранична, является универсальным, бесспорным и не имеет исключений. Утверждение, что верховная власть может быть ограничена позитивным правом, является «банальным противоречием терминов»^[64].

Хотя может показаться, что никто не является сувереном в федеративном государстве, эта видимость обманчива. В Соединенных Штатах Америки, например, существует «чрезвычайный и скрытый законодательный орган»^[65], который является суверенным. Он состоит из правительств штатов, «образующих единый совокупный орган»^[66]. Ратификация ими Конституции установила ее юридическую силу, и власть трех четвертей из них вносить в нее поправки является неограниченной. Остин утверждал, что процесс внесения поправок, описанный в статье 5 Конституции, подтверждает его аргументы^[67].

Лекция завершается важной, хотя и широко игнорируемой, оговоркой об определении позитивного закона, данного Остином. В лекциях предполагается, что каждый «позитивный закон (или каждый закон, называемый так в простом и строгом смысле слова) устанавливается, прямо или косвенно, суверенным лицом или органом, члену или членам независимого политического общества, в котором его творец является верховным»^[68]. Однако Остин признал, что это определение несовершенно. Причиной его неполноты является существование некоторых необычных случаев. В качестве примера можно привести обязанность, налагаемую позитивным законом на незнакомого человека. Существование этой обязанности означает, что позитивный закон может быть установлен не только для членов сообщества, в котором суверенен является его творцом, но и для посторонних людей. Тем не менее Остин отрицал, что эти аномальные случаи подрывают истинность его определения позитивного закона. Более того, исчерпывающее определение невозможно, если не спускаться «от общего к деталям науки юриспруденции»^[69]. Однако это противоречит цели вводных лекций. Их цель – просто определить предмет науки юриспруденции или ее область. По-настоящему адекватное их изложение – это «действительно амбициозная цель всего курса лекций»^[70].

III. Реакция на книгу «Определение области юриспруденции» и критика

Самой примечательной особенностью реакции на «Определение области юриспруденции» может быть ее огромное разнообразие. Интерпретации книги в XIX веке иллюстрируют, насколько по-разному она может восприниматься. В рецензиях на первое издание подчеркивалась ценность обсуждения Остином принципа полезности. Критики уделяли относительно мало внимания его определению закона, отделению закона от морали и концепции суверенитета^[71]. К последней четверти века, однако, такая интерпретация «Определения области юриспруденции» была перевернута с ног на голову. То, что изначально считалось в нем наиболее ценным, было отброшено как неактуальное или неважное. Соответственно, комментаторы, как правило, фокусировались на первой, пятой и шестой лекциях или на определенных их частях. Они воспринимались как сердце книги, и именно так они воспринимались на протяжении всего двадцатого века^[72].

Этот консенсус не исключил серьезных разногласий относительно сущности намерений Остина. Их противоречивые интерпретации действительно являются основным разногласием в философско-правовой литературе. Ключевой вопрос, который возник, был таковым: каков статус фундаментальных принципов, понятий и различий общей юриспруденции, или теории права? По мнению Уильяма Луги Морисона, огромное значение работы Остина заключается в том, что в ней представлена «модель эмпирической теории права»^[73]. Ее позиции либо истинны, либо ложны, либо бессмысленны. Другие ученые, такие как Джулиус Стоун, Роберт Н. Моулз и Майкл Лоббан, отвергают эту интерпретацию. Вместо этого они утверждают, что намерением Остина было разработать концепции, полезные для анализа и понимания реальных систем права^[74]. Эти конструкции не являются эмпирически проверяемыми предложениями, и никакое исследование правовой системы не может подтвердить или опровергнуть их. Инструмент не является истинным или ложным, он необходим или полезен для достижения определенных целей.

