Bruno Celano Los derechos en el Estado constitucional

¿Ello implica que no hay alguna diferencia, en el plano conceptual o lógico, entre (algunos) derechos de libertad y (algunos) derechos sociales? No. Sigue siendo verdad que, en principio, los primeros son reconocidos y respetados sin costos, que su reconocimiento y respeto no exige prestaciones positivas por parte de los poderes públicos. Se trata, sin embargo, de una posibilidad totalmente fútil. Que los derechos de libertad —las libertades «negativas»— exijan prestaciones positivas por parte de los poderes públicos y que sean, por lo tanto, costosos, no es algo accidental. Se trata de un dato de hecho contingente, en el mismo sentido y en la misma medida en que es un dato de hecho contingente que los seres humanos son vulnerables, o que los recursos son escasos, o que los gobernantes no son buenos. En un mundo posible en el cual tiene sentido la reivindicación y el reconocimiento de derechos de libertad, el que su reconocimiento y su respeto requieran prestaciones positivas por parte de los poderes públicos no es algo contingente. En este sentido, el nexo entre derechos y prestaciones positivas (y, por lo tanto, costos) es, incluso en el caso de los derechos de libertad, un nexo conceptual —aunque no el mismo nexo que existe en el caso de los derechos sociales.

1 Se advierte de inmediato una laguna: la ausencia de un tratamiento explícito de la concepción de los derechos en R. Dworkin. Esta laguna está determinada por la circunstancia de que la concepción dworkiniana de los derechos se coloca, desde un inicio [Dworkin, 1978a], en el contexto de una específica elaboración normativa de teoría de la justicia (la investigación de las implicaciones del principio según el cual todos los ciudadanos tienen derecho a igual consideración y respeto, y de los vínculos que este principio impone sobre la maximización del bienestar colectivo). Esto hace de la concepción dworkiniana de los derechos –sin perjuicio de su excepcional relevancia tanto desde el punto de vista teórico como histórico– en cierta medida heterogénea respecto del asunto que nos ocupa (no obstante, cfr. para cualquier referencia infra, apdo. 8).

2 El uso del término «derecho» en la acepción de derecho subjetivo (o bien, en sentido subjetivo) es el uso que de él se da en expresiones del tipo: «Tengo derecho a …», «los derechos humanos», «el derecho de propiedad», etc. En enunciados de este tipo, el término «derecho» parece designar algo perteneciente a un sujeto, un bien que detenta algo de su propiedad; en este sentido, algo «subjetivo». Destaca Nino [1980, p. 195]: «la situación en que decimos que se da un derecho subjetivo de alguien también se suele calificar utilizando otras expresiones como “libertad”, “permiso”, “licencia”, “atribución”, “privilegio”, “facultad”, “poder”, “posibilidad”, “garantía”, etc. Estos términos son sinónimos parciales de “derecho” en el sentido subjetivo». La noción de derecho subjetivo (el uso del término «derecho» en sentido subjetivo) se contrapone habitualmente a la noción de derecho objetivo (al uso del término «derecho» en sentido objetivo); es decir, el uso que de hecho se hace del término «derecho» en las expresiones del tipo: «el derecho italiano vigente», «el derecho romano arcaico», «el derecho privado», etc. Es oportuno subrayar que en la lengua inglesa (a diferencia de cuanto sucede en italiano, francés y alemán) la distinción entre derecho objetivo y derecho subjetivo está codificada en el nivel lexical: el derecho objetivo es designado con el término «law» y el derecho subjetivo con el sustantivo «right»; sin embargo, cada uno de estos términos tiene otros significados, lo que contribuye a la confusión. Pero no solo ello: a veces, en el ámbito anglosajón, la expresión continental «derecho objetivo» no es traducida como «law» (cfr. por ejemplo, Hart [1955, 83], «what it is right to do?»; Simmonds [1998, 126], «objective» right).

