Bruno Celano Los derechos en el Estado constitucional

Pero ¿en qué sentido, cuando Ticio tiene un derecho respecto a Cayo, el derecho (en sentido objetivo: las reglas válidas en el sistema jurídico relevante) confiere a Ticio un «control exclusivo, más o menos extenso» sobre la obligación de Cayo (tal de hacer de Ticio un «soberano a pequeña escala» respecto al comportamiento de Cayo)?; es decir, ¿en qué sentido, cuando existe un derecho correlativo a una obligación, el derecho (en sentido objetivo) hace de la obligación algo que «depende» de la elección del titular del derecho? Simple: cuando Ticio tiene un derecho correlativo a una obligación por parte de Cayo, Ticio dispone de un poder (jurídico): el poder de extinción, renuncia (waiver) o enforcement de la obligación de Cayo («[el poder] de renunciar, extinguir, hacer cumplir o dejar sin cumplir las obligaciones ajenas» [Hart 1973a, 188])44. Más precisamente:

el grado máximo de control engloba tres elementos distinguibles: i) el titular del derecho puede renunciar o extinguir el deber, o mantenerlo existente; ii) luego de la violación, o de la amenaza de violación del deber, puede hacerlo valer o no, demandando el resarcimiento o, en ciertos casos, un apremio o una intimidación, para cesar o no reiterar la violación del deber; y, iii) puede renunciar o extinguir la obligación de resarcimiento generado por la violación.

En este sentido, quien tiene el derecho se encuentra en una «posición de soberanía en relación con el deber» [Hart 1973a, 183-184]. Hay, sin embargo, casos de derechos en relación con los cuales «el titular del derecho dispondrá de un control de menor amplitud». Esto ocurre, como en el caso de los deberes de fuente legislativa, si no puede dispensar o extinguir el deber, o si los principios de orden público le impiden, incluso después de una violación del deber, estipular un acuerdo vinculante a no demandar por los daños causados por la violación […]. En estos casos, la única elección que le queda es demandar o no» [ibidem, 183]45.

Así, existe un derecho de Ticio correlativo a una obligación de Cayo cuando Ticio dispone de ciertos poderes jurídicos sobre la obligación de Cayo: ya sea que se trate, en los casos centrales, de poderes de extinción y de renuncia, o de enforcement. Según Hart, hay muchos elementos que hacen plausible esta propuesta de reconstrucción —redefinición, o definición estipulativa— de la noción de derecho (inspirada, como fuera dicho, en el intento de rescatar el vocabulario de los derechos de la acusación de redundancia): «muchos signos de la centralidad de estos poderes para el concepto de derecho jurídico-positivo [legal right]» [ibidem, 184]. En primer lugar, los derechos son generalmente representados como susceptibles de ser ejercidos («capable of exercise»); y la definición propuesta, a diferencia de la benefit theory, da cuenta de esta característica. En segundo lugar, habitualmente nos referimos a la violación de una obligación del tipo respectivo (una obligación correlativa a un derecho) como de un error «con respecto al» detentador del derecho («a wrong to him»), o a una lesión de «algo que le era debido» («a breach of an obligation owed to him») [ibidem, 184]. La cuestión de que, cuando existe un derecho el detentador del derecho dispone de un cierto grado de control exclusivo (poderes de extinción, renuncia, enforcement) sobre la obligación correspondiente, tiene sentido en esta forma de expresarse: tiene sentido representar el cumplimiento de la obligación como algo que le es «debido al» titular del derecho, y su incumplimiento como un error «en relación con él». Además, prosigue Hart, habitualmente nos referimos a los derechos como algo que los individuos «tienen» o «poseen» (de los que algunos son «titulares»). Ello sugiere que «deberes con derechos correlativos son una suerte de propiedad normativa del titular del derecho» y «esta figura se vuelve inteligible con referencia a la especial forma de control» indicada [ibidem, 184-185] (cfr. también, en relación con los derechos morales, Hart [1955, 82-83]). Estos «signos» muestran, según Hart, que la operación conceptual consistente en redefinir la noción de derecho (correlativo a una obligación) de tal modo que incluya la nota del control por parte del titular del derecho sobre la obligación ajena —o, en otros términos, la operación consistente en identificar, como elemento central del concepto de derecho, la atribución al individuo de la posición de un «soberano a pequeña escala» respecto al comportamiento ajeno— es apta para dar cuenta, aclarándola, de nuestra práctica lingüística o, lo que es lo mismo, de nuestras intuiciones conceptuales.

