Н. Н. Викторова

Правовое регулирование иностранных инвестиций

Учебное пособие

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.2(075.8)

ББК 67.911.221я73

В43

Автор:

Викторова Н. Н., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры международного частного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Рецензенты:

Луткова О. В., доктор юридических наук, профессор кафедры международного частного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);

Терентьева Л. В., доктор юридических наук, профессор кафедры международного частного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

В настоящем учебном пособии рассмотрены проблемные вопросы в сфере правового регулирования иностранных инвестиций: понятие и виды иностранных инвестиций, основные способы их осуществления на территории Российской Федерации, гарантии прав иностранных инвесторов. Изложены проблемы страхования зарубежных инвестиций от некоммерческих рисков, показаны особенности разрешения международных инвестиционных споров между государствами, принимающими инвестиции, и иностранными инвесторами. Освещена деятельность Международного центра по урегулированию инвестиционных споров. Исследованы проблемы осуществления инвестиций в условиях санкций. Представлен комментарий российского и иностранного законодательства, положений международных договоров, приведены примеры из отечественной судебной и международной арбитражной практики.

Нормативные акты приведены по состоянию на 1 сентября 2025 г.

Книга будет интересна студентам, аспирантам, преподавателям юридических вузов, практикам.

УДК 341.2(075.8)

ББК 67.911.221я73

© Викторова Н. Н., 2026

© ООО «Проспект», 2026

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

Международные и национальные организации, государственные органы

МБРР — Международный банк реконструкции и развития.

МЦУИС — Международный центр по урегулированию инвестиционных споров.

МАГИ — Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций.

ФАС — Федеральная антимонопольная служба России.

ЮНКТАД — Конференции ООН по торговле и развитию.

Нормативные правовые акты и международные документы

Вашингтонская конвенция — Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г.

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации.

ДЭХ — Договор к Энергетической Хартии.

Закон об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений — Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25 февраля 1999 г.

Закон об иностранных инвестициях — Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».

Закон о защите и поощрении капиталовложений — Федеральный закон от 1 апреля 2020 г. № 69-ФЗ «О защите и поощрении капиталовложений в Российской Федерации».

Закон о концессионных соглашениях — Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

Закон о порядке осуществления иностранных инвестиций — Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства».

Закон о соглашениях о разделе продукции — Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции».

Сеульская конвенция — Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г.

Соглашение ТРИМС — Соглашение по инвестиционным мерам, связанным с торговлей 1994 г.

СПВЗК — соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Источники опубликования

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации.

СПС «КонсультантПлюс» — справочная правовая система «КонсультантПлюс».

РГ — Российская газета.

ПРЕДИСЛОВИЕ

В настоящем учебном пособии представлен материал, связанный с исследованием вопросов правового регулирования иностранных инвестиций в Российской Федерации. Иностранным инвестициям необходима прежде всего стабильность, благоприятный инвестиционный климат. При вложении инвестиций в другие страны инвесторы могут столкнуться с различными опасностями, рисками, которых они не ждут. Это могут быть различные ограничения, вводимые государствами-реципиентами, в результате чего инвестициям может быть нанесен серьезный ущерб. Особенно остро стоит такая проблема из-за односторонних ограничительных мер, которые были введены против Российской Федерации иностранными государствами. Поэтому изучение механизмов защиты инвестиций становится важной задачей.

Автором представлена значительная часть проблемных вопросов в этой сфере: определение понятия иностранной инвестиции, условия допуска иностранных инвестиций и режимы регулирования, гарантии и меры защиты иностранных инвесторов, включая защиту от национализации, защиту от «косвенной экспроприации». Рассматривается проблема разрешения международных инвестиционных споров.

В пособии исследованы положения международных договоров, регулирующих отношения в сфере иностранных инвестиций, прежде всего двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, региональных международных договоров, а также таких договоров как Вашингтонская конвенция 1965 г., Сеульская конвенция 1985 г. Большое внимание уделено положениям российского и иностранного законодательства в данной области. В работе приведены многочисленные примеры из судебной и арбитражной практики.

Особое внимание уделено проблемам, связанным с осуществлением иностранных инвестиций в условиях санкций и механизмам противодействия санкциям: введение внешнего управления, преобразование филиалов иностранных юридических лиц в хозяйственные общества.

Учебное пособие может быть полезно студентам, аспирантам, преподавателям юридических вузов, а также отечественным инвесторам.

Глава I. ИСТОЧНИКИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ

1.1. Международные договоры

Особую роль при регулировании отношений в сфере иностранных инвестиций играют международные договоры. Они закрепляют международные стандарты защиты иностранных инвестиций — обязательства государств-участников по защите иностранных инвестиций от некоммерческих рисков, связанных с действиями государств, принимающих инвестиции, например, от экспроприации.

Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. вступила в силу 14 октября 1966 г. Российская Федерация подписала Конвенцию 16 июня 1992 г., однако до сих пор не ратифицировала ее. По состоянию на июнь 2025 г. участниками Вашингтонской конвенции являются 158 государств¹.

В 1966 г. в соответствии с Вашингтонской конвенцией под эгидой Международного банка реконструкции и развития был создан Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Его задачей является оказание помощи в разрешении инвестиционных споров между государствами — участниками Вашингтонской конвенции и иностранными частными инвесторами посредством примирительной процедуры и арбитража. МЦУИС находится при штаб-квартире Международного банка реконструкции и развития в г. Вашингтоне (США).

Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. была подготовлена в рамках Международного банка реконструкции и развития, вступила в силу в 1988 г. По состоянию на июнь 2025 года участниками Сеульской конвенции являются 179 государств, включая Российскую Федерацию, которая ратифицировала этот документ 22 декабря 1992 г.² В соответствии с Сеульской конвенцией в 1985 г. было создано Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций — международная межгосударственная организация со штаб-квартирой в г. Вашингтоне (США), осуществляющая страхование инвестиций от некоммерческих рисков.

Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (далее — Соглашение ТРИМС³), принята как составная часть пакета документов Всемирной торговой организации (далее — ВТО) в 1994 г. Соглашение ТРИМС запрещает устанавливать государствам при осуществлении внешней торговли меры, нарушающие национальный режим, а также меры по установлению количественных ограничений при торговле. Документ содержит иллюстративный перечень мер, которые не совместимы с обязательствами национального режима, предусмотренного ГАТТ 1994. Российская Федерация ратифицировала в 2012 г. Протокол о присоединении к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.⁴

Соглашение применяется к инвестиционным мерам, связанным только с торговлей товарами, и запрещает применять эти меры, так как они противоречат принципу национального режима и нарушают запрет количественных ограничений, установленный в ГАТТ 1994 г.

Под инвестиционными мерами в Соглашении «понимаются внутринациональные меры правового регулирования, относящиеся только к иностранным инвестициям и ограничивающие торговые возможности свободно использовать эти инвестиции»⁵.

В Приложении к Соглашению представлен иллюстративный перечень таких мер, которые запрещено вводить государствам — членам ВТО. Меры разделены на две группы. Первая группа включает в себя меры, которые нарушают принцип национального режима, предусмотренный в п. 4 ст. III ГАТТ-1994.

Государству — члену ВТО запрещено:

— требовать, чтобы иностранный инвестор приобретал или использовал товары отечественного происхождения или из любого отечественного источника, независимо от того, определяются ли конкретные товары, их объем или стоимость, или доли от объема или стоимости его местного производства; или

— требовать, чтобы иностранный инвестор закупал или использовал импортируемые товары в определенных количествах, связанных с объемом или стоимостью экспортируемых им местных товаров⁶.

Ко второй группе относятся меры, которые нарушают запрет количественных ограничений, предусмотренный в п. 1 ст. XI ГАТТ 1994 г. Они устанавливают определенное соотношение между импортируемой и экспортируемой продукцией.

Государствам — членам ВТО запрещено:

а) ограничивать предприятию импорт товаров, используемых в его местном производстве или имеющих отношение к нему, в целом или количеством, связанным с объемом или стоимостью экспортируемых им местных товаров;

b) ограничивать предприятию импорт товаров, используемых в его местном производстве или имеющих отношение к нему, путем ограничения доступа предприятия к иностранной валюте объемом поступлений иностранной валюты, причитающейся предприятию; или

с) ограничивать экспорт или продажу предприятием товаров на экспорт, выражаемых в виде либо конкретных товаров, их объема или стоимости, либо в виде доли от объема или стоимости его местного производства.

Этот перечень является иллюстративным, не исчерпывающим. В научной литературе было высказано предположение, что «на сегодняшний момент лишь вошедшие в иллюстративный перечень меры однозначно признаются несовместимыми с членством в ВТО»⁷. По мнению некоторых авторов термин «инвестиционные меры торгового характера» является «в значительной степени расплывчатым и не отражает различие между двумя категориями инвестиционных мер»⁸.

В литературе меры ТРИМС разделяют на две группы: требования местного характера и экспортные требования.

К экспортным (или мерам торгового характера) относятся следующие требования:

«1. Количество продуктов должно быть не менее установленного минимального количества произведенного продукта.

2. Количество конечного продукта должно быть определенным.

3. Определенное количество продуктов должно компенсировать импортные закупки иностранного инвестора».

Меры неторгового характера включают в себя:

1) требование передачи технологий;

2) обязательства, закрепляющие определенный минимум для допуска хозяйствующих субъектов к осуществлению инвестиционных проектов в данной стране;

3) требования, касающиеся нормы предоставления рабочих мест в стране места вложения инвестиций;

4) правила привлечения местных финансовых ресурсов⁹.

