К. А. Усачева

Основы договорного права

ЧАСТЬ 1
Становление учения о договоре,
философские и теоретические основы.
Переговоры и преддоговорная ответственность

Учебник

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.4(075.8)

ББК 67.404.2я73

У74

Все права защищены. Никакая часть настоящей книги не может быть воспроизведена или передана в какой бы то ни было форме и какими бы то ни было средствами, будь то электронные или механические, включая фотокопирование и запись на магнитный носитель, а также размещение в Интернете, если на то нет письменного разрешения владельца.

Издание не содержит информацию, причиняющую вред здоровью и (или) развитию детей, и информацию, запрещенную для распространения среди детей.

Изображение на обложке: Главный корпус Императорского Московского университета на Моховой, восстановленный после пожара 1812 г. С акварели А. Я. Афанасьева, 1829 г.

Автор:

Усачева К. А., кандидат юридических наук, магистр частного права, доцент кафедры гражданского права юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, доцент кафедры теории и истории частного права Российской школы частного права при Исследовательском центре частного права имени С. С. Алексеева при Президенте Российской Федерации.

Рецензенты:

Емелькина И. А., доктор юридических наук, заведующая кафедрой гражданского права и процесса юридического факультета имени М. М. Сперанского Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации;

Шавалеев М. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доцент кафедры гражданского права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (НИУ ВШЭ – Санкт-Петербург).

Представленное вниманию читателя издание кратко воспроизводит спецкурсы, прочитанные студентам первого курса магистратуры юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова в 2021–2026 гг. («Сравнительное договорное право», «Основы договорного права»), и раскрывает основные институты современного договорного права. В различных главах работы анализируются эволюция российского и зарубежного договорного права, включая актуальные тенденции его гармонизации и унификации, разнообразие подходов к пониманию сущности договора и их значение для решения конкретных проблем, а также иные классические разделы теории договорного права: принципы договорного права, заключение договора, форма до говора, содержание договора, толкование договора и восполнение договорных пробелов, исполнение договора и последствия его неисполнения, договорная ответственность, изменение договора, расторжение договора и иные ситуации прекращения договорных отношений. При обсуждении каждого из разделов учитываются достижения российской дореволюционной, советской и современной правовой мысли, а также опыт правопорядков континентально-европейского типа и стран общего права, что позволяет осмыслить предложенные решения в контексте сложившейся традиции.

Результаты работы и эмпирический материал, на котором они основаны, могут быть использованы в научно-исследовательской и преподавательской деятельности, при совершенствовании законодательства и правоприменительной практики.

Законодательство приведено по состоянию на 12 февраля 2026 г.

Книга предназначена для студентов, аспирантов, преподавателей юридических вузов, практикующих юристов и всех, кто интересуется российским и зарубежным частным правом.

УДК 347.4(075.8)

ББК 67.404.2я73

© Усачева К. А., 2026

© ООО «Проспект», 2026

ВВЕДЕНИЕ

Вся человеческая жизнь пронизана бесконечным количеством контрактов. Мы сталкиваемся с договорным правом повсюду: забегая в кафе, вызывая такси, отдавая вещи в гардероб, выполняя определенные работы или оказывая услуги, разговаривая по телефону, обращаясь за медицинской помощью или за представлением своих интересов, оформляя страховой полис, устанавливая на компьютер или смартфон какую-либо программу, получая или отдавая в долг, договариваясь об общем деле. Многообразие жизненных обстоятельств позволяет еще долго перечислять известные современному праву договорные конструкции.

Выбирает ли история верный вектор своего развития, сказать сложно, оставаясь вовлеченным в контекст ее событий. Какие ориентиры вытекают из фундаментальных ценностей, а какие вызваны их замещением текущими целями, вне которых они теряют смысл, часто хорошо показывает время. Договорное право прошло в России длинный путь становления: от зарождения и достижения к рубежу XIX—XX вв. весьма внушительного уровня, не успевшего, однако, окончательно нормативно оформиться, до почти векового искажения в угоду политической повестке и последовавшего затем начала возврата к истокам и утраченной правовой традиции. Его современное, во многом эклектичное состояние, конечно, далеко от идеального и, более того, еще нередко сопряжено с крайностями как содержательного характера, вызванными, прежде всего, недоговоренностью о самой сущности договора и реализуемой в нем свободе, отражающимися на всей материи договорного права, так и формального характера, превращающими договорное право либо в набор прикладных, во многом технических навыков, либо, напротив, в научное знание сугубо абстрактного характера. Но хочется верить, что у него есть все шансы на восстановление своего заслуженного положения.

Надеюсь, что представленное исследование, публикуемое по случаю празднуемого в этом году 270-летнего юбилея Московского университета в знак искренней благодарности за годы обучения и возможность последующего сотрудничества, сможет послужить небольшим вкладом на пути к достижению этой цели и поспособствовать дальнейшему раскрытию вопросов, которые пока еще не получили должного освещения.

Содержательно исследование включает в себя три смысловые части, распределенные между одиннадцатью главами книги.

Первая часть работы посвящена эволюции российского и зарубежного договорного права. Сложно куда-либо прийти, не понимая, где находишься, поэтому прежде чем приступить к методологическим и прикладным аспектам договорного права, кажется естественным желание прояснить общую систему координат. Какую стадию российское договорное право проходит в настоящее время и как она встраивается в общемировые процессы? Данное исследование открывается историческим обзором становления российского договорного права, анализом его особенностей на различных этапах, их синхронным и диахронным сравнением с ключевыми вехами, пройденными договорным правом других правопорядков (§ 1 гл. 1). Отсюда исторический обзор переходит в компаративный и показывает истоки и различия традиций договорного права, имеющие наибольшее значение в системах common law и континентального права (§ 2 гл. 1), и, наконец, завершается обсуждением актуальных тенденций, проблем и перспектив гармонизации и унификации договорного права (§ 3 гл. 1).

Вторая часть работы оценивает влияние наиболее серьезных мировоззренческих вызовов, с которыми сегодня сталкивается правовая реальность, на прочность концептуальных основ договорного права.

Различие подходов к пониманию сущности договора и построению договорного права несет на себе самый яркий след неодинакового выбора исходных ценностей, предопределяющих развитие права на современном этапе. Какова природа договора и зачем нужно договорное право (§ 1 гл. 2)? Множественность теорий договора, пытающихся найти ответы на эти вопросы, показывают несогласованность, отсутствие консенсуса в понимании источников нормативной силы договора. Почему соглашение между сторонами, акт творения частных лиц, становится обязательным и порождает правовые последствия? Что лежит в основе юридической конструкции договора, какие идеи должны служить ориентиром при формировании правил договорного права? Насколько оправдано построение монистической концепции договорного права, выводящей все правила из какой-либо одной фундаментальной идеи, или же при решении конкретных вопросов значение должны приобретать разные ориентиры, как между ними установить соотношение (§ 2 гл. 2)? Как, отталкиваясь от этого, должны быть сформулированы критерии, позволяющие отделить договор, юридически обязывающее соглашение, от всех прочих договоренностей, не имеющих такого характера, и выяснить, всякое ли соглашение должно признаваться договором (§ 3 гл. 2)?

Основополагающие начала, принципы договорного права кристаллизуют эти ценности и позволяют их выразить абстрактно. Но какие ценности принципам договорного права передает существующая парадигма? Как должна раскрываться свобода в области договорного права, как в ней соотносятся негативное и позитивное, как это влияет на границы свободы (§ 1 гл. 3)? Сохраняет ли прежнее значение принцип относительности договорного отношения и как его следовало бы понимать (§ 2 гл. 3)? Как соотнести формальное и субстанциональное при установлении роли bona fides в договорном праве (§ 3 гл. 3)?

Наконец, третья, самая объемная и уже более прикладная часть исследования связана с отдельными институтами современного договорного права, совокупность которых покрывает общий цикл жизни договорного отношения от его зарождения до прекращения: преддоговорную стадию (гл. 4) и заключение договора (гл. 5), проблемные аспекты формы и содержания договора (гл. 6 и гл. 7), здесь же — толкование тех элементов договора, которые могут оставлять неясность, и восполнение договорных пробелов (гл. 8), исполнение договора и последствия его неисполнения (гл. 9), договорную ответственность (гл. 10), изменение договора, расторжение договора и иные ситуации прекращения договорных отношений (гл. 11).

Многие вопросы в работе освещаются с использованием сравнительно-правовой методологии, акцентирующей внимание на иллюстрации опыта российского договорного права в контексте зарубежного, а не как вариации, в последнее время часто востребованной, общеевропейской или какой-либо иной темы. При этом, поскольку целью данной публикации виделось скорее предварительное знакомство читателя с наиболее значимыми тенденциями, текст не всегда отражает всю полноту использованных источников и сопровождаются ссылками только на базовые исследования и нормативный материал.

Представленная публикация является первым изданием книги. Сердечно благодарю коллег, поддержавших идею ее подготовки, а также родных и близких, без внимания и терпения которых она не могла бы состояться. Буду искренне рада, если работа сможет оказаться полезной, и очень признательна за любой отклик, критику, замечания и иные соображения, которые могли бы помочь усовершенствовать предложенные в ней решения!

Москва, 25 января 2025 г.

К. А. Усачева,
к.ю.н., м. ч.п., доцент кафедры гражданского права
юридического факультета МГУ имени М.В, Ломоносова,
доцент кафедры теории и истории частного права
Российской школы частного права при Исследовательском центре
частного права им. С. С. Алексеева
при Президенте Российской Федерации

Глава 1. ЭВОЛЮЦИЯ РОССИЙСКОГО И ЗАРУБЕЖНОГО ДОГОВОРНОГО ПРАВА

Казалось бы, «все давно сказано, и мы опоздали родиться, ибо уже более семи тысяч лет на земле живут и мыслят люди»¹. Если мы задумаемся, что некоторые доктринальные течения, которые когда-то вызвали настоящий переполох, восходят к знакомым прежде идеям, то убедимся, что nil novi sub sole². Всякое новое может оказаться обманчивой верой в новое. Уберегло ли бы их авторов от этого лучшее знание истории? Ведь и оно не всегда оказывает решающее влияние на приверженцев новой веры… Уже Г. Гегель писал, что история учит лишь тому, что никогда ничему не учит³. Многочисленные советы извлекать из нее уроки, даваемые обычно с назидательной важностью, продолжал он, не учитывают, что каждая эпоха настолько уникальна, «является настолько индивидуальным состоянием, что в эту эпоху необходимо и возможно принимать лишь такие решения, которые вытекают из самого этого состояния». «Общий принцип» или «воспоминание о сходных обстоятельствах» нисколько не помогают, потому что «бледное воспоминание прошлого не имеет никакой силы по сравнению с жизненностью и свободой настоящего». Но так ли это? Должно ли это быть так? Есть ли в праве «вечные ценности», которые актуальны вне зависимости от смены эпох или географических границ? Как они преломляются в общем учении о договоре?

Анализ основных этапов становления российского договорного права позволяет понять корни подходов, которые можно обнаружить в современном регулировании. Наблюдая за формированием классической теории договорного права к концу XIX — началу XX в. и предпосылками создания, как принято считать, совершенно особой материи договорного права в советский период, за попытками выстроить уникальную правовую систему на базе смешения методов частного и публичного права и судьбой договорного права в течение XX в., его внутренним разделением в зависимости от субъектного состава и от связи регулируемых отношений с планом, а также за становлением постсоветской системы договорного права и последней масштабной реформой гражданского законодательства, за таким богатством и, казалось бы, кардинальностью совершенных поворотов, можно подумать, что каждый раз договорное право основательно менялось. Насколько это наблюдение точно? Нужно ли видеть в каждом последующем шаге необходимость, без которой было невозможно полноценно реализовать выбранные прежде идеалы, и, следовательно, в происходивших трансформациях — линейное движение, лучшую из возможных адаптацию к условиям времени? Или скорее ошибку, продиктованную не столько правовыми, сколько политическими мотивами, которая подменила прежние идеалы новыми и теперь должна служить напоминанием для более прочного усвоения ценностей, от которых пришлось отойти? Действительно ли и в этом случае можно посчитать такие идеалы новыми? Как следовало бы оценить сегодняшнее состояние российского договорного права? (§ 1)

Вызовы, с которыми договорное право сталкивалось на протяжении своей истории, едва ли характерны только для российского правопорядка и часто связаны с глубокими мировоззренческими предпосылками. Если сегодня это очевидный, уже назревший кризис постмодернистского взгляда на право и неопределенность, насколько классическая теория договорного права способна сохранить свой облик в условиях цифровизации и развития информационных технологий, то в XX в. — это повышенное внимание к вопросам человеческой свободы и поиск баланса между индивидуальным началом, верой в личность и личную ответственность, и коллективным, вылившимся в договорном праве в наиболее явное противостояние либеральной и социальной его моделей с небывалым расцветом последней; в XIX в., веке еще сохранявшегося господства волевых теорий, — это борьба между ними за первенство и проблема ограничения абсолютной воли, предотвращения связанных с ней крайностей в рамках (пока еще) классической теории; до этого — постепенный отход от формализма в сторону консенсуализма и собственно формирование классической волевой теории, и т. д. Почему прохождение через одни и те же рубежи привело к неоднородному зарубежному опыту? Что повлияло на формирование различий в традициях договорного права в странах common law и правопорядках континентально-европейского типа? Насколько их противопоставление является строгим, а его причины вескими и связанными с фундаментальными ценностями? (§ 2)

Позволяет ли тезис о «вечных ценностях» объяснить потребность в гармонизации и унификации договорного права? Каковы основные результаты, проблемы и перспективы возрождения общеевропейского договорного права и построения нового ius commune? Насколько возможно создание глобального, или всемирного, договорного права? Как это соотносится со свободой выбора и должна ли истина, верный правовой стандарт, когда мы признаем, что он не может не быть единым, «жестко» или «мягко» навязываться? Оправдывает ли польза, которую тем самым можно было бы получить, жертвы, которые потребуется для этого принести? (§ 3)

§ 1. Основные этапы становления российского договорного права

История российского договорного права уникальна трагичной резкостью своих поворотов. Чем они были вызваны и как отразились на развитии договорного права? Означало ли наступление очередного этапа лишь преобразование, пусть и такой ценой, прежних ориентиров под влиянием потребностей времени или же их полную замену иными? Насколько и в последнем случае эти ориентиры были действительно новыми? Не потеряло ли определение того, какие из них подлинные, а какие — преходящие, в итоге свой смысл?