3 Sobre el sentido global de la empresa de la «analytical jurisprudence of rights» cfr. Simmonds [1998, 113, y apdo. 1]. Según Simmonds el carácter puramente «conceptual» o «formal» de las investigaciones en cuestión es solo aparente. Entre la jurisprudence analítica y normativa no media una clara división; en particular «el análisis de los legal rights […] siempre ha estado vinculado a interpretaciones más amplias de la forma de la asociación moral que encuentra expresión en nuestras leyes» (incluso la separación entre forma y contenido depende de aspectos característicos de la «comunidad política moderna») [ibidem, 113]. O, en breve, «nuestra visión de qué son exactamente los derechos está inevitablemente vinculada a nuestra comprensión de qué derechos tienen las personas» (Simmonds [1986, 129], y véase infra, apdo. 7).

4 Una excepción parcial está constituida por Kramer, Simmonds y Steiner [1998].

5 Esta una herencia benthamiana (cfr. Hart [1973a, 163; 1982a, 80, 82-87]; MacCormick [1976, 309]; Waldron [1987c, 37-38]; Lyons [1994a, 5]).

6 El problema, entonces, es si la mejor aproximación (o la única practicable) a los fines de un esclarecimiento de los derechos consiste en asumir un análisis de los legal rights como modelo o paradigma a los fines de un análisis de la noción de rights en general (y, en particular, de los moral rights) o si, por el contrario, es oportuno utilizar la noción de moral rights como modelo a los fines de un análisis de la noción de rights en general (y, en particular, de los legal rights) (esta alternativa es formulada en Raz [1984, 254]); cfr., en general, sobre el tema de los derechos morales en la literatura anglosajona contemporánea, De Mori [2000]). Aquí resulta oportuno una precisión terminológica adicional. A diferencia de la expresión inglesa «legal rights», en español la expresión «derechos jurídicos» es cacofónica y desafortunada; en cambio, la expresión «derechos morales» suena, como su análoga «moral rights», aceptable y sensata. No es fácil encontrar una expresión en español que refleje adecuadamente y sin inconvenientes la expresión «legal rights»: «derechos positivos» produciría mayores confusiones, y «derechos de derecho positivo» resulta también cacofónica y desafortunada (en el texto he utilizado la expresión «derechos jurídico-positivos»). Como fuere, la dificultad deriva de un mero accidente lingüístico, y no se puede derivar ninguna conclusión conceptual o teórica del mero hecho de que, con el fin de reflejar el significado de «legal rights», sea necesario acudir, en español, a paráfrasis más o menos tortuosas. Nada nos impide para ello acuñar expresiones que podamos pensar. Derivar, de la circunstancia que «derechos jurídicos» es una expresión desafortunada, que haya algo extraño o impropio en la idea de derechos morales («en “derechos jurídicos”, el adjetivo “jurídicos” suena redundante; ello prueba que todos los derechos, en cuanto tales, son propiamente jurídicos, y que no tiene sentido hablar de derechos no jurídicos») es un atajo que no conduce a ninguna parte.

7 En 1981 escribió Waldron: «el lenguaje de los derechos es ahora una parte familiar del discurso moral [1981, 65]». El clima teórico ha cambiado. Ya a mitad de los años ’50, en un artículo muy influyente, Hart [1955] parece considerar pacífico que hay derechos morales (a fortiori, que sensatamente se pueda hablar de derechos morales). La plena respetabilidad teórica de los derechos morales, junto a los derechos jurídicos, deviene en los siguientes años en una obviedad (así, por ejemplo, la formulación de la antítesis entre choice y benefit theory de los derechos –sobre lo cual, véase infra, apds. 5.3, 7– MacCormick [1976, 305; 1977, 192], asume sin alguna incomodidad que, además de los derechos jurídicos, hay también derechos morales). En la teoría del derecho analítica el recelo en relación con la idea de los derechos morales (la posibilidad de hablar sensatamente de derechos morales) está mayormente motivado por consideraciones de carácter metaético («La mera exigencia de que se confiera efectivamente a ciertos sujetos un cierto derecho no es ella misma un derecho: el hambre no es el pan»; «Los presuntos “derechos morales” son solo derechos “de papel”», etc.). La réplica estándar a este tipo de argumentos es simple: cual fuera que sean los problemas metaéticos inherentes a la idea de que hay derechos morales, se trata de problemas que esta idea comparte con la idea de que hay obligaciones morales, o de que hay bienes morales; es decir, que en relación con las nociones de obligación moral o de bienes morales, la noción de derechos morales no plantea problemas metaéticos peculiares (cfr. para este argumento Mackie [1978, 170–171]; Waldron [1984a, 5; 1987b, 3]; Lyons [1994a, 4]); el punto ya es esbozado en Hart [1955, 78]).

