Андрей Медушевский
Социология права
Введение
Социология права – область науки, исследующая взаимоотношения права как социального института с социальной структурой и ее изменениями в целом. Социальный институт интерпретируется как понятие, означающее устойчивый комплекс формальных и неформальных норм, установок и правил, регулирующих различные сферы человеческой деятельности и организации их в системы ролей и статусов, образующих социальные системы. Данный подход видит цель социологии права в выявлении самостоятельного значения правовой нормы в конструировании социальных институтов (поскольку именно нормы создают основу информационной структуры институтов и их функционирования).
Социология права – новая дисциплина, формирование которой происходит в последние десятилетия: до настоящего времени она обсуждает предмет своих исследований, разграничение интересов с такими близкими дисциплинами, как, например, экономическая и политическая социология, криминология и юридическая антропология. Однако она опирается на значительную научную традицию. Становление права в особую систему социальной организации раскрывается на основе идей классической социологии права – концепций Э. Дюркгейма и М. Вебера, интерпретировавших его в рамках теории социальной дифференциации, функционального распределения ролей в обществе и выдвигавших его типологию на различных этапах с точки зрения институционализации нормативизма и функциональной роли правовой нормы в социальном регулировании. Этот подход позволяет видеть в праве главный инструмент социальной организации, разрешения конфликтов, обеспечения безопасности и социального мира (1). Из всех систем нормативного порядка право, с точки зрения функционального подхода (Т. Парсонс, Р. Мертон, Н. Луман), является наиболее эффективной системой социального контроля в современных обществах, где оно выступает механизмом интеграции и регуляции социального поведения индивидов, подавления и исправления «отклоняющегося» поведения.
Право определяется в современной науке как специфическая форма социальной организации, выступающая как норма, факт и ценность. Комплексное рассмотрение права как многомерного феномена возможно лишь с учетом всех трех конкурирующих перспектив. Действительно, изучение нормативной природы права позволяет раскрыть отношения долженствования (обязательное, запрещенное или дозволенное поведение), пронизанные единой волей. Раскрытие фактической природы права выявляет существование юридического феномена в обществе, что предполагает анализ особой сферы взаимоотношений между обществом и правом. Наконец, ценностное измерение права показывает его соотношение с господствующими в обществе представлениями о справедливости, являющимися продуктом доминирующих исторических традиций, идеологических концепций и общественных настроений. Идеальная конструкция правовой нормы определяется наличием таких ее параметров, как справедливость (на чем настаивает юснатурализм), законность (о чем говорит нормативизм) и эффективность (к чему призывает реализм) (2). Предложенный подход к праву исходит фактически из этой идеальной конструкции, совмещающей все три параметра, которая функционирует в развитых правовых системах, хотя и там дает сбои. На практике эти параметры могут противоречить друг другу, переплетаться или проявляться один через другой. Поэтому право может восприниматься как справедливое, но не соответствующее позитивному закону, соответствующее его нормам, но не эффективное. Каждый из элементов триады вступает в конфликт с двумя другими.
Это заставляет обратиться к изучению проблемы эффективности права. Современная концепция спроса на право очень близка, в сущности, к утилитаристской философии И. Бентама и Дж. Остина, рассматривавших институт права и судебную власть с точки зрения их социальной полезности. Их интересовал прежде всего социальный эффект принимаемых законов и решений судов (3). В настоящее время этот взгляд представлен так называемой автопоэтической концепцией права, основанной на альтруистическом представлении о нем как известной саморегулирующейся системе, внутренняя рефлексивная логика развития которой отвечает перспективным целям общества и развития его формальной нормативно-правовой регуляции. Эта концепция действительно реализуется в правовых системах, где уже действуют эти механизмы саморегуляции. Проблема заключается в том, что она не имеет смысла в обществах, где правовая система только находится в стадии становления, а новые нормы и институты плохо адаптированы к социальному содержанию. Это относится ко многим обществам переходного типа, в частности к России, которая в начале XXI в. оказалась вынужденной решать проблемы, стоявшие перед ней в начале XX в.
Классическая российская юридическая школа представляет собой основу разработки научной концепции права в современной России. Во всех странах обращение к классике стимулирует мысль новейших исследователей. Но для нас оно особенно актуально. Это связано прежде всего с необходимостью восстановить разорванную преемственность национальной правовой традиции; а также с тем, что русская дореволюционная классика служит одновременно источником знаний обо всей мировой науке эпохи ее существования; наконец, она разработала ряд проблем, представляющих специальный интерес для России (4).