Ключевые вехи, преодолевая которые формировалось российское договорное право, в значительной степени совпали с подготовкой крупных частноправовых кодификационных актов, в той или иной мере всегда сохранявших неразрывность правовой традиции. Во многом уже только это обстоятельство позволяет показать, почему даже самый явный и, казалось бы, непоколебимый отказ от поддерживавшихся веками ценностей и замена их, казалось бы, иными, а спустя десятилетия — столь же категоричный возврат к исходной точке, от которой и началась эта трансформация, не смогли переломить преемственность, которая была характерна для российского договорного права на всех его этапах⁴.

Сформированные предшествовавшими столетиями нормы договорного права, наряду с нормами других областей правовой мысли, в наиболее совершенном виде впервые были отражены Сводом законов Российской империи, сменившим Уложение царя Алексея Михайловича. Этот долгожданный документ, завершавший более чем вековую работу по наведению порядка в действовавшем законодательстве, был представлен в начале XIX века и собирал воедино весь существовавший нормативный материал, заключив его в определенную систему⁵.

В Своде законов гражданских, первой части десятого тома Свода законов Российской империи, договорное право занимает три книги из семи: частично книгу II «О порядке приобретения и укрепления прав на имущества вообще», значительную часть книги III «О порядке приобретения и укрепления прав на имущества в особенности» и книгу IV «О обязательствах по договорам». Из содержания этих книг видно, как начинает выстраиваться фундамент, на котором до сих пор покоится договорное право. Обязательность договора для сторон (ст. ст. 348, 974 и др.) и условия его действительности (ст. ст. 397–398, 966–967 и др.), свобода договора и ее пределы (ст. ст. 966–968, 1016, 398, 350 и др.), нормы о форме и порядке совершения договора (ст. 350, 969–973 и др., бесчисленные правила об актах), содержание договора и недопустимые его цели (ст. ст. 966–968, 350 и др.), правила толкования договора (ст. ст. 976–977), требования к исполнению договора и средства защиты на случай его неисполнения (ст. ст. 974, 349, 351–352, 1007–1017 и др.), основания отмены договора (ст. ст. 984–985, 986 и др.), — все эти и многие другие вопросы уже получают здесь свое отражение. Появляется система договоров, в которой представлены основные договорные типы, в частности, купля, дарение, мена, аренда, подряд, заем, товарищество, хранение, страхование, оказание услуг (книга III и книга IV).

Но Свод никогда не виделся конечной целью разработчиков. Он должен был стать лишь отправной точкой для последующей переработки собранного материала и содержал достаточное пространство для совершенствования норм договорного права как в системной, так и в содержательной части⁶.

Почти спустя столетие, к началу XX века, такая переработка смогла полноценно реализоваться представлением проекта Гражданского уложения Российской империи — того самого, который был призван создать основы отечественного частного права.

Внушительный подготовительный этап, включивший анализ осуществленной ранее систематизации законодательства и ее соединение с недостающими источниками — доктриной, судебной практикой, обычаями, изучением опыта зарубежного законотворчества, широкое вовлечение в работу всего многообразия юридических профессий, многолетний труд самих разработчиков, позволили создать первоклассный текст, опиравшийся на осмысление отечественной правовой традиции и соответствовавший потребностям времени, — документ такой юридической техники, к которой российское право впоследствии больше не смогло приблизиться⁷.

Договорное право разместилось в нем сразу в двух книгах: в учении об обязательствах (книга V) и в учении о сделках (книга I). Составляя собой и «правовые узы» (iuris vinculum), для которых справедливы правила об обязательствах, и волевой акт, для которого справедливы правила о сделках, договор соединил в себе эти разделы правового знания⁸.

Многие системные несоответствия, которых не смог избежать Свод, «почтенный старец», как его назвали современники, теперь были устранены: в проекте проясняется деление вещного и обязательственного права, само существо обязательственного права освобождается от несвойственных ему черт, совершенствуется система обязательств и устанавливается более выверенное отношение между договором и обязательством, разрастается и иначе структурируется вся система договоров, оговариваются правила для договоров, не подходящих под какой-либо из указанных в законе типов, и указывается, что в силу одного только этого обстоятельства они не признаются недействительными, а подчиняются общим правилам о договорах⁹.

Содержание положений о договоре теперь включает в себя более развернутые правила, позволяющие найти ответы на многие неурегулированные прежде вопросы. Детализируются и освобождаются от излишнего формализма нормы о моменте и процедуре заключения договора, форме договора (ст. 6–20 проекта книги V в редакции 1899 г. и ст. 182–209 проекта книги I в редакции 1895 г.; ст. 57, 1571–1583 проекта редакции 1905 г.), содержании договора и условиях его действительности (ст. 21–34, 185 проекта книги V в редакции 1899 г., ст. 1584–1588, 60–66, 92–94, 1570 проекта редакции 1905 г.), обобщаются и расширяются правила толкования договора, где среди прочего теперь встречается и принцип favor contractus (ст. 65–70 проекта книги V в редакции 1899 г., ст. 86–91 проекта редакции 1905 г.). Перерабатываются положения о силе договора для сторон и их наследников (ст. 43–44, 114 проекта книги V в редакции 1899 г., ст. 92 проекта редакции 1905 г.), вводятся правила о договорах в пользу третьего лица как исключение из принципа относительности договорной связи (ср. ст. 43 и ст. 45–48 проекта книги V в редакции 1899 г., 1589–1592 проекта редакции 1905 г.). Впервые системно представляются правила исполнения договора: принципы, которым оно должно подчиняться (ст. 65 проекта книги V в редакции 1899 г., ст. 1609, 92 проекта редакции 1905 г.), положения о лицах, участвующих в исполнении (ст. 74–80, 114 проекта книги V в редакции 1899 г., ст. 1613–1618 проекта редакции 1905 г.), о месте, сроках и издержках исполнения (ст. 81–88 проекта книги V в редакции 1899 г., ст. 1619–1626 проекта редакции 1905 г.), предмете исполнения, в т. ч. об исполнении по частям, замене предмета исполнения (ст. 89–93 проекта книги V в редакции 1899 г., ст. 1627–1631 проекта редакции 1905 г.), порядке принятия исполнения (ст. 102–103 проекта книги V в редакции 1899 г., ст. 1640–1641 проекта редакции 1905 г.), хранении и продаже непринятого имущества (108–111 проекта книги V в редакции 1899 г., ст. 1646–1649 проекта редакции 1905 г.) и т. д. Подробно раскрываются виды и последствия неисполнения договора, а также отдельные средства защиты: возражение о неисполнении и возможность отступиться от нарушенного двустороннего договора, требование об исполнении договора в натуре или возможность совершения требуемых действий за счет должника, возможность устранения за счет должника всего сделанного им в нарушение негативного обязательства и воспрещение дальнейшего нарушения с угрозой возрастающего денежного штрафа, требование о взыскании убытков, их состав и правила расчета, требование о взыскании неустойки и правила ее исчисления, определяется соотношение этих средств защиты между собой, устанавливается режим соглашений об ограничении или устранении ответственности и т. д. (ст. 57–64, 71, 112–138 проекта книги V в редакции 1899 г., ст. 1601–1608, 1610, 1650–1678 проекта редакции 1905 г.). Расширяется перечень оснований прекращения договорных обязательств (ст. 153–165 проекта книги V в редакции 1899 г., ст. 1693–1705 проекта редакции 1905 г.), уточняются правила об уступке требований и переводе обязательств по договорам (ст. 139–152 проекта книги V в редакции 1899 г., ст. 1679–1692 проекта редакции 1905 г.), а также правила о совокупных обязательствах и совокупных требованиях (ст. 166–183 проекта книги V в редакции 1899 г., ст. 1706–1723 проекта редакции 1905 г.).

Предложенные решения восходят не только к идеям, которые во многом уже были довольно точно сформулированы прежде — свободе договора, следующей из нее нерушимости договорной связи, относительности договорного отношения и т. д., но и к некоторым иным ценностным установкам, отвечавшим новым условиям гражданского быта. Среди начал, положенных в основание проекта, разработчики посчитали особенно важным отметить начала, как мы бы сейчас сказали, «субстанциональной» справедливости (требовавшие, например, особого внимания к положению слабых, беспомощных и всех тех, кто по своему личному или имущественному положению нуждается в особенной защите закона¹⁰) и начала добросовестности как поведенческого стандарта, которому стороны должны следовать на всех этапах договорного отношения; стремление к материальной, а не формальной правде при определении содержания норм (проявившееся, в частности, в установлении значения формы договора и последствий ее несоблюдения¹¹); предоставление возможно широкого простора усмотрению суда для достижения справедливости в каждом конкретном случае (особенно необходимого, к примеру, в процессах о возмещении убытков в связи со сложностями доказывания их точного размера); облегчение, по возможности, обращения к суду в тех случаях, когда требуется быстрая реакция или предупреждение негативных последствий, и меры самозащиты в ситуациях, когда воспользоваться немедленной защитой властей затруднительно или невозможно¹². Данные ориентиры заложили основы классической волевой теории договора: договор связывал стороны как акт реализации их свободной воли, реализуемой в пределах bona fides и aequitas¹³.

Стать законом этот проект, однако, не успел. Он прошел необходимые процедуры, и 14 октября 1913 г. окончательный вариант пятой книги, единогласно признанной желательной к введению в действие, был внесен на рассмотрение Государственной думы, чем его история закончилась¹⁴.

С 1922 г. развитие договорного права начинает менять свой вектор. Еще сохраняя прежние ориентиры в подавляющем количестве норм, сокращенно воспроизводящих положения проекта Гражданского уложения, подготовленный в феноменально короткие сроки первый ГК РСФСР включает в себя новые правила, продиктованные текущей политической повесткой и несовместимые с предшествовавшей традицией¹⁵.

Классическая волевая теория, подчеркивавшая ценность свободы, свойственной лишь человеческой природе, и объяснявшая обязательность договора неотрывностью личной свободы от связанности словом, данным контрагенту¹⁶, на этом переломном историческом этапе, казалось бы, действительно могла полноценно реализоваться только при условии равенства участников оборота. Но свобода одних могла бы лишить свободы других и в случае, если бы формальное равенство, или равенство возможностей, выстраивалось на почве фактического, материального неравенства тех, кому предлагались равные возможности («свобода щуки — смерть пескаря!»¹⁷). Недостижимость всеобщего равенства, его естественное отсутствие в силу уникальности каждого субъекта, между тем, сразу же подтвердили бы иллюзорность последней, промежуточной, а вместе с ней и первой, основной цели. Поэтому ориентир на автономию воли и формальное равенство, без которых существование частного права не виделось возможным, мог оставаться мыслимым лишь при условии введения иных корректив (вроде предложений разработчиков проекта Гражданского уложения о внимании к «положению слабых, беспомощных и всех тех, кто по своему личному или имущественному положению нуждается в особенной защите закона» и т. д.), не просто смягчавших резкость расхождения с реальностью, а ограничивающих свободу, по сути, лишь в вопиющих в случаях, рискующих низвергнуть и сами ее естественные пределы — bona fides и, в идеале — только когда это совпадало с диктуемым ею поведенческим стандартом, aequitas, не допуская одинакового отношения к тому, что явно требовало различий («равное к равному, неравное к неравному»). Однако история российского договорного права развернулась в другом направлении. Все же поместив над личной свободой задачу социальной коррекции, которую по своей направленности можно и нужно было возложить, прежде всего, на плечи публичного права, идеологи «нового» подхода привели ее в конечном счете не к формальному равенству за счет достижения фактического, а лишь к окончательному разрушению смысла свободы. Принудительного преобразования человеческой природы так и не произошло¹⁸ (и оно едва ли возможно¹⁹), сама эта задача, происходившая от давней и, несомненно, важной идеи человеческой солидарности, без которой невозможно никакое социальное объединение, оказалась скорее выхолощена²⁰, а опыт изменения ценностных установок дезориентировал частное право, открыв возможности для его подмены политикой: ведь если оказалось, что свобода может подчиняться конкретным, конвенционально заданным целям, в качестве таковой может выступить любая. Мнимое противопоставление крайностей либеральной и социальной моделей (между ними нет той напряженности, которую принято подчеркивать) создало видимость множественности путей построения договорного права, которая теперь осложняется перспективой, также сомнительной, разработки параллельного правового регулирования для договоров в интерактивной электронной среде как ответ на вызовы, связанные с цифровизацией и развитием информационных технологий.

Итак, возвращаясь к исходной точке первого переломного момента, уже в ГК 1922 г. в различные институты договорного права все более интенсивно проникает социальное начало: в сами принципы — свобода воли теперь проверяется не на соответствие добросовестности и справедливости, а на соответствие ее социально-хозяйственному назначению (ст. 1) и интересам социалистического государства (ст. 30), запрещается дарение свыше определенной суммы и исключается, соответственно, прощение долга из перечня оснований прекращения обязательств (ст. 138, ст. 129), ограничивается оборот недвижимости (ст. 21, 181, 182), вводится проверка сделок на соответствие интересам социалистического государства (ст. 30)²¹, предусматривается возврат полученного в пользу государства при недействительности сделок не только этой (ст. 147), довольно широко трактуемой, но и ряда других категорий, например, совершенных с пороками воли (ст. 149), искажаются положения о признании недействительными невыгодных сделок и равным образом здесь предписывается возврат полученного в пользу государства (ст. 33, ст. 149)²² и т. д. Ненужными оказываются многие элементы системы договорного (и вообще обязательственного) права, в том числе развернутая система договорных типов, правила толкования договора и некоторые иные нормы, а также многие классические принципы договорного права: изменение общей парадигмы лишило смысла и само специальное упоминание в общей части кодекса принципа свободы договора, ограничивающего ее поведенческого стандарта добросовестности и т. д.; вместо них первая статья, открывающая весь текст, провозглашает необходимость осуществления прав в соответствии с их социально-хозяйственным назначением. Можно сказать, что то, что прежде составляло предмет усмотрения, ограничивавшийся доброй совестью, теперь формируется посредством предписания свободе общесогласованной функции, которая и должна задавать ее пределы.

