Д. Е. Богданов

Эволюция гражданско-правовой ответственности с позиции справедливости

СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347(470+571)(075.8)

ББК 67.404(2Рос)я73

Б73

Автор:

Богданов Д. Е. — доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права и процесса Российского экономического университета им. Г. В. Плеханова, профессор кафедры гражданского права Финансового университета при Правительстве РФ.

На основе анализа отечественного и иностранного права исследуются вопросы, посвященные справедливости как основному началу гражданско-правовой ответственности. Рассматриваются проблемы развития договорной, преддоговорной и деликтной ответственности с позиций корректирующей, дистрибутивной и ретрибутивной справедливости. Отдельное внимание уделяется проблемам философско-правового обоснования справедливости в гражданском праве, пониманию справедливости как начала и принципа гражданского права.

Для научных работников, судей, преподавателей, аспирантов, студентов, а также практикующих юристов.

УДК 347(470+571)(075.8)

ББК 67.404(2Рос)я73

© Богданов Д. Е., 2014

© ООО «Проспект», 2014

ВВЕДЕНИЕ

Идея справедливости, справедливого общественного устройства относится к числу вечных проблем этической философии, а истоки философского дискурса о содержании и путях достижения справедливости в общественных отношениях скрываются в глубине давно минувших веков и ушедших эпох.

Проблемы справедливости издавна волновали и умы ученых-цивилистов. Так, в связи с этим можно указать на знаменитое определение права, сформированное в Дигестах Юстиниана, как «искусство добра и справедливости» (ars boni et aequj). Действительно, право должно быть источником добра и основываться на справедливости. Основными началами правовых предписаний должны выступать представления общества о стандартах социального взаимодействия между его членами, а также идеалы человеческого общежития, к которым необходимо стремиться.

Идеи справедливости приобретают особое значение для российской цивилистической науки, поскольку множество норм гражданского права разработаны с учетом представлений общества о справедливости. При этом наиболее рельефно начала справедливости проявляются в сфере гражданско-правовой ответственности. В настоящее время особую значимость приобрел вопрос о том, когда гражданско-правовая ответственность может соответствовать идеалам справедливости, и потому ее можно квалифицировать как справедливую ответственность, и, наоборот, почему ответственность представляется членам общества несправедливой. Однако содержание действующего законодательства не позволяет выработать общие подходы для квалификации ответственности, как справедливой или несправедливой. Необходимо разработать концепцию справедливости как основного начала гражданско-правовой ответственности, и с этой целью создать общий доктринальный подход к определению правовой природы справедливости, ее содержания и видов, разработать категориальный аппарат, обеспечивающий внедрение справедливости в законодательство и правоприменительную практику, выявить специфику применения справедливости в договорной, преддоговорной и деликтной ответственности и, в частности, ее влияние на формирование виновной и невиновной, причинной и беспричинной ответственности и др. как в договорных, так и в деликтных отношениях.

Актуальность исследования обусловлена также социально-гуманистической значимостью поставленной проблемы. Представления общества о справедливости соответствуют определенному уровню его развития, в ходе которого изменяется как само общество, так и его представления о справедливости. Чем более справедливость проникает в законодательство и правоприменительную практику, тем более социализируется гражданско-правовая ответственность, она становится все более гуманной.

Право не может быть статично, оно развивается вместе с обществом. Введение в гражданское право принципа добросовестности обусловило необходимость добросовестного поведения субъектов права на преддоговорной стадии и установление ответственности участников переговорного процесса за недобросовестное поведение. Как следствие этого, в гражданском законодательстве был сконструирован новый вид гражданско-правовой ответственности — преддоговорная ответственность. Отсутствие данной ответственности рассматривалось участниками гражданского оборота как проявление несправедливости в защите их имущественных прав.

Забота общества о своей безопасности и безопасности его членов получила отражение в создании еще одного вида гражданско-правовой ответственности — предупредительной ответственности, правила которой направлены на предотвращение деятельности, создающей опасность причинения вреда в будущем.

Актуальность исследования обусловлена также его правотворческой и правоприменительной направленностью. Начала справедливости обусловили необходимость решения проблемы возмещения чистых экономических потерь, конструирования ответственности в соответствии с долей в рынке, внедрения в законодательство и практику «групповой причинности» и др.

Таким образом, исследование понятия и содержания справедливости как основного начала гражданско-правовой ответственности необходимо не только для выявления несправедливых норм права, регулирующих данную ответственность, но и для того, чтобы с учетом справедливости обосновать прогноз развития гражданского законодательства и практики его применения. Однако для решения данной проблемы недостаточно использовать законодательство, доктринальные источники и судебную практику только России. Необходимо проанализировать законодательство, доктрину, судебную практику некоторых зарубежных государств, в которых также осуществляется поиск справедливости в ответственности. Поэтому проблема нуждается в сравнительно-правовом исследовании.

Разработка концепции справедливости как основного начала гражданско-правовой ответственности была бы невозможна без исследования справедливости с философских и общеправовых позиций. В этой связи в монографии было осуществлено философско-правовое исследование справедливости и обоснование ее как основного начала гражданско-правовой ответственности и, в частности, был впервые в науке гражданского права России обоснован вывод, что в гражданско-правовой ответственности одновременно находит свое проявление корректирующая, дистрибутивная и ретрибутивная виды справедливости. В дальнейшем в сравнительно-правовом аспекте исследовано взаимодействие указанных видов справедливости и их влияние на конструирование в российском и зарубежном праве договорной, преддоговорной и деликтной ответственности, что позволило обосновать ряд направлений дальнейшего совершенствования гражданского законодательства и практики его применения.