Развивающиеся страны — члены ВТО могут отступить временно от положений Соглашения ТРИМС.

Некоторые авторы подвергли критике ТРИМС, заявив, что термин «инвестиционные меры торгового характера» является слишком широким и не определенным, положения ТРИМС противоречат принципам свободы международной торговли¹⁰. По мнению профессора Л. И. Воловой, ТРИМС представляет важность для регулирования инвестиционных отношений, является примером полной разработки инвестиционных мер глобального характера, и «практическое использование ТРИМС помогает избежать тех отрицательных последствий, которые наступают из-за отсутствия международно-правовых принципов, регулирующих иностранные инвестиции»¹¹. Л. И. Волова полагает, что в настоящее время «есть необходимость разработать нормы, детализирующие требования ТРИМС, которые внесут ясность в механизм их практического применения»¹².

Договор к Энергетической Хартии 1994 г. был разработан на основе Европейской Энергетической Хартии 1991 г. Хартия «была составлена как декларация политического намерения поощрять энергетическое сотрудничество между Востоком и Западом»¹³, а Договор «является единственным в своем роде юридически обязательным многосторонним документом, конкретно касающимся межгосударственного сотрудничества в энергетическом секторе»¹⁴.

Договор предусматривает защиту инвестиций в области энергетики. В Договоре закреплены правовые режимы: национальный и режим наибольшего благоприятствования; гарантии прав иностранных инвесторов, в частности, гарантия от незаконной экспроприации. Кроме того, в документе предусмотрены механизмы разрешения инвестиционных споров между иностранными инвесторами и государствами, принимающими инвестиции¹⁵.

Договор был принят в 1994 г. и вступил в силу в 1998 г. Российская Федерация Договор подписала, однако не ратифицировала. В 2009 г. Россия уведомила депозитария Договора о своем намерении не становиться участницей Договора¹⁶.

По мнению специалистов, в договоре «не было достигнуто баланса между экономическими интересами, потребляющих энергетические ресурсы, и государств, их добывающих»¹⁷. Также договор «содержит серьезное отступление от классического принципа деления права на частное и публичное, которое может создать угрозу существующему международному правопорядку и, уж конечно, не может стать основой «кодификации международного инвестиционного права»¹⁸. Как отмечает профессор Л. И. Волова, «Договор к Энергетической хартии можно оценить как первый международно-правовой акт, закрепивший глобальный переход к определению международного режима иностранных инвестиций»¹⁹.

В июле 2023 г. Европейская комиссия предложила ЕС, его государствам-членам и Евратому скоординировано выйти из Договора к Энергетической хартии. Было отмечено, что этот договор практически не изменился с момента его заключения в 1990-х гг. и больше не совместим с расширенными климатическими амбициями ЕС в рамках Европейского зеленого курса и Парижского соглашения по климату 2015 г. Комиссия также отзывает свое предыдущее предложение о ратификации модернизированного Договора, которое не набрало необходимого большинства среди государств-членов²⁰. Государства-члены, представляющие более 75% населения ЕС, заявили о намерении выйти из договора в одностороннем порядке или уже вышли из него²¹. Например, Италия вышла из Договора в 2016 г. О своем выходе заявили, в частности, Франция, Германия, Испания²².

20–21 мая 2015 г. в Гааге была подписана Международная энергетическая хартия. Подписали ее «представители 72 стран, в том числе делегаты из Армении, Беларуси, Грузии, Казахстана, Молдовы, Туркменистана, Украины и Узбекистана, а также Европейского союза, Евратома и Экономического сообщества западноафриканских государств (ЭКОВАС)»²³.

Важное значение имеют региональные международные договоры, такие как Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г. и Конвенция о защите прав инвестора 1997 г. между государствами — членами СНГ²⁴. Соглашение о торговле услугами и инвестициях в государствах — участниках Единого экономического пространства 2010 г.

Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г.²⁵ Соглашение вступило в силу 21 ноября 1994 г. Оно содержит определения понятий «инвестиции», «инвестора», закрепляет национальный режим для инвесторов, содержит ряд гарантий для инвесторов, в частности: защиту от национализации, гарантия выплаты надлежащей компенсации при национализации, гарантия свободного перевода сумм, полученных в связи с осуществлением инвестиций. В соответствии с Распоряжением Президента Российской Федерации от 4 марта 2002 г. Россия прекратила применение этого соглашения в «связи с принятием в Российской Федерации нового законодательства, регулирующего инвестиционную деятельность, и с учетом того, что отношения Российской Федерации с другими государствами — участниками Содружества Независимых Государств в этой области осуществляются на двусторонней основе»²⁶. В настоящее время участниками Соглашения являются 6 государств, для 4 государств Соглашение применяется временно.