Однако производные от этих новелл предположения, что первая советская частноправовая кодификация была чем-то совершенно новым для договорного права, давшим принципиально иное регулирование в результате начавшегося смешения частного и публичного, являлись бы поспешными, поскольку не учитывали бы ни сам процесс разработки кодекса — достаточно вспомнить состав и работу первых комиссий, а также для наглядности, например, то сопротивление, которым сопровождалось встраивание в текст кодекса уже неоднократно упоминавшейся нами ст. 30²³, ни результаты простого сопоставления содержания существенной части его текста с правилами, предложенными прежним проектом Гражданского уложения²⁴. Пока изменилась общая направленность и отдельные, точечные нормы.

Лишь начавшаяся здесь трансформация материи договорного права набирает наибольшую силу к середине ХХ века, ко времени разработки проектов ГК СССР 1939–1951 гг. — не принятых, но существенно повлиявших на последующие этапы²⁵, а также союзных Основ гражданского законодательства 1961 г. и ГК РСФСР 1964 г., замыкавших кодификационные работы данного периода²⁶.

Договорное право теперь не только продолжает воспроизводить уже существовавшие к тому времени «новые» нормы, вошедшие в него после принятия ГК РСФСР 1922 г., но и фактически теряет значительную область регулирования. Отношения между «юридическими лицами»²⁷, составлявшие основу хозяйственного оборота, облекаются в акты, по-прежнему называемые «договорами» (и для них разрабатывается специальная теория!), в которых стороны уже практически ни о чем не договариваются. Стороны не решают по своей воле, стоит ли в них вступать (ч. 1 ст. 189 проекта ГК СССР, в Основах и ГК аналогичное правило отражено уже косвенно), как определять их условия (ч. 2 ст. 189 в совокупности со ст. 190, 192, 284, 338 проекта ГК СССР, ч. 2–4 ст. 34, ч. 1 ст. 40 Основ, ст. 159, ч. 2 ст. 165, ст. 166, ч. 1 ст. 240, ч. 3 ст. 255 ГК и др.), каким должно быть их исполнение (ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 198 проекта ГК СССР, ч. 3 ст. 33, ч. 1 ст. 38 Основ, ст. 168, ч. 1 ст. 171, ч. 1 ст. 174 ГК), какими должны быть меры ответственности за их нарушение (ст. 208, 241 проекта ГК СССР, ч. 5–6 ст. 36 Основ, ч. 2 ст. 190, ст. 191, ч. 2 ст. 220, ст. 221 ГК), возможно ли изменение или прекращение договорных отношений (ч. 3 ст. 190, 279–280 проекта ГК СССР, ч. 2 ст. 233, ст. 234 ГК)²⁸. Пренебрежение автономией воли в этих отношениях сопровождается наполнением их карательными элементами, не согласующимися с компенсационной направленностью частного права (ср., в частности, ст. 237, 240–241 проекта ГК СССР, ч. 3 и ч. 6 ст. 36 Основ, ч. 2 ст. 189 и ст. 191 ГК). Такое вторжение в классическую сферу гражданско-правового регулирования, подменявшее его, по сути, административным, только внешне еще позволяло сохранять прежние наименования.

Поскольку договорные отношения «юридических лиц» и договорные отношения всех иных субъектов прекращают подчиняться единым правилам, договорное право разделяется и становится все сложнее понять, что теперь считать договором. Новый экономический уклад, в котором господствует план, влечет потерю договором не только своего первоначального смысла, но и значения: и в структуре ГК РСФСР 1964 г., и в структуре предшествовавших ему союзных Основ и проектов ГК СССР общие положения о договоре более не выделяются, теперь в центре внимания находится обязательство как таковое, а перечень источников обязательства, как правило, возглавляет план.

Рожденные этим новые поводы утверждать, что к середине XX в. традиция договорного права окончательно прервалась, что было сформировано новое, ранее неизвестное понятие договора, как раз, наконец, и собравшее в себе элементы частного и публичного, и появилось совершенно другое договорное право, однако, тоже едва ли состоятельны: плановый характер экономики смог повлиять лишь на один, пускай и довольно значимый, сегмент отношений, охватываемых договорным правом; немыслимость распространения предложенных для него решений на абсолютно весь имущественный оборот обуславливала их исключительность и, можно сказать, даже подчеркивала подчиненность конкретным целям, позволявшим за пределами таких целей сохранять возможность следования классическим подходам. Более того, принятие ГК РСФСР 1964 г., еще советского по своей сути, уже знаменует очень медленный, едва заметный возврат к истокам. Видно, как следуя от проекта ГК СССР 1951 г. через союзные Основы 1961 г. к ГК РСФСР 1964 г., договор все больше отвоевывает свое подлинное место, а сомнительные нормы подвергаются корректировкам. Структурно в более поздних актах договор иногда перемещается вперед, опережая план. Предопределенность отдельных договорных отношений планом сохраняется, но они все чаще отделяются от всех прочих уже указанием не на участвующих в них субъектов, порождавшим внутреннее дробление договорного права, а на их связь с планом, предопределяющую в порядке исключения особые правила. Как более поздние тексты Основы и ГК также более системны и юридическо-технически точнее проработаны²⁹.

В 1994 г. этот поворот смог завершиться, отразив начавшееся еще в конце 80-х гг. освобождение договорного права и от элементов, сопровождавших оформление плановой экономики. Весной 1991 г. принимаются новые союзные Основы гражданского законодательства, начавшие действовать, однако, уже в другом государстве, а с 1994 г. — часть за частью Гражданский кодекс Российской Федерации³⁰.

С принятием кодекса восстанавливаются общие положения о договоре, в которых на редкость для кодификаций (и второй раз за всю историю!) договору дается определение (ч. 1 ст. 420 ГК)³¹. Свобода договора (ст. 421 ГК), подробнее чем когда-либо конкретизирующая автономию воли — начало, открывающее теперь весь текст кодекса и находящее продолжение во многих нормах общей части (в ст. 1, ч. 1 ст. 2, абз. 1 и п. 1 абз. 2 ч. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 9 ГК, ранее — в ч. 1 ст. 5, ч. 1 и абз. 1 ч. 2 ст. 3 Основ), добросовестность поведения, формирующая пределы договорной свободы (ч. 3 ст. 1, ст. 10 ГК, первоначально — ч. 2 и ч. 3 ст. 5 Основ), другие вытекающие отсюда принципы — относительности договорной связи, обязательной силы договора и др. приходят на смену осуществлению прав в соответствии c их «назначением в социалистическом обществе в период строительства коммунизма» (ст. 5 Основ 1961 г., ст. 5 ГК РСФСР 1964 г.) и «интересами социалистического общества» (ст. 9 проекта ГК СССР 1951 г.), а договорное право возвращается к ценностям, заложенным еще дореволюционными юристами. Корректируются многочисленные конкретные правила, кодекс дополняет их прежде забытыми и новыми нормами и институтами. Помимо того, что уходит предопределенность содержания ряда договорных отношений планом и многие виды имущества, являвшиеся ранее полностью или в основном предметом государственного властного распределения (земля, жилье и др.), попадают в сферу гражданского оборота, сделки в ущерб государству, обязанные своим появлением знаменитой ст. 30 ГК РСФСР 1922 г., воспроизведенные ст. 64 проекта ГК СССР, а затем преобразованные в сделки «с целью, заведомо противной интересам социалистического государства и общества» (ст. 14 Основ 1961 г. и ст. 49 ГК РСФСР 1964 г.) приобретают политически нейтральную форму «совершенных с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности» (ст. 169 ГК), невыгодность сделки перестает быть самодостаточным поводом к признанию ее недействительной, возврат к классическим воззрениям позволяет усматривать причину разрушения договорной связи в таких случаях уже не в самой по себе защите от невыгодности, а в отсутствии подлинного согласия, которым воспользовалась другая сторона, извлекая несправедливую выгоду (ст. 179 ГК), после векового забвения возвращаются правила толкования договора (ст. 431 ГК, см. также ст. 59 Основ) и, к примеру, прощение долга как основание прекращения обязательств (ст. 415 ГК), равным образом возвращаются некоторые способы защиты при нарушении договора, в частности, возражение о неисполнении договора (ч. 2 ст. 328 ГК), изменяются приоритеты в соотношении понуждения к исполнению обязательства в натуре и взыскания убытков (ст. 393–405 ГК, см. также ст. 70 Основ), в общей части договорного права вновь появляется институт расторжения нарушенного договора (п. 1 ч. 2 ст. 450 ГК), кроме него здесь же впервые регламентируются механизмы влияния на договор существенно изменившихся обстоятельств (ст. 451 ГК), так же впервые абстрактно формулируются положения о предварительном договоре (ст. 429 ГК, ст. 60 Основ), появляются типовые конструкции публичных договоров (ст. 426 ГК), договоров присоединения (ст. 428 ГК), вновь перерабатывается и вся система конкретных договоров особенной части, которая теперь сочетает российскую, континентальную традицию и даже отчасти традицию общего права (гл. 52 ГК, гл. 9–18 Основ).

Предложенные подходы в основном поддерживают функционирование рыночной экономики (регламентируя, например, расторжение договора, адаптацию к изменившимся обстоятельствам и проч.), которая не может существовать без уважения к автономии воли и гарантий формального равенства, но, принимая во внимание недостижение или, точнее, провалы в достижении фактического равенства как предшествующей тому ступени, нередко напоминают и о ее «социальном лице» (в виде публичных договоров, договоров присоединения и проч.)³². Эклектичность истоков, вызванная богатством российской истории частного права, множественностью ее поворотов, попытками учесть при разработке кодекса заслуживающие внимания достижения континентально-европейской доктрины и опыт стран common law, часто объясняют специфику найденных решений.

Восстановление утраченной правовой традиции и сам по себе тот факт, что границы между должным и недолжным, претерпев многолетнюю проверку временем, стали вновь проходить по тем же линиям, с которых в начале XX в. остановилось развитие договорного права, конечно, еще требовали постепенного встраивания остальных элементов, которые должны были появиться, если бы традиция не прервалась, а также внимательного учета того, как сформулированные нормы фактически начинают применяться на практике, и дальнейшего укрепления и совершенствования отраженных в них ценностей.

Реализации этих задач во многом поспособствовала масштабная реформа гражданского законодательства, подготовленная несколькими десятками специалистов самых разных юридических профессий и прошедшая широкое публичное обсуждение в 2008–2012 гг.³³

Открывая реформирование договорного права многочисленными шагами по борьбе с недобросовестностью и формализмом, разработчики нормативно покрывают принципом добросовестности все этапы существования договорного обязательства (п. 3 ст. 307 ГК) — от стадии переговоров о заключении договора (ст. 434.1 ГК) до ликвидационной стадии (ст. 453 ГК), а также, в частности, расширяют судейскую дискрецию, особенно требовавшуюся, к примеру, для того, чтобы пресечь отказы судов в возмещении убытков лишь на основании факта недоказанности их точного размера (ст. 393 ГК). В этой части авторы реформы продолжают осуществлять то, о чем писали, но не успели воплотить в жизнь разработчики проекта Гражданского уложения.

Многие институты и нормы договорного права ими обновляются или уточняются. Смягчается правило о необходимости согласования сторонами предварительного договора всех существенных условий основного договора (ст. 429 ГК), вслед за потребностями практики формулируются новые типовые договорные конструкции — в частности, рамочный (ст. 429.1 ГК), опционный (ст. ст. 429.2, 429.3 ГК), абонентский договор (ст. 429.4 ГК), конкретизируются правила о публичном договоре и договоре присоединения (ст. 426, ст. 428 ГК), начинает регулироваться заключение договора при помощи электронных средств связи (ст. 434, ст. 160 ГК), предпринимаются меры по улучшению механизма взыскания убытков, уточняющие например, их объем и правила расчета (гл. 25 ГК), корректируются нормы о возможности уменьшения неустойки судом (ст. 333 ГК), прямо устанавливается возможность возврата полученного имущества при расторжении нарушенного договора (ст. 453 ГК), начинает фундаментально перестраиваться система оснований прекращения обязательств (гл. 26 ГК), уходят в историю некоторые еще сохранявшиеся специфические элементы (возврат полученного в пользу государства при недействительности сделок, совершенных с пороками воли, недействительность внешнеэкономических сделок при нарушении требований к их форме и т. д.) и продолжают реализовываться иные меры, позволяющие считать частное право снова частным³⁴.

Этим завершается последний к настоящему моменту крупный этап в становлении российского договорного права. Начинается его новая эпоха, с ее новыми вызовами, и, хочется надеяться, с новыми перспективами.

Главный из них затрагивает дальнейшую судьбу договорного права новой дилеммой — необходимостью уточнения тех основных начал, от которых оно будет отталкиваться, либо же сознательным отказом от любой подобной конкретизации³⁵. Теперь эта дилемма возникает уже не потому, что за прошедшее время не удалось достичь ясности в их понимании и соотношении, а потому, что наследие пройденных трансформаций — не только сознание самой возможности, но и практический опыт выбора между разными моделями договорного права — оказываются вполне созвучны постмодернистскому типу мировоззрения и связанным с ним сомнениям, насколько открытость к коммуникативному взаимодействию в принципе должна по-прежнему уступать вере в априорные ценности, свободный диалог — абсолютным истинам. Сложившаяся в ходе исторического развития множественность таких моделей и кажущаяся выводимой из нее эклектика — формальные, волевые, меновые, социальные и проч. теории договора действительно могут создавать впечатление их непримиримости, переводящей расставление приоритетов в плоскость политического дискурса. Но общие корни многих из них (неразрывность формы и существа, гармония между индивидуальной свободой и человеческой солидарностью и т. д.), все большая оторванность от которых с течением времени как раз и отдалила их друг от друга до состояния непреодолимой пропасти (самоценности формальностей, вырождения личной свободы в произвол и, наоборот, отказа от свободы ради ее подчинения согласованным социальным объединением целям и т. д.), вполне показывают иллюзорность такого понимания. Память об этом удерживает в уме ориентир на исключительность и внимание к степени допустимых (от исходных смыслов) отклонений, поддерживая скорее стремление к уточнению лучшей конфигурации, органичного сочетания элементов внутренне согласованной теории договорного права, чем к дальнейшему усилению автономности каждого из них с неминуемой заменой общей теории произвольным выбором, совершаемым в каждом конкретном случае и размывающим назначение права, его свойство нормативности.