Глава 1
ФИЛОСОФСКО-ПРАВОВОЕ ОБОСНОВАНИЕ СПРАВЕДЛИВОСТИ КАК ОСНОВНОГО НАЧАЛА ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

1.1. Справедливость: философско-правовая категория

Идея справедливости, справедливого общественного устройства волнует умы философов уже на протяжении нескольких тысячелетий. Справедливость выступает в качестве этического стандарта, с которым соотносятся существующие социально-экономические и политические структуры и отношения. Одновременно она является идеалом, заставляющим устремляться за горизонт для его достижения.

Как отмечает Джон Роулз «справедливость — это первая добродетель общественных институтов, точно также как истина — первая добродетель систем мысли… Будучи первыми добродетелями человеческой деятельности, истина и справедливость бескомпромиссны»¹. Еще более образно значение справедливости выразил Питер А. Корнинг, считающий, что «справедливость — своего рода заветная нить, которая связывает общество в единое целое. Когда рвется нить, распускается и ткань»².

Значение справедливости, как первой добродетели общественных институтов, связывающей социум в единое целое, обусловливает тот активный философский дискурс, направленный на установление ее сущности. Некоторые исследователи считают, что по поводу самого понятия справедливости уже имеется определенный консенсус, а дискуссия ведется по поводу отдельных концепций справедливости. Так, Джон Роулз считает, что «понятие справедливости как таковое отличается от конкретных концепций справедливости, и в нем проявляется то общее, что имеется в этих различных концепциях»³.

Как указывает А. В. Прокофьев, «существует и иное мнение, в рамках которого понятие справедливости выступает как недостаточно прозрачное и общепризнанное, а прояснение его содержания задает один из критериев, позволяющих устанавливать правомерность концепций»⁴. П. Стралендорф в этой связи отмечает, что концепция справедливости может являться несправедливой просто потому, что она не о справедливости как таковой⁵. Так, например, Дж. Кекес считает, что либеральное понимание справедливости в корне искажают перспективу о справедливом и несправедливом общественном устройстве⁶.

Изложенное предопределяет необходимость анализа основных современных концепций справедливости в целях установления сущности данной фундаментальной этический категории. Представляется логичным начать наше исследование с рассмотрения либеральных концепций справедливости, в целях обоснования указанного выше вывода об искажении либералами социально-философского дискурса о справедливости.

Для настоящего исследования представляет особый интерес ультра-либеральная концепция Роберта Нозика, являющегося последовательным продолжателем либеральной традиции восходящей к Джону Локку. Как отмечает Г. Ю. Канарш, «классической формулой либеральной концепции стало локковское требование права на жизнь, свободу и собственность, до сих пор составляющее политическое кредо либерализма»⁷.

Радикальный либерализм Роберта Нозика выражается в его отношении к государству: «Минимальное государство — это максимальное государство, существование которого может быть оправдано»⁸. Таким образом, государство предстает в качестве охранного агентства, выполняющего исключительно защитные функции и не вторгающегося в сферу распределения экономических благ. Отрицается сама возможность их централизованного распределения.

Нозиковская теория замыкается на «справедливости» владения (титулах) собственности. Для нее представляет интерес вопросы первичного приобретения владения (принцип справедливости присвоения), а также перехода прав на имущество (принцип справедливого перехода). В результате Роберт Нозик делает вывод, что если бы мир был совершенно справедлив, то тема справедливости в имущественных отношениях совершенно исчерпывалась бы следующим индуктивным определением: 1) лицо, которое приобретает имущество в соответствии с принципом справедливости присвоения, имеет титул собственности на это имущество; 2) лицо, которое приобретает имущество в соответствии с принципом справедливости перехода у кого-то, кто имеет титул собственности на это имущество, также получает титул собственности на это имущество; 3) никто не может получить титул собственности на имущество иначе как в результате неоднократного применения пунктов 1 и 2. По его мнению, «в полном виде принцип распределительной справедливости утверждал бы просто, что распределение справедливо, если каждый обладает титулом собственности на имущество, которое он имеет в соответствии с этим распределением»⁹.

Подобные высказывания о справедливости сразу заставляют вспомнить антидистрибутивный «мираж социальной справедливости» Фридриха Хайека, утверждающего, что концепция социальной справедливости пуста и бессмысленна, поскольку общество не может быть справедливым или несправедливым. По мнению названного автора, социальная справедливость является простым квазирелигиозным суеверием и троянским конем, открывающим путь для тоталитаризма¹⁰. Названный автор является, по сути, проповедником либертарианского капиталистического фундаментализма манихейского толка, для которого даже дифференцированное правовое положение потребителя и профессионала-предпринимателя (т. е. реализация принципа защиты слабой стороны в договорном отношении) является «скользким путем», т. е. соскальзыванием к тоталитаризму. Как верно в этой связи отмечает цивилист М. Хесселинк, история не открывает нам неизменной связи между капитализмом и гражданскими свободами. И в качестве примера приводит страны с неограниченным капитализмом и очень бедным набором гражданских свобод, как Чили времен диктатуры Пиночета. Именно в пиночетовскую Чили неоднократно отправлялся Ф. Хайек, чтобы восхититься лабораторией «свободного капитализма», которая была там организована диктатором¹¹. Прекрасная лаборатория свободного, неограниченного, антидистрибутивного капитализма с концентрационными лагерями и пытками. Поэтому вызывает интерес мнение Наоми Клейн, что рыночный фундаментализм последователей Чикагской школы, на которых оказало влияние учения Ф. Хайека, может быть внедрен только авторитарными и насильственными методами¹².

