С. В. Бахин

Международное, интеграционное и международное частное право

Избранные работы

Ответственные редакторы
А. С. Игнатьев, Т. В. Соколов

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341

ББК 67.9

Б30

Автор:

Бахин С. В.

Книга представляет собой сборник избранных трудов известного российского ученого, доктора юридических наук, профессора Государственного академического университета гуманитарных наук Сергея Владимировича Бахина.

Издание отражает широкую трактовку автором международного права и включает произведения разных лет, которые остаются актуальными и в настоящее время. Представлены работы, посвященные теории и истории международного публичного и частного права, соотношению правовых систем, актуальным практическим проблемам интеграционного, инвестиционного, контрактного права, а также международного гражданского процесса.

В книгу включены как широко известные публикации ученого, так и вышедшие в малотиражных изданиях и, соответственно, оставшиеся практически неизвестными широкому кругу читателей. Ряд работ был опубликован за границей, и поэтому они оказались недоступны для ознакомления. В настоящем сборнике приведены ссылки на дату и источник первой публикации каждого материала.

Ряд сочинений опубликован С. В. Бахиным в соавторстве с его учениками. В издание включена информация о профессиональных достижениях и научных интересах каждого из них.

Книга заинтересует всех, кто профессионально занимается или увлекается международным правом.

УДК 341

ББК 67.9

© Бахин С. В., 2025

© ООО «Проспект», 2025

ПРЕДИСЛОВИЕ

Настоящая публикация избранных работ профессора С. В. Бахина осуществлена Государственным академическим университетом гуманитарных наук и приурочена к его юбилею.

Известный российский ученый, специалист в области международного права Сергей Владимирович Бахин в общем-то не нуждается в особом представлении. Однако, желая отдать долг нашего уважения, мы решили напомнить о его научных достижениях.

С. В. Бахин является выпускником Ленинградского (Санкт-Петербургского) государственного университета и в общей сложности проработал в своей альма-матер более 45 лет.

В 1982 г. С. В. Бахин окончил юридический факультет ЛГУ. В 1988–1991 гг. являлся ответственным секретарем редакции журнала «Правоведение». В 1983 г. поступил в аспирантуру ЛГУ и прошел в этом университете путь от ассистента до профессора и заведующего кафедрой международного права юридического факультета.

В 1990 г. защитил кандидатскую диссертацию на тему: «Научно-технический прогресс в области медицины и международно-правовая защита прав человека» (Ленинградский государственный университет, научный руководитель — профессор Л. Н. Галенская). В этой работе С. В. Бахин поставил вопрос о том, что при использовании некоторых достижений в области медицины, биологии и биохимии могут быть нарушены основополагающие права человека — право на жизнь и на здоровье (эксперименты на человеке, трансплантация органов и тканей, искусственное оплодотворение, клонирование и т. д.). Особую опасность таит в себе антигуманное злоупотребление научным потенциалом медицины (такое, например, как преступные опыты на людях в фашистских и японских концлагерях во время второй мировой войны). С. В. Бахин поставил вопрос о том, что действующее международное право должно быть дополнено специальными гарантиями защиты прав человека в сфере здравоохранения. Было предложено закрепить концепцию свободного осознанного согласия человека на вторжение в сферу его здоровья. Особо оговаривался вопрос о медицинских манипуляциях в отношении лиц, которые не могут дать такое согласие (несовершеннолетние, заключенные, военнопленные и т. д.). Эти предложения были сформулированы в подготовленном С. В. Бахиным проекте Конвенции по защите прав человека в области медицины, получившем поддержку МИД СССР. На основе данного проекта Советом Европы была разработана и принята Конвенция о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины от 4 апреля 1997 г¹.

В 1993 г. проходил стажировку в Хастингс-центре (США, Нью-Йорк) по проблемам биоэтики и экспериментов на человеке. Победитель конкурса на грант Международного банка реконструкции и развития (распорядитель Российский фонд правовых реформ) на разработку курса «Право международной торговли» (1999).

После защиты кандидатской диссертации темой научной деятельности С. В. Бахина на долгие годы становится сотрудничество государств по сближению правового регулирования (унификация и гармонизация права). Главный интерес для него представляли те формы, в которых происходит стандартизация национального законодательства. С. В. Бахиным была опубликована серия статей по проблемам договорной унификации, модельным правовым актам, «формулярному» праву, унификации в форме международного обычая и др. Он выступил с критикой так называемой концепции «трансформации», согласно которой путем преобразования нормы международного права могут превращаться в нормы национального права, и выступил с идеей об особой правовой природе норм, унифицированных посредством международного договора.

В 2003 г. С. В. Бахин защитил докторскую диссертацию на тему: «Сотрудничество государств по сближению национальных правовых систем (унификация и гармонизация права)» (Санкт-Петербургский государственный университет). В ней обосновывался объективный характер процессов сближения права, были выявлены закономерности (по предмету, субъектам, сфере действия), пределы унификации, а также выявлены формы, в которых могут воплощаться результаты работ по сближению права. Он обосновал существование двух механизмов сближения права — унификации, в результате которой создается единая унифицированная международно-правовая норма, имеющая прямое действие, и гармонизации — обеспечивающей стандартизацию (в той или иной форме) норм национального права.

Предметом исследования С. В. Бахина стали также акты негосударственной унификации права — Инкотермс; Йорк-Антверпенские правила об общей аварии; Принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА; Принципы европейского контрактного права; Принципы трансграничного гражданского процесса; Принципы, определения и модельные правила европейского частного права; и другие унифицированные сборники правил, разрабатываемые межгосударственными и негосударственными международными организациями для использования их в трансграничных коммерческих отношениях в качестве специальных регуляторов. С. В. Бахин выступил с идеей об особой правовой природе подобных документов, предложив именовать их субправовыми. Под субправом он понимает документы, предназначенные для использования по волеизъявлению участников частноправовых трансграничных сделок. Субправо в его понимании представляет собой полуправо: сами подобные документы правом не являются, однако на основе соглашения (прямого или косвенного) участников международной сделки они могут стать для них аналогом правового регулятора в части, не противоречащей соглашению сторон и императивным предписаниям национального и международного права. Эти идеи были изложены С. В. Бахиным в ряде статей, а также в выпущенной в 2002 г. книге «Субправо (международные своды унифицированного контрактного права)», тираж которой допечатывался издательством трижды.

Одновременно С. В. Бахин выступил с критикой концепции lex mercatoria, согласно которой оно представляет собой самостоятельную правовую систему (так называемый «третий правопорядок» наряду с международным и национальным правом). По мнению С. В. Бахина в виду бессистемности, противоречивости и отсутствия структурированности предписания, причисляемые к lex mercatoria, не могут рассматриваться в качестве целостной правовой системы. Термин lex mercatoria может использоваться лишь условно, для обозначения правоподобного регулирования.

В 2007 г. С. В. Бахин выступил в поддержку идеи о формировании самостоятельных правовых систем — права интеграционных образований (или интеграционного права), доказывая, что право, формирующееся в рамках интеграционных объединений (Европейский союз, ЕврАзЭС (позднее — ЕАЭС), ОГАДА, НАФТА, МЕРКОСУР и многие др.), представляет собой самостоятельные правовые системы, отличные как от международного, так и от национального права. С. В. Бахиным выявлены закономерности формирования и функционирования интеграционного права. Впервые поставлен вопрос о необходимости решения проблемы конкуренции норм национального, интеграционного и международного права.

В 2008 г. он выступил с идеей о существовании международно-правовой составляющей в правовой системе России, которая включает не только международные договоры, но и обязательства России в иных формах (международные обычаи, решения международных организаций, решения международных судебных органов).

В 2013 г. принял участие в международном научном проекте «Современное международное частное право в России и Евросоюзе», подготовив части исследования, посвященные влиянию НТП на международное право и сближению (унификации и гармонизации) права.

В 2015 г. С. В. Бахин выступил с новыми идеями о соотношении международного и национального права, обосновав, что международное право не может быть ни публичным, ни частным, поскольку оно является межгосударственным и его содержание предрешается волей государств. Сущность международного права вытекает из его согласительной природы, которая предопределяет специфику правовой природы международного права. С. В. Бахиным был оспорен публичный характер международного права, т. к. под межгосударственными отношениями следует понимать не только собственно отношения между государствами, но и такие, в определенном урегулировании которых государства заинтересованы и которые они по согласованию между собой регламентируют. Любые отношения, которые государства по взаимному согласию нормируют, автоматически превращаются в межгосударственные. Если государства заинтересованы в установлении конкретного регулирования, они могут переадресовать иным акторам (в том числе субъектам национального права) конкретные правила поведения, скоординированные с помощью международно-правовых инструментов. То, что международное право становится при этом регулятором не только отношений между государствами, но и частноправовых отношений, не подрывает тезиса о его межгосударственном характере. Сложившийся механизм действия соглашений по унификации права повлиял на вытекающие из их природы механизмы реализации норм международного права.

В 2015–2016 гг. С. В. Бахин обратился к кардинальной проблеме взаимной преюдициальности решений государственных и третейских судов (международных коммерческих арбитражей). В «Журнале международного частного права» им была опубликована серия статей, в которых обоснована позиция автора относительно правовых оснований и последствий этого вида преюдиции. Вопреки сложившейся традиции считать третейское решение связывающим лишь стороны внегосударственного разбирательства, С. В. Бахин поставил вопрос о том, что обособленность третейской юрисдикции вовсе не означает, что вынесенное решение не имеет юридического значения за пределами взаимоотношений спорящих сторон. Решением арбитража может быть подтвержден статус сторон, их правомочия или статус принадлежащего им имущества. Эти обстоятельства никак не могут рассматриваться в качестве частного акта. Выигравшая спор сторона должна иметь возможность подтверждать и обосновывать свои правопритязания со ссылкой на арбитражное решение.

Более того, в отечественной и зарубежной доктрине третейское разбирательство по своему статусу рассматривается как альтернативное по отношению к разрешению спора в государственных судах. Если это так, то обращение в арбитраж должно гарантировать спорящим сторонам не меньшую защиту, чем при рассмотрении спора в суде. Если это не будет обеспечено, то ни о какой альтернативности арбитражного разбирательства вести речь будет невозможно. Этим обосновывается необходимость установления в будущем взаимной преюдициальности решений государственных судов и международных коммерческих арбитражей.

В 2016–2017 гг. С. В. Бахин опубликовал серию статей, в которых обосновывается, что меры, принимаемые против Российской Федерации и именуемые санкциями, с точки зрения действующего международного права представляют собой противоправные односторонние экономические принудительные действия. С. В. Бахин полагает, что только меры Совета Безопасности в соответствии с Уставом ООН могут быть правомерно поименованы санкциями. Произвольное и бесконтрольное применение односторонних принудительных экономических мер противоречит действующему международному праву, создает угрозу цепной реакции, ведущей к дальнейшему ужесточению взаимных торговых ограничений, и может стать предлогом для навязывания эгоистичных интересов другим государствам, бизнесу, хозяйствующим субъектам.

В 2020 г. С. В. Бахин выступил с обоснованием научной несостоятельности так называемой теории «делокализации арбитража». В качестве ключевых автор поставил два вопроса. Во-первых, входят ли решения международного коммерческого арбитража (МКА) в состав национальных правовых систем? Автор показал, что вывод арбитражного решения за пределы национального права с неизбежностью ведет к фрагментации правового регулирования, подрывает стабильность гражданского оборота, предсказуемость правовой регламентации, препятствует постановке вопроса о взаимной преюдициальности решений государственных судов и арбитража. Во-вторых, было обосновано, что концепция делокализации арбитража, отражает скорее желаемое положение дел, нежели действительное. По крайней мере, эта модель не согласуется с существующим ныне правовым регулированием, как на национальном, так и на международном уровнях.

В 2021 г. С. В. Бахин обратился к проблеме правосубъектности искусственного интеллекта (ИИ), обосновывая, что субъектом права может быть признан лишь искусственный интеллект, действующий не под контролем человека. При этом значение имеет не оболочка, в которой будет воплощен ИИ (андроиды, объекты робототехники, нейронные сети и т. д.), а признание его обособленным от человека актором урегулированных правом отношений. Исследуя вопрос о возможности присвоения искусственному интеллекту статуса субъекта права, С. В. Бахин подчеркивает, что должны быть разграничены две ситуации. В первом случае искусственный интеллект действует под контролем человека. Это так называемый виртуальный или «слабый (узкий) искусственный интеллект». В таких ситуациях речи об обособленном субъекте права идти не может. Во втором случае — «сильного» или искусственного интеллекта общего назначения — возможна постановка вопроса о его автономии, ибо он может действовать помимо человека, если будет доказано, что он способен хранить и обрабатывать информацию, самообучаться, общаться, планировать, принимать решения и выстраивать стратегию своей деятельности.

Однако ключевым звеном при этом является наличие у искусственного интеллекта самостоятельной автономной воли, позволяющей ему совершать правозначимые акты. Для учреждения искусственного интеллекта в качестве субъекта права необходимо будет доказать, что он способен иметь самостоятельную волю и выражать ее в правозначимых ситуациях. С юридической точки зрения эта ситуация потребует решения большого количества новых для права вопросов, в первую очередь об ответственности за ущерб, причиненный действиями искусственного интеллекта. Особо встанет вопрос о трансграничной деятельности ИИ. В связи с этим ИИ должен быть признан субъектом национальных систем права. Поэтому уже сейчас следовало бы путем унификации проработать статус ИИ при посредстве соответствующего международного договора, в том числе применительно к его трансграничной активности.

В 2018–2022 гг. С. В. Бахин подготовил ряд публикаций о необходимости регламентации экономической безопасности, конкуренции и протекционизма на международном уровне, что должно вылиться в формирование новой отрасли международного права — права международной конкуренции. Использование термина «глобальная конкуренция» не означает попытки подвести все многообразие разнохарактерных, многоаспектных и подчас весьма противоречивых трансграничных межсубъектных связей в современном мире под некие общие лекала или дать установленным закономерностям некое броское наименование. Речь идет о выявлении доминирующей тенденции мирового развития на ближайшую и отдаленную перспективу.

В основе достижения успеха на международной арене всегда лежал экономико-политический статус государства. Не менее важными обстоятельствами оказываются его географическое положение, объем природных ресурсов, близость транспортных путей, стабильность экономики и ее сопряженность с мировыми экономическими процессами, кооперация с другими государствами и т. д. Важнейшим фактором в конкурентной борьбе всегда являлось стремление государств действовать через объединение своих потенциалов путем создания всевозможных коалиций, блоков и союзов.

В ХХ и XXI вв. решающим обстоятельством в борьбе за лидерство стало использование возможностей научно-технического прогресса, стремление к доминированию на технологическом уровне. Сегодня к электронному бизнесу и телекоммуникациям добавился искусственный интеллект, причем последний, как это нередко бывало в прошлом с другими новациями, может существенным образом трансформировать иерархию конкурентов на международной арене.

Нельзя не заметить, что чем дальше человечество продвигается по пути своего развития, тем стремительней и интенсивнее разворачивается конкуренция на мировой арене. При этом вполне очевидно, что действующее международное право создавалось в иных условиях и не всегда рассчитано на те формы и методы конкурентной борьбы, которые складываются ныне в условиях глобального противостояния. Устав ООН и современное международное право базируются на основополагающей идее мира и сотрудничества государств, а также согласованных действий во имя достижения этих целей. Между тем накал складывающегося ныне соперничества со всей очевидностью ставит вопрос о том, что доминантой современных международных отношений стало уже не сотрудничество, а конкуренция.

С. В. Бахиным проанализированы некоторые инструменты, используемые государствами для достижения преимуществ в глобальной конкуренции. Одним из них выступает размывание основ действующего правопорядка за счет попыток существенно ограничить роль государства в определении экономической политики. В рамках либеральной парадигмы мироустройства все шире пропагандируется концепция, согласно которой предлагается перейти от права, формируемого государствами, к регуляторам, создаваемым самими участниками хозяйственных отношений.

В этих условиях очевидно, что при разработке концепций национальной и международной безопасности следует отдавать очевидный приоритет вопросам конкуренции. Так, например, в Стратегии экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 г. глобальная конкуренция была поставлена на первое место в перечне вызовов и угроз, с которыми предстоит столкнуться России. Данная угроза сформулирована следующим образом: «стремление развитых государств использовать свои преимущества в уровне развития экономики, высоких технологий (в том числе информационных) в качестве инструмента глобальной конкуренции». С. В. Бахин указывает, что в ближайшем будущем может выделиться отдельное научное направление, предметом исследования в рамках которого должны стать имеющиеся и возможные правомерные и противоправные методы конкуренции, способы согласования интересов и разрешения возможных конфликтов.

В 2022 г. С. В. Бахин обратился к такой форме кооперации на международном уровне, как интеграция интеграций. Формирование и функционирование интеграционных объединений в современном мире, в том числе тех, в которых принимает участие Россия, подчинено общей логике, которая наукой пока не выявлена в полном объеме. Доминантой в современном мире стало строительство трансрегиональных и трансконтинентальных политико-экономических объединений и блоков, получившее наименование интеграции интеграций. Государства отходят от привычной модели региональной и вертикальной интеграции, устанавливая связи с государствами или их союзами во всех частях света, а также стараясь постоянно расширять зону влияния своих интеграционных объединений.