В ст. 10 Соглашения указано, что стороны обязуются «принимать меры с целью сближения своего законодательства по вопросам инвестиционной деятельности, в том числе по вопросам порядка создания предприятий с инвестициями Сторон и их организационно-правовых форм, вопросам налогообложения трудовых отношений, территориальных и отраслевых ограничений для вложения инвестиций, экологической и санитарно-гигиенической экспертизы, учета и отчетности их деятельности».

Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах — членах Евразийского экономического сообщества (Москва, 12 декабря 2008 г.)²⁷. Участниками соглашения являются: Республика Беларусь, Кыргызская Республика, Республика Казахстан, Российская Федерация, Республика Таджикистан.

Соглашение закрепляет национальный режим и режим наибольшего благоприятствования, причем режим «должен предоставляться по выбору инвестора в зависимости от того, какой из указанных режимов, по его мнению, является наиболее благоприятным». Государства-участники могут ограничивать деятельность иностранных инвесторов и вводить изъятия из национального режима.

Соглашение предусматривает гарантии прав инвесторов, в частности: защиту от экспроприации, гарантию компенсации при экспроприации, гарантию использования и распоряжения полученными в результате осуществления инвестиций доходами, после выполнения инвесторами всех налоговых и иных предусмотренных законодательством государства-реципиента обязательств, разрешения споров между инвестором и государством-реципиентом.

Конвенция о защите прав инвестора²⁸ (Москва, 28 марта 1997 г.) Конвенция «определяет правовые основы осуществления различных видов инвестиций, зарегистрированных на территории Сторон, и гарантии прав инвесторов на осуществление инвестиций и получаемые от них доходы». Конвенция закрепляет государственные гарантии защиты инвестиций: правовую защиту инвестиций, защиту от национализации, реквизиции, компенсация за нанесение ущерба инвестору, гарантии использования доходов, гарантии разрешения инвестиционных споров, гарантия приобретения инвестором ценных бумаг, гарантия участия инвестора в приватизации, гарантия приобретения инвестором прав на землю, иные природные ресурсы и других имущественных прав. В 2007 г. Россия уведомила депозитария о своем намерении не становиться участницей этой конвенции. Таким образом, на сегодня в Конвенции участвуют 6 государств.

Договор о Евразийском экономическом союзе 2014 г. содержит Протокол «О торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций» (Приложение № 16). Протокол определяет правовые основы регулирования торговли услугами, учреждения, деятельности и осуществления инвестиций в государствах-членах, дает определение понятия «инвестиций», «деятельности в связи с инвестициями». Государства-члены обязуются предоставлять инвесторам других государств-членов справедливый и равноправный режим, режим наибольшего благоприятствования. Инвесторы государств-членов имеют, в частности, право использовать и распоряжаться полученными в результате осуществления инвестиций доходами в любых целях, не запрещенных законодательством государства-реципиента; право беспрепятственно осуществлять в любую страну по усмотрению инвестора переводы денежных средств (денег) и платежей, связанных с инвестициями, имеют право на возмещение ущерба, нанесенного их инвестициям в результате гражданских беспорядков, военных действий, революции, мятежа, введения чрезвычайного положения или иных подобных обстоятельств на территории государства-члена; право на выплату компенсации при экспроприации. Положение предусматривает порядок разрешения инвестиционных споров между государством-реципиентом и инвестором другого государства-члена²⁹.

Инвестиционный кодекс Андской группы. Андская группа была создана в 1969 г., в ее состав вошли Боливия, Колумбия, Перу, Эквадор, в 1973 г. к ней присоединилась Венесуэла. Цель создания — экономическая интеграция указанных стран³⁰.

В 1987 г. был принят Андский кодекс иностранных инвестиций, в 1987 г. принимается новая редакция кодекса, в 1991 г. — последняя редакция. Кодекс предусматривает национальный режим для иностранных инвесторов, однако государства — члены Андской группы вправе на национальном уровне устанавливать изъятия из национального режима³¹.

Единый инвестиционный кодекс — это международно-правовой акт «прямого действия, в котором предусмотрен общий порядок получения разрешений на осуществление инвестиций, определены отрасли экономики, закрытые для иностранных инвестиций, создан институциональный механизм для согласованной инвестиционной политики»³². В литературе отмечается, что кодекс «является среди действующих международно-правовых актов важным образцом документа, унифицирующего национальное законодательство об иностранных инвестициях»³³. Особенность кодекса «состоит в том, что его нормы имеют прямое действие в странах Андской группы, объединяющей пять государств Латинской Америки. Важно, что большая часть его норм адресована непосредственно частным лицам или организациям участвующих в нем государств, а также самим этим государством. Данный Кодекс содержит рекомендации, касающиеся допуска иностранных лиц к хозяйственной деятельности на территории страны и порядка регулирования иностранных инвестиций. Согласно ему иностранный инвестор является собственником иностранных инвестиций. В соответствии со ст. 2 данного Кодекса любой иностранный инвестор, желающий осуществить инвестиции в другую страну, обязан получить разрешение, которое выдается в том случае, если инвестиции направляются в приоритетные отрасли экономики данного государства. Некоторые отрасли экономики государств объявляются закрытыми для вложения иностранного капитала»³⁴.