Таким образом, в соответствии с позицией Р. Нозика, гармонично сочетающейся с концепцией Ф. Хайека, распределение справедливо, если субъект правомерно обладает титулом владения (собственности) на имущество. Однако как быть, если имущество в прошлом было приобретено путем совершения противоправных (неправомерных) действий? Указанный автор считает, что существование несправедливости в прошлом заставляет обратиться к третьему главному разделу темы справедливости: исправление несправедливости во владении имуществом. В то же время автор сам признает, что неспособен дать ответ на вопрос, насколько далеко следует анализировать прошлое, чтобы исправить историческую несправедливость¹³.

В этой связи не может не вызвать улыбки утверждение Роберта Нозика, что именно его теория, основанная на титулах собственности, является единственно исторической по своему характеру, особенно с учетом ироничного высказывания Аласдера Макинтайра о вопросе исторической справедливости еще совсем недавнего отъема всей земли у индейцев в США¹⁴.

В претензиях на «историчность» своей теории справедливости, Роберт Нозик обвиняет во внеисторичности и несостоятельности все распределительные концепции справедливости, направленные на достижения не формального, но материального равенства в результатах. Названный автор впадает в крайности эгоистического индивидуализма, делая выводы, что налогообложение доходов, заработанных трудом, эквивалентно принудительному труду, а использование калибровочных (калиброванных по паттерну, например, по потребностям или заслугам) принципов распределительной справедливости устанавливает частичную собственность на людей¹⁵.

Анализ данной теории позволяет утверждать, что либералы действительно искажают понимание справедливости, отрицают идею общего блага и рассматривают ее формально, как простое средство организации и поддержания правил экономического обмена. Фундаментальная этическая категория является простой ширмой для прикрытия социал-дарвинистской посылки либеральной философии. В этой связи представляется верной позиция А. В. Прокофьева, что имеется явное расхождение либертарианской концепции справедливости с нравственной идеей фундаментального равенства, с императивом заботы о благе ближнего и другими аксиомами морали. Социально-экономический либертаризм вне серьезных ограничений выглядит скорее не как моральная позиция, а как простое и идеологическое отражение эгоизма собственника¹⁶.

Последовательно критикует крайности либерального понимания справедливости и Питер А. Корнинг, рассматривающий общество как «общее предприятие ради совместного выживания» и поэтому не применяющий доктрину Laissez-faire и социал-дарвинистскую этику о выживании наиболее приспособленных. Как указывает названный автор, «мы возникли не как изолированные индивидуумы, обреченные на непримиримую конкуренцию друг с другом; также не соответствует действительности локковский мир автономных индивидуумов» поэтому в соответствии с моделью эволюции человека требования индивидуальных прав, свободы или частной собственности являются «в конечном счете, вторичными по отношению к нуждам сообщества как взаимозависимого, существующего ради совместного выживания предприятия, вторичными, иначе говоря, по отношению к общественным интересам»¹⁷.

С учетом указанной критики представляет интерес теория справедливости, разработанная Джоном Роулзом, поскольку она, по своей сути, является леволиберальной и эгалитарной, так как направлена не столько на установление формального равенства жизненных шансов и обеспечение прозрачности, стабильности процедур экономического обмена, сколько на установления эгалитарного равенства в результатах (т. е. материальной справедливости).

Как верно в этой связи отмечает Г. Ю. Канарш, понимание Джоном Роулзом справедливости как честности (justice as fairness) «трактуется предельно широко, действие принципа распространяется не только на процедуры, но и, что особенно важно, на результаты социального взаимодействия»¹⁸.

По своей сути концепция справедливости Д. Роулза является контрактуалистской, т. е. представляет собой очередную вариацию на тему «естественного (общественного) договора», однако контракт в понимании названного автора является абстрактной, гипотетической конструкцией. Данный договор является итогом рационального выбора субъектов осуществляемого в исходном положении равенства под покровом «занавеса неведения». Указанная метафора занимает одно из центральных мест в теории справедливости Роулза и понимается как чисто гипотетическая ситуация, в которой никто не знает своего места в обществе, своего классового положения и социального статуса, а также того, что предназначено ему при распределении природных дарований и умственных способностей.

По его мнению, данное «исходное положение — это подходящий исходный статус-кво, и, следовательно, фундаментальное соглашение, достигаемое в нем, справедливо. Этим объясняется уместность имени “справедливость как честность”: оно передает идею, что принципы справедливости приняты в исходной ситуации, которая честна». В результате Джон Роулз утверждает, что «лица в исходном положении выберут два весьма различных принципа: первый требует равенства в приписывании основных прав и обязанностей, а второй утверждает, что социальное и экономическое неравенство, например, в богатстве и власти, справедливо, если оно только приводит к компенсирующим преимуществам для каждого человека, и, в частности, для менее преуспевающих членов общества»¹⁹.