Существуют различные варианты установления расширенного экономического взаимодействия. Первый вариант — вовлечение третьих государств в деятельность уже существующих интеграционных союзов. Появляются такие формы привлечения сторонних участников, как «наблюдатели», «партнеры по диалогу», «ассоциированные члены» и др. Второй — установление различного рода партнерских отношений между интеграционными объединениями. Третий — создание новых интеграционных объединений с вовлечением в них более широкого круга участников. При этом формируются абсолютно новые конфигурации и разновидности кооперации, позволяющие включать в зону взаимодействия максимально широкое число заинтересованных партнеров. Интеграция интеграций уже стала преобладающим и одним из самых значительных векторов в выстраивании экономической политики государств на нашей планете, и, надо полагать, будет оставаться таковой длительное время.

В 2024 г. С. В. Бахин выступил за международно-правовое нормирование односторонних рестрикций отдельных государств и интеграционных группировок. Он подчеркивает важность разграничения санкций, урегулированных нормами международного права, и контрмер, как инструмента реагирования государств на нарушения права государством-контрагентом. Так называемое «санкционное право» представляет собой совокупность разрозненных правовых установлений и практик, позволяющих использовать санкции как инструмент в глобальной конкурентной борьбе. Предложено, чтобы правовое регулирование рестрикций было увязано на уровне правовых систем и базировалось на положениях международного права, предполагающего свободный торгово-экономический обмен без торговых барьеров. Для этого предложено задействовать отдельные положения Проекта статей об ответственности государств Комиссии международного права ООН.

На протяжении многих лет в центре научных интересов С. В. Бахина находятся вопросы истории возникновения, правовой природы и системной принадлежности международного частного права (МЧП). Он отвергает идеи внутригосударственной (впрочем, как и обособленно цивилистической) природы МЧП и развивает собственную концепцию, согласно которой нормы, направленные на регламентацию трансграничных частноправовых отношений, имеются в национальном, интеграционном и международном праве. С. В. Бахин придерживается мнения о том, что невластные трансграничные отношения по самой своей природе таковы, что не могут быть опосредованы только национальным или только международным правом в силу двойственной природы самих этих отношений. Это данность, которую мы должны принять вопреки бесконечным попыткам сконструировать из норм МЧП некую общую правовую структуру.

С. В. Бахин автор свыше 200 научных работ общим объемом свыше 300 печатных листов. Ряд работ С. В. Бахина опубликован за границей на английском, итальянском и русском языках (Великобритания, Германия, Италия, Украина, Эстония). Является составителем и ответственным редактором ряда научных сборников.

Научную деятельность С. В. Бахин успешно совмещает с практической. Регулярно привлекается в качестве эксперта для подготовки заключений при рассмотрении дел в Конституционном Суде РФ, судах Российской Федерации, Суде Евразийского экономического союза (ранее — Суде ЕврАзЭС), судах иностранных государств и международных коммерческих арбитражах. Так, он выступал перед судом г. Тель-Авив-Яффо (Израиль, 2011) в качестве эксперта по российскому праву; давал заключения по запросам российских и иностранных судов (Высокий Суд Правосудия, Суды Англии и Уэльса по делам Бизнеса и Имущества (Лондон, Великобритания, 2021)); Суда ЕврАзЭС (2014), а также неоднократно давал заключения по делам, рассматриваемым международным коммерческим арбитражным судом и арбитражем ad hoc (Лондон, Великобритания, 2013, 2024).

Практическая работа С. В. Бахина связана и с участием в деятельности научно-консультативных органов. Он был членом Совета по международному праву при Председателе Государственной Думы РФ, членом Совета при уполномоченном РФ при Европейском суде по правам человека. В настоящее время он — член Международно-правового совета при Министерстве иностранных дел России, член Научно-консультативного совета по вопросам международного права при Министерстве юстиции Российской Федерации, член Научно-консультативного совета при Верховном Суде Российской Федерации.

С. В. Бахин был одним из инициаторов создания Комиссии по международно-правовой оценке событий вокруг Союзной Республики Югославии и является ее членом². Выступил в печати с критикой в адрес Международного трибунала по бывшей Югославии³.

С. В. Бахин активно участвует в научно-издательской работе, он является главным редактором «Российского ежегодника международного права», членом редколлегий «Московского журнала международного права», «Право. Журнала Высшей школы экономики», «Журнала международного частного права».

Многие годы С. В. Бахин успешно сочетает научную и преподавательскую деятельность. Был разработчиком и руководителем нескольких магистерских программ, в том числе программы «Международное частное право». Выпускники программы и ученики С. В. Бахина успешно работают на практике во многих страх мира. Почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации

С 1983 г. он принимает активное участие в деятельности Советской, а ныне Российской ассоциации международного права, с 1992 г. является членом ее Исполнительного комитета. В 2007 г. по инициативе и под редакцией С. В. Бахина вышел первый в России сборник биографий специалистов по международному праву — «Российская ассоциация международного права. 1957–2007. Биографический словарь» / отв. ред. С. В. Бахин. СПб., 2007 (к 50-летию Ассоциации).

* * *

Таковы в самых общих чертах научные идеи, которые выдвигает и отстаивает С. В. Бахин. Нетрудно заметить, что его всегда привлекали и привлекают проблемы, находящиеся на стыке научных направлений и правовых систем — международного, интеграционного и национального права, международного публичного и частного права, права и неправа. Многие вопросы он рассматривает под углом зрения философского понимания права в целом. Однако параллельно в кругу его научных интересов находятся сугубо практические вопросы правоприменения в сфере трансграничных частноправовых отношений — право международной торговли, контрактное право, инвестиционное право, электронная коммерция, статус хозяйствующих субъектов, статус правовых регуляторов, их соотношение, порядок разрешения споров, международный гражданский процесс и т. д. Особое внимание он уделяет тем изменениям, которые происходят в самое последнее время в структуре и движении товаров, услуг, капиталов, рабочей силы, видоизменению формата трансграничных связей и их правовой регламентации в связи с такими событиями как пандемия COVID-19, блокирование Суэцкого канала контейнеровозом «Ever Civen», отключением системы SWIFT, санкционными ограничениями, и др.

Собранные под одной обложкой избранные научные работы профессора С. В. Бахина, несомненно, привлекут внимание вдумчивого читателя. У С. В. Бахина свой особый авторский стиль, который вообще отличает петербургскую школу международного права — широкий тематический и философский охват затрагиваемых проблем и одновременно акцент на значимых для правовой материи деталях. По сути дела, собранные воедино важнейшие научные работы С. В. Бахина демонстрируют его вклад в общую теорию международного права. С. В. Бахин бережно относится к научному наследию своих учителей и предшественников. Его работы, посвященные вкладу в науку Ф. Ф. Мартенса, Р. Л. Боброва, Л. Н. Галенской, М. И. Ростовцева и др. написаны человеком, который стремится, не потеряв завещанный ему научный багаж, развивать и преумножать достижения российской науки.

Надеемся, что ретроспективный взгляд на научный арсенал профессора С. В. Бахина будет не только интересным, но и полезным чтением для всех, кто интересуется международным правом.

А. С. Игнатьев,
кандидат юридических наук

Т. В. Соколов,
кандидат юридических наук

Раздел I
МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Бахин С. В. Итоговое заключение комитета экспертов международного трибунала для бывшей Югославии относительно кампании бомбардировок НАТО // Российский ежегодник международного права. 2001. Специальный выпуск. СПб., 2001. С. 41–48.

ИТОГОВОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ КОМИТЕТА ЭКСПЕРТОВ МЕЖДУНАРОДНОГО ТРИБУНАЛА ДЛЯ БЫВШЕЙ ЮГОСЛАВИИ ОТНОСИТЕЛЬНО КАМПАНИИ БОМБАРДИРОВОК НАТО

В сфере международного гуманитарного права весьма актуальным, но, к сожалению, малоисследованным остается вопрос о реализации мер ответственности за нарушения норм гуманитарного права. В связи с этим несомненный интерес представляет практика Международного трибунала для бывшей Югославии (далее — Трибунал). При оценке деятельности этого судебного органа неоднократно отмечалось, что Трибунал придерживается системы двойных стандартов. Одно из явных подтверждений тому — рассмотрение вопроса о нарушениях международного гуманитарного права, совершенных в процессе кампании бомбардировок территории Югославии странами — членами НАТО.

В соответствии со ст. 16 Устава Трибунала, в качестве его отдельного независимого органа действует Обвинитель. Он отвечает за расследование действий и обвинение лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии с 1 января 1991 г. По решению Обвинителя 14 мая 1999 г. из состава канцелярии Обвинителя был создан комитет экспертов, перед которым была поставлена задача оценить имеющиеся сообщения и сопровождающие их материалы, а также представить Обвинителю заключение о том, имеются ли достаточные основания, чтобы продолжить исследование относительно некоторых или всех сообщений, связанных с бомбежками НАТО. Комитетом было подготовлено и представлено К. дель Понте «Итоговое заключение комитета экспертов относительно рассмотрения кампании бомбардировок НАТО против Федеративной Республики Югославии» (далее — Заключение).

Указанный документ, тщательно продуманный и умело составленный, представляет собой пространную записку, в которой содержатся не только сведения относительно кампании бомбардировок, но и подробные мотивировочные положения, которые, вне всякого сомнения, должны вызвать интерес с точки зрения практической реализации мер ответственности и процессуальных аспектов международного гуманитарного права. Главная задача, которую поставили перед собой его разработчики, состоит в том, чтобы доказать, что отдельные инциденты, имевшие место при бомбардировках странами НАТО территории Союзной Республики Югославии (СРЮ), могут расцениваться в качестве досадных недоразумений, но отнюдь не нарушений норм международного гуманитарного права.

Согласно положениям Устава и практике международного и национального уголовного судопроизводства, рассмотрение дела в суде всегда носит состязательный характер. В соответствии с этим принципом расследование и доказывание инкриминируемых обвиняемому деяний возлагаются на обвинителя. Именно так функции Обвинителя сформулированы в Уставе Трибунала. Согласно п. 1 ст. 16: «Обвинитель отвечает за расследование дел и обвинение лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии с 1 января 1991 года».

Противоположная сторона, т. е. сами обвиняемые и их защита, оспаривают вменяемые деяния, обосновывают невиновность и ссылаются на обстоятельства, смягчающие ответственность. В соответствии с п. «d» ст. 21 Устава Трибунала обвиняемый имеет право «защищать себя лично или через посредство выбранного им защитника; если он не имеет защитника быть уведомленным об этом праве и иметь назначенного ему защитника в любом таком случае, когда интересы правосудия того требуют, безвозмездно для него в любом случае, когда у него нет достаточных средств для оплаты этого защитника».

Иными словами, обоснование невиновности не входит в функции обвинения вообще и Обвинителя Трибунала в частности. Задача обвинения состоит в расследовании совершенных деяний и их квалификации согласно нормам действующего международного права. В соответствии с п. 1 ст. 18 «Обвинитель начинает расследование ex-officio или на основе информации, полученной из любого источника, прежде всего от правительств, органов Организации Объединенных Наций, межправительственных и неправительственных организаций. Обвинитель оценивает полученную или найденную информацию и принимает решение в отношении того, достаточно ли оснований для разбирательства».

При анализе Заключения обращает на себя внимание термин, при помощи которого обозначаются действия, ставшие предметом рассмотрения. В Заключении они именуются «кампания бомбардировок против Союзной Республики Югославии (СРЮ) с 24 марта 1999 до 9 июня 1999». При помощи этой нейтральной формулировки искажается истинный смысл событий, происходивших на территории Югославии. Согласно нормам действующего международного права бомбардировки, силами НАТО территории СРЮ должны быть квалифицированы как агрессия. Обосновывать этот вывод нет необходимости, поскольку он со всей очевидностью был установлен в Заключении Комиссии по международно-правовой оценке событий вокруг Союзной Республики Югославии по итогам первой (Санкт-Петербургской) сессии от 5 июля 1999 г⁴.

Понятно, что Трибунал в соответствии с его Уставом (ст. 1–5) уполномочен рассматривать лишь серьезные нарушения Женевских конвенций 1949 года, нарушения законов и обычаев войны, акты геноцида и преступления против человечности, в то время как рассмотрение иных международных преступлений к его юрисдикции не относится. Однако в результате складывается парадоксальная ситуация, при которой Трибунал, не вдаваясь в рассмотрение правомерности самих бомбардировок НАТО, анализирует лишь сопутствовавшие им нарушения норм гуманитарного права. В итоге получается, что сами бомбардировки трактуются, как правомерный акт, и задача Трибунала сводится лишь к тому, чтобы установить, не вышли ли страны НАТО за пределы ущерба, который мог быть причинен в таком случае. Естественно, что при подобной постановке вопроса смещаются акценты, что и позволяет составителям Заключения сделать вывод об отсутствии оснований для привлечения кого-либо к ответственности за совершенные деяния.

Поскольку агрессия, как один из видов преступлений против мира, всегда рассматривалась международным сообществом как самый тяжкий вид международного деликта, анализ действий НАТО в Югославии вне этого контекста представляется лишенным всякого смысла. При этом происходит искусственное расчленение причины (агрессии стран НАТО) и следствия (нарушений норм гуманитарного права).

В итоге составители Заключения, хотя нигде и не говорят об этом прямо, но фактически обосновывают, что ущерб, причиненный гражданскому населению и гражданским объектам на территории Югославии, представляет собой лишь неизбежный побочный эффект правомерной акции, направленной на предотвращение гуманитарной катастрофы. Именно так должны расцениваться ссылки на «миролюбивые» цели НАТО (п. 45 и 46 Заключения) или рассуждения о пропорциональности между причиненным ущербом и достигнутым результатом (п. 20–22 Заключения). Кстати, общие рассуждения о пропорциональности причиненного ущерба встречаются в Заключении неоднократно (например, п. 48–52). При этом без какого бы то ни было обоснования делается вывод о том, что уничтожение странами НАТО «сербских нефтехимических отраслей промышленности, возможно, преследовало ясную и важную военную цель» (п. 22 Заключения). Комментировать подобные утверждения, включенные в Заключение, видимо, нет необходимости.

Такой же оценки заслуживают положения об оправданных с тактической точки зрения целях, военной необходимости при уничтожении гражданских объектов и др. При этом составители Заключения следуют аргументации самого альянса, объявляя гражданские объекты «военно-стратегическими». Текст Заключения изобилует изложением мотивов, исходящих от руководства Североатлантического альянса и стран-членов НАТО (п. 45–47 и др.).

Составителей Заключения видимо не смущают явные противоречия, когда, например, ссылаясь на стремление НАТО свести жертвы среди гражданского населения к минимуму, они тут же указывают, что во имя того, чтобы снизить риск поражения самолетов НАТО противовоздушными силами СРЮ, бомбардировки осуществлялись с такой высоты, которая не позволяла различать гражданские и военные цели (п. 2).

Как представляется, задача обвинения состоит в установлении фактов. Поэтому только удивление вызывают включенные в Заключение ссылки на мотивировку странами Атлантического альянса своих действий в Югославии. Подобные объяснения субъекта, совершившего преступление, неуместны в обвинительном Заключении. Страны НАТО сами могли бы представить их Трибуналу.

Что же касается прямой обязанности комитета экспертов, состоящей в сборе фактических материалов, то в этом вопросе комитет занял довольно странную позицию. Заключение изобилует ссылками на неточность представленной или собранной информации, или невозможность получить достоверные сведения. Весьма характерно в этом смысле следующее утверждение в п. 7 Заключения: «Доступная информация была адекватна для создания предварительной оценки инцидентов, в которых гражданское население было убито или искалечено. Информацию, связанную с нападениями на объекты, где гражданское население не было убито или искалечено, было трудно получить, и было получено очень немного информации пригодной к употреблению». Иными словами, комитет экспертов расписывается в неспособности выполнить возложенную на него задачу по сбору обвинительных материалов. Кстати, этот абзац можно истолковать и таким образом, что должна обязательно последовать гибель людей, чтобы инцидент попал в сферу внимания комитета.

В ряде случаев составители Заключения столь озабочены реабилитацией действий НАТО, что не замечают противоречивости своих утверждений. Так, например, в п. 44 Заключения составители ссылаются на применение странами альянса высокоточного оружия. По сути дела, этот абзац представляет собой весьма неуместный в обвинительном Заключении рекламный пассаж. Видимо при этом преследуется цель доказать, что страны НАТО, хотя и применяли оружие, однако такие его виды и таким образом, чтобы минимизировать ущерб гражданскому населению. О том, сколь цинично выглядят ссылки на «гуманное» оружие, мне уже пришлось говорить на Мартенсовских чтениях в прошлом году⁵.

Необходимо обратить внимание на то, что ссылка на применение высокоточного оружия противоречит встречающимся в Заключении утверждениям о поражении тех или иных объектов в результате сбоя техники или по ошибке. Яркий пример тому п. 13, в котором составители Заключения, основываясь на данных НАТО, ссылаются на то, что при нападении на военные бараки в Aleksinak «Dellgrad» 5 мая 1999, в котором 10 гражданских лиц было убито и 30 ранено, снаряд, нацеленный на бараки, «упал ближе». В этом же пункте при описании нападения на военные бараки в Novi Pazar 31 мая 1999 г., при котором 11 гражданских лиц было убито и 23 ранено, утверждается, что снаряд, причинивший гибель людей, «заблудился».

Нельзя обойти вниманием утверждения составителей Заключения о том, что страны альянса наносили бомбовые удары исключительно по военным объектам. Это вступает в противоречие с прямым указанием в п. 46 о бомбардировке нефтеочистительных заводов, телевизионных станций и ретрансляторов. Все это в Заключении облекается в расплывчатую формулировку «военно-индустриальная структура и другие стратегические цели». Представляется, что положения обвинительного Заключения не могут в данном случае строиться на рассуждениях того, кто совершил преступления, а должны быть оценены самим Трибуналом.