2) No es una condición necesaria. En sustento de esta tesis, Hart aporta un contraejemplo [1973a, 187] (cfr. también, en relación con los derechos morales, Hart [1955, 82]). En algunos ordenamientos la estipulación de un contrato a favor de terceros, incluso confiriendo a uno de los contrayentes los derechos ordinarios (poderes de extinción, renuncia, enforcement) sobre el cumplimiento de la obligación por parte del otro contrayente, no confiere al tercero, por hipótesis beneficiario del cumplimiento de la obligación, algún derecho. Entonces, ser beneficiario —el que se quiera que sea el beneficiario (intended beneficiary)— del cumplimiento de una obligación no es condición necesaria del ser titular del derecho correlativo a ella.

La conclusión obtenida por Hart es simple: para que exista un derecho correlativo a una obligación «no es necesario ni suficiente que la persona que tiene el derecho sea la beneficiaria de la obligación; lo que es suficiente y necesario es que tenga, al menos en alguna medida, el control anteriormente descrito sobre la obligación correlativa» [Hart 1973a, 187-188]. El tipo de control en cuestión es «una característica definitoria de los derechos jurídico-positivos [legal rights] correlativos a obligaciones» [ibidem, 185-186 y 188]. Son estos los «casos paradigmáticos» de derechos correlativos a obligaciones.

Así, en extrema síntesis, la tesis central de la versión hartiana de la choice theory es la siguiente:

ser titular de un derecho no significa necesariamente estar en la posición de beneficiario de un deber ajeno, sino que significa estar en una posición de control sobre el deber ajeno. Desde esta perspectiva, X tiene un derecho en relación con W solo si corresponde a X pretender el cumplimiento del deber por parte de W o de renunciar a él; en otros términos, si corresponde a X determinar, con su propia elección, cómo W deba actuar al respecto [Waldron 1987a, 352].

5.4. Pretensiones, libertades, potestades

Como habíamos visto, Bentham distingue tres clases de «derechos», correspondientes, grosso modo, con las categorías hohfeldianas de «pretensión», «privilegio» (o «libertad») y «potestad». El análisis de la noción de derecho presentada en el apartado anterior (basada sobre la referencia a la disponibilidad por parte del titular del derecho de poderes de extinción, renuncia o enforcement de la obligación correspondiente) concierne solo a la primera de estas tres nociones, derechos correlativos a obligaciones. Pero el análisis parece generalizable, tal de abarcar —aunque modificándola— las tres clases de derechos. Escribe Hart [1973a, 188]: «en los tres tipos de derechos está presente la idea de una libertad bilateral, y la diferencia entre ellos solo está en el tipo de acto que se tiene libertad de realizar». En concreto: 1) en el caso de los liberty-rights (y, en particular, de los poderes de manipulación física) el acto que se es libre de realizar o no es «un acto natural» (es decir, un acto «al cual el ordenamiento jurídico [law] no confiere un significado especial o efecto jurídico»). 2) En el caso de las potestades (poderes investive y divestive) los actos relevantes son «actos jurídicos [acts-in-the-law]» (actos «a los cuales el ordenamiento jurídico [law] reconoce específicamente la capacidad de producir efectos jurídicos sobre el cambio de las posiciones jurídicas de varias partes, y que reconoce como medios apropiados para producir dicho cambio»). 3) Finalmente, los derechos correlativos a obligaciones (las pretensiones hohfeldianas) constituyen «un caso especial de poder jurídico en el cual el titular del derecho tiene la libertad de renunciar o extinguir, o de hacer valer o no valer [to enforce or leave unenforced], una obligación ajena» [ibidem, 188]46.