Из вышеизложенного видно, что теория Д. Роулза является концепцией, направленной на поиски именно справедливости, поскольку обладает мощным зарядом гуманистического пафоса, так как рассматривает общество как поле социальной кооперации и сотрудничества и направлена на предотвращение использования «случайностей природных дарований и социальных обстоятельств как факторов в поиске политических и экономических преимуществ»²⁰.

Однако необходимо отметить, что концепция справедливости Джона Роулза остается все-таки либеральной. Поэтому к ней и обращено критическое высказывание А. В. Прокофьева, основанное на позиции Марты Нассбаум, что и либеральные концепции неутилитаристского толка, стремящиеся свести на нет недостатки современного варианта практической рациональности, не достигают своей цели. Пытаясь обосновать распределение в пользу наименее преуспевших, они придают дистрибуции ресурсов самостоятельное значение, теряя из виду ее конечную цель. А цель эта может быть обозначена только тогда, когда на месте субъективных предпочтений в качестве посылки рассуждения возникнет определенное видение человеческого блага и предназначения²¹.

Попытку обосновать целевую, телеологическую концепцию человеческого блага предпринимает доктрина утилитаризма. Одним из основателей данного направления моральной философии был Иеремия Бентам, считающий, что «природа поставила человека под управление двух верховных властителей, страдания и удовольствия. Им одним предоставлено определять, что мы можем делать, и указывать, что мы должны делать. К их престолу привязаны, с одной стороны, образчик хорошего и дурного и, с другой, цель причин и действий. Они управляют нами во всем, что мы делаем: всякое усилие, которое мы можем сделать, чтобы отвергнуть это подданство, послужит только тому, чтобы доказать и подтвердить его. На словах человек может претендовать на отрицание их могущества, но в действительности он всегда останется подчинен им. Принцип полезности признает это подчинение и берет его в основание той системы, цель которой возвести здание счастья руками разума и закона»²².

Таким образом, страдания и удовольствия в рамках данной этической концепции являются синонимами добра и зла, нравственного и безнравственного, а центральное место занимает принцип «полезности» (utility), который «утверждает в качестве единственно правильной и справедливой цели правительства наибольшее счастье наибольшего числа людей»²³.

Таким образом, данное этическое учение является гедонистическим и телеологическим, поскольку, направлено на максимизацию полезности. Гедонистическая трактовка этики имеется и в трудах такого видного представителя утилитаризма, как Джона Стюарта Милля, считавшего, что «нравственность может быть определена следующим образом: такие правила для руководства человеку в его поступках, через соблюдение которых доставляется всему человечеству существование наивозможно свободное от страданий в наивозможно богатое наслаждениями»²⁴.

Но является ли данная формулировка определением нравственности? Позволительно ли так гедонистически трактовать этику, рассматривая добродетель как простое средство достижения удовольствия? В этой связи вызывает интерес позиция такого видного цивилиста, как Джеймса Гордли, комментирующего следующее высказывание Иеремии Бентама, что никто не может быть лучшим судьей для человека, чем он сам в вопросе о том, что приносит ему удовольствие или неудовольствие. Как отмечает названный автор, представляется странным подумать, что основным вопросом является удовольствие независимо от его источника, наступает ли оно от служения благородной цели либо от употребления алкоголя или наркотиков²⁵.

Дж. С. Милль предпринял попытку преодолеть данный порок бентамовского утилитаризма, ориентированного на количественный рост «полезности» путем качественной дифференциации удовольствий, однако потерпел неудачу. Невозможность преодоления названного порока кроется в самой сути утилитаристского учения, поскольку, как верно отмечает П. А. Гаджикурбанова, «требование разделение целей, движущих людьми, на достойные их стремлений (благие, полезные) и недостойные (вредоносные, бесполезные), предполагающие знание об их ценностной (истинном) значении, должно опираться на критерии, отличные от удовольствия»²⁶. Поэтому возвести Бентамовское «здание счастья руками разума и закона» возможно лишь путем применения тоталитарных методов и всеобщей «чистки мозгов»²⁷.

Для дифференциации «удовольствий» на благие и порочные необходимо наличие объективных, внеличностных стандартов поведения. Необходима иерархия духовных и социальных ценностей. Все это отсутствует в утилитаристском учении. Чтобы иметь возможность их дифференцировать, можно, немного забегая вперед, сослаться на позицию цивилиста Джеймса Гордли, что для этого нужно вернуться в мир Аристотелевской этики²⁸.

Еще одной попыткой преодоления «первородного греха» или врожденного порока утилитаризма стала концепция Дж. Мура, заменившего «понятие пользы, являвшееся высшим принципом утилитаристской этики, понятием блага и подменившего выражение “наибольшее счастье для наибольшего числа людей” другим — “максимальная совокупность благ (maximum net sum)”»²⁹. Таким образом, произошла коррекция цели, изменился telos на идею эффективности и максимизации благ (wealth maximization).