Противоречивы и положения Заключения, относящиеся к ущербу, нанесенному окружающей природной среде. Так, в п. 16 со ссылкой на данные ЮНЕП утверждается, что «конфликт в Косово не причинил катастрофического воздействия на окружающую среду Балканского региона в целом». В то же время в п. 17 указывается, что «данные ЮНЕП не могут быть надежным индикатором отдаленных последствий бомбардировок НАТО для окружающей среды, поскольку точные оценки относительно долгосрочных последствий этого загрязнения не могут все же быть реальны».

В Заключении совершенно справедливо отмечается, что «даже при планировании уничтожения законных военных целей, необходимо избегать чрезмерного долгосрочного ущерба экономической инфраструктуре и естественной окружающей среде с последующим неблагоприятным влиянием на гражданское население». Между тем об ущербе, нанесенном экономической инфраструктуре, в Заключении не говорится вовсе. Указывается лишь, что уничтожение складов топлива, фабрик, заводов, производственных центров, а также отраслей промышленности, имеющих важное значение для ведения войны и для изготовления запасов и материалов военного характера, вполне правомерно.

Действительно, если бы речь шла о полномасштабной войне, уничтожение объектов, обеспечивающих военную инфраструктуру, могло бы расцениваться как правомерное. Однако в данном случае уничтожение объектов жизнеобеспечения и производственного назначения никак не согласуется с целями, которыми страны альянса объясняют свою акцию. По объяснениям НАТО, осуществляемые ими бомбардировки, были направлены на предотвращение гуманитарной катастрофы. Однако своими бомбовыми ударами они фактически создали гуманитарную катастрофу.

В результате бомбардировок НАТО оказались уничтоженными или поврежденными производственные объекты, мосты, больницы, объекты жизнеобеспечения. Заложником подобного «гуманизма» оказалось, в первую очередь, гражданское население. В Заключении ничего не говорится о том, сколько людей осталось без работы, без средств к существованию, без тепла, воды, света и т. д.

Даже если рассматривать действия НАТО как правомерные репрессалии, они не могут осуществляться с грубейшими нарушениями прав человека. В докладе, представленном Комиссии международного права ООН специальным докладчиком Г. Аранджио-Руисом, отмечалось, что «если первоначально гуманитарные ограничения в отношении права на односторонние ответные действия на международно-противоправные деяния ограничивались репрессалиями воюющих сторон, то в настоящее время благодаря беспрецедентному развитию права в области прав человека они вышли на второе место сразу после осуждения применения силы»⁶.

Вне всякого сомнения, ограничение права прибегать к контрмерам, ущемляющим основные права человека, базируется на системе действующих соглашений по правам человека, а также общей норме, согласно которой «основные права человека в том виде, как они признаны в международном праве и изложены в международных документах, продолжают полностью применяться в ситуациях вооруженного конфликта»⁷.

Следует обратить внимание на произвольный характер некоторых избранных составителями Заключения критериев. Так, например, в п. 13 устанавливается, что предметом рассмотрения не являются случаи, в которых погибло три и менее гражданских лица (кстати, в этом же пункте в последующем абзаце как на критерий указывается на гибель десяти и более человек и такие инциденты именуются «ключевыми»). Поражает не только цинизм, при котором на весы кладется жизнь отдельного человека, возникает и вопрос, кто уполномочил составителей вводить такие критерии, и почему речь идет о трех, десяти, а не о ста или тысячах человеческих жизней? Или убийство даже одного человека это не преступление? Или оно незначительно? Но важно другое, составители расписываются в неспособности выполнить возложенную на них миссию — установить факты совершенных преступлений, ибо как на причину указывают на то, что такие ситуации являются «недостоверными». Сколько же должно погибнуть людей, чтобы это было достоверно для экспертов Трибунала?

Еще больший цинизм составители Заключения демонстрируют при изложении случая нападения на гражданский пассажирский поезд в ущелье Grdelica 12 апреля 1999 г., когда 10 или более гражданских лиц было убито и 15 или более ранено. Из объяснений, приведенных в Заключении, следует, что, лишь выпустив первый снаряд, летчик обнаружил, что в этот момент через мост движется поезд. Логичным в этой ситуации было бы прекратить нападение, понимая, что в результате может погибнуть большое количество гражданских лиц. Однако летчик продолжал бомбардировку, и составители Заключения повторяют его абсурдные объяснения о том, что он бомбил другую часть моста, куда поезд еще «не должен успеть прибыть» (п. 58–62). Аналогичной оценки заслуживает и изложение многих других «ключевых» инцидентов со ссылками на старые карты, темное время суток и т. д. Полагаем, что едва ли подобные рассуждения требуют комментария.

Таким образом, Заключение экспертов, представленное Обвинителю Международного Трибунала К. дель Понте, строится на таких основаниях, которые не позволяют расценивать его как полноценный обвинительный документ. Его составители поставили перед собой следующие задачи:

— во-первых, доказать, что бомбардировки странами НАТО территории Югославии представляли собой правомерное применение силы против СРЮ;

— во-вторых, доказать, что имевшие место случаи гибели или ранения людей, а также разрушения гражданских объектов представляют собой не преднамеренные акции, а лишь случайный побочный эффект, который неизбежен при военных действиях подобного рода;

— в-третьих, доказать, что из-за их незначительности большинство деяний не может рассматриваться в качестве «серьезных нарушений международного гуманитарного права»;

— в-четвертых, обосновать, что ряд деяний не может стать предметом рассмотрения Трибунала, поскольку доказать их совершение не представляется возможным;

— в-пятых, доказать, что случаи гибели мирного населения в результате бомбардировок НАТО представляют собой досадные недоразумения, которые могут объясняться сбоем техники или ее несовершенством.

При таких условиях необходимо сделать вывод, что Заключение подготовлено тенденциозно и не соответствует как положениям Устава Трибунала, так и общемировой практике расследования преступлений и предъявления обвинений.

При таких условиях необходимо сделать вывод, что Заключение подготовлено тенденциозно и не соответствует как положениям Устава Трибунала, так и общемировой практике расследования преступлений и предъявления обвинений.

К сожалению, расследование преступлений и привлечение к ответственности в сфере международной юрисдикции остаются практически неурегулированными в международном праве. Даже в таком тщательно проработанном соглашении, как Римский статут международного уголовного суда вопросы расследования и уголовного преследования (ч. 5, ст. 53–61) оказались регламентированными лишь частично. Процессуальные аспекты международной уголовной юстиции еще ждут своей полномасштабной унификации. Такая унификация возможна на базе общих принципов права, действующих в рассматриваемой области. Полагаем, что она может быть осуществлена в специально посвященном этому вопросу документе. Такая унификация позволит избежать в дальнейшем перекосов, имеющих место в деятельности Международного трибунала для бывшей Югославии.

Бахин С. В. Проблемы толкования унифицированного права // Российский ежегодник международного права. 2002. СПб., 2002. С. 127–140.

ПРОБЛЕМЫ ТОЛКОВАНИЯ УНИФИЦИРОВАННОГО ПРАВА

Пожалуй, одним из самых сложных вопросов, связанных с международным сближением национальных правовых систем, является отнюдь не проблема создания унифицированных норм, а проблема их единообразного применения. Толкование международных договоров достаточно непростое само по себе многократно усложняются, когда речь идет об унификационных соглашениях. По мнению Ю. Базедова, конвенции, заключаемые с целью унификации, во многом зависят от национальной правовой среды, в которой они применяются, и могут по-разному толковаться с учетом особенностей этой среды. «В большинстве случаев, — отмечает он, — не существует процессуальных гарантий единообразного толкования»⁸.

Поскольку ни один международный договор, направленный на создание единообразного правового режима, не содержит исчерпывающей регламентации применительно к своему предмету регулирования, неизбежно возникает вопрос о дополнении и уточнении договорных постановлений нормами национального права. В этом смысле количество проблем, связанных с толкованием и применением унификационного договора, прямо пропорционально количеству государств, в нем участвующих⁹.

Более того, совершенно очевидно, что положения действующего международного права и, прежде всего, Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. (далее — Венская конвенция 1969 г.) о толковании договоров создавались в расчете на соглашения, регулирующие межгосударственные отношения, и мало приспособлены к договорам, направленным на регламентацию отношений частноправовых. Это вполне объяснимо, поскольку в международных властных отношениях отступления от согласованного смысла созданных норм гораздо очевиднее, чем в отношениях, в которых участвуют физические и юридические лица. Несоблюдение международного договора или искаженное его толкование в межгосударственных отношениях проявляются отчетливее, ибо такие отношения больше поддаются контролю, строятся, как правило, на взаимном соблюдении соответствующих норм и как отношения публичные — более явны.

Что же касается применения международных договоров, специально рассчитанных на регулирование отношений в частноправовой сфере, то, не затрагивая действия государств напрямую, они в большинстве случаев не связаны жесткой системой контроля за их выполнением. К тому же, учитывая, что участников таких отношений во много раз больше и возникают они чаще, проследить за каждым случаем оказывается вне пределов возможности. Помимо этого, стать предметом рассмотрения и спора между государствами они, по большей части, могут лишь в случае, если между участниками частноправового отношения возникают разногласия, которые становятся предметом судебного или арбитражного разбирательства. Такие решения, принимаемые национальными судами или международными коммерческими арбитражами, весьма сложно оспорить или даже взять под сомнение, ибо существует суверенитет государств и независимость судебной власти.

Поэтому практически одновременно с началом специальных работ по сближению систем национального права на рубеже XIX и XX вв. начался и поиск механизмов, которые обеспечили бы единообразное толкование соглашений по унификации. За минувший век было предложено и опробовано несколько таких механизмов. Прежде всего, как учеными, так и практиками было предложено создать международный суд, специально предназначенный для толкования унификационных договоров.

Одним из первых с идеей учреждения такого суда выступил в 1911 г. известный немецкий адвокат Г. Веберг. Специальный суд, по его мнению, должен был иметь дело со «спорами, касающимися вопросов международного частного права (в случае обращения национальных судов), и частными исками, основанными на международных конвенциях, устанавливающих унифицированные законы (в случае обращения национальных судов)»¹⁰. Необходимо было, таким образом, во-первых, учредить специальный международный суд, и, во-вторых, установить особую процедуру толкования международных унификационных соглашений по запросам национальных судов.

Мнения специалистов в вопросе о необходимости учреждения специального международного суда разделились. К примеру, Э. Рабель указывал, что «частное право на международном уровне не может развиваться без международного суда для устранения различий в его толковании»¹¹. Однако большинство специалистов высказывали сомнения в возможности и целесообразности создания суда. «Международная унификация может быть скомпрометирована, а не развита, — отмечал Р. Давид, — стремлением забегать вперед в отсутствие актуальной и убедительно доказанной необходимости в создании международных судов для разбирательства дел на основании единообразных законов или контроля за их применением»¹².

По мнению М. Анселя, «лишь в порядке умозрительной спекуляции можно представить себе возможность создания в настоящее время международного или хотя бы межгосударственного кассационного суда»¹³, а М. Матеуччи полагал, что учреждение наднационального суда — скорее утопия, чем реальность¹⁴.

В практической плоскости вопрос о создании такого суда был поставлен в 1920 г. при подготовке Устава Постоянной палаты международного правосудия. Межпарламентский союз в связи с этим высказался за то, чтобы постоянному суду была предоставлена юрисдикция в отношении конфликтов между частными лицами, затрагивающих интерпретацию соглашений по международному частному праву, а также соглашений, устанавливающих унифицированные правила в области коммерческого, авторского, патентного и морского права¹⁵. Однако при разработке Устав Палаты эти предложения не были приняты, и юрисдикция Палаты была ограничена спорами между государствами.

С увеличением числа международных соглашений по унификации расширялось и число приверженцев идеи об учреждении постоянного суда для их интерпретации. В 1931 г. на шестой сессии Гаагской конференции по международному частному праву (далее — Гаагская конференция) был принят Протокол¹⁶, участники которого признавали юрисдикцию Постоянной палаты по спорам, касающимся интерпретации конвенций, разработанных в рамках Гаагской конференции, к которым государства — участники Протокола присоединились.

Любое государство — участник Протокола могло обратиться в Постоянную палату против другого государства, которое также ратифицировало Протокол в случае, если оба эти государства являлись участниками одной и той же конвенции, принятой в рамках Гаагской конференции, и этот спор касался ее толкования. Данный механизм рассматривался как компромиссный, поскольку частные лица не имели доступа в Постоянную палату, в то время как большинство проблем, связанных с толкованием унифицированного права, возникало в спорах между субъектами частного права, которые и должны были иметь возможность обращаться к международному учреждению с просьбой об интерпретации международного соглашения. Хотя Гаагский протокол 1931 г. был ратифицирован только несколькими государствами, он все же вступил в силу в 1936 г., однако никогда не использовался ни одним государством.

В 1957 г. спор, касавшийся толкования Конвенции, принятой в рамках Гаагской конференции, все же попал на рассмотрение, но не Постоянной палаты, а Международного Суда ООН. Несмотря на отсутствие в Статуте Суда возможности рассмотрения споров по частным искам и договоренности, аналогичной Протоколу 1931 г., это дело правомерно стало предметом рассмотрения данного органа. Дело «Нидерланды против Швеции» касалось применения Конвенции об опеке над несовершеннолетними 1902 г¹⁷.

Анализируя вопрос о правомерности рассмотрения Международным Судом данного дела, судья М. Кинтана отмечал: «Мы столкнулись с вторжением того, что может быть названо международным публичным правом, в вопрос толкования международной конвенции… Произошло превращение международного частного права в международное публичное право, что позволяет Суду осуществить свои полномочия»¹⁸. Между тем, как справедливо полагает Л. П. Ануфриева, никакого «превращения» фактически не происходит, поскольку международное соглашение в любом случае остается частью международного права, «даже если в его содержании находят отражение положения, в конечном итоге направленные на регулирование отношений между гражданско-правовыми субъектами»¹⁹. Международное соглашение по унификации (будь то коллизионных или материально-правовых норм) является неотъемлемой составной частью международного права и как таковое может быть истолковано Международным Судом.

Некоторые международные соглашения, направленные на унификацию национального законодательства, предусматривают возможность обращения государств-участников в Международный Суд ООН для разрешения споров, касающихся их применения или толкования²⁰. Однако, как полагает С. Н. Лебедев, передача подобных споров на разрешение Международного Суда — явление исключительное, поскольку такого рода споры «возникают довольно редко, а когда возникают государства находят удовлетворительные способы для их урегулирования без обращения в Суд, даже когда такая возможность предусмотрена договором»²¹.

Действительно, государства по большей части стремятся отыскать иные «удовлетворительные способы», нежели обращаться в Международный Суд ООН. Но едва ли можно согласиться с тем, что необходимость в разрешении подобных коллизий возникает редко. Как полагает Л. Б. Сон, государства неохотно поддерживают требования индивидов или корпораций против дружественных государств, поскольку не желают создавать международные осложнения, обращаясь с требованием одного из подданных против другого государства, ибо спор в этом случае переводится в разряд межгосударственных. Л. Б. Сон указывает, что многие частные вопросы могли бы быть удовлетворительно решены без обращения к Суду в Гааге, если бы был создан менее весомый по своему статусу специальный международный трибунал, составленный из специалистов в сфере международного частного права. Существование такого специального суда, в который можно было бы обращаться с частными исками, позволило бы во многих случаях снять причины для напряженности в межгосударственных отношениях²².

Вопрос об учреждении специального суда, предназначенного для рассмотрения частных исков, в 1929 г. рассматривался Институтом международного права. В решении, принятом по этому вопросу отмечалось, что «в некоторых случаях было бы желательно признать право индивидов передавать непосредственно международному трибуналу, действующему в соответствии с процедурой, которая будут определена, их споры с государствами»²³. В 1934 г. Ассоциация международного права высказалась за то, чтобы юрисдикция подобного суда затрагивала споры по международным договорам в сфере международного частного права²⁴.

Идея об учреждении международных трибуналов, предназначенных для рассмотрения частных исков, вновь стала предметом обсуждения по окончании второй мировой войны. Дело, однако, не ограничилось лишь призывами к созданию такого органа. Был предложен ряд конкретных проектов по его организации²⁵. Во многих случаях предложения касались установления не общего, а специальных судов, относящихся к отдельным сферам международного сотрудничества (например, суда для толкования конвенций по частному воздушному праву или трибунала по окружающей среде) или даже отдельным видам коммерческих отношений (торговле, иностранным инвестициям, ссудам и т. д.)²⁶. Ни один из этих проектов, однако, не был реализован²⁷.

На сегодняшний день можно назвать лишь один реально существующий универсальный международный судебный орган, юрисдикция которого относится и к спорам, в которые вовлечены частные лица. Это — Международный трибунал по морскому праву, созданный в соответствии с Конвенцией ООН по морскому праву 1982 г. Однако деятельность этого органа все же больше связана с толкованием и применением норм публичного, а не частного права, к тому же его компетенция ограничена вопросами морского права.

В последние годы создается все больше региональных и субрегиональных судебных учреждений, деятельность которых напрямую связана с толкованием международных унификационных соглашений. Наибольшее количество региональных судов создано в сфере прав человека — Европейский, Межамериканский и Африканский суды. Решения Европейского суда, относящиеся к толкованию положений Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод 1950 г., представляют собой уникальный инструмент по унификации законодательства и практики европейских стран в вопросах обеспечения прав личности. Вместе с тем нельзя не учитывать, что деятельность Европейского суда направлена по большей части на обеспечение гражданско-политических и гораздо меньше — социально-экономических прав индивида.