Другой не менее серьезный крупный вызов связан с еще сохраняющейся неопределенностью относительно того, насколько классическая теория договорного права способна устоять и сохранить свой облик в условиях цифровизации и развития информационных технологий. Возрастающее удобство использования средств электронной коммуникации при заключении договоров, развитие технологии блокчейн и связанных с ней элементов, в т. ч. появление т. н. «смарт-контрактов», распространение товаров с «цифровым контентом» и т. д.) сегодня тоже зачастую воспринимается как конец классического договорного, а может быть, и вообще частного права³⁶. Но и здесь, как представляется, задумываясь о введении в правовое поле тех или иных правил, важно помнить о тщательной оценке необходимости разработки параллельного регулирования для классического и «нового» договорного права, которое, предупреждая удвоение сущностей, могло бы быть оправданным лишь в случае, если свойствами предмета действительно задавалась бы потребность в особом для него режиме. На текущий момент ни один из доводов пока не способен поддержать тезис об ожидаемой революции: вопреки последним законодательным тенденциям (ср. п. 1 ст. 160 ГК, ст. 309 ГК и др.), имеющееся регулирование не нуждается в кардинальных изменениях, предлагаемые новеллы вполне укладываются в систему традиционных институтов, требуя, возможно, лишь некоторой точечной настройки³⁷.

* * *

Таким образом, вопреки многочисленным переломам, которые было вынуждено претерпеть российское договорное право, формальное разделение его этапов не смогло разорвать внутренне связи преемственности. Текст кодекса, который берет в руки современный юрист, так или иначе сохранил на себе следы каждой предшествующей эпохи: в Своде законов систематизировалось действовавшее ранее право; последовавший затем проект Гражданского уложения (напомним, лучшее, что случалось с российским договорным правом за его историю)³⁸ перерабатывал уже нормы Свода, подвергая их при необходимости изъятиям, дополнениям или иным корректировкам; ГК РСФСР 1922 г. в свою очередь принимал эстафету у проекта Гражданского уложения, в подавляющей части воспроизводя многие его положения, за исключением отдельных корректировок, продиктованных, прежде всего, политической повесткой; последовавшие за ним проекты ГК СССР, союзные Основы 1961 г., ГК РСФСР 1964 г. — в некоторой мере у ГК РСФСР 1922 г., поскольку даже при плановой экономике объективно сохранялась хотя бы часть отношений, не связанных с планом; действующий ГК РФ, завершая эту цепочку, воспроизвел в том или ином выражении черты всех своих предшественников, дополняя их ответами на вызовы, которым договорное право подвержено на современном этапе.

Основные вехи его истории едва ли обладали исключительной спецификой. Их поочередная смена была сопряжена, прежде всего, с попытками найти верное понимание свободы, поскольку несогласованность взглядов, прежде всего, на ее содержание и границы давала разные ориентиры построению договорного права.

Исходный путь к классической волевой теории договора, который российское право в значительной мере прошло до революции, пролегал через постепенный отказ от чрезмерных проявлений формализма и уточнение пределов свободы воли. Естественное развитие на основе, прежде всего, собственной исторической традиции, последовавшие затем совершенствование и модернизация с учетом лучших достижений времени характеризуются, прежде всего, переходом от идеи, что лишь соблюдение формальности гарантирует искомый результат, к значимости консенсуса, добровольной инициативы и ответственности за нее самих участников, в различных областях договорного права (в части требований к форме договора и последствий ее несоблюдения, к содержанию договора и возможности заключения непоименованных договоров, и т. д.). Абсолютизация свободы воли, к которой это развитие могло бы привести в случае, если бы достигло своей вершины, требовала неизбежных ограничений, которые предотвращали бы крайности теперь уже либеральной модели. Зарождающиеся в связи с этим механизмы, учитывающие специфику общественного уклада того периода и поддерживающие социальное начало, пока еще находятся в традиционном русле: формальное понимание свободы как свободы «от» (вмешательства, принуждения и т. п.) сдерживается, тогда, когда это необходимо, началом добросовестности как неким поведенческим стандартом, лишь в вопиющих случаях способным стать конформным материальной справедливости, и не позволяющим превратить свободу в произвол — состояние, противное как настоящей свободе, так и идее права.

«Золотой век» волевой теории прерывается, конечно, прежде прочего, ее болезненным, хотя и, казалось бы, бессимптомным отрывом от первоначальной духовно-нравственной, общефилософской основы: без него не пришлось бы говорить о формальном равенстве, так важном для понимания свободы как свободы «от» (вмешательства, принуждения и т. п.), и затем — о фактическом равенстве как благодатной почве, на которой оно должно вырасти. Но именно путь к последнему, пролегавший через более поздний переход приоритета от индивидуального начала к коллективному выливается в частном праве в расцвет его социальной модели. Начавшаяся на заре советского периода трансформация договорного права, реализованная в попытках построения уникальной правовой системы на базе смешения методов частного и публичного права, достигших вершины к середине XX в., дает практический опыт новому пониманию свободы: отныне она субстанциональна, и, более того, это уже не просто свобода «для» — теперь она подчинена конкретной конвенционально установленной и предписанной ей функции, важной для социального объединения на данном этапе: «права охраняются», только если они осуществляются «в соответствии с социально-хозяйственным назначением» (затем — «интересами социалистического общества», и, наконец, «назначением в социалистическом обществе в период строительства коммунизма»). Формирование внутреннего содержания уже дает необходимые пределы свободе, поэтому ее прежние ограничители, прежде всего, принцип добросовестности, теряют смысл.

Отпадение недостижимых и едва ли достигнутых экстраординарных целей, которыми был вызван такой поворот, по-видимому, лишает потребности и в экстраординарных средствах их достижения. Последовавший в связи с этим отказ от крайностей позитивного понимания свободы и ренессанс классической теории к концу XX — началу XXI вв. вновь сталкивают договорное право с уже знакомыми сложностями борьбы с крайностями ее негативного понимания, превращающими свободу во вседозволенность и разрушающими ценность классической либеральной идеи. Новые вызовы, которыми дополняется эта борьба, связаны, главным образом, с тем, что пока российское договорное право в такой самобытной и довольно резкой форме проходило этап социализации, а затем возвращалось к классической волевой теории, расцвет альтернативных моделей привел к необходимости осознания многофокусности его аксиологических основ и определения его общей стратегии, а также с тем, что на традиционные правовые институты стали способны оказывать все большее влияние процессы цифровизации и развития информационных технологий.

Во многом похожие в сопоставимые периоды шаги договорное право совершало и в других правопорядках — это и отказ от формальных теорий договора и формализма в сторону волевых теорий и консенсуализма, и последующее зарождение социальной модели как противовеса либеральной, в великие споры о которых вылились лишь все те же попытки найти верное понимание свободы («от» или «для»?), избежав крайностей обоих вариантов. Абсолютизировав к середине XX в. второй аспект, а концу XX в. — первый, российское договорное право только сейчас занимается поиском верного баланса, но он не найден до сих пор и зарубежными коллегами, — точно так же, как не разрешены и другие основные кризисы современного этапа. Как получилось, что отвечая на схожие вызовы той или иной эпохи, во многом связанные с глубокими мировоззренческими предпосылками, разные правопорядки сформировали неодинаковые традиции договорного права? Есть ли существенные основания для противопоставления, прежде всего, традиций континентально-европейского договорного права и договорного права стран common law? Насколько причины такого противопоставления являются вескими и связанными с фундаментальными ценностями?

§ 2. Различие традиций договорного права в странах common law и правопорядках континентально-европейского типа

Традиции договорного права в странах common law и системе civil law, чаще обозначаемой географическим указанием на континентально-европейский тип правопорядка, едва ли принципиальным образом различаются по тем внешним, во многом формальным признакам, которые принято озвучивать при их сравнении. Как и большинство обобщений, такое их противопоставление формирует лишь общие ориентиры, требующие уточнений. Что же тогда можно считать существенным при их характеристике?

Происхождение многих правил о договорах от римского права действительно больше свойственно странам континентальной Европы. Преобразованное средневековыми юристами и переплетенное с нитями канонического и — реже — обычного права в единое ius commune, римское право, особенно в сфере договорных обязательств, стало основой принятых здесь впоследствии кодификаций (Общее гражданское уложение для всех немецких наследственных земель австрийской монархии 1811 г., Гражданский кодекс французов 1804 г., Гражданское уложение Германской империи 1896 г. и др.). Напротив, свидетельств о прямом включении римского права, например, в английское договорное право нет. С одноименным ius commune, которое формировалось на европейском континенте, английское common law совпадало разве что своим названием и значением противопоставляемого партикулярному. Осознанно отказавшись от римского правового наследия в начале своего становления, далее оно развивалось скорее оригинальным путем и во многом превратилось в автономную систему права³⁹.

Это генетическое различие обеих систем, однако, не следует переоценивать. В современном континентальном праве было бы сложно рассмотреть черты его далекого предка, если бы не труды многих поколений юристов от глоссаторов и комментаторов до авторов, чьи работы были использованы при составлении кодексов. Благодаря их усилиям частные правила римского права, едва ли составлявшие систематизированный набор абстрактных концептов широкого применения даже на финальном этапе эволюции, превратились в общее договорное право. Обратной стороной этого процесса стало неизбежное размытие их первоначального облика представлениями о должном собственной эпохи и отсутствие единодушия по ряду вопросов, затрудняющие сегодня распознание в них первоисточника⁴⁰. Одновременно и для английского права полностью отрицать значение римского права сложно. Речь идет даже не столько о ранних попытках XII и XIII вв. присоединиться к его достижениям или процессах после European Communities Act 1972 г., сколько о влиянии традиции континентального права, выросшей на плечах римского права, на становление классического английского договорного права в XIX в.⁴¹

Помимо связи с римским правом, также концептуализм и высокая степень абстрактности континентального права, сотканного в полотно универсально действующих предписаний традиционно отличают его от прагматичного и казуистичного английского права, похожего на непрерывно собираемую мозаику решений частных споров⁴².

На европейском континенте длительный и кропотливый процесс доктринального обобщения конкретных норм привел со временем к образованию сложной системы, распадающейся на множественные разделы и подразделы и замыкающей весь нормативный материал в единое целое. В области договорного права его результатом стало проведение французским и немецким правом, хотя и с разной степенью выраженности, различий между частным и публичным правом, значимых, например, для обособления правил о договорах для государственных нужд, в пределах частного права — между гражданским и торговым правом, предопределяющих некоторую специфику регулирования договоров с участием коммерсантов⁴³, в рамках договорного права — между его общей частью и особенной, посвященной конкретным типам договоров. Помещенные в рамки данной системы правила, снабженные высокой степенью формальной определенности, стали основным инструментом законодательного ex ante контроля, выполняющего основную роль в процессе нормообразования⁴⁴.

Напротив, не являвшееся результатом какого-либо планирования или сознательного проектирования органическое развитие английского договорного права посредством решения фактически возникавших судебных споров и многократного применения правил, сформулированных в ключевых прецедентах, редко сопровождалось интересом к общей системе и организации права⁴⁵. Следствием такого самобытного развития стало появление материи, тяжело поддающейся структурированию и презентативной фиксации стандартов должного. Хотя договорное право — одна из наиболее прогрессивных в этом отношении ее частей, сегодня оно едино и не проводит четких границ между общей и особенной частями договорного права, между гражданским и коммерческим правом, между частным и публичным правом. Движимое в основном силами судебного ex post контроля, оно остается при этом неписанным и слабо формализованным⁴⁶.

Данное структурное несовпадение традиций континентального и английского права обычно заметно, поскольку имеет видимое выражение в источниках права: несмотря на то, что сегодня их корпус уже вряд ли может считаться уникальным для какого-либо отдельного правопорядка и подвержен динамике, кодификации и доктрина сохраняют большее значение в континентальном праве, тогда как решения судов — в английском⁴⁷. Однако, по сути, эта разница касается лишь внешней стороны. Каждый правопорядок из всего многообразия существующих и возможных правил поведения определяет ориентиры, которые должны считаться правовой нормой. Не совпадают лишь техники их иллюстрации. Если континентальное право строго формализует правовые нормы в письменных актах ex ante контроля, то английское отказывается от данной стадии. Но само по себе это еще не означает, что ситуация здесь принципиально отличается. Судья, рассматривающий дело, также держит в уме норму, на соответствие которой он проверяет исследуемые обстоятельства, просто она — подразумеваемая и обнаруживается только из результата такого же ее применения в конкретном случае ex post контроля⁴⁸.

Все это свидетельствует в пользу того, что общие различия правовых систем, которые традиционно называются при их описании, со временем либо все больше размываются, либо сами по себе не могут существенно сказываться на развитии договорного права.

Внутри договорного права сегодня также можно заметить некоторые линии, по которым традиции континентально-европейского и английского права расходятся. Однако здесь тоже требуется внимательность, чтобы верно оценить их значение.

Большая часть таких линий, конечно, имеет институциональный характер и поэтому не должна вызывать серьезного удивления.

Например, в разных правопорядках не всегда одинакова сфера договорного права, что проявляется, например, при проведении границ между договорным и деликтным правом. Наиболее широкие контуры договорному праву сегодня придает немецкое право: специфика построения норм деликтного права и отсутствие т. н. генерального деликта здесь приводят к тому, что ряд пограничных ситуаций вынуждены быть отнесенными к области договорного права — ситуации преддоговорной ответственности, некоторые из состояний, описывавшихся практикой как т. н. «позитивное нарушение договора» (positive Vertragsverletzung)⁴⁹, конструкция т. н. «договоров с охранительным эффектом в пользу третьего лица»⁵⁰ и т. д.⁵¹ Схожую тенденцию можно обнаружить и при сопоставлении договорного и кондикционного регулирования: за прошедшее столетие немецкое право смогло обособить от кондикционных норм и добавить к договорным, например, целую группу отношений, касающихся ликвидационной стадии договорных обязательств⁵², тогда как французское, хотя и замечает их специфику, отграничивая от внедоговорного регулирования, напрямую не относит их к сфере договорного права, английское — помещает в плохо структурированное и неподдающееся квалификации law of restitution (все реже — law of rescission)⁵³.