Критика «Определения области юриспруденции» простирается далеко – от ее сути до его организации и стиля. Но ни один аспект содержания книги не является объектом большей критики, чем определение Остином закона, «называемого так надлежащим образом». Критики склонны возражать против него, однако, на двух совершенно разных основаниях. С одной стороны, определение критикуется за то, что оно ошибочно предполагает, что закон имеет природу, или сущность. Например, по словам Гленвилла Уильямса, «сущность» означает просто «важную черту», а что важно – это субъективный или эмоциональный вопрос^[75]. С другой стороны, Остин подвергался нападкам по причинам, предполагающим, что закон имеет природу, или сущность, или что-то близкое к ней, которую он неправильно описал. Критика Герберта Харта, возможно, самого влиятельного современного критика Остина, является хорошим примером. Основная слабость его определения позитивного закона, по мнению Харта, заключается в том, что «оно не может соответствовать фактам»^[76]. «Первичные» нормы обязательств – это не повеления, подкрепленные угрозами, а стандарты юридически правильного поведения, или руководства к действию. Более того, другие правовые нормы не являются отдаленным аналогом повелений, диктующих, что должно или не должно быть сделано. Скорее, эти «вторичные» нормы наделяют публичными или частными полномочиями, которые могут быть или не быть реализованы^[77].

Концепция суверенитета Остина также была заметной и частой «мишенью» для его критиков. Они отрицают ее по разным причинам, одной из которых является аргумент, что она определенно не является универсальной, существенной или необходимой. В частности, утверждается, что она привязана к культуре и неприменима к неразвитым, не западным обществам. Наиболее влиятельным сторонником этой критики является сэр Генри Джеймс Самнер Мейн. Он был гораздо больше заинтересован в происхождении и эволюции права, чем Остин, чья концепция общей юриспруденции не была соотнесена с исторической эволюцией права. Совершенно иной подход Мейна привел его к выводу, что правовые системы могут сильно различаться от одной эпохи или культуры к другой. Очень мало соответствует концепции Остина о позитивном праве или законодательстве, например, в примитивных правовых системах. Мейн привел пример деревенских общин в Индии, которые не знают закона в понимании Остина. Скорее, жизнью их членов управляют незапамятные обычаи и традиции^[78].

Другие критики подвергают более огульной атаке концепцию суверенитета Остина. В отличие от Мейна, они утверждают, что она неприменима не только к «более варварским обществам», но и ко многим современным государствам^[79]. Во-первых, во многих обществах трудно определить «суверена» в понимании Остина (с этой трудностью столкнулся и сам Остин, когда был вынужден неловко описать британского «суверена» как сочетание короля, палаты лордов и всех членов палаты общин. Во-вторых, акцент на «суверене» осложняет объяснение преемственности правовых систем: трудно понять, по какой причине должна существовать «привычка повиновения» по отношению к новому правителю, которую Остин устанавливает в качестве критерия для субъекта нормотворчества в рамках системы^[80].

Некоторые комментаторы, поддерживающие точку зрения Остина, утверждают, что его в данном случае неправильно поняли, поскольку Дж. Остин всегда подразумевал под сувереном «должность или институт, воплощающий верховную власть», и никогда не имел в виду «лиц, которые занимают эту должность или воплощают этот институт в любой момент времени»^[81]. Другие авторы утверждают, что суверена лучше всего понимать как конструктивную метафору: то есть закон следует рассматривать так, как если бы он отражал мнение единой воли^[82]. Наконец, ссылка Остина на суверена, которому другие привыкли подчиняться, но который не привык подчиняться никому другому, отражает то, что реалист или циник назвал бы основным фактом политической жизни.

Кроме того, полномочия многих законодательных органов подвержены юридически обязательным ограничениям. Попытка поместить суверена в электорат также подверглась серьезной критике. В США он не только редко пользуется своим правом вносить поправки в Конституцию, но и само это право ограничено. Статья 5 прямо запрещает лишать какой-либо штат равного представительства в Сенате без его собственного согласия. В то же время критики Остина склонны признавать, что полномочия парламента юридически безграничны. Действительно, теория суверенитета Остина, возможно, была обобщением из английского права. Альберт Венн Дайси (1835–1922) – автор классического исследования британской конституции – предположил, что она является не столько «дедукцией из абстрактных теорий юриспруденции», сколько выводом из «позиции английского парламента, так же как анализ термина «закон», проведенный Остином, в основе своей является анализом английского уголовного статута»^[83].