Совершенно особое место среди международных судебных учреждений занимает Суд ЕС. Но оценивая деятельность этого органа, нельзя сбрасывать со счетов специфику его полномочий и характера деятельности, что предопределяет и некоторые особенности осуществляемой им интерпретации унифицированного права. По мнению Т. К. Хартли, при толковании договоров и иных нормативных актов Сообщества, Суд ЕС в связи со спецификой этого объединения не всегда может следовать концепциям, принятым в общем международном праве²⁸.

Успешная деятельность Суда ЕС способствовала появлению собственных судебных органов в других субрегиональных объединениях. Среди них можно назвать Экономический суд Содружества независимых государств, Суд Экономического сообщества государств Западной Африки, Судебный трибунал Организации арабских стран — экспортеров нефти, Судебную палату Западноафриканского экономического и валютного союза и др. Особого упоминания заслуживает Суд, созданный при Организации по гармонизации торгового права в Африке (ОГАДА). Этот судебный орган уполномочен рассматривать жалобы на решения национальных судов, передавать дела из одной инстанции в другую, давать заключения в отношении толкования и исполнения как Договора о создании ОГАДА, так и гармонизированного торгового права.

Однако при всей значимости этих судов как органов, реально осуществляющих толкование унификационных договоров, нельзя сбрасывать со счетов, что данная ими интерпретация действует для узкой группы государств, участвующих в соответствующем субрегиональном объединении. Подобное толкование не всегда соответствует целям универсальной унификации, направленной на создание единообразного режима применительно к определенному виду отношений для максимально широкого круга государств.

Л. Б. Сон, предпринявший специальное исследование по вопросу о создании специального международного суда, высказывает мнение, что реальная возможность для его организации все же есть²⁹. Обобщив все предпринимавшиеся до настоящего времени попытки в этом направлении и предложения по его учреждению, Л. Б. Сон предлагает следующий механизм его функционирования.

Созданный суд должен быть подобен Международному суду ООН и обладать юрисдикцией по вопросам, связанным с толкованием международных соглашений по унификации. Такой суд мог бы состоять из 17³⁰ юристов (судей, адвокатов, ученых), являющихся экспертами в различных вопросах международного частного права или имеющих опыт в подготовке, применении или интерпретации унифицированных договорных или обычных норм. Юрисдикция суда должна быть определена в протоколе, который будет содержать легко дополняемый список многосторонних соглашений. При ратификации протокола присоединяющееся государство могло бы признавать юрисдикцию суда в отношении, по крайней мере, одного соглашения. При этом государство должно иметь возможность в любое время признать юрисдикцию суда и в отношении других соглашений.

По спору, рассматриваемому в национальном суде применительно к толкованию соглашения, в отношении которого это государство признало юрисдикцию международного суда, национальный суд, по просьбе одной из спорящих сторон или по своей инициативе, мог бы направлять запрос международному суду для получения консультативного заключения. Толкование, данное международным судом, должно быть обязательно для национального суда, направившего запрос, а также для национальных судов государств, признавших юрисдикцию международного суда применительно к конкретному международному договору, причем и в отношении аналогичных дел в будущем.

По мнению Л. Б. Сона, во имя финансовой экономии следует учредить именно один, а не несколько региональных или узко специализированных судов. Между тем надо полагать, что во внимание должны быть приняты не только финансовые аспекты проблемы. По всей видимости, если рассматриваемый международный суд все же будет создан, он может быть погребен под лавиной частных исков. Поэтому не следует исключать возможности создания двухзвенной структуры. При этом могут быть созданы 3 или 4 суда первой инстанции и суд второй инстанции, уполномоченный рассматривать апелляции на решения судов первой инстанции. Как бы там ни было, но думается, что в настоящее время международное сообщество как нельзя ближе подошло к возможности реализовать рассматриваемую идею на практике. Весь вопрос лишь в том, кто возьмет на себя инициативу по созданию такого суда (или судов).

Отсутствие реального результата в попытках создать международный судебный орган по единообразной интерпретации унификационных соглашений не означает, однако, отказа от идеи установить иной институционный механизм для этих целей. Само собой, напрашивалось решение предоставить полномочия по толкованию унификационных договоров тем организациям, в рамках которых они разработаны.

Подобный вариант был реализован в 1950 г. в Конвенции о создании Совета таможенного сотрудничества³¹. Конвенция предусматривает, что функциями Совета являются «подготовка проектов конвенций и поправок к конвенциям» (п. «с» ст. III) и «разработка рекомендаций, обеспечивающих единообразное толкование и применение конвенций» (п. «d» ст. III)³².

Казалось бы, что таким образом был создан механизм, позволяющий обеспечить единообразное толкование и применение унификационных соглашений по таможенным вопросам. Однако при ближайшем рассмотрении становится очевидно, что реально функционировать такая схема не могла и не может, поскольку принимаемые Советом решения носят рекомендательный характер. К тому же Совет, включающий свыше 150 государств, как представляется, не в состоянии рассмотреть каждый из индивидуальных случаев спорного толкования той или иной конвенции, и может обращаться лишь к общим вопросам их интерпретации.

Иными словами, уполномочив СТС (ВТО) на толкование таможенных конвенций, государства не предусмотрели реальных рычагов для выполнения этой функции. Идея, сама по себе весьма здравая, не была доведена до логического конца. На новом витке развития международных отношений к ней можно обратиться снова, однако с учетом уже имеющегося опыта³³.

Однако поиски путей и средств для единообразного толкования соглашений по унификации не ограничивались идеей создания для этой цели специального институционного механизма. Наряду с этим разрабатывался и другой вариант, при котором сам текст унификационного договора давал бы возможность для его единообразной интерпретации. Так возникла концепция об «автономном толковании» унификационных соглашений.

Идея о необходимости обособленного от национального права истолкования договоров по унификации возникла отнюдь не случайно. Дело в том, что по мере развития унификационных процессов стало очевидно, что национальные суды «видят содержащиеся в соглашении правовые дефиниции в свете привычного для них национального права»³⁴. Почву для подобной интерпретации обеспечивал достаточно широко применявшийся на первых порах метод сближения национального законодательства, при котором к договору по унификации прилагался единообразный закон, текст которого каждое присоединившееся государство должно было принять в качестве своего внутригосударственного акта³⁵. Естественно, что и толковать эти включенные в правовую систему государства акты национальные суда были склонны как часть собственного, а не международного права.

В противовес этому получил распространение другой метод, при котором унифицированные нормы включались в корпус самой конвенции и были самоисполнимыми, т. е. не требовали от государства никакого дополнительного нормообразования³⁶. Во многие из таких соглашений была включена специальная норма, предусматривающая, что толкование этих договоров должно быть направлено на их единообразное применение. К примеру, в ст. 7 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (далее — Венская конвенция 1980 г.) установлено: «При толковании настоящей конвенции надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении…»³⁷.

Однако сама по себе подобная норма осталась бы благим пожеланием, если бы наряду с ней в соглашениях по унификации не было установлено какого-либо механизма, который обеспечивал бы единообразие при их толковании. Такой механизм был впервые опробован в Венской конвенции 1980 г., а затем использован во многих унификационных соглашениях.

В соответствии с ч. 2 ст. 7 Венской конвенции 1980 г., вопросы, относящиеся к предмету регулирования Конвенции, которые в ней прямо не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов — в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права. Иными словами, в случаях, когда в положениях Конвенции имеется какой-либо пробел, он должен быть по возможности восполнен исходя из общих принципов, на которых строится Конвенции, и лишь при отсутствии таковых можно прибегать к помощи национального права.

Положения ч. 2 ст. 7 стали основой для обоснования и широкого распространения концепции о самодостаточном характере унификационных соглашений и необходимости их автономной интерпретации. В течение многих лет во всем мире продолжается дискуссия о содержании этой доктрины, а также составе и природе общих принципов, на которых основана Венская конвенция 1980 г .³⁸

Не подлежит сомнению, что рассматриваемый подход к интерпретации международных соглашений по унификации, существенно способствует их единообразному применению. Однако было бы весьма легковесно утверждать, что таким путем устранены все проблемы, связанные с толкованием рассматриваемых соглашений. Следует принять во внимание, что разработчики Венской конвенции 1980 г. (впрочем, и других унификационных соглашений), отказались от решения целого ряда вопросов, по которым трудно было достичь компромиссного решения. В результате случаи, когда, не найдя ответа в Конвенции, все же приходится обращаться к национальному праву не так уж редки. К тому же в поисках общих принципов, на которых строятся те или иные соглашения по унификации, некоторые специалисты заходят так далеко, что сама идея оказывается дискредитированной³⁹.

В последние годы вопрос о толковании некоторых международных договоров получил своеобразную интерпретацию в связи с необходимостью их приспособления к изменениям в практике осуществления международных связей. Собственно говоря, проблема адаптации международных договоров к новым обстоятельствам, имеющим место после их вступления в силу, существовала всегда. Ускорение темпов социально-экономического и научно-технического развития приводит к тому, что международные договоры устаревают гораздо быстрее, чем это было раньше. В связи с этим все чаще высказываются предложения о возможности и необходимости толкования договоров в соответствии с этими изменившимися условиями.

В частности, такая проблема возникла применительно к целой серии международных соглашений, не рассчитанных на обработку и передачу документов при помощи новых информационных технологий в рамках так называемой «электронной коммерции». В 1999 г. Европейская экономическая комиссия ООН рекомендовала⁴⁰ Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) рассмотреть вопрос «о принятии необходимых мер для обеспечения того, чтобы термины «письменная форма», «подпись» и «документ» в конвенциях и соглашениях, касающихся международной торговли, толковались как термины, допускающие применение эквивалентов в электронной форме. Было поддержано предложение о подготовке всеобъемлющего протокола, направленного на изменение правовых режимов многосторонних договоров в целях содействия расширению использования электронной торговли»⁴¹.

В Венской конвенции 1969 г. предусмотрено, что при толковании международного договора наряду с контекстом учитывается «любое последующее соглашение между участниками относительно толкования договора или применения его положений» (п. 3 «а» ст. 31). Поэтому теоретически препятствий для разработки протокола, вводящего в оборот новое толкование некоторых терминов, связанных с осуществлением электронной коммерции, не существует.

Однако совершенно очевидно, что в данном случае возникнут технические трудности. Во-первых, потому, что указанный протокол должен будет дополнить не одно, а несколько международных соглашений, различающихся по предмету регулирования и кругу участников⁴². Во-вторых, представляется, что различия в предмете регулирования обусловят несовпадающий объем изменений и дополнений, которые потребуется внести в упомянутые соглашения.

Понимая сколь сложной будет разработка подобного адоптирующего протокола, Ж. Бюрдо, приглашенная ЮНСИТРАЛ для дачи консультативного заключения по этому вопросу, выступила с идеей заменить разработку новых документов «конструктивным» толкованием существующих. По ее мнению, тексты, сформулированные «в условиях, когда требовалось закрепить обязательность представления доказательств, исполненных или заверенных на бумаге, можно было бы, в рамках «конструктивного» толкования, считать поддающимися распространению и на документы, письменные формы или подписи, исполненные в электронном виде»⁴³.

Между тем, едва ли конструктивное толкование может входить в прямое противоречие с тем смыслом, который вкладывался в те или иные понятия при разработке договора. Напомним в связи с этим сколь непросто решался вопрос о форме сделки, скажем, в Венской конвенции 1980 г. Поскольку вопрос о форме сделки имел для группы государств принципиальное значение, в ходе переговоров была сконструирована сложная система обязательств, относящихся к этому вопросу. Не учитывать контекст, в котором разрабатывались эти положения, невозможно. Система обязательств, предусмотренная ст. 11, 12 и 96 Венской конвенции 1980 г. может быть изменена не конструктивным толкованием, а лишь соответствующим международным договором.

Венская конвенция 1969 г. предусматривает, что при толковании договора должна учитываться «последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования» (п. 3 «b» ст. 31). Однако едва ли на сегодняшний день можно констатировать единогласие применительно к оценке документов в электронной форме. Это понимает и сама Ж. Бюрдо, указывая, что едва ли такое толкование последует со стороны национальных судебных органов⁴⁴.

Поэтому Ж. Бюрдо предлагает ввести новую разновидность международного договора — «соглашение о толковании», подчеркивая, что подобная форма не должна иметь слишком высокого статуса, аналогичного существующим «актам о пересмотре», поскольку во многих случаях речь не идет о внесении изменений, противоречащих текстам уже принятых документов, а лишь об уточнении смысла некоторых терминов или придании им значения, которого в момент разработки договоров они иметь не могли. «Используя форму простого соглашения о толковании, которое было бы единым и общим для всех международных документов любого правового значения, — указывает Ж. Бюрдо, — можно было бы, как представляется, довольно легко решить задачу унификации и при этом не вставал бы напрямую ни вопрос о подлинном изменении текстов уже действующих договоров…, ни вопрос о корректности процедуры пересмотра»⁴⁵.

Однако Ж. Бюрдо не указывает, в чем заключается особый статус «соглашения о толковании» по сравнению с обычным международным договором. В частности, попадает ли «соглашение о толковании» под действие норм международного права о договорах. Вопрос этот, безусловно, риторический, поскольку общее международное право не предусматривает никакой упрощенной формы при внесении изменений и дополнений в действующие договоры.

Очевидно, что проблема актуализации действующих международных договоров ставит перед международным сообществом вопрос о форме (формах), в которой такая актуализация могла бы быстро и эффективно осуществляться. В рамках действующего международно-правового регулирования она едва ли может быть с успехом решена, что и подтверждается весьма сложной и запутанной практикой трансформации международных договоров.

Бахин С. В. Унификация права и правовая система России // Общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры в практике конституционного правосудия: материалы Всероссийского совещания (Москва, 24 декабря 2002 года) / под ред. М. А. Митюкова, С. В. Кабышева, В. К. Бобровой, А. В. Сычевой. М., 2004. С. 96–103.

УНИФИКАЦИЯ ПРАВА И ПРАВОВАЯ СИСТЕМА РОССИИ

В последние годы вопрос о месте норм международного права в правовой системе Российской Федерации, о порядке их применения и соотношении с российскими правовыми актами занимает значительное место в работах отечественных специалистов. Однако пока нельзя с уверенностью сказать, что сформировалась общая позиция по ряду ключевых вопросов, относящихся к этой теме.

Особо сложным и малоисследованным, как в отечественной, так и в зарубежной правовой науке остается вопрос о том, какое место в национальных системах права занимают международные соглашения, специально предназначенные для создания в различных государствах единого правового режима в регулировании тех или иных отношений, т. е. так называемых соглашений по унификации и гармонизации права. И хотя эта проблема является частным случаем действия международных договоров в правовой системе РФ, представляется, что ее разрешение позволит уточнить и решение ряда общих вопросов соотношения международного и российского права.

Кардинальные положения, определяющие взаимодействие правовой системы России и международного права, были зафиксированы в п. 4 ст. 15 Конституции РФ, который предусматривает, что «[о]бщепризнанные принципы и нормы и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены другие правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».

Оценка и трактовка рассматриваемой конституционной нормы специалистами совпадают не всегда. Нередко эти установления российской Конституции расцениваются как революционные, что предполагает необходимость «заново осмыслить проблемы соотношения международного и внутреннего права»⁴⁶. При этом положения национальных конституций о приоритетности общепризнанных норм международного права расцениваются как приверженность монизму⁴⁷, и, принимая во внимание включение норм международного права в правовую систему России, предлагается перейти к «поддержке монистических теорий с признанием приоритета международного права над внутренним»⁴⁸.

Согласно иной точке зрения, идея, заложенная в этом пункте Конституции, «по сути дела является логическим продолжением… развития советского и российского законодательства», она была воплощена в ст. 129 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1961 г. и ст. 170 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.⁴⁹ При этом правило ч. 4 ст. 15 Конституции РФ предлагается рассматривать как генеральную трансформацию, которая заключается в установлении государством «общей нормы, придающей международно-правовым нормам силу внутригосударственного действия»⁵⁰.

Указание о том, что нормы международного права являются составной частью правовой системы России, предполагает необходимость поиска ответов на ряд принципиальных вопросов. Прежде всего, и на это обстоятельство уже обращалось внимание в отечественной литературе, категория «правовая система» относится к числу доктринальных и нормативно не определена⁵¹. Сложность в данном случае состоит в отсутствии единства среди специалистов в определении правовой системы и ее составляющих.

Так, по мнению Ю. А. Тихомирова, национальная правовая система включает в себя принципы права, правотворчества и правоприменения, всю совокупность правовых актов и норм⁵². С точки зрения М. Н. Марченко в правовую систему должны быть включены и институционные механизмы государства. В его интерпретации правовая система предстает в виде всей правовой структуры страны, правовой организации общества, складывающейся из совокупности всех юридических средств, институтов и учреждений, функционирующих в его пределах. Это не только нормы права, но и правовая идеология, правосознание, правовая культура, правовая практика и т.п.⁵³ В. К. Бабаев считает, что правовая система шире собственно права и включает правовую науку, правовые понятия, правовые принципы, правовую культуру, правовую политику, право и выражающее его законодательство, правоотношения, юридическую практику, юридическую технику⁵⁴.

Однако самым распространенным является понимание правовой системы как совокупности права, правопонимания и правоприменения. Как указывает С. С. Алексеев, правовую систему составляет право, юридическая практика и господствующая юридическая идеология⁵⁵. Естественно возникает вопрос: куда при таком понимании правовой системы должны быть включены нормы международного права?