Русская юридическая школа прошла несколько значимых этапов в своем формировании, связанных с переходом от традиционного сословного общества к гражданскому. Ее основателями были Б.Н. Чичерин, К.Д. Кавелин и В.И. Сергеевич, выступившие с целостной концепцией исследования права, его преобразования, либеральных реформ в России 60-х гг. XIX в. На следующем этапе данное направление было представлено трудами таких ученых, как А.Д. Градовский, М.М. Ковалевский и С.А. Муромцев, заложивших основы сравнительного правоведения и социологии права. Позднее ряд ученых, развивая эти подходы, перенес их на изучение социологи права и других отраслей права (Л.И. Петражицкий, Н.С. Таганцев, Г.Ф. Шершеневич), а также на разработку проблем кодификации и истории права. Все это направление русской юридической науки объединяла приверженность либеральным ценностям, политическим реформам и конституционализму. В их трудах дана научная концепция отношений общества и государства, трансформации сословного общества в гражданское и абсолютизма в правовое государство. Важной стороной их деятельности являлась связь таких параметров, как разработка философии права, позитивного законодательства, а также политической практики. Так, Чичерин и Кавелин выступали теоретиками крестьянской и судебной реформы, Градовский являлся одним из авторов конституции Болгарии, Муромцев – лидером земского конституционализма и председателем Первой Государственной Думы, а Н.С. Таганцев – основным разработчиком Уголовного уложения 1903 г.
Каким образом и где законодательные конструкции прошлого могут быть использованы современным юристом? Это прежде всего философия права, которая не может игнорировать теоретических дебатов прошлого. Например, все дискуссии о фундаментальных правах и возрождении естественного права, соотношении его с позитивным правом и нормативизмом, роль социологии права. В связи с этим происходит обращение к теории возрождения естественного права, представленной в русской мысли начала XX в. П.И. Новгородцевым, С.Н. Трубецким. Это, далее, психологическая школа в юриспруденции (Л.И. Петражицкий, Н.М. Коркунов). Наконец, уголовно-антропологическая школа (например, Д.А. Дриль). Существенное значение имеет в этом контексте дискуссия сторонников естественного права и юридического позитивизма, например, А.Х. Гольмстена и С. В. Пахмана, с одной стороны, и С.А. Муромцева и Г.Ф. Шершеневича – с другой (она во многом предварила те споры, которые имели место в Западной Европе позднейшего времени, например, между Г. Кельзеном и сторонниками юснатурализма). Это и общий вклад социологической школы права, основатели которой (Ковалевский и Муромцев) остаются наиболее видными теоретиками данного подхода в русской науке. Вторым направлением рецепции юридических конструкций прошлого должно быть признано конституционное право – теоретическая разработка и практическое применение таких понятий, как «конституционное» и «государственное» право, его соотношение с административным правом, основное законодательство, соотношение закона и указа, роль чрезвычайного законодательства, административного распоряжения и делегированных полномочий. Эти идеи получили практическое воплощение при разработке конституционных проектов, а также юридических оснований Учредительного собрания (труды Н.И. Лазаревского, Ф.Ф. Кокошкина, В.М. Гессена и др.). Эта сфера применения чрезвычайно широка и охватывает пространство от общих вопросов теории права (прав человека, концепции разделения властей и федерализма) до совершенно конкретных (например, дискуссия о предельно допустимом сроке содержания подозреваемого под стражей до рассмотрения его дела судом).
Третье направление – анализ богатой судебной практики по гражданским и уголовным делам. Можно выделить несколько перспективных направлений, взаимосвязанных между собой. Например, в цивилистике это труды К.Н. Анненкова, А.Х. Гольмстена, С.И. Зарудного, К.Д. Кавелина, Д.И. Мейера, К.И. Малышева, С.А. Муромцева, С.В. Пахмана, Л.И. Петражицкого, И.А. Покровского, В.И. Сергеевича, Г.Ф. Шершеневича если называть только основные имена. В уголовном праве и криминологии – блестящая школа, представленная именами А. Вульферта, М.Н. Гернета, С.К. Го- геля, Д.А. Дриля, А. Духовского, А.А. Жижиленко, В.Д. Набокова, Н.С. Таганцева, И.Я. Фойницкого, Х.М. Чарыхова и др. Некоторые из изданий классических трудов могут использоваться (и уже используются) как учебные пособия (как, например, курс М.Ф. Владимирского-Буданова по истории русского права; Е.В. Васьковского по цивилистической методологии или книга М.Я. Острогорского о демократии и политических партиях). Отметим практическое влияние Судебных уставов 1864 г. на разработку и реализацию судебной реформы постсоветского периода, которое отмечалось многими исследователями и признавалось практиками (прежде всего, например, суд присяжных, презумпция невиновности, внутреннее убеждение судьи, вопрос о прецедентном характере судебных решений).