В структуре самого договорного права многие институты также урегулированы неодинаково. Достаточно вспомнить несколько классических примеров, нередко выполняющих роль функциональных аналогов для решения тех или иных задач: то, что в немецком обозначается греческим словом συνάλλαγμα (Synallagma), во французском до недавних пор часто было римско-канонической causa, а теперь передается иными выражениями, в английском — знаменитым consideration; то, что в немецком праве именуется «отпадением основания сделки» (Wegfall der Geschäftsgrundlage), во французском до недавнего времени попадало в сферу субъективной невозможности исполнения, в английском — в доктрину frustration of contract и т. д.⁵⁴

Подобные институциональные отличия едва ли могут представлять собой существенные черты, отделяющие друг от друга традиции разных правопорядков. Обусловленная ими разница сводится к лишь правильной организации правовых институтов внутри системы того или иного правопорядка. Поскольку любая такая институциональная система — только форма, в которой право находит свое внешнее выражение, она может иметь бесчисленное множество вариаций, из которых каждый правопорядок выбирает наиболее подходящую для себя структуру.

Настоящие различия, требующие глубокого анализа, касаются решений самих конкретных проблем, одинаково возникающих, например, в немецком, французском или английском договорном праве. Обычно в данном контексте указывается целый ряд моментов, вызывающих разногласия: роль принципа добросовестности в договорном праве, более существенная в континентальном праве и менее — в английском, выбор между отзывностью или безотзывностью оферты, степень связанности которой более высока в немецком праве, менее — во французском, допускающем лишь компенсационные последствия, и совсем невысока в английском праве, значение воли и волеизъявления при толковании договора, где континентальное право большее значение придает внутренней стороне, а английское — внешней, и учет в процессе толкования того же принципа добросовестности; конструирование моделей перехода права собственности по договору, где для французского права основное значение имеет совершенность договора, для немецкого — также и осуществление передачи предмета; возможность добиться принудительного исполнения должником своего обязательства, более доступная во французском и немецком праве, чем в английском; пределы судебного вмешательства при расторжении нарушенного договора, узкие в немецком и широкие во французском праве и т. д. Многие из подобных разногласий происходят из областей, в которых исторически сталкивались и продолжают сталкиваться правовые традиции и ценности отдельных правопорядков⁵⁵. Иногда их столкновение связано с формальными причинами (например, с неодинаковым толкованием рецепированного наследия римского права) или скорее техническими особенностями (например, с поиском более эффективной процедуры), однако чаще оно основывается на различии идей, способных выступать ценностными ориентирами при построении норм договорного права. Если для континентального права классическая волевая теория, продолжающая сохранять свои позиции, пусть и с современными корректировками и модификациями, исторически восходит к идее уважения личностной свободы и связанности ее реализацией, то в common law, когда она обсуждается, акцент смещается уже на защиту доверия, ожиданий и обеспечение правовой определенности, а по общему правилу ее место занимают скорее идеи эквивалентности и справедливости, полезности и эффективности, лишая promise, возможность снизить степень индивидуальной уязвимости в условиях социальной взаимозависимости, самостоятельного веса и смешивая договорное право с целями деликтного и кондикционного регулирования. Вечное противостояние коллективизма и индивидуализма и неодинаковые склонности в выборе базовых ценностей, от которого оно берет свое начало, позволяют по-разному формировать стандарт должного поведения контрагентов на различных этапах жизни договорного отношения. Именно это рождает разные подходы к решению одинаковых вопросов и в конечном счете ведет к возникновению разных систем договорного права.

Вместе с тем, общие подходы и к данной группе вопросов, помимо своей неоднородности внутри систем континентального и английского права, при более пристальном рассмотрении нередко оказываются не столь далекими друг от друга. Например, крайние решения о понуждении должника к исполнению своего обязательства в натуре либо возможность потребовать лишь взыскания убытков часто подвергаются оговоркам, значительно сближающим противоположные исходные позиции правопорядков, значение судебного контроля при расторжении нарушенного договора во французском праве постепенно ослабевает, что сближает его с подходом немецкого права и т. д.⁵⁶ Не в последнюю очередь этому способствуют реформы, волна которых в последние годы прокатилась по многим европейским правопорядкам (Германии, Франции, Швейцарии и др.)⁵⁷, а также непрекращающиеся попытки гармонизации и унификации договорного права.

* * *

Таким образом, прочность границ, разделяющих континентальное право в лице французского и немецкого как наиболее ярких его представителей, с одной стороны, и английское право — с другой стороны сегодня вряд ли столь же высока, как и на начальных этапах формирования данных правовых систем. Как и большинство абстрактных суждений, их разграничение содержит в себе элемент истины, но его значение не должно ни приуменьшаться, ни преувеличиваться.

Начавшееся много веков назад становление традиций договорного права в common law и континентально-европейских правопорядках имело целый ряд исторических и мировоззренческих предпосылок. Различия в наследовании достижений римского права, как принято считать, привело к существенной романизации договорного права в континентальной Европе и созданию достаточно автономной системы английского права. Различия в образе мышления — германский идеализм и английский эмпиризм — в значительной степени послужили предпосылками концептуализма и высокой степени абстрактности системы континентального права, но прагматичности и казуистичности английского права. Существенную роль сыграли также, в частности, различия в преобладании коллективистской или индивидуалистской культур, где первая более выраженно проявилась в немецком, менее — во французском, вторая — более выраженно в английском и, еще ярче, в американском типах ментальности. Некоторые из этих предпосылок утратили прежнее значение, некоторые — продолжают сказываться на построении континентально-европейского и англо-американского договорного права, что внешне проявляется в ряде институциональных (в сферах договорного права и его границах с деликтным, кондикционным регулированием, в системах договорного права, в институтах, регулирующих схожие отношения) и, что более существенно, функциональных (в учете воли и волеизъявления при толковании договора, в признании возможности добиться принудительного исполнения обязательства и др.) несовпадений. Их резкость отчасти смягчается последними реформами в европейских правопорядках и тенденциями гармонизации и унификации договорного права, но не нивелируется окончательно. Истоки данных несовпадений восходят, прежде всего, к методологическому различию взглядов на построение договорного права и установлению основополагающих ценностей, которым в этом процессе придается ключевое значение: их конфигурация отражается на походах к решениям конкретных вопросов, совокупность этих решений — на том, какими институтами их лучше урегулировать, а совокупность институтов — на том, какую систему они в конечном счете будут составлять. Но, может быть, возможно отказаться и от этих отличий?

§ 3. Гармонизация и унификация договорного права

Должно ли договорное право быть одинаковым вне зависимости от того, о каком правопорядке идет речь? Имеет ли география какое-либо значение для решения вопросов о том, считать ли договор заключенным, как распределять риск случайной гибели предмета исполнения, можно ли заставить контрагента выполнить свое обязательство, если он нарушил договор и т. д.?

Сама по себе идея применения равного нормативного масштаба к одинаковым фактическим ситуациям стара как мир, и, может быть, даже еще старше (aequitas, επιείκεια)⁵⁸. Вот уже несколько тысячелетий юристам кажется справедливым, что одинаковые вопросы должны получать одинаковое решение, из чего следует применение равного нормативного масштаба к схожим фактическим ситуациям и неравного — к отличающимся. Поиск баланса между типичным и конкретным, требующим учета специфики отдельного случая, значим как при формировании правовой нормы как таковой, так и при определении в этом процессе существенности географических границ.

Принято считать, что договорное право менее зависит от различий традиций и ценностей отдельных правопорядков, чем, к примеру, семейное или вещное, и, значит, лучше поддается единству. Поспешное согласие с этим предположением устраняет единственное существенное препятствие к сближению договорного права разных правопорядков и открывает безграничное пространство различным мерам его гармонизации и унификации. Если раньше в них еще можно было видеть утопию или химеру, теперь они — уже реальность, требующая осмысления.

Шаги, предпринятые в данном направлении на территории Европы, напоминают попытки пробудить что-то давно забытое — то внутреннее ядро европейского частного права, которое существовало под влиянием богатого правового наследия, сплетенного в средневековое ius commune, во всех европейских странах вплоть до принятия национальных кодификаций⁵⁹. Причем это его второе рождение, или, как пишет Х. Кетц, повторное открытие происходит знакомым прежде путем — через формирование универсальной европейской доктрины частного права и последующую письменную фиксацию ее достижений⁶⁰. Но ввиду того, что восстановить прежнее единство возможно только там, где оно действительно существовало, данный процесс не лишен некоторых сложностей, в большей мере характерных для английского права, веками выстраивавшего свою собственную правовую систему (предмет особой гордости!)⁶¹, в меньшей — для континентального, различие правых традиций и ценностей внутри которого, однако, однажды уже предопределяло распад ius commune⁶².

Поскольку воссоздание общеевропейского договорного права было бы затруднительным без достижения общего понимания между юристами отдельных правопорядков, первичная составляющая данного процесса сводится к постепенному формированию взаимной интеллектуальной традиции. Ее следы обнаруживаются, например, в публикации многочисленных доктринальных работ, к которым можно отнести не только труды авторов, явно плененных мечтой создания гармоничной системы европейского договорного права, но и любые иные исследования, так или иначе готовящие почву для возможного построения общеевропейской правовой системы (например, выявляющие сходства и различия в решениях разными правопорядками конкретных вопросов). Вторые столь многочисленны, что перечислить их невозможно. Говоря же о первых, нельзя не упомянуть, в частности, фундаментальные труды Р. Циммерманна, показывающего на основе исторического материала непрочность даже самых непреодолимых границ между правовыми традициями⁶³, Х. Кетца, находящего в национальных нормах договорного права общие черты, которые могут быть приняты во всей Европе в качестве общего европейского договорного права с возможностью местных вариаций общеевропейской темы (praesumptio similitudinis)⁶⁴ и др. Помимо этих, можно сказать, настоящих флагманов европеизации от современной немецкой юриспруденции, также нельзя не назвать некоторых итальянских исследователей (например, Э. Бэста, Ф. Калассо, А. Каванна) и значительно реже — французских (например, М.-Ф. Рену-Загаме)⁶⁵. Их труды дополняются неограниченно простирающимися во времени результатами коллективного творчества, в частности, различными журналами, активно использующими сравнительно-правовую методологию или непосредственно посвященными гармонизации и унификации (напр., Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, European Review of Private Law, Revue de droit international et de droit compare, Uniform Law Review / Revue de droit uniforme и др.), двухтомной энциклопедией европейского частного права (Max Planck Encyclopedia of European Private Law (2009) и т. д⁶⁶.

Этот фронт работы обычно скрыт от неподготовленного взгляда и нечасто распознается как элемент общего процесса, ведущего к возрождению общеевропейского договорного права. Более заметным обычно является целый пласт накопившегося нормативного материала, который ведет к той же цели и распадается на отдельные слои, которые, вообще говоря, имеют разную юридическую силу и используют разные техники нормообразования, но часто обсуждаются нераздельно.

Наиболее фрагментарный его слой образуется за счет директив Европейского союза и прецедентного права Суда. Их прямое влияние на развитие договорного права оценивается как сравнительно небольшое. Несмотря на длинный их перечень, директивы касаются лишь ограниченного числа проблем договорного права и в основном направлены на то, чтобы государства-члены обеспечивали минимальный уровень защиты потребителей (яркий пример — директива о несправедливых условиях в потребительских договорах, Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts)⁶⁷. Оставляя за скобками все остальные проблемы, они тем самым резко контрастируют с формальной полнотой национального законодательства, а иногда и не соответствуют друг другу. Ситуация усугубляется тем, что они могут по-разному реализовываться государствами — членами ЕС, суды могут по-разному интерпретировать их положения и т. д. Пространство для такого неединообразия до последнего времени было заложено, например, в критерии «минимальности» уровня защиты потребителей, оставляющем возможность маневра в определении конкретной степени защиты потребителей. В результате национальное регулирование оказывается неединообразным даже в тех областях, где применяются директивы⁶⁸. Совокупность этих обстоятельств дает повод утверждать, что подобные предписания создают не только «острова единообразного права в море национального права, но, кроме того, также обширные ареалы, в отношении которых часто трудно определить, составляют ли они часть берега, или же открытого моря, то есть являются ли они предметом регулирования единообразного права, или же национального права»⁶⁹.

Недостатки и опасности такого рода регулирования восполняются как дальнейшим совершенствованием его техники, например, принятием правил, основанных уже на максимальной степени гармонизации в отдельных областях⁷⁰, так и разработкой актов, способных выступить «более связанной и системной альтернативной»⁷¹ «красочному лоскутному одеялу»⁷² предписаний Европейского союза⁷³.

Это последнее направление едва ли можно считать новым. Европейский парламент уже давно предлагал «начать необходимую подготовительную работу по составлению Европейского кодекса частного права». Еще в 1989 г. он опубликовал резолюцию, призывающую к гармонизации отдельных разделов частного права⁷⁴. И хотя добиться реального прогресса в этом деле, как пишет Х. Кетц, до сих пор не удалось, был предпринят ряд попыток освободить предпринятые меры создания европейского договорного права от их фрагментарного характера и создать общие правила, охватывающие данную область права⁷⁵.

Первым серьезным шагом стало начало работы Комиссии по европейскому договорному праву (Commission of European Contract Law) в 1982 году под руководством профессора О. Ландо из Дании. Комиссия представляла собой независимое объединение профессоров права из всех стран ЕС и была призвана, насколько возможно, выделить общую суть договорного права всех государств — членов ЕС и на этом основании создать функционирующую систему основополагающих правил европейского договорного права⁷⁶. Выводы Комиссии были опубликованы как Принципы европейского договорного права (Principles of European Contract Law, PECL)⁷⁷. Данный документ охватил собой почти все области общей части договорного права и получил широкое внимание. Несмотря на то, что Принципы нигде не являются действующим правом, не будучи наделенными обязательной силой, они нередко прямо рассматриваются как «самый прогрессивный международный проект, направленный на гармонизацию главной отрасли европейского частного права»⁷⁸ и первый проект европейского кодекса о договорах⁷⁹.