Поскольку ни как правопонимание, ни как правоприменение они рассматриваться не могут, то получается, что их следует считать составной частью права Российской Федерации. Однако против подобного смешения международного и национального права выступают многие юристы, подчеркивая, что международные нормы не могут быть составной частью ни права России, ни ее законодательства. Как отмечает И. И. Лукашук, в ходе Конституционного совещания пришлось обратить внимание на неточность подобной формулировки, в результате чего и появилось указание на правовую систему РФ⁵⁶. Правда, при этом следует оговориться, что в праве РФ они составляют обособленный раздел, не сливаясь с массивом собственно законодательства РФ. В связи с этим следует признать недоразумением положение ч. 3 ст. 1 УПК РФ, где предусмотрено, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ «являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство».

В связи с разграничением понятий «правовая система», «право» и «законодательство», специалисты обращают внимание на точность формулировок об избрании применимого права участниками международных контрактных отношений. По мнению М. Г. Розенберга, «не исключена возможность ограничительного толкования условия соглашения (соглашения сторон о применимом праве. — С.Б.): в отношении международных договоров прямого действия (т. е. тех, для которых не требуется издание внутригосударственного акта…) допустимо утверждение, что они входят в правовую систему России, но не ее законодательство»⁵⁷. Речь в данном случае идет, конечно же, в первую очередь, о международных соглашениях по унификации.

В соответствии с подобным подходом при рассмотрении одного из дел Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ, отказался применить Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. к отношениям спорящих сторон, поскольку они договорились о применении к их контракту «российского законодательства». Как указывает в связи с этим В. А. Кабатов, употребляя в своем соглашении о применимом праве термин «законодательство», а не «право», стороны, скорее всего, не имели в виду исключить применение положений международного договора, а сделали это либо по небрежности, либо по неосведомленности⁵⁸.

Поэтому нормы международного права едва ли следует считать входящими в состав «права» или «законодательства» России, надо полагать, что составляют обособленный раздел в ее правовой системе. Поскольку согласно п. 4 ст. 15 Конституции РФ в состав правовой системы РФ входят не только ее международные договоры, но также общепризнанные принципы и нормы международного права, соответствующий раздел правовой системы должен именоваться «международные обязательства Российской Федерации».

В связи с этим необходимо отметить, что формулировка п. 4 ст. 15 неоправданно сужает состав международных обязательств Российской Федерации. Очевидно, что помимо общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ, в состав международных обязательств России должны быть включены международные обычаи, признанные Российской Федерацией, но не относящиеся к категории общепризнанных. Речь в данном случае идет о межгосударственных обычаях, т. е. нормах международного публичного права⁵⁹. Что же касается обычаев, относящихся к сфере частноправовых отношений (за исключением общепризнанных), то они, надо полагать, не могут быть включены в состав правовой системы РФ. В то же время они являются составной частью более широкой категории — «право, применимое в Российской Федерации», куда наряду с частноправовыми обычаями должны быть включены и нормы иностранного права, когда и те, и другие применяются в РФ согласно прямому указанию или дозволению норм российского законодательства.

Кроме того, в состав международных обязательств РФ должны быть включены нормоустановительные⁶⁰ резолюции международных организаций, в которых принятие обязывающих решений предусмотрено и членом которых является Российская Федерация. Сложность в данном случае состоит в том, что принятие обязательных для государств решений может быть предусмотрено в учредительном акте международной организации как напрямую, так и определенно вытекать из так называемого «молчаливого дополнения устава», когда принятие организацией обязывающих решений не вызывает возражений со стороны государств-членов.

Наконец, к международным обязательствам России относятся решения международных судебных органов, полномочия которых признаны нашим государством. Это положение приобрело особую значимость в связи с вступлением Российской Федерации в Совет Европы и присоединением к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. применительно к решениям Европейского суда по правам человека. Следует, видимо, предположить, что в правовую систему России Конвенция 1950 г. вошла в ее интерпретации, содержащейся в решениях, принятых Судом ранее, а также в решениях, которые будут приняты в дальнейшем.

Вместе с тем, учитывая сказанное выше об элементах составляющих правовую систему РФ, следует предположить, что в состав этой системы по аналогии входят не только действующая для РФ часть международного права, но также и относящиеся к ней правоприменение и правопонимание. Вполне логично было бы предположить, что поскольку речь идет о правовой системе РФ, правоприменение в отношении принципов и норм международного права имеется в виду осуществляемое в пределах Российской Федерации.

Однако подобный подход противоречит действующему международному праву. Согласно п. 3 «b» ст. 31 Венской конвенции 1969 г., при толковании международного договора наряду с его контекстом должна учитываться «последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования». Поэтому, если в отношении какого-либо положения договора сложилась международная практика его толкования, она обязательна для правоприменительных органов РФ.

Правда, следует отметить, что процитированное положение Венской конвенции 1969 г. осталось по большей части декларацией, поскольку реального механизма учета практики применения международных договоров не существует. Более того, положения ст. 31 Венской конвенции 1969 г. создавались в расчете на их применение к международным договорам, направленным на регулирование межгосударственных отношений.

Более сложная ситуация складывается применительно к международным договорам по унификации и гармонизации права. Во многие из таких договоров включена статья, предписывающая необходимость их единообразного толкования⁶¹. Однако положение о единообразном толковании норм унифицированных соглашений остается по большей части благим пожеланием, ибо реального механизма обеспечения такого единообразия до настоящего времени не создано⁶².

Между тем, как отмечает большинство специалистов, занимавшихся изучением этого вопроса, успех унификации «в значительной степени зависит от единообразного толкования конвенционных норм в судебной и арбитражной практике в государствах-участниках»⁶³. Между прочим, такое единообразное толкование предполагает, в числе прочего, и существенные ограничения при судебном толковании⁶⁴. Широкое распространение получила точка зрения, что соглашения по унификации подлежат автономной интерпретации, исключающей (по возможности) обращение к нормам национального права⁶⁵.

Понимая, сколь важным является обеспечение единообразного толкования унифицированного права, Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) разработала систему сбора и распространения информации о судебных и арбитражных решениях, основанных на конвенциях и типовых законах, разработанных Комиссией. Эта программа получила наименование «Прецедентное право по текстам ЮНСИТРАЛ» (ППТЮ), и доступна как на бумажных носителях, так и в сети Интернет⁶⁶. В рамках указанной программы национальные корреспонденты, назначенные их правительствами, готовят краткие резюме по каждому из дел, рассмотренных судебными и арбитражными органами соответствующего государства, при рассмотрении которых применялись международные договоры или типовые законы, принятые на основе проектов, разработанных ЮНСИТРАЛ.

Не ставя под сомнение полезность и важность рассматриваемого проекта ЮНСИТРАЛ, следует вместе с тем задаться вопросом — в какой мере суды в РФ и международные коммерческие арбитражи обязаны использовать и руководствоваться публикуемой ЮНСИТРАЛ информацией? С одной стороны, есть положение унификационных договоров о необходимости их единообразного толкования, с другой — ППТЮ не претендует на большее, нежели служить ориентиром, содержащим справочную информацию.

К сказанному следует добавить, что по содержащимся в ППТЮ кратким резюме трудно судить обо всех нюансах рассмотренных дел, а, кроме того, во многих случаях решения, принимаемые в разных странах далеки от единообразия. Поэтому практика, публикуемая ЮНСИТРАЛ, не может быть зачислена даже в категорию рекомендаций, а может служить лишь «информацией к размышлению». Но со всей очевидностью можно констатировать, что попытка ЮНСИТРАЛ снабдить такой информацией судей и арбитров вновь заставляет нас задуматься о реальном воплощении тех положений унификационных соглашений, которые предписывают необходимость их единообразного толкования.

Какое же место в этой системе занимают унификационные договоры, т. е. договоры, специально предназначенные для единообразного регулирования тех или иных отношений? Обычно ограничиваются замечанием о том, что унифицированные нормы (унификационные договоры) представляют собой обособленную часть внутригосударственного права и не сливаются с другими нормами национального права. Между тем этого общего положения явно недостаточно для определения того места, которое принадлежит им в системе национального права. Ведь последняя представляет собой не набор разрозненных правил, а сложную систему со множеством разнообразных внутрисистемных связей, с определенными формами зависимости, соподчинения и взаимообусловленности.

Внутригосударственное право — это, прежде всего, определенная иерархия норм. Какое же место занимают в ней международные договоры? Если обратиться к правовой системе России, то, согласно п. 4 ст. 15 Конституции РФ международные договоры Российской Федерации превалируют над всеми правовыми актами, но не отменяют положений самой Конституции⁶⁷. Иными словами правовую систему Российской Федерации можно представить в виде многозвенной структуры: верхнюю ступеньку в ней занимает Конституция, следующую — международные договоры РФ, третью — законы РФ и, наконец, далее располагаются все иные нормативные акты РФ⁶⁸.

Установление подобной иерархии позволило некоторым авторам (особенно в первые годы после принятия Конституции 1993 г.) вести речь о «примате» или «приоритете» международных договоров России над ее законами⁶⁹. Однако подобные построения получили отповедь со стороны многих специалистов⁷⁰. Поэтому позднее была выработана формула, согласно которой следует вести речь не о примате договора над законом, а о «приоритете применения договорных норм»⁷¹. Более того, была высказана точка зрения, что «речь о примате, а следовательно, об иерархии норм может идти только в случае сопоставления норм одного уровня»⁷².

Не оспаривая в принципе приведенных положений, следует вместе с тем посмотреть на эту проблему под иным углом зрения. Дело в том, что в законодательстве России в ряде случаев прямо оговаривается иерархия правовых актов в ее правовой системе. К примеру, в ст. 11 ГПК РФ указывается: «Суд обязан разрешать гражданские дела на основании Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, нормативных правовых актов федеральных органов государственной власти…» и т. д.

В ч. 2 той же ст. 11 предусмотрено: «Суд, установив при разрешении гражданского дела, что нормативный правовой акт не соответствует нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, применяет нормы акта, имеющего наибольшую юридическую силу» (выделено нами. — С.Б.). Иными словами, законодатель предполагает, что различные составные части правовой системы РФ должны быть соотнесены между собой с целью определения, какой из них имеет наибольшую юридическую силу. Поскольку международные договоры также входят в правовую систему РФ, они будут сопоставляться по указанному критерию с иными ее элементами.

Конечно, при этом сопоставляются элементы различных правовых систем — международного и внутригосударственного права. Возможно ли это? Подобный вопрос возник задолго до появления в законодательстве России анализируемой конституционной нормы. Поводом к этому послужила концепция «трансформации» международных норм во внутригосударственные при их восприятии системой национального права. На определенном этапе эта концепция была доминирующей в российской (советской) науке международного права. Как отмечал М. М. Богуславский, «[с]огласно господствующей в нашей доктрине точке зрения международно-правовая норма применяется к соответствующим отношениям только в результате ее трансформации, то есть преобразования в норму внутреннего права»⁷³.

Однако не всеми трансформация понималась как «преобразование» нормы международной в ному внутригосударственную. Е. Т. Усенко и Р. А. Мюллерсон отмечали, что «термин “трансформация” является… условным, так как в действительности никакого превращения норм международного права в нормы национального права не происходит»⁷⁴. На самом деле применение международно-правовых норм в сфере действия национального правопорядка должно быть лишь опосредовано волеизъявлением данного государства.

Присоединяясь к международному соглашению, содержащему унифицированные нормы, государство тем самым дает санкцию на применение этих норм в рамках действия своего правопорядка. Сам факт ратификации (или присоединение в иной форме) унификационного соглашения означает волеизъявление на использование этих норм. В противном случае нам пришлось бы признать необходимость двойного волеизъявления — одного при ратификации, и второго — при трансформации. Получается, что в первом случае государство соглашается лишь с содержанием унифицированных норм, а во втором дает санкцию на применение их в рамках своей системы права. Думается, что такой подход противоречит здравому смыслу: присоединение к международному договору означает, что государство устраивают включенные в него правовые нормы и что оно обязуется их применять к соответствующим отношениям.

Унифицированная норма сразу же создается таким образом, чтобы применяться в рамках другой правовой системы, т. е. это охватывается волеизъявлением государства при ее создании. Хотя подобные нормы создаются для регулирования не публично-правовых, а частноправовых отношений, регулирование которых составляет прерогативу государства, присоединяясь к такому договору, государство допускает, что в рамках его внутригосударственного права наряду с созданными им самим нормами будут действовать и предписания иной правовой системы. Иначе говоря, применение унифицированных норм в рамках правовой системы государства должно быть этим государством лишь санкционировано. Такое согласие — составная часть согласования воль при присоединении к унификационному международному договору.

Отметим, что при создании унифицированных норм согласование воль государств состоит их двух волеизъявлений:

1) согласие с содержанием правила поведения,

2) обязательство применять это правило в рамках своей правовой системы для регулирования указанных в договоре отношений.

Происходит это потому, что регулируемые отношения двойственны: с одной стороны, это отношения, вытекающие из гражданского оборота (т. е. должны быть урегулированы государством), с другой, — эти отношения международны, т. е. они не могут быть урегулированы каким-либо государством единолично, а только по согласованию между государствами, а такое согласование, раз речь идет о государствах, возможно лишь в рамках международного права.

В. П. Звеков называет трансформацию «фикцией». Он отмечает, что рассматриваемые международные договоры, порождая, как и любые другие, обязательства для государств, в то же время содержат нормы, реализация которых обеспечивается в конечном счете в сфере отношений граждан и юридических лиц. «С включением таких международных договоров РФ в состав российской правовой системы, — указывает В. П. Звеков, — правила этих договоров приобретают функции внутренних правовых норм и могут применяться к частноправовым отношениям, не меняя своей изначальной природы, оставаясь международно-правовыми нормами»⁷⁵.

Посему унификационные договоры (впрочем, как и все иные международные договоры) должны считаться обособленной частью национальной правовой системы, в которую они включены. Но это не значит, что они не могут быть соотнесены с другими элементами указанной правовой системы. Выражая сомнение в этом, А. И. Минаков отмечал, что предложение считать трансформированные единообразные нормы автономной частью национального законодательства сомнительным, поскольку едва ли возможно «часть целого рассматривать на основании иных законов, чем само целое (ибо часть всегда отражает законы целого)…»⁷⁶.

Между тем соотношение части и целого получило в философской науке иную интерпретацию. Как отмечал Гегель, «непосредственное отношение есть отношение целого и частей; содержание есть целое и состоит из частей (формы) и своей противоположности. Части отличны друг от друга и самостоятельны. Но они представляют части только в их тождественном отношении друг с другом или, другими словами, постольку, поскольку они, взятые вместе, составляют целое»⁷⁷.

Соответственно нет никаких препятствий к тому, чтобы считать международные договоры вообще и унификационные международные соглашения в частности обособленной составной частью правовой системы присоединившегося к ним государства, в нашем случае — России. Указание о том, что, попав в правовую систему РФ, они продолжают оставаться составной частью международного права — является кардинальным в их правовой характеристике.

Бахин С. В. Парадоксы профессора Мартенса // Российский ежегодник международного права. 2009. СПб.: СКФ «Россия-Нева», 2010. С. 35–53.

ПАРАДОКСЫ ПРОФЕССОРА МАРТЕНСА

7 июня 2009 г. исполнилось сто лет с того дня, когда перестало биться сердце гениального русского юриста, педагога, ученого, дипломата, публициста — Федора Федоровича Мартенса. А в августе 2010 г. мы будем отмечать 165-летие со дня его рождения. Две эти памятные даты заставляют вновь задуматься над вопросом — каково наследие нашего великого предшественника, не утеряли ли мы что-то из того, что оставил нам профессор Мартенс?

При этом речь, конечно, не идет о магии круглых цифр или о том, чтобы воспеть юбилейный панегирик. Мартенс в этом не нуждается. То место, которое имя Мартенса заняло в анналах юридической науки, едва ли когда-либо будет поколеблено. Речь о другом — о парадоксах, связанных с восприятием личности Мартенса и его трудов современниками и последователями.

К одному из таких парадоксов привлек внимание В. В. Пустогаров. Дело в том, что имя Мартенса, гремевшее на весь мир при жизни Федора Федоровича, вскоре после его смерти оказалось в полном забвении. Обычно мы имеем дело с противоположной ситуацией и говорим о посмертной славе, когда дарования и величие человека бывают не оценены современниками, и лишь после его смерти ему воздается по заслугам.

С Мартенсом ситуация обстояла прямо противоположным образом. Современники воздавали ему должное. Вот как описывает очевидец празднование двадцать пятой годовщины профессорской деятельности Мартенса: «С самого раннего утра в квартире Федора Федоровича толпилась масса лиц, спешивших выразить ему долг признательности и уважения. Здесь можно было видеть депутации различных обществ и учреждений: университета, лицея, училища правоведения, где он состоял преподавателем, министерства иностранных дел, кружка юристов-магистрантов; здесь перебывали члены Государственного совета, высшие чины различных ведомств, сослуживцы юбиляра, его бывшие ученики, почитатели, представители печати и проч. Тут читалось множество адресов, поздравительных писем, телеграмм, подносились громадные корзины живых цветов, которых Ф.Ф. большой любитель…»⁷⁸.

Исключительные почести воздавались Мартенсу и на международном уровне. Как отмечается в биографическом словаре профессоров С.-Петербургского университета, за выдающуюся роль в качестве примирителя и автора большей части Генерального акта Брюссельской конференции 1899 г. по делам Африки и для установления общих мероприятий против торговли неграми английская королева Виктория и бельгийский король Леопольд выразили императору России особую благодарность⁷⁹.

