Алексей Мелков
Судебная проверка фактических оснований обыска и производных доказательств

Введение

Обыск и выемка дают государству доступ к жилищу, офису, телефону, архиву и цифровой инфраструктуре лица. Ошибка в исходных фактах способна привести не только к изъятию одного предмета, но и к построению всей версии обвинения на доказательствах, которые появились благодаря незаконному вмешательству. Российский уголовный процесс предусматривает судебное разрешение ряда следственных действий и последующий контроль неотложных действий. Однако в нём отсутствует самостоятельная, подробно урегулированная процедура проверки достоверности существенных утверждений, изложенных в представлении о разрешении обыска.

В американском праве Franks v. Delaware, 438 U.S. 154 (1978), признал право обвиняемого на специальное слушание, если он сделал существенное предварительное указание на то, что в письменном обращении за ордером умышленно или с грубой неосторожностью приведено ложное утверждение, необходимое для вывода о probable cause. Если после исключения ложной части оставшееся содержание недостаточно, ордер признаётся утратившим основание, а полученные результаты исключаются. Это не универсальное разрешение пересматривать каждую оперативную деталь, а узкий механизм защиты целостности судебного разрешения.

Цель монографии - разработать российский порядок проверки фактических оснований обыска, включая ложные умолчания, изменение исходного материала, допрос автора представления, сохранение закрытого материала и правила обращения с производными доказательствами. Предлагается не копировать американскую терминологию и не вводить механическое исключение всего массива за каждое нарушение. Необходимо определить, какие сведения были существенными, была ли ошибка сознательной или грубо неосторожной, сохранилось ли достаточное основание и насколько тесно последующие доказательства связаны с нарушением.

Исследование исходит из того, что судебное разрешение - не формальная печать на постановлении следователя. Его смысл состоит в независимой оценке конкретных фактов до вторжения в охраняемую сферу. Если суд не может проверить, что фактическая основа была изложена полно и добросовестно, предварительный контроль превращается в последующее одобрение действий, уже совершённых государством.

Глава 1 Российская модель обыска и её ограничение

1 1 Судебное разрешение и неотложность

Статья 165 УПК РФ предусматривает судебный порядок разрешения следственных действий, перечисленных в статье 29 Кодекса, и допускает в исключительных случаях проведение обыска, осмотра жилища, выемки в жилище и личного обыска без предварительного судебного решения. В неотложной ситуации следователь уведомляет судью и прокурора в течение трёх суток, после чего судья проверяет законность. Если действие признано незаконным, доказательства признаются недопустимыми в соответствии со статьёй 75. [1; 2]

Такое регулирование устанавливает внешний вопрос полномочия: имелись ли предусмотренные законом основания для обращения и был ли соблюдён порядок. Но оно не отвечает на вопрос, насколько правдивы и полны конкретные фактические утверждения, на которых построено решение. Суд может увидеть постановление, протокол и приложения, но не иметь процедуры вызвать составителя, сопоставить информацию с первоначальным источником и определить, умолчал ли заявитель о противоположных данных.

Речь не идёт о требовании раскрыть все оперативные источники. Судебная проверка может проводиться закрыто, с обезличиванием и сохранением полного материала. Проблема возникает тогда, когда ссылка на тайну делает любые факты неподлежащими проверке, хотя именно они определяют законность вторжения.

1 2 Постановление о производстве обыска

Статья 182 УПК РФ требует, чтобы обыск производился для обнаружения и изъятия предметов, документов и ценностей, имеющих значение для уголовного дела, а также для розыска разыскиваемых лиц и трупов. В постановлении суда или следователя должна быть связь действия с расследуемым событием. Общее перечисление всех возможных носителей информации превращает требование конкретности в формальность.

Особенно остро вопрос стоит при обыске в офисе и при изъятии цифровых устройств. Один адрес может включать помещения нескольких организаций, документы разных проектов и телефоны лиц, не являющихся обвиняемыми. Чем шире объект вмешательства, тем точнее должны быть описаны факты, связывающие его с конкретным преступлением и предполагаемым доказательством.

В российском праве следует развести два решения: разрешение искать определённый объект и разрешение извлекать из найденного устройства весь массив данных. Изъятие телефона не равнозначно разрешению читать переписку, а обнаружение бухгалтерского сервера не означает автоматического доступа к личным файлам. Исходное фактическое основание должно быть соразмерно каждому уровню вмешательства.

1 3 Контроль по статье 235 УПК РФ

Статья 235 УПК РФ позволяет стороне заявить ходатайство об исключении доказательства. Если защита утверждает, что доказательство получено с нарушением требований Кодекса, бремя опровержения её доводов лежит на прокуроре. Суд может допросить свидетеля и приобщить документ. Однако процедура ориентирована на спор о нарушении в уже сформированном деле; она не содержит отдельной конструкции проверки правдивости фактов в судебном разрешении. [3]

На практике защита часто вынуждена доказывать ложность обстоятельства, к которому она не имела доступа. Постановление следователя пересказывает рапорт, рапорт - сведения оперативного сотрудника, а источник закрыт. Суд, не располагая полной цепочкой происхождения, может ограничиться формулой о том, что у следствия имелись «достаточные основания». В результате предварительный контроль не становится подлинным спором о фактах.

Предлагаемая процедура не переносит всё бремя на защиту. Она вводит порог обоснованного предварительного указания: защита должна назвать конкретное утверждение, показать его вероятную ложность или существенное умолчание и объяснить, почему оно было необходимо для разрешения обыска. После преодоления порога суд исследует материалы и возлагает на государство обязанность объяснить достоверность и значение спорного фрагмента.

Глава 2 Franks v Delaware и американские пределы

2 1 Содержание правила Franks

Верховный суд США сформулировал узкое правило. Для слушания требуется существенное предварительное указание на то, что автор заявления включил ложное утверждение сознательно, умышленно или с безрассудным пренебрежением к истине. Ошибка должна быть не просто незначительной, а необходимой для вывода о probable cause. Если на слушании ложность установлена перевесом доказательств и после удаления спорного фрагмента оставшееся содержание не подтверждает probable cause, ордер аннулируется, а результаты обыска исключаются.

Правило различает три вопроса: доступ к слушанию; доказанность ложности или грубой неосторожности; достаточность оставшейся основы. Нельзя перепрыгнуть из первого вопроса к автоматическому исключению. Нельзя и требовать от защиты на стадии доступа доказать всё дело целиком, иначе процедура перестанет работать.

2 2 Ложь, умолчание и релевантность

Постановка вопроса о ложном умолчании сложнее прямого неверного утверждения. Всякое заявление имеет пределы и не обязано содержать каждую деталь. Но если составитель сообщает один факт, создающий видимость достаточного основания, и сознательно скрывает известный факт, который существенно меняет его значение, умолчание может быть функционально равнозначно ложному утверждению.