Кратко охарактеризовать суть велферизма можно, сославшись на позицию цивилиста Марка Штейна, считающего, что утилитаризм — это теория, направленная на максимизацию выгоды. При дистрибуции (распределении) ограниченных ресурсов утилитаризм указывает нам, кому следует помочь, кто извлечет большую выгоду и получит дополнительное благо (welfare). То есть между двумя требованиями ресурсов необходимо выбрать то, которое принесет большую выгоду³⁰. Или как отмечают Луис Кэплоу и Стивен Шэйвел, распределительный эффект обусловлен тем, что некоторые индивиды оценивают отдельные блага или услуги более высоко, чем другие. Поэтому распределение благ в пользу тех, кто их выше ценит, увеличивает социальное благосостояние в большей степени, чем распределение идентичных благ тем, чья оценка ниже³¹.

Необходимо отметить, что указанные авторы являются представителями весьма специфического экономико-правового подхода (Law and Economics) в понимании сущности и назначения права. Этот подход основывается на тезисе, что право должно служить эффективным средством распределения ограниченных ресурсов, максимизации выгоды от их использования при минимальных транзакционных издержках. Наиболее авторитетными представителями данного учения являются Ричард Познер и Гвидо Калабрези³², поэтому оплотом данного учения является США.

Данный подход обозначается как междисциплинарный, хотя, по сути, является исключительно экономическим. Так, Стефано Ломбардо отмечает, что представители данного учения являются не учеными-юристами, а скорее экономистами, избравшими право в качестве сферы исследований³³. Это и обусловливает то, что экономико-правовой подход до настоящего времени остается маргинальным на территории всей Европы, не исключая и Великобритании.

Кристоффель Гречениг и Мартин Гелтер считают, что популярность рассматриваемого учения за океаном обусловлена тем, что в первой половине XX в. американская школа юридического реализма ниспровергла «классическую» правовую мысль, создав тем самым «вакуум» в юридической науке, который был заполнен дискуссией о правовой политике, анализа права с внешней перспективы. Тем самым была подготовлена необходимая почва для возникновения учения Law & Economics, получившего наибольшее развитие в период президентства Р. Рейгана, т. е. либертарианской рейганомики, когда государство рассматривалось исключительно как проблема, а не как средство в их решении. В Европе вообще и в германоязычных странах в частности, такой «вакуум» не был создан. Так, в Германии классическая дескриптивная и позитивистская «юриспруденция понятий» не была ниспровергнута, а эволюционировала в «юриспруденцию интересов» и далее в более трансцендентную «юриспруденцию ценностей». Однако даже последняя недалеко ушла от Исторической школы права Савиньи и позиции Виндшайда, что этические, политические и экономические соображения не должны быть частью юридической науки, которая рассматривалась как автономная сфера научного знания со своими собственными ценностями, методами и целями (анализ права с внутренней перспективы). При этом утилитаристкая философия встретила мощный отпор со стороны деонтологической кантианской этики³⁴.

Поэтому прогностические выводы Уго Маттеи и Роберто Пардолези, высказанные в 1991 г., что по истечении 15 лет экономико-правовой подход будет занимать в европейской правовой теории такое же важное место, как и в США³⁵, не оправдались.

Сторонники экономико-правового подхода в духе Чикагской школы, рассматривают экономическую эффективность не с объективных, а субъективных позиций. По сути, отрицается возможность существования объективной и справедливой стоимости материальных благ. Для оценки экономической эффективности применяется принцип Вильгельма Парето (Парето-эффективность). Согласно данному принципу, применение нормы права является экономически эффективным, например, в результате исполнения обязанностей по гражданско-правовому договору хотя бы одна сторона окажется в лучшем положении, чем была до заключения договора (по ее собственной оценке), а положение второй стороны (по ее собственной оценке) не ухудшится³⁶.

Согласно данному подходу, суд, по сути, лишается возможности объективно оценивать эквивалентность сделки, раз мерилом ценности является субъективное представление сторон по договору. Это разрыв не только с Аристотелевско-Томистической традицией, оперирующей категорией «справедливой цены» (justum pretum) но и, например, теорией трудовой стоимости. Это высшая форма экономического эмотивизма, приближающаяся к своеобразному солипсизму. Этой идеей можно оправдать любую пошлую спекуляцию и недобросовестную практику ссылками на некие субъективные оценки эффективности.

Представители экономико-правового подхода дополнили наш гуманистический бестиарий новым экземпляром — homo economics, носителем идеи рационального выбора. Как отмечает Д. А. Архипов, согласно этой теории человек рассматривается исключительно в качестве рационального максимизатора собственных целей, т. е. в качестве лица, действующего исключительно в собственном интересе и выбирающим при этом наименее затратный способ действий во имя самореализации, завоевания авторитета и власти, повышения благосостояния³⁷.

В этой связи Джеймс Гордли указывает, что некоторые экономисты в своем «рационализме» доходят до того, что признают ipso facto любой выбор субъекта правильным, по причине того, что он сам выбрал данную линию поведения. Названный автор приводит юмористический пример из своей практики, который позволяет поставить правильный диагноз радикальным сторонникам теории рационального выбора. Он задал вопрос семи экономистам и сторонникам экономико-правового подхода (один из них был нобелевским лауреатом) по гипотетической смоделированной ситуации, в которой человек с тонущей яхты радировал свои координаты береговой охране и ему было известно, что до него доберутся на шестые сутки. Он перешел на спасательный плот с 6 банками пива (единственная жидкость на яхте), зная, что если будет выпивать по одной банке в день, то выживет. Однако он выпил в первый день 4 банки, на второй — 2, а на шестой был найден мертвым. Был ли данный выбор «эффективным», шесть экономистов сказали — да, а седьмой (нобелевский лауреат), что такое не могло произойти³⁸. Представляется, что для подобной суицидальной эффективности комментарии явно излишни.