А вот свидетельство барона Б. Э. Нольде. В 1902 г. ему было необходимо ознакомиться с некоторыми документами в архиве министерства иностранных дел Франции. Несмотря на ходатайство российского посольства в Париже, Б. Э. Нольде было отказано в его просьбе под каким-то формальным предлогом. Когда же выяснилось, что на руках у Б. Э. Нольде имеется рекомендации Мартенса, разрешение последовало в три дня. Председатель архивной комиссии французского МИДа пояснил Б. Э. Нольде: «Зачем же вы раньше не сказали, что у вас есть письмо г. Мартенса? Рекомендации всех посольств на свете не стоят его рекомендации»⁸⁰.

Однако с уходом Мартенса из жизни он был почти забыт в России. Не вспоминали о нем и в годы советской власти. Парадоксально, но в выходившей в СССР в 1941–1979 гг. многотомной «Истории дипломатии» имя Мартенса упомянуто лишь однажды, причем отнюдь не в связи с его трудами на дипломатическом поприще. Со ссылкой на воспоминания фон Бюлова, описывается как в 1914 г. германский генеральный штаб готовил ноту об объявлении войны России. При этом чиновники генерального штаба штудировали важнейшие руководства «по международному и государственному праву, начиная с Гуго Гроция и вплоть до Блюнчли, Геффтера и Мартенса, выискивая прецеденты»⁸¹. Иных упоминаний о Мартенсе в отечественной «Истории дипломатии» нет.

Имя Мартенса всплыло из небытия лишь в период, получивший наименование перестройки. Большая заслуга в этом принадлежит эстонскому писателю Я. Кроссу, выпустившему в 1984 г. жизнеописание Мартенса в виде художественного произведения⁸². В России вдохновенным биографом Мартенса стал профессор В. В. Пустогаров, выпустивший в 1993 г. книгу: «…С пальмовой ветвью мира»⁸³, а в 1999 г. вторым изданием — «Федор Федорович Мартенс — юрист, дипломат»⁸⁴. Затем, в 1996 г. в Московском университете было переиздано «Современное международное право цивилизованных народов»⁸⁵.

Сегодня имя Мартенса звучит постоянно — конкурсы Мартенса, премии Мартенса, Мартенсовские чтения, книги, статьи, другие публикации. Казалось бы, все стало на свои места.

Но вот совсем недавно мне довелось слышать от одного из моих уважаемых коллег (члена нашей Ассоциации) нечто в том смысле, что, мол, не слишком ли много уделяется внимания Мартенсу в ущерб другим — не менее замечательным представителям нашей науки — М. Н. Капустину, Л. А. Камаровскому, В. П. Даневскому, И. А. Ивановскому, А. А. Пиленко, Д. И. Каченовскому, А. Н. Стоянову, Б. Э. Нольде, М. А. Таубе, Н. М. Коркунову, М. И. Бруну, В. А. Ульяницкому, А. Н. Мандельштаму, П. Е. Казанскому, О. О. Эйхельману, Л. И. Петражицкому, Т. М. Яблочкову и т. д. (этот список можно продолжать и дальше). Меня, честно признаюсь, смутила подобная постановка вопроса, точнее противопоставление одного имени — другим.

Дело здесь, наверное, в том, что на конец XIX в. пришелся небывалый расцвет международно-правовой доктрины. Мы вообще говорим о расцвете производства, ремесел, экономики, градостроительства, искусства, а более широком плане вообще всех материальных и духовных сфер жизни на переломе двух веков. Но чаще все же называются имена в сфере музыки, живописи, литературы, театра, поэзии: Ф. М. Достоевский, Л. Н. Толстой, А. А. Блок, В. И. Суриков, И. Е. Репин, К. С. Станиславский, С. П. Дягилев, М. Ф. Кшесинская…

Гораздо реже осознается тот факт, что это время стало золотым веком и для отечественной науки. Можно вспомнить имена Д. И. Менделеева, А. С. Попова, И. П. Павлова. Но речь идет не только о естественных науках. В области гуманитарного знания тоже наступил золотой век: В. С. Соловьев, Л. А. Тихомиров, Н. А. Бердяев, И. А. Ильин, П. Е. Казанский… А если обратиться к юридической науке, то мы должны вспомнить имена И. А. Покровского, Г. Ф. Шершеневича, М. М. Ковалевского, К. Д. Кавелина, С. А. Муромцева, Е. Н. Трубецкого, П. И. Новгородцева, Л. И. Петражицкого, К. П. Победоносцева, Б. Н. Чичерина, А. Ф. Кони…

Не стало исключением и международное право. Мы действительно имеем дело с небывалым расцветом международно-правовой науки на рубеже XIX и XX в. Такого блистательного созвездия имен, живших и творивших в одно время, просто не было в науке международного права ни до, ни после.

И все же Мартенс в области международного права, говоря словами римского императора Августа, был и остается primus inter pares. Почему? Чем он снискал такую привилегию?

Надо полагать, что причин здесь несколько. Главная из них видится в том даре, который был дан Мартенсу Господом Богом.

О даровитости Мартенса. Однако, и вот еще один парадокс, связанный с именем Мартенса: именно наличие у него особого дара ставится иногда под сомнение. В «Материалах к истории литературы международного права в России» В. Э. Грабарь писал о Мартенсе, что он добился занимаемого положения «не столько своими дарованиями, сколько упорным трудом. Не обладая блеском Каченовского и глубиной суждений Незабитовского, он дал русской науке международного права размах, которого ей не удалось дать более даровитым его предшественникам…»⁸⁶.

В этом мне бы хотелось поспорить с Владимиром Эммануиловичем. Мартенс прожил недолгую жизнь, он умер в 64 года. Но, сколько же он успел сделать!

В 1867 г. Мартенс готовит свое кандидатское сочинение, которое обратило на себя внимание декана факультета Ивановского (Мартенсу 22 года).

Через два года, в 1869 г. Мартенс успевает сдать магистерский экзамен и защитить магистерскую диссертацию (Мартенсу 24 года).

В 1871 г. он становится заведующим кафедрой международного права, будучи отозван для этого из-за границы (Мартенсу 26 лет).

В 1873 г. он получает степень доктора (Мартенсу 28 лет).

В 1873 г. по поручению Министерства иностранных дел Мартенс приступает к изданию «Собрания трактатов и конвенций, заключенных Россиею с иностранными державами», а в следующем году уже выходит первый том «Собрания» (Мартенсу 29 лет).

В 1974 г. он избран членом Института международного права (ему 29 лет).

В 1879 г. он назначен чиновником особых поручений при канцлере князе Горчакове (Мартенсу 34 года).

Но, конечно, самое удивительное — это то, что в январе 1871 г., заняв должность заведующего кафедрой международного права, Мартенс читает первую лекцию «О задачах международного права», в которой излагает программу своих дальнейших научных исследований и формулирует свою концепцию международного права (Мартенсу 26 лет).

Как же в этих обстоятельствах можно говорить, что достижения Мартенса базируются не на его дарованиях, а лишь на упорном труде? Да, безусловно, Мартенс, как сказали бы о нем в наше время, был трудоголиком. Но бессмысленно отрицать в нем талант и блестящее дарование.

Теоретик и практик. Еще один парадокс, на который необходимо обратить внимание, это то, как в Мартенсе сочетались в одном лице теоретик и практик. Для нас это обстоятельство стало как будто привычным, очевидным. Между тем к этому следует присмотреться внимательнее. С одной стороны, Мартенс — лектор, заведующий кафедрой, участник научных конференций, научных организаций. В. В. Пустогаров подметил, что для современников он был, прежде всего, профессором Мартенсом⁸⁷.

И отмечались в первую голову его научные заслуги — он был избран членом Института международного права, почетным членом различных юридических обществ (в том числе зарубежных), Кембриджский и Эдинбургский университеты присудили ему почетное звание доктора прав, он был избран членом французской Академии наук.

С другой стороны — уже в 23 года (в 1868 г.) он был причислен к Министерству иностранных дел, в 1879 г. становится чиновником особых поручений при А. М. Горчакове, а с 1881 г. он — непременный член Совета Министерства иностранных дел. В 70-х гг. он начинает исполнять ведомственные поручения. Он был делегатом или представителем России на многих международных конференциях. Мартенс неоднократно выступал в роли арбитра, к нему обращались за консультациями, в том числе из-за рубежа.

Думается, что в сфере международного права именно Мартенсом была заложена эта традиция — совмещать научную, преподавательскую и практическую деятельность. По этому пути пошли многие представители нашей науки после него. Стоит вспомнить Г. И. Тункина, С. Б. Крылова, Л. А. Лунца и многих других. То же можно сказать и о некоторых наших современниках. Но, справедливости ради, признаем, что равных Мартенсу в умении сочетать практическую и научную деятельность, мы едва ли отыщем.

А, кроме того, следует подчеркнуть, что сам Мартенс придавал этому первостепенное значение, полагая, что связь с практикой — залог успеха для развития науки международного права.

Еще во вступительной лекции «О задачах современного международного права» он отмечал, что исследование международного права должно покоиться на изучении положительно-правового материала. Наука международного права, писал он, «до настоящего времени не принималась за исследование элементов и явлений действительной жизни, не сделала даже попытки исследовать внутренние законы общения государств и международных отношений»⁸⁸.

Он призывал взять за образец экономическую науку и «обратиться к исследованию законов исторического развития народов и их международной жизни». Мартенс вновь и вновь возвращался к этой мысли: «…международное право тогда только будет стоять на твердом фундаменте, когда естественные и исторические законы развития народов будут выяснены и должным образом уважаемы в международных отношениях… Тогда только международные отношения перестанут быть шаткими, и народам не будут навязываться в трактатах оковы, которые могут препятствовать естественному и неудержимому их развитию. Мирные договоры, сообразуемые с условиями культурного развития народов, не будут содержать в себе зародыш неминуемого их нарушения…»⁸⁹.

Позднее, в работе «О консулах и консульской юрисдикции на Востоке» Мартенс вновь пишет о связи науки с жизнью: «Наука права должна неутомимо следить за изменением реальных отношений, вникать в их причинную связь с физическими, нравственными и экономическими стремлениями народов, …нельзя себе уяснить истинного смысла существующих законов, не имея в виду тех отношений, которые ими должны быть определяемы» (курсив наш. — С.Б.)⁹⁰. И далее: «…только те юридические положения и учреждения международного права выказывали жизненную силу, которые были согласны с конкретным состоянием международных отношений…»⁹¹.

Написано это более века тому назад, а звучит так, как будто речь идет о задачах и приоритетах сегодняшней международно-правовой науки. Сколь часто мы и сегодня говорим о том, что юридическая наука порой далека от практики, что мы имеем массу надуманных или умозрительных концепций и конструкций. Сколько мы имеем проектов конвенций, либо вообще не вступивших в силу, либо набравших мизерное количество участников. А уж о доктринальных построениях не стоит и говорить.

И еще. На это следует обратить особое внимание — как высоко ставил профессор Мартенс науку о международном праве. В предисловии к своему «Международному праву цивилизованных народов» он писал: «…до сих пор нет ни одного систематического руководства по этой науке, составленного русским ученым. Между тем потребность в таком руководстве, которое дало бы возможность ориентироваться в ежедневно возникающих международных вопросах, чувствуется не только юристами, но и всеми образованными русскими людьми, интересующимися внешней политикою и следящими за развитием общей культурной жизни…» (курсив наш. — С.Б.)⁹².

Обратите внимание, Мартенс адресует свой учебник не только специалистам в области международного права, не только юристам, но и, как говорили в те времена, всей читающей публике, или как он выражается сам — всем образованным русским людям. Давайте, положа руку на сердце, признаемся себе, что многие из нынешних учебников по международному праву написаны столь заумно и скучно, что едва ли образованные русские люди будут читать их для расширения своего кругозора или в качестве руководства, которое дало бы возможность ориентироваться в ежедневно возникающих международных вопросах. Собственные концепции — да, научная полемика — да, но все это порой мало рассчитано на студентов, только вступающих в мир международного права, или тех, кто хочет «ориентироваться в ежедневно возникающих международных вопросах».

И еще. Для Мартенса наука международного права — неотъемлемая часть культуры. Вот как высоко ставил Мартенс международное право!

Jus gentium и международное право. Существует мнение, что в качестве прототипа современного унификационного движения можно представить римское jus gentium, расценивая его как попытку создания единообразного права, применимого к отношениям римлян с иностранцами и с жителями провинций⁹³. Однако подобный взгляд на jus gentium в известной мере упрощает ситуацию. Даже сторонники указанной концепции вынуждены признавать, что хотя jus gentium и создавалось на основе заимствований в праве других народов, оно все же являлось правом национальным, а не международным⁹⁴.

Весьма точно охарактеризовал подобный подход Мартенс. Он отмечал, что стремясь найти какие-либо положительные юридические основания международного права, юристы в XVI столетии приняли за его источник римское право. «Последнее, — указывает Мартенс, — служило основой гражданских законов европейский государств; на нем выросла королевская власть и сложился государственный строй Западной Европы; оно всесторонне изучалось в существовавших тогда университетах; словом, везде господствовало римское право. Естественно, что первые представители науки международного права обратились к нему, чтобы его бесспорным авторитетом освятить положения своей науки. Они заимствовали из него название международного права и учили, что jus gentium есть международное право»⁹⁵.

Заключает свои рассуждения Мартенс следующим выводом: «Но на самом деле это определение представляет полнейшее смешение разнородных понятий. Jus gentium есть совокупность философских начал, общих гражданским законам различных стран. Предмет его составляют бытовые, частные отношения между отдельными лицами в сфере их личного, вещного, обязательственного и семейного права. Но очевидно, что предметом международного права являются не эти отношения, а отношения между независимыми государствами»⁹⁶.

Действительно, jus gentium «не может служить ни доказательством существования международного права в древнем мире, ни тем более источником, из которого могли бы быть почерпнуты начала для определения современных международных отношений»⁹⁷. Обратим, однако, внимание на весьма точную характеристику jus gentium, данную Мартенсом. Он пишет, что jus gentium представляет собой «совокупность философских начал, общих гражданским законам различных стран». Вне всякого сомнения, эти общие философские начала послужили и служат в настоящее время одной из основ сближения систем национального права.

Вместе с тем эти общие философские начала национальных правовых систем мало пригодны для регламентации публично-правовых отношений между государствами. Мартенс указывает, что «jus gentium имеет своим предметом не международные отношения, но совокупность основных правовых принципов, определяющих отношения между частными лицами и общих всем народам»⁹⁸. Эта совокупность основных правовых принципов общих всем народам, по Мартенсу, не может служить источником, из которого могли бы быть почерпнуты начала для определения современных международных отношений.

Парадокс, однако, состоит в том, что действующее международное право разрешает этот вопрос иначе. Согласно ст. 38 Статута Международного суда ООН, одним из оснований, на которых суд рассматривает переданные ему дела (а, следовательно, как полагают многие, и одним из источников международного права), выступают общие принципы права, признанные цивилизованными нациями. Видимо, речь в данном случае идет не о позитивном праве, а именно об «общих философских началах», абстрагированных от специфики конкретных национальных правовых систем.

Концепция общих принципов права не получила в правовой науке достаточно четкого истолкования. Международный суд ООН, между тем, выводя из общих философских начал права позитивные правовые предписания, по сути дела, превращается при этом в правотворящий орган. Учитывая сложность подобной миссии, особенно в тех случаях, когда имеются существенные разногласия в подходах в рамках различных правовых систем, Международный суд ООН избегает обращений к означенному регулятору. Обычно он ограничивается ссылкой на то, что сходные правовые предписания содержатся в праве нескольких государств.

Между тем наличие в правовых системах ряда государств (проанализировать все правовые системы Международный суд ООН не в состоянии) идентичных правовых норм едва ли служит подтверждением существования общего принципа, действующего в сфере межгосударственных отношений.

К тому же весьма сомнительно, что правило поведения (даже в виде обобщенного принципа) может быть механически трансплантировано из внутригосударственного в международное право, если мы будем последовательно придерживаться дуалистической концепции их соотношения. Автору этих строк уже доводилось высказывать сомнение в том, что принципы, на которых базируются внутригосударственные отношения, могут напрямую, без какой-либо корректировки или адаптации быть перенесены из сферы внутригосударственных отношений в область международных, т. е. межгосударственных⁹⁹.

К тому же не совсем ясно: как быть в тех случаях, когда интерпретация того или иного принципа в различных правовых системах не совпадает (хотя бы даже и в деталях). Какое именно толкование данного принципа должно рассматриваться в качестве его общего (т. е. международного) понимания? И кто это будет определять?

Наконец, норма международного права может возникнуть лишь с согласия субъектов международного права, но не помимо их воли. Каким же образом совпадающие принципы национальных правовых систем могут быть конституированы в качестве норм международного права? Г. И. Тункин в свое время высказал предположение, что подобное возможно только через международный договор или международный обычай¹⁰⁰. С этим подходом нельзя не согласиться, а, следовательно, подтвердить мысль Мартенса о том, что общие философские начала национальных правовых систем мало пригодны для регламентации публично-правовых отношений между государствами.

По всей видимости, в этой дискуссии рано ставить последнюю точку. И все же, как нам кажется, следовало бы вновь обратиться к тому, что писал Мартенс о взаимовлиянии национального и международного права.

Теория международного общения и сближение права. Пожалуй, самой сложной и загадочной в теории Мартенса остается его доктрина международного общения. На нее ссылаются, о ней упоминают, но не более того. Она рассматривается как некая теоретическая конструкция, смысл которой так и остался неразъясненным.

Я против того, чтобы приписывать Мартенсу то, о чем он не писал. Так нередко случается, что оценка научной деятельности той или иной крупной фигуры неизбежно содержит элементы будущего развития и познания, которые оцениваемый исследователь при всей его научной прозорливости не мог предвидеть и учитывать в своих суждениях. И все же предлагаю вам вместе со мной обратиться к тексту Мартенса.