8 También desde este aspecto, constituye una excepción Kramer, Simmonds y Steiner [1998] (cfr. por ejemplo, Kramer [1998a, 8]).

9 El autor a quien se debe la clarificación más eficaz de la alternativa entre estas dos concepciones es, como veremos (infra, apdo. 8), Raz.

10 Cfr. para una declaración explícita en tal sentido [Wellman 1997a, 1]; pero cfr. también, por ejemplo, Lyons [1994a, 5]. En general, creo que es posible afirmar que el extraordinario suceso de Taking Rights Seriously de Dworkin [1978a] se deba, en parte, a la atmósfera cultural y política en la cual se desarrolló el movimiento de los derechos civiles. Las ideas del primer Dworkin constituyen una expresión teóricamente muy sofisticada de esta atmósfera.

11 Una expresión paradigmática de esta incidencia –en particular, en el sentido del desplazamiento de la atención hacia el tratamiento de problemas normativos sustanciales– es Scanlon [1972].

12 Hohfeld [1913, 19-20] caracteriza así el objeto y la finalidad de su investigación: «… la necesidad de ocuparse, de modo más intenso y sistemático que el usual, de la naturaleza y el análisis de todos los tipos de intereses jurídicos»; «analizando y discriminando los distintos conceptos fundamentales que están en juego en casi todos los problemas jurídicos»; «un análisis suficientemente amplio y discriminatorio de las relaciones jurídicas en general»; «las concepciones fundamentales del derecho –los elementos jurídicos que conciernen a todo tipo de interés jurídico». «El tipo correcto de simplicidad –afirma Hohfeld– solo puede ser el resultado de un análisis más elaborado y más profundo».

13 El segundo de los dos artículos citados está dedicado, principalmente, a la distinción entre derechos in rem y derechos in personam, y no será objeto de nuestra investigación.

14 «La palabra “derecho” tiende a ser usada indiscriminadamente para cubrir lo que en un caso dado puede ser un privilegio, una potestad o una inmunidad, más que un derecho en sentido estricto» [Hohfeld 1913, 30]. Una vez reconocido «el uso muy amplio e indiscriminado del término “derecho”» en el discurso jurídico corriente, es necesario restringir el término en cuestión «a un significado definido y apropiado» [ibidem, 31]. Cfr. a propósito Cook [1919, 6]; Hart [1973a, 164-165]. La misma estrategia argumentativa es seguida, por ejemplo, por Ross [1958, 168-169].

15 En la literatura de inspiración hohfeldiana, la terminología es oscilante. Ross [1958, 161], por ejemplo, utiliza el término «liberty» en lugar de «privilege» (la sugerencia, seguida por gran parte de los comentaristas, es del propio Hohfeld) [1913, 36, 41], «no-claim» («no pretensión») en lugar de «no-right», «competence» en lugar de «power», y «subjection» en lugar de «liability» (también en este caso la sugerencia es del propio Hohfeld [1913, 54]). En Ross [1968, 119], además, se utiliza «obligation» en lugar de «duty», y «permission» en lugar de «privilege». En la mayor parte de los casos, se trata tan solo de diferencias verbales.

16 Bien visto, ni siquiera el deber de abstención de interferir en el cumplimiento, por parte de Ticio, del acto que este tiene, por hipótesis, el privilegio de realizar.