Авторитетными представителями экономико-правового подхода делаются и радикальные выводы в отношении справедливости. Так, Л. Кэплоу и С. Шэйвел полностью отрицают нормативное значение справедливости, поскольку право должно иметь своей исключительной целью увеличение благосостояния. Единственной целью правовой политики должна быть эффективность³⁹.

Названные авторы формулируют лукавые выводы, например, что политика, основанная на справедливости, в итоге поставит всех членов общества в худшее положение. Таким образом, все должно быть принесено в жертву идолу Парето-эффективности. Их лукавство заключается и в том, что они, как верно указывает Майкл Дорф, исключают дистрибутивный (распределительный) элемент из сферы справедливости и переносят его в сферу вэлферизма⁴⁰. Это неверно, так как со времени «Никомаховой этики» Аристотеля справедливость не рассматривается в отрыве от дистрибутивной составляющей⁴¹.

В этой связи представляют интерес выводы Д. А. Архипова, осуществившего экономико-правовое исследование вопросов распределения договорных рисков, однако, не ставшего апологетом радикального экономизма, поскольку он указал, что «человек — внутренне справедливое существо, ориентированное на взаимность и кооперацию, способное жертвовать возможностью обогащения, улучшения своего материального положения во имя справедливости… и было бы неправильным выбирать экономически эффективные решения, невзирая на человеческую природу, изначально склонную к справедливости. Внутренняя неудовлетворенность людей, вызванная пусть и Парето-эффективным, но несправедливым правовым решением, способна перевесить его очевидные экономические выгоды. Иными словами, справедливость должна сохранять свою роль критерия оценки конкурирующих правовых решений»⁴².

Представляется необходимым обратить внимание на то, что Д. А. Архипов, как умеренный сторонник экономико-правового подхода, продолжает использовать категорию «правильности» (right) и справедливости для оценки экономически эффективных решений. Однако сам по себе вэлферизм, экономико-правовой подход не содержит данных критериев. Для этого необходимы внешние, объективные и внеличностные стандарты оценки, необходима надличностная система этических координат.

Так, Майкл Дорф указывает на фатальную ошибку Л. Кэплоу и С. Шэйвела, поскольку, для соединения функций индивидуальных благосостояний в единую социальную функцию, необходим соответствующий метод. Выбор функции социального благосостояния неизбежно вовлекает в анализ критерий справедливости⁴³.

Таким образом, круг замкнулся, вэлферизм сам загнал себя в тупик, поскольку он ориентирован исключительно на экономической эффективности и не способен разграничить правильные и неправильные пути ее достижения. Как отмечает в этой связи Джеймс Гордли, для данного учения характерно обнаружение аморальных соображений, таких как минимизация транзакционных издержек, для заключений, которые противоречат нашим моральным интуициям, например, позволить людям голодать, если мы не сможем обнаружить иных соображений, кроме морали, в их поддержку. В итоге названный автор делает вывод, если наше путешествие подошло к такому концу, стоит пересмотреть вопрос о причинах данного путешествия⁴⁴.

Действительно, раз круг замкнулся, то наше путешествие завершено. Пример Джеймса Гордли о голодных людях сделан не для «красного словца», поскольку видный представитель law&economics Ричард Познер утверждает, что очень бедные люди не заслуживают поддержки, если их чистый социальный продукт является негативным, поэтому отсутствует чья-либо вина в том, что они голодают⁴⁵.

Как быть тем путешествующим в поисках справедливости, если они хотят остаться просто людьми, не желающими быть хомо-экономиксами и идолопоклонниками, разбивающими себе лоб, читая мантры маммоне. Особенно тем, кто старается следовать моральным принципам, заложенным, например, в христианстве или исламе. В этой связи представляет интерес высказывание видного философа-социолога Эриха Фромма, отнесшего людей, настроенных не на модус бытия, а на модус обладания, к фрейдовскому «анальному типу личности». Как он отмечает «…именно фрейдовское утверждение, что преобладание собственнической ориентации характерно для периода неполной зрелости, и поэтому ее следует считать патологией, если она остается доминирующей в более поздний период человеческой жизни. Другими словами, для Фрейда человек, занятый исключительно мыслями о том, чтобы приобретать и обладать, — это душевнобольной, невротик, а следовательно, само общество, в котором преобладают личности с анальной структурой, следует признать больным»⁴⁶.

Предложенные альтернативы не дают четкого вектора для социального развития. Наивный либерализм Роберта Нозика возвращает нас к романтизму времен «Дикого Запада». Справедливое распределение Джона Роулза не указывает на цель такого распределения, а крайние формы вэлферизма, с его идеей радикальной «экономизации» человека являются проявлением антропологического кризиса, связанного с постепенной утратой человеком своей идентичности и целей к существованию.