Он отмечал: «Задачи и цели, преследуемые государствами во взаимных своих сношениях, весьма разнообразны… История и современная жизнь указывают, однако, некоторые общие, основные причины, которые сближают народы, заставляют их отказываться от взаимной вражды и замкнутости и соединяют в стремлении к общечеловеческим, культурным и политическим целям»¹⁰¹. Среди таких объединяющих факторов Мартенс называл одинаковые верования и идеи, общие интеллектуальные и нравственные стремления, а особенно экономические интересы и торговые сношения.

«Все они, — пишет Мартенс, — служат выражением одной общей силы, с могуществом которой не в состоянии бороться ни враждебное международным сношениям законодательство, ни закоснелые предрассудки, ни дикие понятия и варварские привычки народов. Эта сила заключается в сознании народами своих потребностей, духовных и материальных, удовлетворения которых они не находят… в пределах своих территорий» (курсив наш. — С.Б.)¹⁰².

Удивительно как эти идеи перекликаются с тем, о чем писал примерно в те же годы известный русский цивилист И. А. Покровский. Рисуя широкую картину развития права, И. А. Покровский показывает противостояние в нем двух тенденций — идеи национальности и идеи универсальности. Это противоборство сопутствует развитию права на всем пути его становления и развития. Сторонники исторической школы полагали, что право выступает как явление глубоко национальное, враждебное универсализму. И. А. Покровский, между тем, отмечал, что «национальность отнюдь не являться в процессе правотворения инстанцией окончательной, фактором самодовлеющим, что она отступает перед чем-то другим, более могущественным и высоким»¹⁰³. Этим более могущественным и высоким выступает в праве универсализм. История права «свидетельствует о единстве всемирно-исторического развития и о неустранимой тенденции народов к взаимному общению на почве одинаковых правовых норм» (курсив наш. — С.Б.)¹⁰⁴.

Отсюда и концепция международного общения. По сути дела, это констатация непреложного факта совместного существования государств на нашей планете, а, следовательно, и необходимости правил, это сожительство регламентирующих. Иными словами, создавая нормы как национального, так и международного права государства не могут игнорировать того обстоятельства, что и они сами, и их подданные могут жить только во взаимодействии, взаимном общении. Следовательно, немыслимы действия односторонние, направленные на подрыв совместного существования. Вспомним, что в недавнем прошлом (сейчас об этом практически не упоминают) принцип мирного сосуществования рассматривался как краеугольный камень системы основных принципов международного права. При этом в качестве цели международного права рассматривалась задача обеспечить подобное сосуществование государств.

Если мы вспомним, что Мартенс выводил свою теорию международного общения из анализа не только международного публичного, но и частного права, становится понятным, почему взаимодействие государств в его интерпретации касается обеих сфер правового регулирования.

Фраза о законодательстве, «враждебном международным сношениям», позволяет Мартенсу развивать свою мысль дальше. Он указывает, что государства сами осознают «недостаточность одного внутреннего законодательства, без международных соглашений и мер, для полного обеспечения законных интересов своих подданных»¹⁰⁵.

Осознание этой потребности вызвало к жизни идею о том, что возможно не только стихийное сближение внутригосударственного права, но и целенаправленные действия по унификации (сближению) национальных законодательств при посредстве международных договоров. Именно в этот период была создана и начала свою деятельность Гаагская конференция по международному частному праву, представителем Российской империи на сессиях которой непременно был Мартенс. Правда, в тот период еще не существовало самого термина «унификация». Мартенс, между тем, прозорливо разглядел истоки этого процесса. В качестве примера он ссылается на Бернский конгресс 1874 г., который «привел к устройству всемирного почтового союза, члены которого подчиняются совершенно одинаковым правилам относительно эксплуатации почтовой регалии. Телеграфные конференции выработали однообразные правила для пользования в пределах всех приступивших к телеграфному союзу государств телеграфическими сношениями…» (курсив наш. — С.Б.)¹⁰⁶. По сути дела, не употребляя термина «унификация», Мартенс пишет именно о ней.

Сосуществование государств вынуждает их не только к сближению национального законодательства при посредстве международно-правовых мер, но и к установлению правил, международные сношения регулирующих. Иными словами, потребность в общении вызывает к жизни определенные правила этого общения. Мысль Мартенса идет дальше, и он склоняется к тому, что существуют объективные закономерности общежития государств на нашей планете. «Вообще говоря, — пишет он, — история международных отношений есть собственно непрерывный ряд фактов, доказывающих необходимость известного порядка во взаимных отношениях народов… насколько необходима международная жизнь, настолько необходимо право, ее регулирующее, и отрицать это право значило бы тоже самое, что отрицать те отношения, которые существуют фактически между народами и которые вызваны законными их потребностями»¹⁰⁷.

По Мартенсу международное право основывается на «компромиссе интересов государств, входящих в международное общение. Всякое же общение людей, признающих определенный порядок общежития, есть общежитие правовое»¹⁰⁸. Он выводит непреложный закон сосуществования человеческого общества, организованного в государства: «…как человеческая жизнь не ограничивается пределами государства, а цель государства состоит в предоставлении человеку всех условий культурного его развития, то очевидно, всякое государство или народ обязаны принимать участие в международной жизни, и поэтому, международное общение является высшею задачею международного права»¹⁰⁹. Представляется, что тем самым Мартенс предельно точно выразил свою идею международного общения.

О цивилизованных и нецивилизованных нациях. Но вот еще один парадокс. Указывая на то, что объединяет народы, Мартенс тут же проводит разделительную черту: он пишет и говорит о цивилизованных нациях. Это тем паче удивительно, что многие его современники уже в это время склонны были представлять международное право как универсальное, как общее международное право. Однако для Мартенса тезис о цивилизованных нациях был концептуальным. Он полагал, что право не может быть навязано со стороны, каким бы гуманным и передовым оно ни было. Оно должно вызреть, быть взято сознательно, соответствовать условиям жизни того или иного народа. Отсюда и идея о праве цивилизованных народов.

Со дня смерти Мартенса прошло 100 лет. Что же думают по этому поводу современные авторы?

Известный специалист по теории права С. С. Алексеев пишет, что «в результате правовой конвергенции (интеграции) в правовых системах демократически развитых стран появляются известные черты общности, своего рода “новой однотипности”, что позволяет рассматривать их “вместе”, видеть в них некоторое “одно целое” и с юридической стороны, притом — так, что они образуют в этом своем единстве “право цивилизованных народов”»¹¹⁰.

Нельзя обойти вниманием тот факт, что С. С. Алексеев ограничивает правовую конвергенцию рамками «демократически развитых стран». Получается, что процессы правовой интеграции не затрагивают правовые системы тех стран, которые не попадают в категорию «демократически развитых», что весьма сомнительно. Казалось бы, наоборот, те тенденции, о которых пишет С. С. Алексеев, должны коснуться правовых систем всех государств. Попытка представить в качестве критерия развитости правовой системы ее «демократичность» с точки зрения западноориентированного толкования более чем спорна. К тому же, кто будет определять критерии зачисления в разряд «демократических» и «недостаточно демократических» стран? А это вопрос архиважный.

Многие специалисты обращают внимание, что страны ЕС рассматривают свою деятельность на постсоветском пространстве как «цивилизаторскую». А чего стоит идея европейского публичного порядка? А европейское право как право высшего порядка? Далеко ли мы ушли от той черты, которую провел Мартенс? Но у него, право слово, было для этого больше оснований.

Сейчас происходит то, о чем предупреждал, точнее, чего боялся Мартенс — навязывание под различными благовидными предлогами «цивилизованного» права тем, чья «цивилизованность» ставится под сомнение. Особенно наглядно это проявляется в сфере прав человека. Господствующее положение заняла в современном мире евроцентристская концепция индивидуальных прав человека. Между тем, многие ареалы культуры, народы и страны издавна ориентировались на другое понимание прав человека, подчеркивая, что индивидуальные права не могут превалировать над коллективными. Должна ли в этом отношении выстраиваться общая модель, нивелирующая особенности культуры, менталитета, а в более широком плане миросозерцания вообще?

Или другой пример. В последнее время в научной литературе все чаще можно встретиться с противопоставлением сближения права на универсальном и региональном уровнях. При этом утверждается, что создание единых и единообразных правовых регуляторов более эффективно осуществляется в рамах интеграционных образований (прежде всего и главным образом в рамках ЕС), нежели на универсальном уровне¹¹¹. Выдвигается даже тезис о кризисе договорной унификации права.

Не могут не вызвать беспокойства и утверждения некоторых специалистов, будто право ЕС должно иметь приоритет перед международным правом, и, соответственно, обязательства государств по международным договорам должны уступать их обязанностям в рамках этих объединений. Очевидно, что подобный подход ведет к нарушению принципа pacta sunt servanda. Едва ли можно согласиться и с утверждением о том, что Суд ЕС вправе разрешать коллизии в случае противоречия между нормами международного права и правом ЕС, давая толкование норм международного права, обязательное как для членов Сообществ, так и для государств, которые в эти объединения не входят¹¹².

Поэтому идея Мартенса о том, что право не может быть навязано из вне, не только остается актуальной, но должна быть осмыслена заново.

Об оговорке Мартенса. Пожалуй, самым известным творением Мартенса является его знаменитая оговорка, посредством которой он напрямую вписал свое имя в нормы международного права. Именно благодаря этой оговорке Мартенс прославился на всех языках и во всех уголках земного шара. По сути дела, эта оговорка должна быть оценена как краеугольный камень международного гуманитарного права. Более того, как справедливо указывает С. В. Черниченко, в оговорке Мартенса следует видеть «[о]боснованное желание связать международное право с моралью…»¹¹³.

Тезис о том, что оговорка Мартенса является частью действующего международного права, мало кем оспаривается. Вопрос, однако, состоит о форме, в которой существует данная международно-правовая норма. Парадоксально, но сам Мартенс полагал возможным возникновение норм международного права, сформулированных по инициативе отдельных лиц. Он писал, что нередко те или другие юридические нормы являются плодом «…гениального ума, воли и деятельности человека. В этом отношении наука международного права представляет много примеров, как известные начала, выставленные каким-либо замечательным государственным деятелем, писателем или юристом, усваивались другими юристами и писателями, применялись самими государствами и, таким образом, получали значение обычных начал… В международном праве существуют многие обычные начала и правила, которые выработались цивилизованной жизнью народов, которые уважаются и применяются, независимо от международных трактатов и законов…»¹¹⁴.

Казалось бы, ситуация вполне очевидна — оговорка Мартенса существует «независимо от трактатов и законов». Однако, как указывает С. А. Малинин, ответ на вопрос о том, является ли оговорка Мартенса нормой действующего международного права «…надо искать в нормативных актах современного (действующего) права, а не за его пределами»¹¹⁵. Из рассуждений С. А. Малинина очевидно, что он связывает формулу оговорки Мартенса только с актами писанного права.

Между тем, думается, что оговорка Мартенса существует в совершенно другом измерении, а именно — как норма обычного права. С этих позиций она рассматривается ныне как в доктрине международного права, так и на практике¹¹⁶. Именно так трактуется она в выпущенном недавно Международным комитетом Красного Креста фундаментальном издании «Обычное международное гуманитарное право»¹¹⁷. В таком качестве она применялась и применяется международными трибуналами.

Поэтому ссылки на то, что Конвенция о законах и обычаях сухопутной войны от 29 июля 1899 г. (II Гаагская конвенция 1899 г.) была заменена на Конвенцию о законах и обычаях сухопутной войны от 18 октября 1907 г. (IV Гаагская конвенция 1907 г.), а последняя была обязательна лишь для договаривающихся государств, представляется нам несостоятельной. Оговорка Мартенса действует помимо тех актов, в положениях которых она нашла закрепление.

Другое дело, каким образом может быть установлено содержание соответствующей обычно-правовой нормы с учетом того, что ее современное договорно-текстуальное оформление отличается от той формулировки, которая была предложена Мартенсом? Во-первых, есть все основания ссылаться на «первоисточник», к которому ближе всего тексты Конвенций 1899 и 1907 гг.¹¹⁸ Во-вторых, как представляется, не следует искажать духа и буквы предложенной Мартенсом нормы, а она предполагает, что население и воюющие остаются под охраной и действием начал международного права, поскольку они вытекают из обычаев, законов человечности и требований общественного сознания, до тех пор, пока не будут выработаны более полные положения на этот счет. Едва ли «законы человечности и требования общественного сознания» позволяют нам считать, что международное гуманитарное право превратилось во вполне законченное и что оно исчерпывающе регулирует охрану жертв войны. А посему оговорка Мартенса была, остается и, видимо, еще долго будет неотъемлемым элементом действующего обычного международного права.

Мартенс — великий гуманист. Мартенс первым показал связь международного права с национальным, причем не просто связь, а как одно вытекает из другого и одно другим подпитывается. Он писал, что изучение международных отношений привело его к мысли о том, что «внутренняя жизнь и порядок государства обнаруживают роковым образом свое действие на международные его отношения и политику. Международные отношения всегда представляют собой зеркало, точно отражающее внутреннее состояние государственных обществ в известную эпоху их существования… Чем более правительства осознают свои обязанности в отношении всех своих подданных, чем более они относятся с уважением к их правам и законным интересам, тем устойчивее внутренний государственный порядок и тем лучше обеспечено мирное и правомерное течение международной жизни. Поэтому стоит только определить крепость внутреннего государственного порядка и степень общественного развития данного народа, чтобы определить… степень его влияния и значения в области международных отношений»¹¹⁹.

Но вот еще парадокс. Развитие национального права по Мартенсу оказывает влияние на право международное. Развитие международного права он напрямую связывал с развитием личности и признанием ее прав со стороны государственной власти: «…цель государственной жизни: развитие человеческой личности, должно быть также целью межгосударственной или международной жизни»¹²⁰. И далее: «…изменение условий развития человеческой личности приводит к изменению и развитию государственной жизни, которая, с своей стороны, в своем развитии влечет за собою развитие международных отношений…»¹²¹. Какой широкий взгляд на право! По сути это идея международного сообщества правовых государств.

Интересно, что Мартенс ставит во главу угла личность и социальные связи. «Мы называем социальные связи и отношения новою сферою международной жизни, потому что до сих пор писатели по международному праву не обращали на них никакого внимания. Преобладающим предметом их рассуждений были юридические отношения государств друг к другу. Таким образом то, что собственно составляет международную жизнь и чем народы тесно и неразрывно связаны между собою, было ими большей частью оставлено в стороне»¹²².

Мартенс сегодня. В канун юбилейных дат, связанных с именем Мартенса, редакция журнала «Правоведение» обратилась к видным российским и зарубежным специалистам по международному праву с просьбой поделиться своими мыслями о том, как в наши дни воспринимаются труды и идеи Мартенса, его личность. Материалы под символическими заголовками «Наш Мартенс» и «Современный взгляд на учение профессора Мартенса» представляют собой подборку кратких заметок известных специалистов по международному праву — из разных городов и стран, разного возраста, представителей разных научных школ, научных и учебных центров¹²³.

Интересно, что, высоко ставя личность и дела Мартенса, никто из авторов указанной публикации не повторяет того, о чем пишут другие: оказалось, что у каждого свой взгляд на Мартенса и свой Мартенс. Не беря на себя труд излагать все нюансы различных подходов и точек зрения, ибо каждый может сам обратиться к этой интересной публикации, позволим себе все же привести несколько любопытных цитат и обратить внимание на некоторые увлекательные повороты мысли.

Профессор А. Я. Капустин полагает, что Мартенс остался для нас тем, кем и должен быть — «страстным ученым, дипломатом, патриотом великой державы, человеком творческим и одаренным, который для настоящих юристов-международников по сей день остается самым ценным источником международного права» (курсив наш. — С.Б.).

Профессор Т. Н. Нешатаева считает, что Мартенс смог воплотить в нормах права христианские заветы. Ей вторит профессор Ю. Н. Малеев, одновременно обращая внимание на трагедию Мартенса — он вынужден был наблюдать за тем, как его попытки изменить хищническую политику государств оставались малорезультативными. Однако он продолжал свою великую гуманистическую проповедь. А профессор А. Х. Абашидзе замечает, что оговорка Мартенса сформулирована так просто, так емко и глубоко, как это под силу только таланту, одаренному Высшей силой.

Профессор В. С. Верещетин свидетельствует: «Идеи, высказанные профессором Мартенсом более ста лет тому назад, его деятельность на Гаагских конференциях мира и в качестве международного арбитра продолжают и сегодня оказывать влияние на развитие международно-правовой мысли, а в ряде случаев и на решения международных судебных органов. Я неоднократно имел возможность убедиться в этом во время моей работы в Международном суде ООН в 1995–2006 гг.».

Профессор Т. Каменова (Болгария) и профессор У. Э. Батлер (США) сходятся во мнении, что авторитет и влияние Мартенса возрастают по мере того, как становится очевидным, насколько велик его вклад в становление и развитие международного права. У. Э. Батлер полагает, что в XXI в. могут оказаться реализованными многие оригинальные идеи Мартенса, представлявшиеся слишком радикальными в то время, когда они были высказаны. На взгляд профессора С. Ю. Марочкина «Из знаменитой “оговорки Мартенса” вытекает, что международное право уже в то время было призвано действовать не только в отношении государств, но и непосредственно в отношении людей. Тем более сейчас».

Профессор Г. М. Вельяминов сетует, что «в наше время нет, а, пожалуй, и вообще не было после Мартенса в России юриста-международника с таким же, как у него международным, европейски признанным авторитетом». Однако профессор Р. А. Мюллерсон (Великобритания) полагает, что Мартенс остается не только знаменитым российским, но одним из величайших юристов-международников всех времен. Об этом же пишет У. Э. Батлер, и, развивая эту мысль, одновременно добавляет, что Мартенс может служить символом российского вклада в развитие международного права.