17 He aquí la definición provista por Hohfeld [1913, 44]: «un cambio en una determinada relación jurídica puede resultar: 1) de algún hecho o grupo de hechos sobrevinientes, que no están bajo el control de la voluntad de uno o más seres humanos; o 2) de algún hecho o grupo de hechos sobrevinientes que están bajo el control de la voluntad de uno o más seres humanos. En relación con la segunda clase de casos, se puede decir que la persona (o personas) cuyo control volitivo es decisivo tiene la potestad (jurídica) de efectuar el cambio particular de las relación jurídica en juego». Esta definición es, sin embargo, claramente inadecuada: puede suceder que un cambio en una relación jurídica se produzca como efecto de un hecho que está bajo el control volitivo de un individuo que, sin embargo, no tenga un poder jurídico de efectuar dicho cambio. (Esta objeción está documentada en la literatura; cfr. Azzoni [1994, 464], con referencias bibliográficas). La definición debe completarse mediante la especificación de una noción de acto jurídico como ejercicio de un poder jurídico –a lo largo de las líneas, por ejemplo, indicadas en Ross [1958, 166, 216]; o bien, mediante el recurso a la noción de regla constitutiva, o de norma de competencia.

18 Las relaciones de oposición entre los ocho conceptos (expresados en la segunda tabla hohfeldiana) son las siguientes: si Ticio no tiene, respecto a Cayo, algún derecho, entonces está, pro tanto, en una situación de no-derecho; si Ticio no tiene el privilegio de hacer A, entonces tiene el deber de no hacer A; si Ticio no tiene el poder de modificar la posición jurídica de Cayo, entonces Ticio está en una situación de incompetencia recíproca respecto a Cayo; finalmente, si Ticio no goza de inmunidad respecto a Cayo, entonces Ticio está en una condición de sujeción respecto a Cayo.

19 Con la posible excepción de potestades (y, por lo tanto, sujeciones) e inmunidades (y, por lo tanto, disabilities) respecto a uno mismo (cfr. Kramer [1998a, 21]). Cfr. Cook [1919, 10]: «cualquier relación individual dada, necesariamente involucra a dos personas. En el esquema de Hohfeld, los correlativos simplemente describen una situación vista primero desde el punto de vista de una persona y luego desde el de la otra» («al tratar con los correlativos estamos viendo la misma relación desde el punto de vista de la primera y luego desde el de la otra de las dos personas involucradas»). Así, por ejemplo, en el caso de que J tenga un derecho (en sentido estricto) respecto a K «el derecho de J es solo una faceta de la relación total entre J y K, y el deber de K es otra faceta de la misma relación –es decir, que la relación total “derecho-deber” puede ser vista desde diferentes ángulos» [Hohfeld, 1917, 73].

20 Un «interés jurídico» (por ejemplo, ser propietario de un bien) es, aclara Hohfeld, un «conjunto de relaciones jurídicas» [1913, 21]; «todos los intereses jurídicos» son «conjuntos más o menos limitados de relaciones jurídicas abstractas» [ibidem, 24]. Así, en el caso de un contrato, la «obligación jurídica» (es decir, la obligación contractual: el vínculo obligatorio) es un «conjunto de derechos, privilegios, potestades, e inmunidades actuales y potenciales» [ibidem, 25]. Cfr. también Hohfeld [1917, 65 («intereses jurídicos complejos o agregados de relaciones jurídicas»), 96]; Cook [1919, 9, 10, 15].

21 Cfr. Cook [1919, 5]: «las ocho concepciones fundamentales en términos en los que él [scil. Hohfeld] creía que todos los problemas podían ser planteados». Estos ocho conceptos son «el “mínimo denominador común” en términos en los que todo problema jurídico puede ser planteado, y planteado de tal forma que resulte más claro, en relación con las verdaderas preguntas involucradas, que cualquier otro modo posible» [ibidem, 6].

22 Un problema de cierta importancia, sea desde el punto de vista exegético como desde el punto de vista teórico, es si el análisis hohfeldiano de las relaciones jurídicas fundamentales se debe entender (o si Hohfeld la entendería) como referida a la esfera jurídica en su totalidad, o en cambio como relativa a un ámbito limitado de aplicación (en esta segunda hipótesis, entonces, las nociones hohfeldianas serían aplicables a un dominio limitado; el candidato más plausible es, obviamente, la esfera del derecho privado). Cfr. al respecto Waldron [1981, 67]; Simmonds [1998, 142-143].

23 Incluso los derechos denominados in rem son, según Hohfeld, reconducibles a este esquema. La demostración de esta tesis es el objetivo primario de Hohfeld [1917].