Итак, если мы уперлись в тупик, значит надо повернуть назад, вернуться на ту развилку, где мы ошиблись с направлением. Наступает момент «Аристотелианского поворота». Как отмечает в этой связи А. В. Прокофьев «суть «аристотелианского поворота» состоит в формировании у целого ряда мыслителей стойкого неантикварного интереса к этическому учению Аристотеля. Последнее воспринимается ими не просто как исторический факт, повлиявший на становление ряда современных теоретических оппозиций, но и как богатый ресурсами источник для одновременного обогащения и очищения образцов этической теории, сформировавшихся в новоевропейскую эпоху и доминирующих сегодня. Наиболее общая тенденция, роднящая различные теоретические продукты «аристотелианского поворота», состоит в попытке использовать преимущества «этики добродетелей» в сравнении с кантианской нормативной и утилитаристской этикой»⁴⁷.

Представляется необходимым уделить отдельное внимание современным этическим концепциям «аристотелианского поворота» в целях поиска альтернативных обоснований сущности справедливости.

Аристотелианство как этическая концепция строго телеологично, правда, ее целью является не максимизация полезности, удовольствия или эффективности. Целью является аристотелевская эвдамония (eudaimonia), то есть процветание и благоденствие человека, реализация всех заложенных в его природе благих способностей. Поэтому неоаристотелианство восстанавливает космос на месте этического хаоса.

Представляется целесообразным начать анализ данного направления в современной этической философии с эссенциалистской концепции Марты Нассбаум. Данный автор отмечает, что современная деонтологическая (кантианская) и утилитаристская этика не способны выработать адекватную концепцию морали. Для преодоления этического кризиса ею предлагается сформулировать адекватную концепцию благой человеческой жизни, успешного функционирования в качестве человека. Таким образом, Марта Нассбаум возвращает в этическую теорию функциональную концепцию человеческого бытия⁴⁸.

Гуманистический пафос теории Марты Нассбаум выражается в том, что отталкиваясь от перечня добродетелей, сформулированных Аристотелем в его «Никомаховой этике», ею был определен перечень человеческих благ — основных возможностей (central human capabilities), реализация которых позволит достичь цели «подлинно человеческого существования» (truly human functioning), достойного человеческого бытия.

Сформулированный перечень включает десять основных человеческих способностей и является открытым. Он включает: жизнь; телесное здоровье; телесную целостность; чувства, представления и мысли; эмоции; практический разум; участие в ассоциациях; отношения с другими видами живых существ; игра; контроль над собственным окружением. Естественно, что это просто перечисление, каждая функциональная способность имеет свое собственное содержание. Например, последняя из способностей включает целый перечень политических и социально-экономических прав⁴⁹. На ее позицию оказало влияние учение нобелевского лауреата Амартии Сена с его перечнем базовых свобод (возможностей) и необходимости их развития⁵⁰.

Этическая концепция Марты Нассбаум направлена на достижение целей социальной справедливости, поскольку задачей социума является поднять каждого человека до определенного порогового уровня в отношении каждой из «основных функциональных возможностей» в целях обеспечения полноценного человеческого бытия. Речь идет о достижении определенного равенства в результатах как способа выражения равного достоинства каждой человеческой личности. Таким образом, данная концепция справедливости является эгалитарной и направлена, словами А. В. Прокофьева, на обеспечение фундаментального этического равенства⁵¹.

В унисон с данной концепцией звучит позиция российского цивилиста Ю. В. Романца, что справедливость как социальная категория подразумевает нравственно должное отношение ко всем членам общества, т. е. установление справедливого равновесия, при котором положение каждого человека является максимально справедливым. Требование справедливого равновесия имеет глубокие духовно-нравственные корни. Справедливое отношение к человеку может родиться только от любви к нему⁵².

Для гражданского права позиция М. Нассбаум представляет интерес тем, что, например, с позиций аристотелианства «собственность не имеет самостоятельной ценности, ее ценность определяется исключительно тем, каким социальным целям она служит. Поэтому наиболее оптимальным считается не частная и не общественная, а смешанная форма владения собственностью, устраняющая крайности и той и другой»⁵³.

Таким образом, собственность является не «священной и неприкосновенной коровой», а одним из инструментов достижения целей социальной справедливости⁵⁴. Как отмечает в этой связи Г. Ю. Канарш, «в противоположность современному либерализму кантианского типа, отстраняющегося от решения конкретных институциональных проблем, аристотелианская социал-демократия в описании М. Нассбаум, непосредственно направлена на преобразование социально-политического порядка в сторону реального улучшения условий человеческой жизни. В этом контексте центральной категорией политического анализа становится не формально-рациональный принцип максимизации предпочтений, как в либеральных (вэлферистских) теориях, а восходящая к классическому (античному) представлению о благе категория качества жизни»⁵⁵.

В итоге на смену кантианскому либеральному конформизму Джона Роулза, указывающему на необходимость справедливого распределения, но не разработавшего для этого систему институтов, идет мощный аристотелианский преобразовательный порыв, направленный на изменение системы существующих институтов в целях формирования условий для обеспечения должного качества человеческой жизни, реализации базовых человеческих способностей. Меняется цель, telos, поскольку на смену вэлферистскому идолопоклонству экономической эффективности идет эвдамония Аристотеля, beatitudо felicitas Ф. Аквинского, процветание для каждого человека.