Значение Мартенса для международного права. Конечно, Мартенс сделал очень много для развития международного права именно в России. Он писал в «Современном международном праве цивилизованных народов», что до сих пор Россия активно участвовала в международной жизни, но «наука международного права туго пускает корни в русскую почву»¹²⁴. С легкой руки Мартенса она пустила прочные корни в российскую почву.

«Разгадка тайны жизненного успеха Мартенса, — писал Б. Э. Нольде, — лежит в том, что с самого начала он служил одной идее, что в служение ей он вложил недюжинную энергию и что идея, которой он себя посвятил, оказалась плодотворной. По мере того, как идея укреплялась и росла, а исторически она не могла не расти, — с ней вместе вырастал верный и деятельный ее служитель»¹²⁵.

Идея эта жива и сегодня. Живо и имя Мартенса. Думается, что основой этого стала преданность нашего соотечественника международному праву, убеждение, что существование мирового сообщества без международного права — невозможно.

Мартенса не стало в 1909 г. Впереди были важнейшие для человечества события, изменившие лицо международного права — первая мировая война, социальные революции, Лига Наций, вторая мировая война, создание ООН, появление того, что мы называем «право ООН», эпоха деколонизации, появление ядерного оружия, глобализация и т. д. Международное право растет, крепнет, расширяется… Так будет и впредь. Международное сообщество действительно не может существовать без международного права

И огромный вклад в его зарождение и становление внес именно Мартенс.

Он был убежден в силе международного права. «Нет, никогда, — провозгласил он в своей первой лекции 28 января 1871 г., — грубая сила не восторжествует окончательно над правом; никогда жалкая теория свершившихся фактов не заглушит в нас чувства правды и справедливости… Поэтому, с неколебимою верою в прогрессивное развитие международной жизни и человечества, и в глубоком убеждении, что идея развития есть высший закон жизни и права, приступаю я к преподаванию науки международного права»¹²⁶.

Мартенс, конечно же, был идеалистом. Он провозглашал: «…чем мрачнее горизонт современных международных отношений, чем сильнее возбуждены народные страсти, тем больше чувствуется человеком необходимость требовать повсюду уважения к праву, как залогу всякого разумного развития»¹²⁷. Уважения к праву! Как точно сказано. Парадоксально, но в момент произнесения этих слов Мартенсу 26 лет. Он только стоит на пороге своего замечательного поприща, все еще впереди, а он твердо излагает задачу, стоящую перед наукой международного права, равно как и свою собственную задачу. А, может быть, и нашу? Мне импонирует эта позиция Мартенса, а посему — да здравствуют идеалисты!

В предисловии к «Современному международному праву цивилизованных народов» он писал: «За высказанные в этой книге мысли и положения мы стоим всей силой наших личных убеждений…»¹²⁸. Эта страстность убежденность в своей правоте, безграничная вера в торжество международного права, стремление убедить всех и вся, что будет именно так, заставляли Мартенса гореть и, сгорая, нести свет другим.

Мартенс действительно горел, отдавая себя без остатка делу, которому он посвятил всю свою жизнь. Сердце его не выдержало. Он умер от разрыва сердца 7 июня 1909 г. на ст. Валда по дороге в Петербург. Прошло сто лет с того дня, но свет мыслей, идей, творчества, самой личности Мартенса светит нам сегодня не менее ярко, чем сто лет назад.

Еще один парадокс. Правительством Голландии учреждена и вручается медаль имени Мартенса за выдающиеся достижения в развитии международного права. Ряд российских специалистов удостоен этой награды. Но невольно возникает вопрос: почему медаль Мартенса учреждена в Голландии, а не в России? Полагаю, что у голландцев больше оснований для вручения медали Гуго Гроция, а вот медаль Мартенса должна быть учреждена в России. К награждению этой медалью можно было бы представлять тех, кто вносит значительный вклад в развитие международного права, его преподавание и пропаганду — политиков, дипломатов, ученых, преподавателей, журналистов. Полагаю, что Российская ассоциация международного права должна войти в правительство с предложением об учреждении медали имени Федора Федоровича Мартенса. Это было бы хорошей памятью о нашем прекрасном соотечественнике.

Бахин С. В. Размышления о научном наследии профессора Р. Л. Боброва (к 100-летию со дня рождения) // Материалы научно-практической конференции «Международное право: вчера, сегодня, завтра», 8–9 октября 2010 г. К 100-летию со дня рождения профессора Романа Львовича Боброва. СПб.: СКФ «Россия-Нева», 2011. С. 28–40.

РАЗМЫШЛЕНИЯ О НАУЧНОМ НАСЛЕДИИ ПРОФЕССОРА Р. Л. БОБРОВА (к 100-летию со дня рождения)

Сегодня, когда мы отмечаем столетний юбилей Романа Львовича Боброва, вполне оправданно задуматься над вопросом о его научном наследии. Любой человек, посвятивший себя науке, рано или поздно получает такую оценку. Это бывает трудно в отношении живых, ибо к оценке вклада в науку неизменно примешивается восприятие личности как таковой, ее чисто человеческих свойств, различных качеств, а, кроме того, опасения обидеть человека непродуманными или скоропалительными (а посему и несправедливыми) оценками, и, уж чего греха таить, комплиментарность. К тому же, пока человек жив, рано говорить об итогах, ибо он продолжает творить, и его вклад в науку не может быть оценен в полном объеме.

В отношении тех, кого уже нет в живых, такая оценка обычно несколько проще. Человека уже нет, но остался его научный багаж, который мы и оцениваем. Причем, чем больше расстояние, с которого мы смотрим на деяния человека, тем проще, как правило, оценить их без всего того наносного и сиюминутного, что неизменно окружает всякого человека. Остается и выкристаллизовывается главное, или, как писал Сергей Есенин, большое видится на расстоянии.

Научное наследие Р. Л. Боброва не может быть осмыслено и по достоинству оценено вне тех условий, в которых он жил и творил. Востребованность идей, концепций и мыслей ученого, их актуальность во многом определяются значением тех проблем, которые были предметом его размышлений. Очевидно, что в центре внимания Р. Л. Боброва были основополагающие вопросы нашей науки — сущность и природа международного права, его основные принципы, социальная природа международного права, порядок нормообразования в нем, правосубъектность и международно-правовое признание, суверенитет государств и связанные с этим правовые проблемы.

Вне всяких сомнений профессор Р. Л. Бобров был в числе тех, кто формировал основы советской (российской) доктрины международного права, причем его вклад в отечественную науку международного права должен быть оценен как весьма весомый.

Р. Л. Бобров полагал, что объективной основой существования международного права «является сочетание государственной разделенности общества и прогрессирующей потребности обособленно существующих единиц (государств) во взаимоотношениях. Самостоятельное бытие и нарастающая тенденция к взаимозависимости — две стороны положения государств в отношении друг друга и тем самым две тесно связанные предпосылки существования международного права как такового (международного права вообще)»¹²⁹.

По Р. Л. Боброву, разделенность общества на государства с неизбежностью предполагает существование международного права¹³⁰. Более того, фактор государственной разделенности общества на самостоятельные государства играет охранительно-созидательную роль применительно к структуре международного права. Р. Л. Бобров подчеркивал, что укрепление самостоятельности государств способствует развитию международного права¹³¹.

Для нас весьма важными представляются рассуждения Р. Л. Боброва о международном праве как о феномене особого рода. Так он писал: «… международное право, вместе с тем, столь значительно отличается от внутригосударственного права, что следовало бы самое выражение право употреблять в двух смыслах: в узком, как синоним внутригосударственного права…, и в широком, включающем в себя, наряду с внутригосударственным правом, и право международное (межгосударственное)»¹³².

Для Р. Л. Боброва сущность и специфика международного права предопределяются его межгосударственным характером. К этой мысли Р. Л. Бобров возвращается постоянно. Он пишет о том, что международное право регулирует отношения суверенных образований¹³³, что международное право по природе своей — координационное¹³⁴, что международное право фиксирует «размежевание компетенций»¹³⁵, а его исконными субъектами являются государства¹³⁶. Суть международного права состоит в том, что государства сами творят право¹³⁷, и соглашение между государствами — единственный способ создания норм международного права¹³⁸.

Интересно отметить, что, указывая на существенную специфику международного права, Р. Л. Бобров вместе проводил интересные параллели между внутренним и международным правом. К примеру, на его взгляд, «основные принципы как нормы основополагающие выражают руководящие идеи и качественные особенности каждой данной системы права. Это положение относится как к праву внутригосударственному, так и международному. Соотношение основных принципов международного права с более детальными нормами этого права можно уподобить соотношению конституционных принципов с нормами, содержащимися в обыкновенных законах»¹³⁹.

Важно отметить, что для Р. Л. Боброва основные принципы международного права — это не руководящие идеи или основополагающие постулаты международного права, а нормы, но нормы особого рода. «Нельзя трактовать принципы права, — отмечал он, — как категории, отвлеченные от норм, категории, выражающие только лишь руководящие идеи и качественные особенности конкретных норм данной системы права. Принципы права содержат в себе и определенные правила поведения, не зависимо от формы выражения того или иного принципа»¹⁴⁰. Это положение представляется нам весьма актуальным именно сегодня, когда положения об основных принципах как специфических нормах международного права некоторые специалисты пытаются поставить под сомнение.

Однако, обращаясь сегодня к трудам Р. Л. Боброва, мы не можем оставить без внимания ту идеологическую составляющую, которая лежала в основе его концепции права вообще и международного права, в частности. Р. Л. Бобров жил и творил в то время, когда в нашей науке абсолютизировалась классовая природа права, а само оно рассматривалось как право эпохи перехода от капитализма к социализму¹⁴¹. Буквально все рассуждения Р. Л. Боброва строились на абсолютизации классовой подоплеки в структуре социальных противоречий общества. При этом отмечалось, что прогресс международного права неразрывно связан с восприятием «новых, идущих от восходящей формации принципов межгосударственных отношений»¹⁴², что борьбу за развитие международного права ведут силы прогресса (т. е. социалистические страны)¹⁴³.

По Р. Л. Боброву, современное международное право — это право эпохи противоборства социалистической и буржуазной идеологий, крушения империализма и торжества социализма. В соответствии с этим, воплощенная в международно-правовой норме воля того или иного государства есть многократно детерминированная воля его правящих классовых сил¹⁴⁴. Любые иные составляющие в механизме формирования права (национальные, религиозные, этические, общечеловеческие и т. д.) объявлялись либо производными от классовых, либо вовсе несущественными.

Мало было бы сказать, что эта идеологическая составляющая не выдержала проверки временем, поскольку крах постиг не систему капитализма, а мировую социалистическую систему и те идеологические устои, на которых она базировалась. Подобный подход был бы непозволительным упрощением проблемы идеологического противостояния в современном мире.

Социальные идеи К. Маркса, его предшественников и последователей не могут быть поставлены под сомнение лишь на том основании, что масштабный эксперимент по строительству социализма в СССР и странах так называемого социалистического лагеря с треском провалился. Представляется, что неудачной оказалась попытка выстроить социальный мир, экономику, идеологию и духовную жизнь по примитивным лекалам, в которых не были учтены ни объективные экономические законы, ни менталитет людей, ни их духовные устремления. Кстати говоря, попытка учредить социальную справедливость весьма далеко отстояла от того, что планировалось воплотить. Рискнем предположить, что отторжение вызвали отнюдь не сами идеи справедливого общественного мироустройства, а их вульгарное извращение. Тотальное огосударствление всех сторон жизни, жесткий патернализм и контроль по отношению к социальному и приватному бытию человека породили вполне естественное стремление освободиться от этих удушающих пут.

Особенно жестким был идеологический контроль, как в сфере политической активности, так и в области научных исследований. Если научная мысль пробивалась сквозь жесткие рамки заданных постулатов, она уничтожалась на корню. Поэтому советская наука, в том числе и наука права, носила в определенной мере однобокий характер, она неизменно должна была отталкиваться от раз и навсегда заданных идеологических догм в развитии человека и общества. То, что в эти постулаты не вписывалось, категорически отвергалось, научная дискуссия фактически была сведана на нет.

Однако любые крайности при анализе движущих сил социальных отношений в обществе весьма пагубны для любой науки, изучающей общество, включая и международно-правовую науку. Безусловно, такой крайностью было марксистко-ленинское учение о праве. Однако ныне мы впали в другую крайность, списав в утиль интеллектуальный багаж наших предшественников, касающийся социальных корней в формировании и бытии права.

Высшая степень идеологизированности сыграла злую шутку с марксистко-ленинской теорией государства и права. Она была отвергнута без каких-либо обоснований, просто как набившая оскомину методично вдалбливаемая догма. Между тем представляется, что многое из того, что было накоплено в интеллектуальном багаже доктрины международного права в советский период и сегодня остается достоянием нашей науки. Следует признать, что советское государство (особенно на первых порах своего существования) способствовало привнесению в международное право и закреплению в нем целого ряд позитивных принципов и норм, добивалось сбалансированного его содержания и прогрессивной трактовки.

Это касается, в первую очередь права наций на самоопределение, мирного сосуществования, принципа неприменения силы, недопустимости кабальных договоров и много другого. С другой стороны, провозглашая прогрессивные идеи и принципы, наше государство нередко грубо их нарушало. Так, еще В. И. Лениным была широковещательно постулирована неприемлемость тайных договоров, необходимость их опубликования. Правда, это не помешало Советскому союзу в 1939 г. заключить секретные протоколы к Пакту Риббентропа-Молотова, да еще о разделе сфер влияния.

Представляется, что абсолютизация классовой обусловленности права существенным образом обедняла отечественную правовую доктрину. При этом не только недооценивались общегуманистические и общечеловеческие составляющие в содержании права, но и само оно не рассматривалось как элемент культуры и ценнейшее достижение всего человечества.

Р. Л. Бобров даже упрекал в идеализме великого русского юриста-международника Ф. Ф. Мартенса, который видел в международном праве вселенское предназначение. Ф. Ф. Мартенс писал: «Под международным правом мы разумеем совокупность юридических норм, опосредующих условия достижения народами своих жизненных целей в сфере взаимных их отношений»¹⁴⁵. Укоряя всю русскую науку международного права XIX в. (и Ф. Ф. Мартенса в том числе) в философском идеализме, Р. Л. Бобров тут же отмечает, что для российской науки (в противовес западной) было характерно значительное преодоление крайнего догматизма и сугубого формализма, что российская наука выдвинула ряд интересных и ценных положений прогрессивного, гуманистического характера¹⁴⁶.

Нельзя не отметить, что Р. Л. Бобров (правда, с большой осторожностью) отмечал: «Значимое для характеристики международного права наличие в нем норм не несущих в своем непосредственном правовом содержании классовой направленности, всегда играло большую роль в деле приспособления этого права к изменяющимся социально-классовым условиям его бытия»¹⁴⁷. Эта мысль оказалась очень верной, если принять во внимание, что исчезновение системы социализма не повлекло за собой демонтажа действующего международного права как такового.

Опираясь на положения, выдвинутые Ф. Энгельсом, Р. Л. Бобров доказывал, что в основе права (в том числе международного) лежит классовая воля, предопределяющая волю государства. Государственная воля детерминируется сложной цепочкой превращений, при которых отношения обмена и развития производительных сил через волю господствующего класса превращаются сперва в волю гражданского общества, а затем и в волю государства¹⁴⁸.

Однако, преувеличивая классовую составляющую в формировании и бытии права, Р. Л. Бобров ярко показал в своих работах как в противоборстве и совпадении интересов международное право рождается и живет. Для работ Р. Л. Боброва характерен углубленный анализ не столько самих правовых норм, сколько предпосылок их формирования, их обусловленности и предназначения.

Представляется, что современная международно-правовая наука в чем-то утратила тот размах и глубину, которые ей были свойственны в годы господства идеологической догмы. Парадоксально, но в нынешнее свободное для научных дискуссий время отечественная доктрина не может похвалиться такими фундаментальными работами по теории международного права, которые выходили в свое время из-под пера Р. Л. Боброва, В. Э. Грабаря, В. И. Кожевникова, С. А. Коровина, С. Б. Крылова, Д. Б. Левина, Г. И. Тункина, Е. Т. Усенко, Н. А. Ушакова и др.

Нет, речь не идет о том, что международное право не исследуется под различными углами зрения. Напротив, в последнее время появляется все больше работ по самым различным вопросам международного права, научные исследования диверсифицируются, внимание специалистов обращено к новым вызовам, которые возникают перед международным сообществом. Однако при этом по большей части рассматриваются специальные и частным проблемы, но до обидного мало работ, в которых анализировалось бы закономерности функционирования международного права в целом, исследовались бы его фундаментальные основы, условия и предпосылки формирования. Нынешнее состояние международного права и международных отношений не получает глубокой и всесторонней оценки.

Вполне очевидно, что ученый не должен находиться в плену у идеологии, догм, априорных истин. Ученый и догма — вещи несовместимые. Но это не значит, что ученый, тем более ученый в гуманитарной области знаний, находится вне идеологии. Напротив, гуманитарные науки, в т. ч. международное право — арена жесточайшей идеологической борьбы.

Боле того, в последнее время происходит не сокращение, а увеличение идеологической составляющей международного права. Но это не только, и не столько классовая идеология — это идеология того, как должен быть построен мир. Если Р. Л. Бобров рассматривал действующее международное право как право перехода от капитализма к коммунизму, то сейчас объявлена эпоха