Теория суверенитета Остина также может быть несовместима с влиятельной ролью судей в современном государстве. Хотя его анализ их полномочий во многих отношениях проницателен и реалистичен, сам реализм создает для него проблему. Если и когда судьи создают закон в процессе решения дел, он характеризовал закон, который они создают, как «негласные повеления суверена»^[84]. Однако для некоторых его критиков это «вынужденное выражение»^[85], «искусность речи», «простое напряжение языка»^[86]. Действительно ли суверен повелевает правилами, которые он разрешает вводить своим политическим подчиненным?

Невозможно дать здесь исчерпывающую оценку этим критическим замечаниям, однако необходимо обсудить некоторые вопросы, ответы на которые необходимы для их оценки. Один из таких вопросов – действительно ли Остин придерживался тех мнений, которые подвергаются критике. Хотя его согласие с некоторыми из них не вызывает сомнений, его приверженность другим не является такой однозначной. Например, он не утверждал, что каждое независимое общество имеет суверена. Вместо этого его позиция заключалась в том, что каждое независимое политическое общество имеет его. Иными словами, он признавал существование небольших независимых сообществ, управляемых скорее обычными, нежели позитивными законами^[87].

Второй вопрос возникает в связи с тем, насколько критика Остина касалась идей, которых он действительно придерживался. Также любопытно прояснить, предвидел ли он какие-либо из этих возражений, и если да, то как он ответил или мог бы ответить на них? Никто не может внимательно прочитать «Определение области юриспруденции» и не прийти к выводу, что Остин знал, по крайней мере, о некоторых возможных критических замечаниях в адрес его идей, на которые он пытался ответить. Он отстаивал актуальность для юриспруденции своего пространного обсуждения этических теорий; он признавал, что его определение позитивного закона несовершенно и требует уточнения; он признавал существование прав, если не полномочий, которые сами по себе не являются повелениями^[88]. Тем не менее, он утверждал, что каждый закон, предоставляющий право, явно или неявно налагает относительную обязанность, без которой право было бы «номинальным и иллюзорным»^[89].

Адекватность доминирующих интерпретаций правовой философии Остина также вызывает сомнения. Хотя они находят подтверждение в самой работе Остина, она все же не дает убедительных доказательств ни для одной из них. Интерпретация Морисона является хорошим примером. С одной стороны, Остин оставил в общей юриспруденции место для эмпирических обобщений^[90]. Он также высоко ценил методы наблюдения и индукции, которые считал основой науки этики. Кроме того, Остин критически относился к «высокой идеальной философии»

немецкой школы права (И. Кант и др.) и противопоставлял ее «эмпирической философии» Бэкона и Локка^[91]. С другой стороны, самые далеко идущие предложения общей теории права не являются эмпирическими обобщениями. Скорее, они присущи самой идее или простому бытию права^[92]. Именно по этой причине Остин может охарактеризовать их как необходимые, неизбежные, существенные и универсальные. Это соображение помогает объяснить привлекательность интерпретации его основных понятий как аналитических инструментов или условных определений. Такая интерпретация также позволяет смягчить критику его юридической философии за неточное описание фактов. Тем не менее она приписывает ему прагматический подход к понятиям и определениям, который противоречит непосредственному описанию им этих понятий.