В последнее время многие страны заключают всеобъемлющие соглашения о партнерстве, включающие положения о поощрении и защите иностранных инвестиций, соглашения о свободной торговле³⁵.

Двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений

Двусторонние соглашения о взаимной защите и поощрении капиталовложений (далее — СПВЗК) являются основой правового регулирования трансграничных инвестиционных отношений. В литературе отмечают, что такие соглашения рассматриваются как дополнительные гарантии к нормам, содержащимся в национальных законах, и защита «иностранных инвестиций наиболее эффективно решается путем заключения таких двусторонних соглашений»³⁶.

Первое двустороннее соглашение было заключено в 1959 г. между ФРГ и Пакистаном³⁷. Широкое распространение эти соглашения получили в 70-е гг. ХХ в. По данным Конференции ООН по торговле и развитию (далее — ЮНКТАД) в настоящее время заключено 2848 двусторонних инвестиционных соглашений, 2227 из них вступили в силу³⁸. По состоянию на июнь 2025 г. Россия участвует в 63 соглашениях, 17 соглашений не вступили в силу, 6 соглашений прекращены³⁹.

«На встрече глав государств — членов СНГ в Алма-Ате 23 декабря 1991 г. было принято решение о том, что высокие договаривающиеся стороны гарантируют выполнение международных обязательств, вытекающих для них из договоров и соглашений бывшего Союза ССР.

В дополнение к этому МИД России специальной нотой уведомил посольства иностранных государств о том, что на территории Российской Федерации продолжают действовать международные договоры Союза ССР, в том числе по вопросам поощрения и взаимной защиты капиталовложений. Россия продолжает практику заключения таких соглашений»⁴⁰.

В 2001 г. было принято Постановление Правительства РФ от 9 июня 2001 г. № 56 «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений»⁴¹, которое заменило собой аналогичное Постановление Правительства РФ от 11 июня 1992 года № 395. В 2016 г. оно утратило силу. Постановление 2001 г. утвердило новое Типовое соглашение между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Это Типовое соглашение построено по европейской модели. Большая часть двусторонних инвестиционных соглашений, в которых участвует Россия, разработаны на основе Типового соглашения 2001 г.

Специалисты выделяют европейский и американский типовые договоры⁴². В литературе высказывается точка зрения о том, что «европейские типовые договоры более сбалансированы и учитывают интересы всех сторон инвестиционного процесса. В американском же типовом договоре интересы экспортеров инвестиций явно превалируют над интересами импортеров. Главное отличие американского договора от европейского сводится к тому, что американская модель требует предоставления национального режима на прединвестиционной стадии, то есть — исходит из свободы доступа инвестиций американских лиц на территорию иностранного государства»⁴³.

Текст соглашения состоит из преамбулы, в которой определяются его цель, далее дается определение терминов «инвестор», «инвестиции», указывается правовой режим, который предоставляется иностранным инвесторам в соответствующем государстве, закреплены гарантии для иностранных инвесторов.

Целью двусторонних соглашений, как следует из преамбулы, является создание благоприятных условий для капиталовложений инвесторов государства-участника соглашения на территории государства, принимающего инвестиции и участвующего в соглашении.

Соглашения содержат определение понятия «капиталовложение». Это все виды имущественных ценностей, которые вкладываются инвесторами одного государства-участника на территории другого государства-участника в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами последнего. Далее следует перечисление того, что относится к указанным имущественным ценностям. Это, в частности, движимое и недвижимое имущество, а также любые имущественные права; акции, вклады и иные формы участия в капитале коммерческих организаций; права требования по денежным средствам или по договорам, имеющим экономическую ценность и связанным с капиталовложениями; исключительные права на объекты интеллектуальной собственности, в частности авторские права, патенты, товарные знаки, фирменные наименования, технологии и технические процессы, ноу-хау и устойчивые деловые связи; права на осуществление предпринимательской деятельности, предоставляемые на основе законодательства или договоров, разрешенных в соответствии с законодательством, в частности, связанные с разведкой, разработкой, добычей и эксплуатацией природных ресурсов. Перечень не исчерпывающий, поэтому список можно продолжить.

Далее идет определение понятия «инвестор». Соглашения относят к иностранным инвесторам физических или юридических лиц, осуществляющих капиталовложения на территории другого государства.

Как правило, под инвестором понимается любое физическое лицо, являющееся гражданином государства любого государства-участника в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами этого государства; а также любое юридическое лицо, включая компании, ассоциации, товарищества и иные организации, созданное или учрежденное в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами любого государства-участника и имеющее свое местонахождение на территории этого государства.