Por lo tanto, parece posible afirmar que «en cada uno de estos tres tipos de casos, quien tiene un derecho tiene una elección protegida por el ordenamiento jurídico [law]»; es decir, que habría «un único sentido de “derecho”: una elección jurídicamente respetada» [ibidem, 188-189]. La choice theory se configura así como una «teoría general» de los derechos: una teoría cuyo ámbito de aplicación está constituido por todo el ámbito de los «derechos», basada sobre la noción de una «elección individual jurídicamente respetada» [ibidem, 193]. Así entendida, en la choice theory «cada derecho es un medio para algún aspecto de la autodeterminación o iniciativa individual» [Kramer 1998a, 62].

5.5. Los límites de la choice theory: inmunidades constitucionalmente reconocidas, necesidades humanas fundamentales

Según Hart, el alcance de la choice theory tiene, sin embargo, dos limitaciones significativas. No se trata, en última instancia, de una teoría general («esta teoría, centrada sobre la noción de elección individual jurídicamente respetada, no puede ser considerada de todo aspecto de la noción de derecho jurídico-positivo [legal-right]» [Hart 1973a, 189]). En efecto, la teoría no da cuenta del «uso del lenguaje de los derechos en dos contextos principales, en los que ciertas libertades y ciertos beneficios son considerados esenciales para el mantenimiento de la vida, seguridad, desarrollo y dignidad del individuo» [ibidem, 189].

1) El primer contexto está constituido por sistemas de constitución rígida que comprende un Bill of Rights, que reconoce, como derechos fundamentales de los ciudadanos, inmunidades particulares respecto del legislador ordinario —inmunidades que limitan el poder, por parte de este último, «de hacer (o deshacer) normas jurídicas, cuando con ellas se negase a los individuos ciertas libertades o beneficios, considerados hoy como esenciales para el bienestar humano» (por ejemplo, libertad de expresión y de asociación, libertad ante detenciones arbitrarias, derecho a la vida y a la integridad persona, educación, igualdad de trato bajo ciertos aspectos) [ibidem, 190-192]47.

2) Un segundo contexto en el cual el lenguaje de los derechos se sustrae de la captación de la choice theory está constituido, afirma Hart [ibidem, 192-193; cfr. también ibidem, 186, n. 90] por una «forma peculiar de crítica moral del derecho», «basada en la consideración de las necesidades de los individuos»; en particular, la necesidad, por parte de los seres humanos, de «ciertas libertades, y ciertas protecciones o beneficios fundamentales». La crítica moral del derecho «por su fracaso en satisfacer tales necesidades individuales» es perfectamente sensata, y una crítica similar puede expresarse muy bien en términos del incumplimiento o de ausencia de garantías de los derechos.

Para quien adopte este punto de vista, «el núcleo esencial de la noción de derecho [a right] no está constituido ni por las elecciones ni por el beneficio individual, sino por necesidades individuales básicas o fundamentales» [ibidem, 193]. En otros términos, así entendida, la noción de derecho hace referencia directamente a (aquello que se considera que son) «necesidades humanas esenciales»; «deberes públicos de welfare» destinados a satisfacer tales necesidades y que, «por esta sola razón, puedan ser considerados constitutivos de derechos jurídicos-positivos [legal rights]» [ibidem, 186]48. Se trata, precisa Hart, de una noción de derecho distinta de aquella técnico-jurídica (la noción con la que cotidianamente operan abogados, jueces, etc.), perteneciente a una «perspectiva» que no es la del jurista ordinario, sino la del «crítico individualista del derecho» [ibidem, 193]. Pero, afirma Hart, «el derecho es […] algo demasiado importante como para dejarlo únicamente en manos de los abogados» [ibidem, 192].