Важен вклад русской школы социологии права, анализировавшей эти проблемы в условиях традиционной правовой системы, характеризовавшейся существованием феномена правового дуализма (рационального позитивного и традиционного обычного права) – С.А. Муромцева, М.М. Ковалевского, Н.М. Коркунова, Л.И. Петражицкого, Г.Ф. Шершеневича, П.А. Сорокина и других исследователей, разрабатывавших социологические параметры частного и публичного права, истории права (российского, западного и римского), а также отдельные проблемные области (например, обычное право, переходные формы землевладения, специфические категории социальной зависимости).
Вопрос о рецепции норм римского права и западных кодексов являлся одной из ключевых тем русской правовой мысли в ходе и после либеральных реформ 1860-х гг. Он отражен в дискуссиях о кодификации права в России, а участники этих споров (как, например, Н.М. Коркунов) предложили теоретическое решение проблемы. Поскольку русское дореволюционное право заимствовало многие нормы из западных кодексов (прежде всего, разумеется, Кодекса Наполеона и Германского Гражданского Уложения), то очевидно, что современное обращение к этим нормам является уже повторной их рецепцией.
В других отраслях права непосредственная рецепция законодательных норм прошлого возможна при их переосмыслении с позиции новой реальности. Так, введение собственности на землю актуализировало ряд норм предшествующего гражданского права, дискуссии о содержании таких понятий, как, например, сервитуты. В русской юриспруденции существовало особое направление, связанное с анализом и юридической фиксацией обычного права (как крестьянского, так и отдельных народов). Это относится, например, к вопросу о возможности принятия современным законодательством существующих у некоторых народов норм обычного права – проблема, тщательно разработанная в старой русской литературе.
Из этого подхода вытекает современная трактовка роли права в поддержании социального равновесия путем социализации индивида в рамках общих ценностей, передаваемых в виде нормативных моделей поведения, составляющих структурную основу общества и преодоления дисфункционального, отклоняющегося поведения с помощью последующего репрессивного контроля. Наряду с этим право выполняет функцию и другого, нерепрессивного, контроля, который определяется как регулятивный, дистрибутивный и превентивный. Этот последний способствует выражению и институционализации социальных интересов (5).
Рассмотрение права как формы социальной организации (предложенное школой юридического реализма) подчеркивает его роль в конструировании социальной реальности, осуществлении своего рода социальной инженерии, состоящей в гармонизации интересов в условиях конфликта, достижении социальных целей и удовлетворении социальных нужд, что способствует интеграции индивидов в определенную социальную структуру. Право организует нормативную структуру общества, общественное поведение индивидов и активно вмешивается в модернизацию социальной и экономической структуры. С этим связана еще одна чрезвычайно важная функция права – легитимация новых социальных институтов (как единства процессов и норм), особенно в условиях быстрых социальных преобразований.
Важная проблема социологии права – сравнительное изучение различных политико-правовых систем в истории и современности, анализ формальной (закрепленной в законах) и неформальной (реальной) структуры власти, раскрытие механизма власти политических режимов. В связи с этим особое внимание конституционного (государственного) права, юридической и политической социологии привлекает анализ правовой культуры общества, механизма производства права в рамках разделения властей на разных уровнях – законодательной, исполнительной и судебной, федеральной и местной, элитных групп, а также таких, как политическая элита (правящий слой), экономическая элита (слой менеджеров), научно-техническая, национальная и региональная и др., характер их обратного влияния на правовую систему, в частности, в периоды социально-экономических преобразований.
С предложенных позиций становится возможным реконструировать широкое проблемное поле, которое до настоящего времени было разделено между рядом традиционных дисциплин – правом, социологией, историей, антропологией и др., которые, однако, не усматривали в нем внутреннего единства. Это единство определяется концепцией права как основного инструмента социальной организации и социального регулирования. Вместе с тем данный подход демонстрирует актуальность социологии права как дисциплины в системе универсального гуманитарного образования. Таким образом, достигается цель социологии права – выяснение взаимосвязи правовой нормы и социальных структур в процессе изменений; определение характера этой связи (позитивная или негативная корреляция их отношений) и степени их синхронности (опережающая роль правового регулирования по отношению к социальным изменениям или наоборот); параметры дисфункции между ними (когда, например, введение правовой нормы приводит к неожиданным или даже прямо противоположным ожидавшимся социальным последствиям); определение перспективных направлений социального конструирования и их планируемого социального эффекта; наконец, достижение социальных целей путем направленной политики права.