Таким образом, практически во всех соглашениях для определения национальности инвесторов — физических лиц используется критерий гражданства. В некоторых соглашениях критерий гражданства дополнен критерием места жительства, как например, в Соглашении между Россией и Казахстаном под инвестором понимается, в частности, «любое физическое лицо, являющееся гражданином государства Договаривающейся Стороны или постоянно проживающее на территории государства Договаривающейся Стороны, и правомочное в соответствии с ее законодательством осуществлять инвестиции на территории государства другой Договаривающейся Стороны»⁴⁴.

И, пожалуй, только одно соглашение, в котором в настоящее время участвует Российская Федерация, — в Договоре между СССР и ФРГ — закрепляет принцип места жительства физического лица: «Термин «инвестор» означает физическое лицо с постоянным местом жительства или юридическое лицо с местом пребывания в соответствующей сфере действия настоящего Договора, правомочное осуществлять капиталовложения»⁴⁵.

В отношении инвесторов — юридических лиц двусторонние соглашения используют в основном критерий инкорпорации. Под инвестором обычно понимается «любое юридическое лицо, созданное или учрежденное в соответствии с законодательством» государства-донора⁴⁶. Исключением является выше названный договор между СССР и ФРГ, который к иностранным инвесторам относит юридических лиц «с местом пребывания в соответствующей сфере действия настоящего Договора».

Во многих двусторонних соглашениях критерий инкорпорации дополнен критерием места нахождения юридического лица, и под инвесторами понимаются «юридические лица, созданные или учрежденные в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами этой Договаривающейся Стороны и имеющих свое местонахождение на территории этой Договаривающейся Стороны»⁴⁷.

В некоторых соглашениях применяется критерий контроля. Так, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Филиппины о поощрении и взаимной защите капиталовложений (Москва, 12 сентября 1997 г.) относит к инвесторам «юридические лица, учрежденные или иным образом образованные в соответствии с законами Филиппин, а также компании, созданные не в рамках законов Филиппин, но реально контролируемые гражданами Филиппин или компаниями, созданными в соответствии с законами Филиппин»⁴⁸. Соглашение в силу не вступило.

Отдельная статья посвящена правовому режиму капиталовложений. Договаривающиеся стороны обязуются предоставлять инвесторам другой стороны соглашения справедливый и недискриминационный режим. Как правило, двусторонние соглашения, закрепляют национальный режим и режим наибольшего благоприятствования. Некоторые соглашения позволяют инвестору выбрать один из двух указанных режимов, наиболее для него благоприятный⁴⁹.

Соглашения предусматривают гарантии прав иностранных инвесторов, к которым относятся, в частности, гарантия от экспроприации, гарантия компенсации при экспроприации, гарантия беспрепятственного перевода за границу платежей в связи с капиталовложениями, гарантия разрешения споров между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством.

По общему правилу национализация (экспроприация) не допускается за исключением тех случаев, когда национализация (экспроприация) предпринимается: в общественных целях, в соответствии с законодательством государства-реципиента, не является дискриминационной, сопровождается выплатой компенсации.

Соглашения определяют, каким должен быть размер компенсации. Как правило, речь идет о «быстрой, адекватной и эффективной компенсации»⁵⁰, то есть компенсация должна соответствовать «рыночной стоимости экспроприируемых капиталовложений, рассчитанной на дату, непосредственно предшествующую экспроприации, либо на дату, когда официально стало известно о предстоящей экспроприации, в зависимости от того, какое из событий наступило ранее»⁵¹.

Еще одной важной гарантией является гарантия возмещения ущерба, причиненного в результате войн, гражданских беспорядков или иных аналогичных обстоятельств. Соглашения предусматривают для инвесторов национальный режим и режим наибольшего благоприятствования в отношении реституции, возмещения, компенсации или иных видов урегулирования.

Соглашения гарантируют инвесторам беспрепятственный перевод за границу платежей в связи с их инвестициями после выполнения инвесторами налоговых обязанностей, определяют виды платежей (доходы, компенсации, заработная плата и другие вознаграждения и т. д.) и механизмы их осуществления.

Важным средством защиты инвестора является закрепление в соглашениях механизмов разрешения инвестиционных споров. Соглашения предусматривают, прежде всего, стадию мирного урегулирования споров. Если в течение, как правило, шести месяцев спор не был разрешен, то инвестор вправе обратиться либо в национальные суды государства-реципиента либо в международный арбитраж (Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, в арбитражный суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ).

В 2016 г. было принято Постановление Правительства РФ от 30 сентября 2016 г. № 992 «О заключении международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций»⁵², которое утвердило Регламент заключения международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций, а также Общие подходы к заключению международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций. Постановление от 9 июня 2001 г. № 456 утратило силу.