Por lo tanto, la versión hartiana de la choice theory no pretende ser una teoría general del vocabulario de los derechos. Hart es explícito en este punto:

al contrario que una teoría general, analítica y explicativa, capaz de cubrir todo el campo de los derechos jurídico-positivos [legal rights] he ofrecido una teoría general en términos de elección jurídicamente respetada que resulta satisfactoria en un solo nivel, el nivel del jurista que se ocupa del funcionamiento del derecho «ordinario». Sin embargo, si queremos dar cuenta del importante uso del lenguaje de los derechos por parte de los constitucionalistas y de los críticos individualistas del derecho, serán necesarias ciertas integraciones. Para aquellos, en efecto, el núcleo esencial de la noción de derecho [a right] no está constituido ni por la elección ni por el beneficio individual sino por necesidades individuales basilares o fundamentales [ibidem, 193]49.

5.6. El elemento común

Hohfeld, como habíamos visto (supra, par. 4.1.), distingue categóricamente varias acepciones de «right» (pretensión, privilegio, potestad, inmunidad). La disección hohfeldiana plantea un problema: si hay algún elemento común a estas distintas acepciones de «right», una noción que unifique a todas o a gran parte de los distintos tipos de «derechos».

Hart, como también habíamos visto, se vale de la teoría de Hohfeld, a la que reenvía explícitamente varias veces, utilizando ampliamente la disección hohfeldiana de «right» (cfr. por ejemplo Hart [1953, 35; 1955, 77, 80-1, 87, 88 n.14; 1973a, 164, 190, 193]). Pero su posición se diferencia de la de Hohfeld en un aspecto crucial: Hart va a la búsqueda de un elemento común a las cuatro distintas nociones de «derecho» distinguidas por Hohfeld; un quid que explique por qué en todos los supuestos distinguidos por Hohfeld (o, al menos, en los tres primeros)50, se habla habitualmente —de un modo genérico, pero no simplemente equívoco o vacío— de «derechos». En suma, un «elemento unificador» [Hart 1953, 35 n.]. Como habíamos visto, este elemento unificador es, a criterio de Hart, «la protección, el reconocimiento o el respeto de una elección individual»51.

En otros términos, a diferencia de Hohfeld, Hart considera de crucial importancia, con el fin de comprender los términos y las expresiones pertenecientes al vocabulario de los derechos, la identificación de un elemento común a (o, mejor aún, a una gran parte de) las distintas nociones que hacen parte de él. Es decir que, según Hart, es posible y oportuno, a efectos teóricos, reconducir a la unidad las distintas acepciones de «right». El elemento común que permite esta unificación es, en la teoría de Hart, la referencia a la noción de elección (la atribución al individuo de la posición de un «soberano a pequeña escala» respecto al comportamiento y a la posición jurídica propia y ajena). En general, los «derechos» son (al menos, en el uso técnico-jurídico ordinario) elecciones jurídicamente protegidas.

Es posible suponer que la búsqueda de un elemento común, apto para unificar las distintas nociones en las que Hohfeld había desagregado el término «right» (salvándolo así de la sospecha de que careciera por completo de un significado determinado, en tanto que genérico), haya sido una de las motivaciones de fondo que inspiraron la versión hartiana de la choice theory. Pero me interesa aquí subrayar otro punto. La búsqueda de un elemento común abre y delimita un espacio conceptual y teórico ausente en Hohfeld (salvo, quizás, por una referencia)52: la explicación unitaria de los derechos (la indicación del elemento común a los diversos usos de «derecho») es buscada en su ratio, en su razón de ser, o en su justificación. En suma: que «right» tenga varios significados se explicaría —para reconducir a la unidad a tales significados distintos— a la luz de la ratio de la atribución o del reconocimiento de derechos (en este caso, el reconocimiento del valor de la elección individual).