Работу Комиссии Ландо продолжила Исследовательская группа по Европейскому гражданскому кодексу и ее подгруппы (Study Group on European Civil Code, Study Group), основанная в 1998 г. под председательством К. фон Бара⁸⁰. Она спроектировала модельные нормы для различных договорных типов и смежных с договорным правом областей: деликтов, неосновательного обогащения, ведения чужих дел без поручения, передачи права собственности на движимые вещи и др. Первые окончательные результаты ее трудов были опубликованы в 2006 г. и по стилю и структуре, как отмечается, были очень схожи с результатами, представленными Комиссией Ландо⁸¹.

Другая группа ученых — Исследовательская группа по действующему договорному праву ЕС (Research Group on the Existing EC Private Law, Acquis Group) под руководством М. Х. Шульте-Нельке, сконцентрировалась на вопросе о том, можно ли вывести из действующего частного права сообщества и дополняющей его практики Суда ЕС, т. е. из acquis communautaire, общие правила и принципы договорного права. Ею были представлены Принципы действующего договорного права ЕС (Principles of the Existing EC Contract Law, Acquis Principles)⁸².

Предпринимались также иные попытки формулирования основ общеевропейского договорного права (предварительный проект Европейского кодекса договорного права — L’avant-projet de code européen des contrats⁸³, общий проект Common Core of EU Private Law⁸⁴, TransLex Principles как кодификация «новой lex mercatoria»⁸⁵ и др.), но, как отмечается, скорее совокупность работы Study Group и Acquis Group была соединена в самом масштабном на сегодняшний день негосударственном своде частного права — Draft Common Frame of Reference (DCFR).

В 2003 году Европейская комиссия предложила «План действий в направлении к более согласованному европейскому договорному праву («Amore coherent European contract law — An action plan»)⁸⁶, существенные черты которого были подтверждены в 2004 г.⁸⁷ План предусматривал различные направления для дальнейшей работы, но его центральным пунктом было очертание фундаментальных принципов европейского договорного права (таких как, например, свобода договора), правовых понятий (как, например, «контракт» и «договор») и возможных модельных правил, которые учитывали бы и acquis commun, т. е. правила, общие для разных правопорядков, и acquis communautaire, т. е. право ЕС. Эту задачу выполнила сеть ученых-юристов, некоторые из которых пришли из Исследовательской группы по Европейскому гражданскому кодексу, а некоторые уже были членами рабочей группы по acquis communautaire. Появились Принципы, определения и модельные правила европейского частного права: проект общей справочной системы (Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference, DCFR), значительную часть которых заняло договорное право⁸⁸.

Комиссия, как пишет Х. Кетц, однако, сдержанно подошла к огромному объему DCFR. По его мнению, в настоящее время нет повестки дня по разработке Европейского гражданского кодекса, и DCFR должен использоваться только как «источник вдохновения» при разработке дальнейших правил ЕС⁸⁹.

Из представленных впоследствии актов примечателен появившийся с поразительной скоростью проект Общеевропейского закона о продажах (Common European Sales Law, CESL), который вопреки кажущейся фрагментарности названия также содержал правила, представляющие общий интерес в договорном праве (о заключении и толковании договоров, ошибках, обмане или принуждении, контроле справедливости стандартных условий договора, ответственности нарушившей стороны и т. д.). В 2011 году Комиссия предложила принять постановление ЕС, которое установило бы доступность CESL для сторон, желающих урегулировать трансграничные договоры о продаже товаров, поставке «цифрового контента» и сопутствующих услуг, но резкая реакция европейской доктрины (включая Францию, Германию, Австрию, Нидерланды, Великобританию и Финляндию) способствовала приостановке sine die реализации данного инструмента. С корректировками Европейского парламента сфера его предлагаемого регулирования, согласно последним новостям, подверглась ограничениям только электронными контрактами⁹⁰.

До сих пор мы обсуждали только ту часть гармонизации и унификации договорного права, которая сопоставима с границами Европейского союза, позволяющими связать здесь эти процессы с глубокими историческими корнями. Вместе с тем, те же слои нормативного материала и те же сложности можно обнаружить и в отношении создания глобального, или, можно сказать, всемирного договорного права. Здесь равным образом можно заметить как попытки предложить международному сообществу обязательные единые правила, носящие часто секторальный и неполный характер, так и подготовку необязательных изложений принципов или типовых контрактов, имеющих более широкую сферу, либо стандартных условий договоров⁹¹.

Самым ярким примером первого является Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров, широко известная как Венская конвенция (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, CISG), с учетом, однако, оговорок, содержащихся в ее ст. 6⁹². Самым ярким примером второго — Принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА (UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, PICC), разработанные Международным институтом по унификации частного права (Institut international pour l’unification du droit privé, UNIDROIT). Хотя также и стандартные условия договоров играют важную роль в международной торговле. Двумя характерными примерами являются Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС (International Commercial Terms, INCOTERMS), разработанные Международной торговой палатой (ICC), и Условия договора на сооружение объектов гражданского строительства (Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction), разработанные среди прочих документов Международной федерацией инженеров-консультантов (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils, FIDIC)⁹³.

Уже само количество предпринятых попыток гармонизации и унификации договорного права — как на европейском уровне, так и на международном — показывает, что до достижения искомых результатов еще далеко. Сопоставление разработанных актов свидетельствует, что по принципиальным вопросам, предопределенным разницей сложившихся традиций и ценностей (сразу вспоминаются, например, неудачи со ст. 28 Венской конвенции), договориться не удается⁹⁴, а если и удается, нередко в рамках длительного и сложного процесса, то все равно остается пространство для разногласий в толковании полученных результатов. Акты, имеющие «мягкую» силу, которые, казалось бы, должны быть лишены подобных сложностей, хотя фактически это не так⁹⁵, сталкиваются с иными — прежде всего, в выборе авторитетов, которые за ними стоят, и в их признании без того, чтобы допустить навязывание⁹⁶.

Как образно отмечает Шт. Фогенауер, европейское и всемирное договорное право сегодня скорее похоже на призрак, проснувшийся спустя столетия глубокого сна, но не ставший полностью осязаемым, хотя и оставляющий сильное впечатление реальности своего существования. Кого-то этот призрак пугает, кого-то очаровывает⁹⁷, но в любом случае заставляет задуматься о целях и перспективах дальнейших действий⁹⁸.

Оправдывает ли польза, приносимая созданием общеевропейского или всемирного договорного права, жертвы, которые приходится для этого принести? Кажется естественным и неподдающимся сомнениям, что учет нормой конкретной географической ситуации, специфика которой задается сложившимися традициями и ценностями, всегда лучше достигает справедливого результата, если помнить, что применение равного нормативного масштаба к одинаковым ситуациям предполагает применение неравного масштаба — к неодинаковым. Чтобы понимать, каким должно быть это неравное, сам стандарт должного, от которого будет исчисляться степень отклонений, конечно, надлежит быть выявленным. Но только к этому, как представляется, должно сводиться общее фундаментальное значение протекающих процессов⁹⁹.

Рекомендуемая литература

1. Маковский А. Л. О кодификации гражданского права (1922–2006). М.: Статут, 2010 (СПС «Консультант Плюс»).

2. Витрянский В. В. Некоторые итоги кодификации правовых норм о гражданско-правовом договоре // Кодификация российского частного права / под ред. Д. А. Медведева. М., Статут, 2008 (СПС «Консультант Плюс»).

3. Витрянский В. В. Общие положения о договоре // Кодификация российского частного права 2019 / под ред. Д. А. Медведева. М.: Статут, 2019 (СПС «Консультант Плюс»).

4. Томсинов В. А. Понятие договора в проекте Гражданского уложения Российской империи конца XIX — начала ХХ века // Вестник Московского университета. Серия 11: Право. 2018. № 5.

5. Усачева К. А. Об истории российского договорного права: от Проекта Гражданского уложения Российской империи к Гражданскому кодексу Российской Федерации // Проблемы осуществления и защиты гражданских прав: сб. ст. к 100-летию со дня рождения профессора В. П. Грибанова / отв. ред. Е. А. Суханов и А. Е. Шерстобитов; М. Л. Башкатов, В. Ю. Бузанов, В. В. Витрянский и др. М., 2021 (с несущественной ред. пр.; в первоначальном варианте — https://istina.msu.ru/publications/article/334318718/).

6. Gordley J. The philosophical origins of modern contract doctrine. Oxford; N. Y., 1991 (reprinted 2011).

7. Simpson A. W.B. A History of the Common Law of Contract: The Rise of the Action of Assumpsit. Oxford University Press, 1987.

8. Ibbetson D. A Historical Introduction to the Law of Obligations. Front Cover. Oxford University Press, 1999.

9. Knütel R. Rechtseinheit in Europa und römisches Recht // Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 2, 1994, 244–276.

10. Wieacker F. A History of Private Law in Europe / Trans. by T. Weir; with a foreword by R. Zimmermann. New York: Clarendon Press, 1996.

11. Calasso Fr. Introduzione al diritto commune. Milano, 1951.

12. Виноградов П. Г. Римское право в Средневековой Европе М.: Изд. А. А. Карцева, 1910.

13. Kötz H. European Contract Law. 2nd edition. Oxford: Oxford University Press, 2017.

14. Cabrillac R. Droit européen comparé des contrats. 2e éd. Paris: L.G.D.J., 2016.

15. Contract law today: Anglo-French comparisons // Ed. by D. Harris and D. Tallon. Oxford: Clarendon Press; Oxford; New York: Oxford University Press, 1989.

16. Marsh P. Comparative Contract Law: England, France, Germany. Front Cover. Gower, 1994 (reprinted 1996).

17. Vogenauer St., Weatherill St. (eds.). The Harmonisation of European Contract Law Implications for European Private Laws, Business and Legal Practice. Hart Publishing, 2006.

18. Basedow J. (Hrsg.). Europäische Vertragsrechtsvereinheitlichung und deutsches Recht. Tübingen: Mohr Siebeck, 2000.

19. Циммерманн Р. Римское право и гармонизация частного права в Европе // Древнее право. Ivs antiqvvm. М.: Спарк, 2005, № 1 (15).

20. Циммерманн Р. На пути к Гражданскому кодексу Европы? // Вестник ВАС РФ, 2007, № 9.

Глава 2. РАЗНООБРАЗИЕ ПОДХОДОВ К ПОНИМАНИЮ СУЩНОСТИ ДОГОВОРА И ПОСТРОЕНИЮ ДОГОВОРНОГО ПРАВА

Едва ли возможно придумать более увлекательный институт, чем договор¹⁰⁰. Но что есть договор?

Можно ли сказать, что это нечто существующее вне правового поля, что его можно признать и описать, по меньшей мере, в общих чертах, без обращения к праву? Как в таком случае следовало бы оценить повсеместный отказ считать договорами ранние меновые отношения, появившиеся задолго до разработки теории договорного права? Действительно ли мы лишь ищем адекватное определение чему-то прежде ставшему частью реальной жизни или скорее пытаемся уточнить характеристики нормативной конструкции?

Мыслимо ли абстрактное понятие договора? Какую модельную ситуацию тогда нужно было бы иметь в виду? Если согласиться с распространенным мнением, что типичное договорное отношение обычно подразумевает добровольный, единовременный, двусторонний, взаимный, встречный, коммерческий характер, соответствовала ли бы выстроенная на этой основе монолитная нормативная конструкция многообразию потребностей оборота? Почему соглашение, которое предполагает единовременное, но не встречное исполнение, опосредует взаимный, но не коммерческий обмен и т. д.¹⁰¹, нельзя было бы по-прежнему считать договором? Осталось ли бы, если мы, напротив, согласились бы с обратным, между подобными примерами что-то общее, для чего был бы оправдан общий регуляторный режим? Сохранилось ли бы единое понятие договора?

Что в такой нормативной конструкции оказалось бы главным? Сам акт, его внешнее выражение, необходимые реквизиты и прочие формальности? Реализация в нем воли сторон, осуществление ими собственного выбора для достижения самостоятельно поставленных целей, возможность определять тем самым свои жизненные условия в краткосрочной, среднесрочной и долгосрочной перспективе? Возникающее для этого отношение, правая связь, отвечающая на их потребность во взаимодействии друг с другом и позволяющая, фиксируя стратегии поведения, на которые они могли бы опираться, осуществлять некоторый контроль над неопределенностью будущего, делать его более предсказуемым, приобретая больше уверенности, и, стало быть, свободы для лучшей реализации своих способностей в настоящем?