24 Aquí argumenta Hohfeld [1913, 31]: «si reconocemos, como tenemos que hacerlo, el uso muy amplio e indiscriminado que se hace de la palabra “derecho” cabe preguntar ¿qué indicio encontramos en el lenguaje jurídico ordinario que sugiera una limitación de ella en la dirección de un significado definido y apropiado? Este indicio consiste en el “deber” correlativo, porque no cabe duda de que, incluso quienes emplean la expresión y el concepto “derecho” en la forma más amplia posible, están habituados a pensar en “deber” como su correlativo invariable» (cursivas mías; Hohfeld cita aquí un pronunciamiento judicial en el que se afirma que «“deber” y “derecho” son términos correlativos. Cuando se invade un derecho, se viola un deber»). «En otras palabras –prosigue Hohfeld– si X tiene el derecho de excluir a Y de un inmueble del primero, la situación correlativa (y equivalente) es que Y tiene frente a X el deber de permanecer fuera de aquel lugar». Como se advierte, la correlatividad de ambas nociones (o bien la equivalencia entre la aserción que atribuye un derecho a Ticio y la aserción que atribuye a Cayo la obligación correspondiente) constituye, a los ojos de Hohfeld, un asunto incontrovertible –algo que se da por descontado– y, en el contexto de su argumentación, cumple el rol de una premisa que no es puesta en discusión (un axioma). Sobre el estatus del «Axioma de Correlatividad» en la teoría de Hohfeld cfr. Kramer [1998a, 24-27, 30]. Según Kramer, se trata de una pura y simple estipulación (el Axioma de Correlatividad es, en Hohfeld, «la estipulación de una definición» [ibidem, 30]); derechos y deberes, etc., son correlativos «por definición». Entonces, no tiene sentido intentar ofrecer contraejemplos («impugnaciones empíricas» [ibidem, 35] al planteamiento hohfeldiano.

25 Recuérdese, no obstante, la posible excepción constituida por potestades e inmunidades respecto a uno mismo.

26 Esta tesis hohfeldiana parece difícilmente compatible con la posibilidad de derechos in rem. (Escribe, por ejemplo, Raz [1970, 180]: «la insistencia de Hohfeld de que todo derecho es una relación entre no más de dos personas es completamente infundada y hace imposible la explicación de los derechos in rem»; cfr. también Finnis [1980, 201-202]; MacCormick [1982a, 349]). Como se ha señalado, la reducción de los derechos denominados in rem a conjuntos de relaciones elementales entre individuos determinados es el objetivo primario de Hohfeld [1917]; para una discusión sobre este punto cfr. Kramer [1998a, 9, n.2].

27 Para una presentación elemental, cfr. Celano [1999, 150-160].

28 Las normas formuladas valiéndose del vocabulario deóntico básico (es decir, las normas cuya forma lógica se puede adecuadamente representar en los términos de la aproximación estándar en lógica deóntica) pueden denominarse, en sentido lato, normas «imperativas». Las normas formuladas valiéndose del vocabulario de los derechos pueden denominarse normas «atributivas». El problema es, entonces: ¿cuál es –desde el punto de vista de su respetiva forma lógica– la relación entre normas imperativas y normas atributivas? Para este modo de formular el problema, cfr. Bobbio [1980, 198-199].

29 Nótese que esta conclusión vale solo bajo la condición de que se asuma (cuestión, esta, no hohfeldiana) que el vocabulario de las modalidades deónticas básicas goza, en el ámbito de las distintas formas normativas, de prioridad conceptual y lógica; así, la tesis de la correlatividad implicará la posibilidad de reducir el vocabulario de los derechos (primera tétrada) al de las modalidades deónticas básicas, pero no (por razones independientes) al revés. En otros términos: dada la tesis de la correlatividad, la cuestión de la indispensabilidad del vocabulario de las modalidades deónticas básicas funda la conclusión de que el vocabulario de los derechos (pretensión) es redundante, y por lo tanto eliminable sin algún residuo, en relación con el vocabulario de las modalidades deónticas básicas. De por sí, el axioma de correlatividad hohfeldiano implica que aserciones en términos de derechos y aserciones en términos de deberes son cabalmente intertraducibles (que situaciones descritas en términos de derechos puedan ser reescritas, sin algún residuo, en términos de deberes, y viceversa) excluyendo cualquier prioridad conceptual o lógica de una respecto de la otra. El vocabulario de los derechos es redundante respecto al de los deberes, tanto como este último lo es respecto al primero; al respecto, cfr. Kramer [1998a, 26-27].