В соответствии с Регламентом переговоры о заключении международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций проводятся в соответствии с планом переговоров, ежегодно утверждаемым Министерством экономического развития Российской Федерации с учетом предложений Министерства иностранных дел Российской Федерации. Переговоры о заключении международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций проводятся на основе общих подходов к заключению международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций.

В Общих подходах, в частности, говорится, что при заключении договоров следует предусматривать, что «положения договора не должны препятствовать сторонам договора предпринимать на недискриминационной основе меры, необходимые для защиты жизни и здоровья людей, животных и растений, окружающей среды, исчерпаемых природных ресурсов, общественной морали и общественного порядка, прав потребителей, объектов культурного, исторического или археологического наследия, персональных данных и иной конфиденциальной информации, распространение которой ограничено в соответствии с законодательством стороны договора, применяющей соответствующие меры, а также меры, направленные на борьбу с коррупцией, отмыванием денежных средств, полученных преступным путем, и терроризмом». То есть делается небольшой шаг в сторону современных соглашений «последнего поколения», как у Индии и Бразилии.

Большая часть двусторонних соглашений относятся к так называемым соглашениям «старого поколения». Как отмечается в литературе, такие соглашения в основном являются несбалансированными, то есть они налагают обязательства только на государство, принимающее инвестиции, а права предоставляют иностранным инвесторам. Инвестиционные договоры часто ограничивают регулирующие полномочия государств, особенно в таких областях, как здравоохранение и охрана окружающей среды⁵³.

Во многом из-за этого некоторые страны денонсировали двусторонние инвестиционные договоры, например, Южно-Африканская Республика, а другие страны модернизировали их. Примером являются Индия, Индонезия, которые разработали новые Типовые договоры и заключили договоры с некоторыми государствами. Появились двусторонние инвестиционные договоры «нового поколения», которые должны способствовать достижению лучшего баланса между правами и обязанностями инвесторов и государств. Как правило, новые договоры предусматривают обязательства инвесторов в отношении бизнеса, прав человека, защиты окружающей среды; защищают право государства по осуществлению регулирующих полномочий.

Некоторые страны БРИКС, в частности Бразилия, Индия и Южно-Африканская Республика, предпринимают усилия по реформированию своих инвестиционных соглашений путем прекращения или пересмотра соглашений старого поколения и перехода к соглашениям нового поколения⁵⁴. Наибольший интерес представляют собой модельные инвестиционные соглашения, разработанные Бразилией и Индией.

В 2015 г. Индия приняла новую модель двусторонних инвестиционных соглашений, после чего государство инициировало прекращение действия своих существующих двусторонних инвестиционных соглашений с целью замены их соглашениями, согласованными в соответствии с новой моделью⁵⁵. На данный момент расторгнуто свыше 70 двусторонних инвестиционных соглашений, включая соглашение с Российской Федерацией.

Новая модель двусторонних инвестиционных договоров Индии включает главу об обязательствах инвесторов, требующую от инвесторов соблюдать законодательство принимающего государства и добровольно придерживаться международно признанных стандартов корпоративной социальной ответственности. Кроме того, она содержит механизм урегулирования инвестиционных споров, который предполагает, среди прочего, исчерпание местных средств правовой защиты до начала арбитража и строгие сроки передачи спора в арбитраж.

Типовое соглашение Индии содержит определение прямой и косвенной экспроприации, при этом предусматривается защита инвестора как от прямой, так и от косвенной экспроприации. Инвесторы обязаны соблюдать законодательство государства, принимающего инвестиции, должны предоставлять необходимую информацию касательно инвестиций.

Соглашение устанавливает механизм урегулирования споров между инвестором и государством. Перед тем, как обратиться в международный инвестиционный арбитраж, инвестор должен сначала исчерпать внутренние средства защиты, т. е. он должен сначала подать свой иск в соответствующие национальные суды или административные органы страны-ответчика в течение одного года с даты, когда он впервые получил или должен был впервые получить информацию о нарушении своих прав⁵⁶. И только если спорящие стороны не могут урегулировать спор мирным путем, инвестор может подать иск в арбитраж, при этом должны быть соблюдены дополнительные условия, в частности, не должно пройти более шести лет с даты, когда инвестор получил информацию о нарушении его прав.