Некоторые современные комментаторы ценят в Остине элементы, которые, вероятно, не были главными в его сознании (или в сознании его современных читателей). Например, иногда Остина изображают первым «реалистом»: в отличие как от теоретиков, которые были до Остина, так и от некоторых современных авторов по юриспруденции, Остина считают более остро чувствующим взаимосвязь между правом и властью, а также важность сохранения этой взаимосвязи при проведении анализа^[93]. Британский правовед Роджер Коттеррелл пишет: «Теория Остина – это не теория верховенства права: правительства, подчиненного закону. Это теория «правления людей»: правительства, использующего закон как инструмент власти. Такой взгляд можно считать реалистичным или просто циничным. Но в общих чертах он, по сути, последователен»^[94].

Когда обстоятельства требуют более критического, скептического или циничного подхода к праву и правительству, уравнение закона и силы у Остина будет выглядеть привлекательным, как бы далеко ни было такое прочтение от либерально-утилитаристских взглядов самого Остина во время написания книги или от его более консервативных политических взглядов в более поздний период жизни^[95].

Таким образом, наиболее влиятельные современные интерпретации философско-правового учения Остина имеют определенные ограничения. Освещая ту или иную грань его юриспруденции, они, как правило, затушевывают другие ее аспекты. Они также поднимают вопрос о внутренней согласованности его правовой философии, которая, по меньшей мере, содержит неразрешенные противоречия.

Цель данного введения ни в коем случае не состоит в том, чтобы разрешить сложные вопросы, поднятые его философией права. Скорее, она заключается в том, чтобы указать на некоторые из них и тем самым облегчить понимание публикуемого труда. Однако, в конечном счете, ничто не заменит внимательного прочтения самой книги.

Корженяк А. М., Зройчикова А. П.

Хронология жизни Джона Остина^[96]

1790 3 марта, родился недалеко от Ипсвича, Саффолк.

1807 Поступает на военную службу; получает звание прапорщика.

1812 Подаёт в отставку с военной службы.

1814 Начинает изучать право и обручается с Сарой Тейлор.

1818 Принят в адвокатское сословие (присвоено звание барристера).

1819 Встречает Джереми Бентама; женится на Саре Тейлор; переезжает в Лондон.

1821 Рождение Люси (Дафф-Гордон), единственного ребёнка четы Остинов.

1824 Публикация статьи о праве первородства в журнале «Вестминстерское обозрение».

1825 Оставляет адвокатскую практику.

1826 Назначен на должность профессора кафедры теории права и международного права (права народов) в Лондонском университете; публикация статьи об акционерных обществах.

1827–1828 Ежегодно в течение определённого периода проживает в Бонне, Германия.

1828 Возвращается в Англию и откладывает на один год чтение своих лекций.

1829 Начинает читать лекции по теории права (юриспруденции).

1831 Краткий обзор курса «Лекций по общей теории права (юриспруденции), или философии позитивного права», опубликованный в виде памфлета.

1832 Публикация труда «Определение области юриспруденции».

1833 Читает заключительную лекцию своего курса; назначен в состав Комиссии по уголовному праву.

1834 Читает лекции по теории права во Внутреннем Храме («Inner Temple»); назначен членом-корреспондентом Академии моральных и политических наук при Королевском институте Франции.

1835 Уходит с должности профессора кафедры и переезжает в Булонь, Франция.

1836 Назначен королевским комиссаром на Мальту; уходит в отставку из состава Комиссии по уголовному праву; начало его двадцатимесячного пребывания на Мальте.

1838 Возвращается в Англию с Мальты.

1840 Прекращение пребывания в должности комиссара.

1841 Начало проживания в Германии.

1842 Публикация пространной рецензии на книгу Фридриха Листа «Национальная система политической экономии».

1843 Переезжает в Париж.

1847 Публикация статьи о централизации власти.

1848 Возвращается в Англию и поселяется в Уэйбридже.

1859 Смерть Джона Остина; публикация труда «Призыв к защите Конституции».

1861 Публикация второго издания труда «Определение области юриспруденции».

1863 Публикация оставшихся двух томов его «Лекций по

юриспруденции (теории права)».

1867 Смерть Сары Остин.

1869 Смерть Люси Дафф-Гордон.