30 La tesis de la reducibilidad del vocabulario de los derechos al vocabulario deóntico básico ha sido sostenida, de forma más o menos explícita e ingeniosa, por distintos autores. Cfr. por ejemplo Ross [1958, cap. 5; 1968, apds. 27, 28] (así, argumenta Ross [1958, 162]: 1) de la ocho nociones hohfeldianas «las cuatro primeras y las cuatro últimas son mutua y lógicamente reducibles entre sí»; 2) «la sujeción de A hacia B significa que la posición jurídica de A, expresada en términos de deberes, pretensiones, etc., se define de acuerdo con las disposiciones de B»; por lo tanto, «las cuatro últimas pueden reducirse a las cuatro primeras»; 3) en conclusión: «las ocho se pueden reducir a los términos de deber. Si se define este término, entonces, todas ellas están definidas»); Bobbio [1980, 199]; y, para una discusión del problema, rica en referencias históricas, Finnis [1980, 205-210]. El argumento recién presentado en el texto en respaldo de la reducibilidad de la segunda tétrada de nociones hohfeldianas a la primera se basa en el supuesto de que la posibilidad de alterar posiciones normativas no tenga, de por sí, nada de normativo (por tanto, la única noción específicamente normativa restante sería la noción de deber). El argumento resulta reforzado si se considera (como lo considera, por ejemplo, Ross [1958, 32, 33, 50, 53; 1968, 120)] que las denominadas normas de competencia son traducibles, sin residuos, en normas que imponen obligaciones, es decir, son normas de conducta indirectamente formuladas; cfr. Celano [1999, 359-67].

31 Sobre esta actitud, sus distintos aspectos, sus motivaciones y sus raíces históricas cfr. Tuck [1979, 1, 6]; Waldron [1984a, 1-2; 1987b, 1-2]. Como veremos en breve (infra, apdo. 5.3), una de las motivaciones de fondo de la versión hartiana de la choice theory es, precisamente, el intento de delimitar una noción de derecho que no resulte reducible a lo obligatorio, permitiendo salvar el idioma de los derechos de la acusación de redundancia. Una de las razones por las que Hart rechaza la teoría de los derechos de Bentham es, precisamente, que tiene este resultado –un resultado que Bentham, por su lado, estaba plenamente dispuesto a aceptar.

32 Quizás una analogía pueda aclarar este punto: la relación que media entre una partida de ajedrez y las reglas del juego del ajedrez. Qué posición haya alcanzado una determinada partida, qué movimientos son posibles en dicha posición, qué piezas tienen los jugadores en aquel momento de la partida, etc., depende de la historia de la partida. Sin embargo, el juego está constituido por reglas que especifican, de modo universal, qué tipo de posiciones son posibles en el juego, qué tipos de movimiento son posibles en un cierto tipo de posición, qué tipo de piezas son piezas del juego, etc., y que, de este modo, especifican preliminarmente todas las posiciones y los movimientos posibles de una partida de ajedrez. Jugar al ajedrez –realizar una partida– es concretar tipos de posiciones y de movimientos, definidos por las reglas del juego, mediante objetos que concretan las piezas.

33 Cfr. al respecto Raz [1970, 175, 178]; Mac Cormick [1977, 189-191] («los derechos jurídicos son conferidos por reglas jurídicas»; «una investigación sobre la naturaleza de los derechos debe ser, entonces, una investigación sobre la naturaleza y el carácter de las normas jurídicas referidas a la concesión de derechos jurídicos»), y MacCormick [1981, cap. 7]; Summer [1987, 20, 55, 66, 77].

34 Para Hart, «una teoría de los deberes y de las potestades es totalmente suficiente para la aclaración de los derechos»; el análisis hartiano «ubica a los derechos en un punto de unión entre deberes y potestades» [MacCormick, 1981, 89, 90].