Tratemos de aclarar este punto. En la versión hartiana de la choice theory, la referencia a la noción de elección individual aparece como un rasgo estructural, formal, de la noción de derecho (de las posiciones: pretensión, libertad, potestad). Se trata, simplemente, de una cláusula definitoria. Sin embargo, la propuesta (re)definitoria planteada por Hart se apoya, a su vez, sobre una idea de fondo, de cuya plausibilidad depende su poder explicativo: la idea de que la atribución de un rango privilegiado a la elección individual respecto a las elecciones y a los comportamientos ajenos (la atribución al individuo de la posición de un soberano a pequeña escala) sea, en general, el fin, la ratio, el sentido, el point, de la atribución o del reconocimiento de derechos. Es decir, que el elemento común a las distintas acepciones de «derecho» es entendido por Hart como el elemento que justifica y explica (racionaliza) el hecho de que se hable, en general, de derechos, y que sean atribuidos o reconocidos derechos. En suma: el sentido unitario del vocabulario de los derechos. Es porque se reconoce o se atribuye a la elección individual una cierta posición de preeminencia (es porque se quiere atribuir o reconocer al individuo la posición de un soberano a pequeña escala) que se hace uso, en general, del vocabulario de los derechos. El vocabulario de los derechos, considerado en su conjunto, toma su propio sentido, su propio point, de este propósito. Volveremos sobre este punto (infra, apdo. 6).

6. LA REVUELTA CONTRA LA ORTODOXIA

En los años siguientes a la Segunda Guerra Mundial, las teorías de Hohfeld y de Hart asumen el estatus de una verdadera ortodoxia. A partir de los años ’70 se asiste a una revuelta contra esta ortodoxia. El ataque es doble; por un lado, se cuestiona la fecundidad de la aproximación hohfeldiana. Los críticos rechazan la idea de que sea posible u oportuno reducir los derechos a agregados de posiciones atómicas entre pares de individuos determinados (pretensiones, libertades, potestades, inmunidades). Por otro lado, adquiere nuevamente vitalidad la controversia entre partidarios de la benefit theory y partidarios de la choice theory. A diferencia de Hart, los críticos optan por la primera53.

1) Contra la aproximación hohfeldiana. Desde el inicio, la teoría de Hohfeld ha sido objeto de discusión y de crítica. Pero al menos, en el ámbito de la jurisprudence analítica tradicional, la discusión se centró principalmente sobre los aspectos formales y estructurales de las tablas hohfeldianas. Los problemas discutidos eran, típicamente, los siguientes: ¿son coherentes las definiciones de Hohfeld?, ¿cuáles son, precisamente, las relaciones lógicas que median entre los distintos elementos de las dos tablas?, ¿los conceptos hohfeldianos son aptos para dar cuenta del vocabulario de las posiciones subjetivas en su totalidad? La aproximación de Hohfeld (la distinción entre varias acepciones de «right», la determinación de las relaciones conceptuales que median entre estas distintas nociones, etc.; en general, la pretensión de que es posible, mediante un conjunto apropiado de definiciones estipulativas o redefiniciones explicativas, reducir el vocabulario de los derechos a un conjunto finito de elementos —atómicos— precisamente delimitados, y dar cuenta de cada posible discurso —sensato— formulado en términos de derechos, en los términos de la combinación, o de la agregación, de estos elementos o átomos) no es puesta en cuestión en el ámbito de la teoría del derecho analítica. Desde este aspecto, como habíamos visto, la versión hartiana de la choice theory se implanta en el tronco hohfeldiano. La aproximación de Hart no parece sustancialmente diferente a la de Hohfeld.

La revuelta contra la ortodoxia embiste, ante todo, la aproximación hohfeldiana (y, dentro de ciertos límites, la hartiana). El discurso en términos de derechos no es una cuestión de agregación de elementos o átomos; no es una combinación. Según Hohfeld, como habíamos visto, los derechos son «reducibles sin residuos a relaciones atómicas (pertenecientes a uno u otro de los cuatro tipos) entre pares de individuos determinados; o […] a conjuntos de tales relaciones» [MacCormick 1977, 206]. Según los críticos, esta tesis es rechazada. En este sentido, es paradigmático el argumento de N. MacCormick.