Данный труд имеет своей целью анализ практических достижений современной науки в области социологического изучения правовых явлений, включая выводы теоретической и прикладной социологии, теории права, сравнительного конституционного права, а также элементы анализа судебной практики по гражданским и уголовным делам, решений Конституционных судов. Книга состоит из разделов – тематических блоков, раскрывающих специфику социологического (функционального, а не нормативистского) подхода к праву, а также к его важнейшим отраслям. Она открывается разделом о легитимирующей функции права – формировании политико-правовых идеологий современности, оказавших определяющее влияние на теоретическую интерпретацию права и характер его применения в разных обществах (гл. 1); другая сторона проблемы – социальные функции юридических норм – представлена в разделе о праве и экономике (гл. 2). Особый круг проблем социологии права связан с изучением конфликтности нормативной системы и социальной практики, функцией социальной защиты – спроса на право и отказа от него, отклоняющегося и преступного поведения, а также форм его преодоления (гл. 3). Механизмы применения права (или создания суррогатных квази-правовых норм) для разрешения конфликтов – осуществления направленного социального регулирования – прослеживаются особенно четко в сфере политики, которая постоянно сталкивается с дилеммой эффективности и законности принимаемых решений (гл. 4). Наконец, центральная функция права – обеспечения консенсуса в меняющемся обществе – делает актуальной тему преемственности и разрыва в его существовании. Эта проблема рассматривается в рамках теории конституционных циклов с привлечением эмпирического материала о механизмах и типах переходных периодов (гл. 5).
Особенностью данного труда является то, что автор, привлекая основные теоретические подходы современной социологии права, обосновывает свои выводы на значительном эмпирическом материале, в том числе собственных исследований, в области частного и публичного права, законодательных проектов и их реализации; разработки земельного законодательства, истории кодификации и преодоления правового дуализма, конституционных и административных реформ новейшего времени, а также судебной практики (6). Книга стремится внести вклад в теорию социальных функций права, но в то же время имеет выраженную прагматическую направленность и может использоваться в качестве методической основы в таких жизненно важных областях, как законодательное проектирование и социологическая экспертиза принимаемых законов.
Основное внимание обращено на проблемы социальных параметров создания правовых норм, их реализации в практике судопроизводства, а также социального эффекта их применения. Поэтому автор обращается к социологическим параметрам частного, публичного и уголовного права, методам анализа судебной практики, использованию социологических данных в криминологии для определения целей наказания и профилактики преступности. Изложение этих вопросов ставит своей целью показать значение методов социологии права для аналитической работы в условиях современных российских реформ – земельной, административной, судебной.
Глава 1
Легитимность и законность: политико-правовые идеологии современности
1.Понятие идеологии и классификация идеологий по отношению к праву. 2. Консерватизм: сохранение действующего права во имя верности традиционным ценностям. 3. Либерализм: преобразование права во имя свободы. 4. Социализм, коммунизм, анархизм: разрушение права во имя равенства. 5. Национализм, фундаментализм и модернизация: отождествление народного и национального суверенитета. 6. Глобализация, модернизация и новые идеологические течения: насколько универсальна европейская модель гражданского общества и правового государства.
Переходы от одной идеологии к другой, мутации известных идеологий, появление причудливых гибридных форм наблюдались в разное время и в истории разных стран. Но этот феномен остался непроясненным до настоящего времени или даже запутанным. Причиной этого является то, что споры об идеологиях – их возникновении, соотношении между собой и воздействии на общество – практически никогда не свободны от идеологических преувеличений. Они ведутся идеологами и преследуют политическую цель – сохранить тот или иной миф, придать ему новые жизненные силы, отстоять его в полемике с оппонентами. Вопрос об идеологиях современного общества – тема, изучение которой менее всего соответствует научному идеалу свободы от оценки. В феномене идеологии, возможно, более чем в каком-либо другом явлении духовной жизни современного общества, оказывается невозможным позитивистское разделение факта и оценки, поскольку сама оценка становится фактом интеллектуальной и политической действительности, оказывая мощное влияние на массовое сознание и интерпретацию им значительного числа других, более нейтральных фактов. В результате ожесточенность идеологических споров соответствует неопределенности (часто сознательной) самого понятия идеологии и составляющих ее элементов.
В данном разделе дается обоснование понятия идеологии; проводится классификация основных классических идеологий, сложившихся в XIX в., и раскрываются представленные ими модели социального устройства; затем рассмотрены комбинации различных идеологий в XX в., связанные как с быстрым изменением социальных отношений, так и особенно с тенденциями к модернизации и глобализации в XXI в.; в заключение предложена динамическая концепция смены идеологий.