Эти темы объединены поиском смыслов. Невозможно уверенно ответить ни на один из поставленных вопросов, не определившись, зачем нужен договор и почему право его признает. Едва ли общество бы могло нормально существовать, игнорируя, с одной стороны, желание людей свободно развивать свои стремления, с другой — необходимость сотрудничества для этого с другими. Договор позволяет претворить в жизнь — в определенных пределах — намерения сторон, и то, что одни в итоге будут подниматься, а другие опускаться, является естественным следствием, плодами, которые приносит им реализация свободы. Именно их решение, свободный выбор делают договор обязательным, ведь действительная самостоятельность предполагает ответственность за свои слова, которая только и позволяет по-настоящему почувствовать их вес, дать воплощенной в них свободе значимость. Благодаря такой амбивалентности, договор способствует раскрытию возможностей и одновременно ограничивает созданными им правилами и стандартами, обретение свободы в нем сопровождается ее потерей. Из обязательности накладываемых договором уз рождается доверие, на котором основано содействие сторон друг другу, защищаемое не только из-за уязвимости положившегося на обещание — каждый может оказываться и там, и там. Укрепление доверия объединяет, скрепляет общество, не разделенное на два отдельных класса дающих и принимающих обещания. (§ 1)

Волевая теория, наиболее точно показывающая связь свободы и ответственности, исторически оказалась главным подходом, призванным объяснить природу договора. Ограничение значения формы преимущественно отображением и доказыванием упорядоченного ей содержания, понимание типизации договоров лишь как диспозитивной модели и отказ от других крайностей формализма, со временем сместили основное внимание на конкретизацию самого волевого начала. Неопределенность в том, важна ли воля сама по себе или для каких-то целей, поддающихся согласованию, последовавшее противопоставление индивидуализма и коллективизма, дополнили число альтернативных подходов. В результате этих исторических трансформаций и опыта воплощения разных моделей, сегодня мы вынуждены вновь задумываться, в чем все-таки суть договора? Что, прежде всего, наделяет его силой — соблюдение формальностей, уважение личного выбора и реализации в нем собственной свободы, предполагающей верность данному слову, защита ожиданий и обеспечение правовой определенности, начала эквивалентности и справедливого обмена, те или иные конвенционально установленные задачи, полезность и соображения эффективности? Должен ли «ключ» к договорному праву опираться лишь на одну из этих идей (и тогда — на какую?), или же основу формирования его правил образует их взаимодействие (и тогда — как определить их соотношение?)? Как получившаяся конфигурация корректируется процессами цифровизации и развития информационных технологий? (§ 2)

Вытекает ли из согласия с построением теории договорного права на фундаменте волевой или, прежде всего, волевой теории, что всякое соглашение является юридически обязательным? Любого ли намерения должно быть достаточно для установления наличия между сторонами именно правовой связи? Как этот субъективный критерий сопоставляется с формальным и объективным? Останется ли ответ неизменным при переходе от волевой теории субъективного права к другим, где вместо установления воли, господство которой конструирует вытекающее из договора субъективное право, мы стали бы скорее искать, например, интерес, ради которого субъекты реализуют эту волю и который подлежал бы правовой защите? Будет ли иметь значение, по каким линиям мы в принципе проводим границу между тем, что попадает, и тем, что не попадает в область права? Станем ли мы утверждать, что нет такой сферы должного, где не было бы права, а значит договором должно признаваться всякое соглашение, где было дано и принято обещание? Или опираться на определенные догмы, авторитет которых придает им абсолютную силу? Или видеть договор в том, что исторически им стало принято считать, в том, что должно им быть по нашим интуитивным ощущениям, в том, что кажется естественным либо полезным, выгодным определять как договор для тех или иных целей? Будет ли для нас важно, что общество в данный момент согласилось или оказалось вынужденным квалифицировать как договор в виде сформулированных отвечающими за это институтами норм права? и т. д.¹⁰² (§ 3)

§ 1. Природа договора и цели договорного права

Если бы нас попросили рассказать о договоре, скорее всего, мы бы упомянули, что это соглашение, появившееся вследствие добровольного обмена обещаниями. Этот обмен обычно осуществляется посредством предложения и его принятия другой стороной. Как только предложение принято, соглашение считается состоявшимся, и договор вступает в силу до того, как стороны фактически что-либо предпримут. Для возникновения обязательства не требуется какого-либо исполнения, не должно быть предоставлено никакой выгоды, не требуется никакого акта, наносящего ущерб доверию. Договор связывает, потому что стороны намерены были быть связанными, сама их воля создает ответственность. Когда договор заключен, он обязывает каждую из сторон выполнить обещанное или, в случае неисполнения, компенсировать негативные последствия. Размер такой компенсации будет стремиться к стоимости обманутых ожиданий невиновной стороны.

Именно намерение сторон делает договор обязательным, определяет его толкование и результат в случае нарушения. Этим создаваемое им обязательство существенно отличается от внедоговорных — деликтных и кондикционных, занявших свое место на противоположной стороне структуры, которая в течение долгого времени описывала содержание обязательственного права и стала для юристов ортодоксальной.

Классическая модель договорного права, следовательно, связана с перспективным планированием. Договоры имеют хронологию, временную последовательность, в которой они сначала создаются, а потом исполняются. В кондикциях и деликтах, напротив, не намерение, а действие или бездействие создает ответственность, и непосредственным объектом интереса является скорее причинение вреда или предоставление выгоды. В договоре тоже может быть причинен вред или получена выгода, но не они, а акты, их порождающие, находятся в центре внимания: именно намерение должно предшествовать вреду или выгоде и, стало быть, является источником обязательства.

Договор имеет некоторое объективное существование до любого исполнения или любого действия сторон. Сила их намерений оказывается настолько мощной, что большинство юристов не видят ничего страшного в признании возможности упреждающего отказа¹⁰³, т. е. в идее о том, что обещание можно рассматривать как нарушенное еще до того, как наступит срок его исполнения. Тенденция к материализации получает здесь большой импульс потому, что только договор можно представить себе в качестве некого объекта, созданного намерением сторон и выраженного в той или иной форме: никто не станет пытаться квалифицировать как что-то подобное деликты или кондикцию. Понимание договора как объекта, созданного самими сторонами, позволяет легче оценивать порождаемые им отношения в рамках определенных и ограниченных ими параметров, где такие общие понятия, как справедливость, разумность и проч. имеют гораздо меньше возможностей для применения, в отличие внедоговорных отношений, основанных на законе.

Упор на преднамеренное поведение и планирование будущего в такой договорной модели трансформирует и роль суда. Поскольку основная цель договорного права связана с тем, чтобы побуждать людей исполнять обещанное и в целом быть правдивыми в своих отношениях друг с другом, суд будет поддерживать, прежде всего, достижение этой цели и стремиться, главным образом, к обеспечению соблюдения социально желательных стандартов поведения. Напротив, в спорах о возврате неосновательного (где-то скажут — несправедливого) обогащения суд будет задаваться скорее вопросом — правильно ли, что получатель должен вернуть либо компенсировать оказавшиеся у него выгоды или же есть причины, позволяющие ему удерживать их, как следовало бы распределить эти имущественные приращения между спорящими сторонами. Также и в деликтных спорах суд будет занят, прежде всего, «наведением порядка после аварии», разрешением сложного конфликта между данными конкретными сторонами в данной конкретной ситуации, а не воздействием на поведение будущих участников подобных отношений.

Такова модель договора, описанная одним из классиков теории договорного права — П. Атийя¹⁰⁴. Его наблюдение кажется довольно точным, но, конечно, не может не заставлять задуматься, так ли все на самом деле и, если да, то почему?

Данную парадигму модели договора, по мнению автора, мы унаследовали от юристов XIX в. Рожденная переплетением классической экономической теории, бентамовского радикализма, либеральных политических идеалов и права, которое формировалось в тени этих движений, она, по его мнению, стремилась поддержать веру в ценность личности, предлагая для этого систему, которая поощряла бы предприимчивость и инициативу, а функцию закона сводила бы преимущественно к обеспечению гарантий частной автономии сторон в их собственных договоренностях. Эта модель обладала поразительной силой, и за последние сто лет у нее не появилось серьезных соперников: беглый взгляд на основные современные курсы договорного права подтвердит, что она все еще жива и здорова¹⁰⁵. Однако верно ли, что ли ее истоки восходят к такому, достаточно позднему периоду?

Нет сомнений, что сегодня мы так или иначе продолжаем пользоваться ее понятийным аппаратом, достоянием XIX в. Но действительно ли распространенность выраженных в ней взглядов неразрывно связана с ультралиберальным философским, политическим и экономическим контекстом этого периода? Неужели до XIX в. никто всерьез не задумывался о важности волевого начала в договоре? Разве не упоминали и значительно раньше — отчасти даже в легистской, но, прежде всего, в канонической традиции — о необходимости выполнения добровольно возникших соглашений? Не имеет ли связь между свободой и ответственностью вневременное значение?¹⁰⁶

Только упустив это из виду, можно усомниться — не противоречат ли ценности современного общества тому, что вызывало восхищение в прошлом? Понимание, почему уменьшение в течение XX. в. роли свободного выбора и наделение судов возможностями в интересах справедливости, как они ее понимают, иногда навязывать решения вопреки намерениям договаривающихся сторон, а также иные проявления социального начала постепенно дополняли функции закона уточнением пределов свободы, которой стали злоупотреблять, например, более сильные участники оборота¹⁰⁷, лишает серьезных причин утверждать о кардинальном изменении взглядов на сущность договора.

Волевая теория, несомненно, предполагает, что договор способствует свободной реализации своих возможностей и стремлений. Но исключает ли свобода важность человеческой солидарности? В силу своей обязательности, обратной стороны свободы, договор поддерживает доверие, на котором основано содействие сторон друг другу и устойчивость в обществе. Казалось бы, этого достаточно для некой социальной гармонии. Однако ценность свободы была бы совершенно утрачена, если бы она понималась как ничем не ограниченный произвол. Конечно, чтобы направить ее на какую-то собственную цель, уже необходима детерминация и некоторое самоограничение, и само по себе это еще не затрагивает множественности альтернатив выбора до его осуществления. Но способно ли было бы, с одной стороны, равенство свобод, т. е. формальное равенство, ограничивающее свободу лишь ради нее самой — точно такой же свободой других, когда оно видится гарантией существования таких альтернатив, достигать своих целей, если бы оно позволяло оправдывать злоупотребления (порой вопиющим!) фактическим неравенством, когда отношение как к равным способно вызвать разве что улыбку? Можно ли было бы, далее, согласиться, что и среда, которую постепенно формируют эти индивидуальные акты свободного выбора, совершенно для них безразлична? Насколько она станет благоприятной, когда та или иная уязвимость, в которой может оказаться каждый, будет не просто не покрываться каким-то участием, а как нечто само собой разумеющееся спокойно использоваться к чужой выгоде? И даже если речь заходит о таком участии, неужели не очевидно, что совершая некую уступку, оказывая другому некую милость, совершающий не только сиюминутно теряет, но и, в конечном счете, как часть социального объединения, приобретает? С другой стороны, и отказ от восприятия участия в потребностях другого лишь как своего рода «средства для индивидуального благополучия»¹⁰⁸ не обязательно вынуждает констатировать, что человек, соглашаясь с его необходимостью, утрачивает личную свободу. Он скорее, напротив, раскрывает ее, поскольку тогда она становится для него уже не просто способом устранения всевозможных препятствий, а необходимой предпосылкой претворения в жизнь своего человеческого потенциала, предполагающего преобразование в себе эгоистической природы и заставляющего перестать противопоставлять себя другим, «воспитывая способность усвоения интересов другого как своих собственных»¹⁰⁹. То, в какой мере внимание к ближнему может принудительно навязываться¹¹⁰ и в какой степени составляет преимущественно сферу публичного права или же также частного права¹¹¹, — другой вопрос. Но уже только потому, что и индивидуалистские, и коллективистские взгляды присущи человеческому состоянию, которое имеет потребность и в том, и в другом¹¹², совокупность норм, полностью основанная только на одних из них за счет других, была бы принципиально нелигитимной.

Различие акцентов во взаимосвязи воли и ответственности, в т. ч. социальной, высвечивает крайности, в которые увела волевую теорию доктрина к XIX в. Во всех своих проявлениях, тем не менее, данная теория неизменно подчеркивала важность и самодостаточность соглашения и реализуемой через него функции координации интересов участников оборота, которые могут полагаться на обязательность своих договоренностей. Это формировало культуру, основанную на весомости собственных решений и доверия, которое они должны были поддерживать. Значимость волевого начала позволяла объяснить, почему значение формы соглашения по общему правилу не должно выходить за границы, требуемые для внешнего выражения воли — доказывания ее наличия и конкретизации, почему сам по себе фактический обмен предоставлениями еще не закрывает потребности в соглашении, создающем на будущее необходимый к исполнению стандарт поведения, и, наконец, почему сущность договора не меняется, о каком договорном типе ни шла бы речь.

Можно ли сказать, что все три посылки сегодня последовательно реализуются договорным правом? Можно ли согласиться, что волевая теория и в этой части безоговорочно воспринята?

Свобода формы — долгожданный результат многовекового движения — действительно следует из норм договорного права большинства современных правопорядков. Если стороны связаны договором, то теперь это происходит, прежде всего, вследствие их согласия, а не того, как оно оформлено. Для того, чтобы договор стал обязательным, больше не требуется произнесения торжественных слов, внесения записей, привлечения свидетелей, нотариуса, передачи товара и т. п. Теперь нам это кажется настолько очевидным, что вызывает удивление, почему истории потребовалось порядка 2000 лет, чтобы признать, что большинство договоров могут обходиться без формальностей. Это не умаляет важности причин, ради которых в тех или иных случаях, тем не менее, вводятся специальные требования к форме, но показывает общую тенденцию. Более того, даже выдвигая такие требования, например, заявляя о необходимости оформить соглашение на письме — иногда чтобы убедиться в серьезности намерений сторон (например, в безвозмездных соглашениях), иногда — по иным причинам (проинформировать более слабую сторону, для обеспечения более эффективной работы регистрационной системы и т. д.), правопорядки нередко ограничиваются значением письменной формы не ad validitatem, а ad probationem, показывая еще один из аспектов консенсуализма¹¹³.

Насколько меновое начало иррелевантно для договора? В какой степени верно, что договорные обязательства возникают именно из соглашений, заключаемых с расчетом на будущее? Зависит ли договорная ответственность лишь от этих добровольно принятых обязательств?