Очень интересным является Договор об инвестиционном сотрудничестве и поощрении инвестиций между Бразилией и Индией. Договор был подписан в 2020 г., правда, в силу пока не вступил. Договор предусматривает, что инвесторы должны стремиться к достижению максимально возможного уровня вклада в устойчивое развитие принимающего государства и местного сообщества. Инвесторы должны стремиться соблюдать принципы ответственного ведения бизнеса в соответствии с законами государства, принимающего инвестиции: способствовать экономическому, социальному и экологическому прогрессу с целью достижения устойчивого развития; уважать признанные на международном уровне права человека; поощрять наращивание местного потенциала посредством тесного сотрудничества с местным сообществом; предоставлять работникам возможности трудоустройства и получения профессиональной подготовки; разрабатывать и внедрять эффективные методы саморегулирования; воздерживаться от любого неправомерного вмешательства в местную политическую деятельность. Этот список длинный, он включает и иные важные обязанности иностранных инвесторов⁵⁷. Соглашение относится к так называемым соглашениям «нового поколения». В нем отсутствуют положения об урегулировании инвестиционных споров между инвестором и государством-реципиентом в международном инвестиционном арбитраже, что показывает отрицательное отношение соответствующих государств к международному инвестиционному арбитражу⁵⁸.

Современные инвестиционные договоры учитывают интересы не только инвесторов, как это было ранее, но и интересы государств, принимающих инвестиции. В них предусмотрены обязательства инвестора, защита окружающей среды, требования к арбитрам, прозрачность. Государства вправе принимать меры, направленные на защиту общественных интересов.

Рекомендательные акты международных организаций

Некоторые международные организации разработали руководства, кодексы, модельные законы в сфере иностранных инвестиций. Эти акты не имеют юридической силы, они носят рекомендательный характер, однако «несут в себе большой потенциал в части разработки многосторонних международных договоров в области правового регулирования иностранных инвестиций»⁵⁹. Рассмотрим некоторые из них.

«Руководящие принципы ОЭСР для многонациональных предприятий»⁶⁰. Руководство носит рекомендательный характер и призвано помочь убедиться в том, что деятельность многонациональных предприятий не противоречит национальной политике принимающих государств, а также служит целям укрепления взаимного доверия между транснациональными корпорациями и государствами⁶¹. Руководство предлагает «стандарты поведения» для транснациональных корпораций в государствах, принимающих инвестиции⁶². Корпорации обязаны, в частности, «учитывать экономические и социальные интересы принимающего государства, включая вопросы индустриального развития, защиты окружающей среды, прав потребителей, создание новых рабочих мест, внедрение новейших технологий»⁶³.

В 1992 г. Всемирный Банк принял «Руководство по регулированию прямых иностранных инвестиций». Оно основано на «обобщении практики принятия и применения соответствующих законов в различных государствах»⁶⁴. Руководство является рекомендательным документом для государств — членов группы Всемирного банка, предусматривает правовой режим деятельности иностранных инвесторов, свободное реинвестирование полученной прибыли, быструю, адекватную, эффективную компенсацию при экспроприации, возможность обращения в арбитраж для разрешения инвестиционных споров между инвестором и принимающим инвестиции государством.

В руководстве указано, что оно может быть применено «в дополнение к нормам действующих двусторонних и многосторонних договоров, другим источникам международного права, а также как самостоятельный источник правового регулирования при условии, если Руководство будет положено в основу национального государства…»⁶⁵.

«Добровольный» кодекс прямых иностранных инвестиций, или «необязывающие» инвестиционные принципы АТЭС, был подготовлен в рамках Организации Азиатско-Тихоокеанского сотрудничества (АТЭС) в Джакарте в 1994 г. Согласно Кодексу иностранным инвесторам предоставляется национальный правовой режим. Государства вправе ограничивать иностранные инвестиции в стратегические сферы.

«Главный режим в отношении иностранных и национальных инвестиций, рекомендуемый странам — членам АТЭС к 2020 г., — национальный», т. е. каждое государство — член Организации обязано «предоставлять иностранным инвесторам в отношении учреждения, расширения, управления и защиты их капиталовложений режим, не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется в аналогичных обстоятельствах национальным инвесторам, за исключением случаев, предусмотренных в национальном законодательстве и иными нормативными правовыми актами»⁶⁶. Кодекс не обладает юридической силой, однако он стал «основным инструментом» гармонизации «инвестиционных правовых режимов в странах — участниках АТЭС»⁶⁷.

Рекомендательный законодательный акт «Об общих принципах правового регулирования иностранных инвестиций в государствах — участниках Межпарламентской Ассамблеи» 1994 г.⁶⁸

Целью Акта является определение «общих правовых и экономических основ осуществления иностранных инвестиций» и «создание равных экономических условий для взаимного инвестирования капиталов в развитие экономики государств Содружества». В Акте дается определение иностранных инвесторов, иностранных инвестиций, предусмотрены национальный правовой режим для иностранных инвесторов, а также гарантии для иностранных инвесторов: от изменения законодательства, от национализации, беспрепятственного перевода платежей в связи с инвестициями, гарантию разрешения инвестиционного спора между иностранным инвестором и государством, принимающим инвестиции. Отдельное внимание уделено порядку создания и ликвидации предприятий с иностранными инвестициями.

К иным актам, не обладающим юридической силой, можно отнести, например, Руководство для законодательных органов по проектам