Supongamos, escribe MacCormick [1977, 206; cfr. también 1982a, 348-349], que una ley confiera expresamente a una clase de individuos un cierto derecho. Este derecho implicará (entail), para cada uno de los individuos pertenecientes a la clase relevante, en cada momento (que recaiga en el período de validez de la ley), «un conjunto amplio de relaciones atómicas hohfeldianas con otros individuos». «Pero —argumenta MacCormick— aunque tales relaciones atómicas hohfeldianas se puedan derivar de la existencia del derecho [conferido por la ley], no es cierto lo contrario». El legislador puede establecer «aquella miríada de relaciones atómicas estableciendo el derecho» pero «no puede establecer lo segundo estableciendo lo primero». Ciertamente, el legislador podría establecer todo un conjunto de tales relaciones «atómicas» pero «ningún conjunto particular sería equivalente al derecho efectivamente establecido que, según las circunstancias que de hecho se verifiquen, se traduce en un conjunto cambiante de pretensiones, potestades, etc.». Entonces, «no todos los derechos son, o ejemplificaciones de las categorías hohfeldianas simples, o reducibles sin residuos a sus conjuntos» [MacCormick 1982a, 349].

Un derecho, entonces, argumentan los críticos, no es una posición hohfeldiana o un conjunto de tales posiciones54. Es, más bien, algo que está detrás —en el fondo, o en la raíz— de conjuntos cambiantes de posiciones hohfeldianas, y que no se identifica con ninguno de tales conjuntos, ni con su suma. ¿Qué cosa serían? Lo veremos en breve (infra, apdo. 8).

2) Contra la choice theory. La versión hartiana de la choice theory, como habíamos visto (supra, apds. 5.3, 5.4), se implanta, también desde el perfil metodológico, en el tronco de la teoría hohfeldiana. Sin embargo, como habíamos visto también (supra, apdo. 5.6), entre la teoría de Hart y la de Hohfeld hay una significativa diferencia. Hart, a diferencia de Hohfeld, considera crucial, con el fin de comprender y dilucidar el vocabulario de los derechos, la identificación de un elemento común a las distintas nociones que forman parte de él. Es decir que, según Hart, es posible reconducir a la unidad las distintas acepciones de «(a) right». Como se recordará, en la teoría de Hart, el elemento común que permite esta reunificación es la referencia a la elección individual: los derechos (en el uso técnico-jurídico corriente) son elecciones jurídicamente protegidas.

En la teoría de Hart, la referencia a la elección individual aparece como un rasgo estructural, formal, de la noción de derecho: una cláusula definitoria. Sin embargo, como ha sido mostrado (supra, apdo. 5.6), los argumentos de Hart sugieren que la atribución de una posición de preeminencia a la elección individual (la atribución al individuo de la posición de un soberano a pequeña escala) se deba entender, en general, como el fin, la ratio, el sentido, el point, de la atribución o del reconocimiento de derechos. El elemento común a las distintas acepciones de «derecho» es lo que justifica y explica (racionaliza) el hecho de que se hable, en general, de derechos, y que sean atribuidos o reconocidos derechos. Si se hace uso del vocabulario de los derechos es porque se quiere reconocer o atribuir a la elección individual una cierta posición de preeminencia (es porque se quiere atribuir o reconocer al individuo la posición de un soberano a pequeña escala). Es este el elemento unitario del que toma su propio sentido, su propio point, el vocabulario de los derechos considerado en su conjunto.

Interpretada en esta clave, sin embargo, la teoría de Hart queda expuesta a una objeción. Si buscamos un elemento común a las distintas y variadas atribuciones de derechos en contextos jurídicos —si, en general, nos preguntamos cuál es el point del vocabulario de los derechos en su conjunto—, no parece que un elemento semejante, apto para justificar en cada caso la atribución o el reconocimiento de derechos, pueda ser identificado en la referencia a la preeminencia de la elección individual. En general, parece posible afirmar que la atribución o el reconocimiento de derechos encuentran su justificación y su explicación (su razón fundamental), en la atribución o en el reconocimiento de un cierto peso, de una cierta importancia, a intereses de los individuos (es decir, a cosas que son consideradas bienes por los individuos en cuestión). Ciertamente, la preeminencia de la propia elección respecto a elecciones y comportamientos de otros (la adquisición de un soberano a pequeña escala) puede constituir uno de tales intereses (es, a menudo, un bien para los individuos), pero, precisamente, solamente uno de los intereses que los individuos puedan tener. En términos generales, la ratio de la atribución o del reconocimiento de derechos es el peso, la importancia, de un interés.