Вынужденный, по-видимому, постулатами распространенной на своей родине меновой теории договора, П. Атийя вновь сомневается: разумно ли характеризовать такие ситуации как посадка в автобус, покупка товаров в супермаркете или денежный заем как соглашения или обмен обещаниями? Насколько небессмысленно, спрашивает он, утверждать, что человек, садящийся в автобус, обещает оплатить проезд? Разумеется, здесь есть некоторый элемент добровольного поведения: люди обычно не садятся в автобусы, не покупают товары в супермаркете и не занимают деньги во сне, но подобные акты, продолжает автор, нередко связаны с приобретением некой выгоды, или с ее предоставлением, или и с тем, и с другим. Человек, который был доставлен автобусом из пункта А в пункт Б, извлек такую выгоду, разве не имеет к ней никакого отношения его обязательство оплатить проезд? Лицо, занявшее денежные средства, должно их вернуть, но только ли потому, что оно, по классике, пообещало, или здесь приобретает значение также сам факт их получения?¹¹⁴

Конечно, когда после обмена обещаниями, даже если стороны еще ничего не предприняли, сразу же возникает обязательство, очевидно, что оно не может возникнуть ни из чего другого, кроме соглашения. Значит ли это, что в договорах, где заключение и исполнение или, по крайней мере, частичное исполнение являются одновременными или практически одновременными, ситуация принципиально меняется? Ведь и воля сторон может быть выражена не только словом, но и (что кажется даже более убедительным!) поведением, и значение консенсуса явно не исчерпывается фактическим предоставлением. Вместо замены волевого начала меновым и возрождения доктрины consideration, которое и сам автор считает историческим анахронизмом (в крайнем случае — подтверждением серьезности намерений сторон), но никак не источником обязательства, вопрос, по-видимому, должен быть поставлен иначе: какой смысл сохраняет обещание в ситуациях, когда оно сразу же или практически сразу же исполняется? Ответ напрашивается сам собой — оно по-прежнему формирует стандарт, которому должно соответствовать поведение сторон и без которого было бы затруднительно, если не невозможно, например, объяснить ответственность за качество предоставления, не соответствующее согласованному.

Может быть, тогда, продолжает П. Атийя, право должно просто по-разному относиться к обещаниям, предполагающим и не предполагающим обмен? Обещание передать 100 кажется одним и тем же, вне зависимости от того, идет ли речь о том, чтобы сделать подарок или вернуть заем: если обязательство основано на обещании, не имеет никакого значения, что в первом случае обещающий ничего не получает за свои деньги, а во втором — он уже получил деньги и должен их вернуть. Однако нет ли здесь, уточняет автор, гротескного искажения? Разве не очевидно, что человек, который действительно ухудшил свое положение, полагаясь на обещание, имеет более веские основания для возмещения вреда, чем тот, кто вообще не действовал, полагаясь на обещание? Последний может претерпеть разочарование в своих ожиданиях, но он не несет имущественных потерь. Может ли то или иное жонглирование определениями, попытка сказать, что неоправданное ожидание по определению должно трактоваться как разновидность убытка, уравнять положение стороны, которая страдает от уменьшения своих активов, полагаясь на обещание, и стороны, которая от этого не страдает? Обязательно ли, наконец, вообще для возникновения обязательства, корректирующего несправедливую выгоду или убыток, наличие обещания, если право признает деликты и кондикции?¹¹⁵

Но и это не имеет ничего общего с договорным правом. В нем мы найдем множество примеров, когда защищается именно доверие и сложно найти обмен (гарантийные обязательства, безвозмездные договоры и др.). И это неудивительно. Как ответное предоставление выгоды повлияет на силу обещания, если оно обязательно скорее чтобы люди были правдивыми в своих отношениях друг с другом, чем из-за необходимости устранения возникшего дисбаланса в обмене? Возможность его устранения и без обращения к договорному праву, деликтами и кондикциями, наверное, мыслима, но позволит ли она, например, учесть согласованные сторонами ориентиры (размер процентов по возвращаемому займу, договорную неустойку и т. п.), если речь идет о традиционных (для российского и континентально-европейского права) единых типах деликтного и кондикционного требований, а не о нескольких десятках отличных друг от друга внедоговорных исков (как в common law)?

Это его рассуждение, вместе с тем, выводит нас на более важный и фундаментальный вопрос — насколько в принципе возможно придерживаться единой концепции базовой модели договора? Ведь от представления о типичном договорном отношении, обычно мыслимом добровольным, единовременным, двусторонним, взаимным, встречным, коммерческим, можно отходить не только по меновому критерию в сторону безвозмездных, но и в сторону потребительских, трудовых отношений, где значение воли существенно уменьшается, в сторону долгосрочных, в которых сказывается специфика длящегося характера, и т. д. Соответствовала ли бы выстроенная лишь на основе вышеназванных критериев монолитная конструкция договора многообразию потребностей оборота? Почему соглашение, которое предполагает единовременное, но не встречное исполнение, опосредует взаимный, но не коммерческий обмен и т. д.¹¹⁶, нельзя было бы по-прежнему считать договором? Осталось ли бы, если мы, напротив, согласимся, между подобными примерами что-то общее, для чего был бы оправдан общий регуляторный режим, единое понятие договора?

Общая модель договора, если — вслед за распространенным заблуждением — возводить ее истоки к XIX в., появилось в период, к которому уже бесспорно наблюдалось значительное вытеснение важности конкретных видов договоров общими договорными принципами. Стремление найти универсальные правила, применимые ко всем временам и национальностям, ко всем местам и обстоятельствам, поскольку они были основаны на великих и фундаментальных различиях должного и недолжного, которые неизменны и вечны, ориентировали на поиск такой конструкции, которая могла бы отбросить все различия времени, места, обстоятельств и личности, и поэтому, разумеется, не нуждалась в тривиальных различиях между куплей-продажей и арендой, коммерческими и потребительскими соглашениями и т. д. Отчасти по этим причинам (хотя были, безусловно, и другие), как предполагают, она оказалась столь унифицированной, и, без сомнения, именно ее единство придавало ей такую силу¹¹⁷. Может ли то, что сегодня ситуация кажется иной — мы видим, что большинство договоров подпадает под определенные категории (купля-продажа, страхование, аренда и т. д.), которые имеют свои собственные правила и в какой-то степени отступают от общей части — как-то поколебать ее основу?

Сомнения в том, действительно ли существует такая единая модель договора, возможно ли и полезно ли по-прежнему мыслить в рамках общих принципов, вновь вызваны неверным контекстом. Право не только в последние десятилетия, но и, кажется, вот уже далеко не одно столетие идет по пути установления верного значения выделения отдельных договорных типов. Отказываясь от строгого формализма, первоначально вызванного, например, в римском праве неотрывностью материального права и процесса в требовании и иске, и генерализуя значение консенсуса¹¹⁸, оно стремилось вовсе не к унификации мыслимых договорных конструкций, а к уточнению начал, позволявших дать тем или иным соглашениям правовую защиту. Это ни к коей мере не устраняло возможности и не умаляло важности различий между ними, а напротив, давало меру, сообразно которой становилось возможно ex ante оценить обоснованность отклонений от этих начал в отдельных договорных типах и их отличий друг от друга. Уважение к воле поддерживалось и ex post приданием значения сохранявшейся уже в материальном праве типизации договоров не жестко заданного стандарта, раз и навсегда фиксировавшего должный стандарт поведения и полностью исключавшего усмотрение сторон, а примерного ориентира, наиболее сбалансированного, от которого стороны, тем не менее, обычно вправе отходить, соблюдая общие правила о договорах¹¹⁹. Можно ли представить себе, что волевая теория теперь развернется назад? Нужно ли снова наступать на старые грабли и заново проходить уже пройденный путь?

В самой постановке вопроса о типичном договоре содержится логическая ошибка, заставляющая ходить по кругу. Ведь на него действительно сложно дать ответ, если прежде не определиться, что для нас типичное, почему в него попадает та или иная совокупность критериев. В реальной жизни концепция договора оказывается востребованной в очень широком диапазоне ситуаций и применяется к очень большому разнообразию отношений. Прежде чем построить модель наиболее типичного случая, необходимо иметь некоторое представление о том, чего мы пытаемся достичь. Типичного для чего? Как можно измерить типичность конкретных отношений? «Если нас интересуют самые многочисленные типы транзакций, — справедливо размышляет по этому поводу П. Атийя, — то, по-видимому, наиболее типичными будут поездка на метро или автобусе, покупка в супермаркете. Но даже это несколько спекулятивно, поскольку только эмпирические исследования могут сообщить, какие операции совершаются чаще всего. В качестве альтернативы нас может интересовать стоимость транзакций. Коммерческие договоры, несомненно, обычно имеют большую индивидуальную ценность, чем потребительские, но маловероятно, что они имеют большую совокупную ценность. И в любом случае коммерческие договоры настолько далеки от обычного опыта среднего человека, что трудно поверить, что ориентированная на них договорная модель могла бы сегодня иметь широкое и всепроникающее применение. Третья возможность — считать типичным договором тот, в работе с которым практикующие юристы имеют наибольший опыт. Но и здесь возникают очевидные трудности: если нас интересует опыт консультантов, то не может быть сомнения, что покупка дома и ипотека являются наиболее типичными, если опыт арбитров международных третейских судов — то международная купля-продажа, страхование, подряд, и почти наверняка это будет коммерческий договор. На самом деле, я бы предположил, что такого понятия, как типичный договор, вообще не существует»¹²⁰.

Наконец, последний крупный удар, направленный сегодня в сторону волевой теории — сомнение, не уступает ли настоящая воля в договорном праве разумному доверию другой стороны? Если действительное намерение не всегда таково, каким может казаться, имеет ли значение именно то, что фактически подразумевалось, или же важно скорее внешнее проявление намерения, то, как его следовало бы разумно воспринимать? Сторона, подписывающая сложный печатный документ, не читая его, почти всегда связана им, человек, садящийся в автобус без намерения платить за проезд, обязан заплатить и т. д. Можно ли сказать, что они связаны тем, что делают, а не тем, что хотели бы сделать, потому что другие, вероятно, будут полагаться на их поведение разумным и даже необходимым по стандартам нашего общества образом?¹²¹ Не получается ли, далее, что и восполнение договорных пробелов по диспозитивным нормам о разумном сроке, разумной цене и т. д. приведет к тому, что объективное вытеснит субъективное, что принятый в данной среде шаблон поведения, усредненный взгляд на обыкновенное продиктует двум конкретным контрагентам, которые, возможно, как раз и договаривались так, а не иначе, чтобы от него отойти, свои правила?

Но ведь лучшим доказательством действительной воли как раз и является ее внешнее проявление, это ее главный индикатор, как бы воля в нем ни была выражена — словом, действием и т. д. Подписание документа, посадка в автобус и т. д. как раз и демонстрируют, какой была воля — быть связанным договором, невзирая на его содержание, воспользоваться услугой по перевозке, не исполняя обязательство по оплате и подвергая себя риску договорной ответственности¹²² и т. д. Лишь ориентир на интерпретацию волеизъявления сквозь призму его восприятия разумным третьим лицом, сквозь призму социально-типичного поведения, по-настоящему заменяет субъективный подход объективным, однако верно ли, что сама такая замена оправдана?¹²³ Когда же речь идет о восполнении договорных пробелов посредством обращения к диспозитивным нормам договорного права, а не, скажем, к подразумеваемой воле сторон, и здесь это скорее подтверждает уважение к их воле (если стороны напрямую не урегулировали тот или иной вопрос, не хотели ли они, чтобы как раз и применялись диспозитивные нормы?), чем опровергает¹²⁴.

Итак, волевой момент остается центральным для всех попыток построения теории договорного права. Это позволяет выделить договорные обязательства среди всех прочих, но по каким демаркационным линиям должна проходить эта граница?

Можно ли было бы, например, сказать, что воля отличает договоры от деликтов и кондикций только в том смысле, что первый тип обязательств принимается сторонами добровольно, а последние налагаются законом?

Возражения на это утверждение не заставили бы себя долго ждать. С одной стороны, — упрекнули бы нас — не все ли юридические обязательства сегодня являются обязательствами, созданными или, по крайне мере, признанными законом? Можно ли было бы, скажем, заключить непоименованный договор без указания на то в законе или в противоречие общим положениям о договорах и обязательствах? С другой — нет ли элемента добровольности и в согласии с самими правилами игры, отражающими общественные стандарты справедливости и разумности, предписывающие возмещать вред и возвращать обогащение? И даже не считая этой «косвенной», опосредованной современными процедурами нормообразования, воли на возникновение долга¹²⁵, действительно ли ответственность во внедоговорных обязательствах запускается не намерением, а исключительно действием или бездействием, влекущим вред или обогащение? Ведь почти все деликтные обязательства возникают из добровольного поведения. Человек, который по небрежности причиняет вред другому во время вождения автомобиля, добровольно находится в дороге, добровольно ведет свою машину и т. д. Отличается ли чем-то существенно с этой точки зрения ответственность автобусной компании перед пешеходами и другими участниками дорожного движения от ее ответственности перед пассажирами внутри автобуса? Также и пассажир, садящийся в автобус, добровольно принимает на себя обязательства перед автобусной компанией, но не будет ли столь же резонным сказать, что выходя из автобуса и переходя дорогу, он обещает перейти дорогу со всей должной заботой о безопасности других участников дорожного движения для предотвращения необходимости возмещения возникшего вреда?¹²⁶ Вина причинителя является главным оправданием переложения на него бремени негативных последствий возникшего вреда (все помнят, сколько сложностей вызывало оправдание безвиновной ответственности, для которой, возможно, и верно напрашивается скорее некий механизм коллективной компенсации!)¹²⁷. Кондикционные требования тоже не всегда четко отграничивались от договорных по критерию добровольности. Известно, что до середины XIX в., например, в common law, юристы проводили различие скорее между прямо выраженными и подразумеваемыми договорами, чем между договорами и кондикциями, полагая, что и договор был основан, главным образом, на меновой, а не на волевой теории¹²⁸. Но и акцент на волевой составляющей в договоре не всегда позволяет провести четкую границу между ними, ведь и в кондикциях мы можем обнаружить, как иногда учитывается субъективное — например, при решении вопроса о том, зависит ли необходимость компенсации утраченного обогащения от того, специально ли его уничтожил обогатившийся или же утрата явилась следствием случайного стечения обстоятельств¹²⁹.

Должны ли мы, имея это в виду, продолжать чрезмерно подчеркивать, в какой степени договорные обязательства зависят от намерений сторон и добровольного их принятия на себя? Не будет ли в равной степени то же самое верно и для внедоговорных обязательств? Не станет ли тогда воображаемая нами пропасть между обязательствами, принимаемыми добровольно, и обязательствами, налагаемыми законом, излишним упрощением, не способным адекватно отразить специфику структуры обязательственного права?

Ответ, кажется, лучше всего проясняется, когда мы начинаем рассуждать о ситуациях, как раз нередко (ошибочно?) относимых к «серой зоне