Близкую позицию с Мартой Нассбаум занимает и Питер Корнинг, рассматривающий справедливость в качестве биологического императива, а общество как предприятие в целях общего выживания. Названный автор отмечает, что еще Аристотелем было сформулировано классическое определение справедливости: «Каждый человек должен иметь причитающуюся ему долю». Рассматривая вопрос о справедливых долях автор указывает на необходимость: 1) удовлетворения основных потребностей (равенство в распределении); 2) использование принципа заслуг (получение каждым причитающийся ему доли). Поэтому Питер Корнинг является сторонником «среднего пути», так как товары и услуги должны распределяться в соответствии с основными потребностями каждого (выделяется 14 потребностей), а выходящий за рамки основных потребностей излишек должен распределяться в соответствии с «заслугами», т. е. вознаграждение в соответствии с вкладом в общее предприятие коллективного выживания, а также в удовлетворение коллективных потребностей (общественных интересов)⁵⁶.

Как отмечает в этой связи Ю. В. Романец, обеспечение нравственного достоинства требует не только законодательного закрепления формальных прав, но и предоставления каждому человеку возможности фактически реализовать определенный минимум прав, без осуществления которых невозможно говорить об уважении нравственного достоинства⁵⁷.

Именно с позиции «заслуг» рассматривает концепцию справедливости и такой видный философ, как Аласдер Макинтайр, являющийся выразителем традиционалистского варианта этического неоаристотелианства. Данный философ интересен, прежде всего тем, что он убедительно ниспровергает всю моральную философию модерна и постмодерна и наиболее полно обосновывает необходимость «аристотелианского поворота» в этике.

Как отмечает названный автор, мы пережили моральную катастрофу, которая не была осознана и не осознается сейчас в качестве таковой, поэтому «в области морали мы имеем лишь фрагменты концептуальной схемы, обрывки, которые в отсутствие контекста лишены значения. На самом деле у нас есть лишь подобие морали, и мы продолжаем использовать многие из ключевых ее выражений. Но мы утратили — если не полностью, то по большей части — понимание морали как теоретическое, так и практическое»⁵⁸.

В его работах обращается внимание на то, что удивительной особенностью современной моральной философии является отсутствие единства взглядов о природе самой морали, а дискуссия по этому вопросу носит незавершенный и совершенно неразрешимый характер. Как отмечает А. Макинтайр — это происходит по причине того, что в нашем обществе нет способов установления предпочтений среди моральных требований, моральные аргументы сами по себе представляются неразрешимыми. От конкурирующих заключений можно перейти к конкурирующим посылкам, но на уровне посылок исчезает аргумент, сопоставление посылок становится просто сопоставлением утверждения и контрутверждения. По этой причине моральные дебаты и ведутся в таком настойчивом тоне⁵⁹.

В качестве примера неразрешимости дискуссии в современной этической философии можно сопоставить аргументы двух рассмотренных выше концепций справедливости Роберта Нозика и Джона Роулза, характеризуемые некоторыми авторами как два фундаментальных альтернативных пути развития, доступных современной либеральной философии⁶⁰.

Посылки двух названных концепций справедливости являются конкурирующими и противостоящими друг другу, поэтому в отсутствии внешнего объективного этического критерия спор становится неразрешимым. Так, можно мысленно смоделировать ситуацию, в которой Джон приедет на большое богатое ранчо Роберта с требованием поделиться деньгами в пользу бедных апачей, проживающих в резервации, для организации там больницы. Джон будет утверждать, что его требование основывается на гипотетическом контракте, в который вступил бы и Роберт, будь он под «покровом неведения». На это требование Роберт достанет свои кольты и начнет стрелять по-македонски, выкрикивая, что ранчо — его законная собственность и свое исторически справедливое владение он основывает на непрерывном переходе собственности в порядке наследования от его предков, которые были в числе тех людей, которые окончательно разгромили апачей в 1878 г., а выживших загнали в пустынную резервацию. При этом Роберт будет утверждать, что если он поделится своим доходом, то это будет означать принудительный труд в пользу индейцев.

Конечно, это юмористическая, доведенная до абсурда ситуация, но современный этико-философский дискурс не позволяет разрешить данный концептуальный спор, что является свидетельством того, что язык морали находится в полном беспорядке, как проявление отмеченной Аласдером Макинтайром моральной катастрофы. Поэтому вызывает интерес вопрос, а как применять, например, сверхимперативный принцип⁶¹ добросовестности в судебной практике, если современная этическая философия не дает ответ на вопрос, что есть добро, а что зло?

В поисках ответа на данный вызов А. Макинтайр сталкивается с теорией эмотивизма, согласно которой «все оценочные суждения, и более точно, все моральные суждения, есть не что иное, как выражение предпочтения, выражение установки или чувств, если они носят моральный или оценочный характер… моральные суждения, будучи выражением установки или чувства, ни истинны, ни ложны. И согласие по поводу моральных суждений не гарантируется никаким рациональным методом, потому что такого метода нет… мы используем моральные суждения только для того, чтобы выразить наши чувства и установки, но и для того, чтобы произвести такие воздействия на других»⁶².

Таким образом, эмотивизм является специфическим этическим учением, основанным на тезисе, что источником морали являются личные (эмотивисткие) предпочтения индивида, которые могут быть навязаны другому путем манипуляции, воздействия авторитета и т. п. Этика утрачивает свои объективные свойства и становится простым частным произволом. При такой ситуации этический спор между двумя индивидами будет действительно неразрешимым, так как в отсутствие объективного этического стандарта столкнутся два субъективных (эмотивистских) представления о должном.

Истоки эмотивизма восходят к этической концепции Дэвида Юма, который считал критерием этики человеческие страсти⁶³. Также эмотивизм связан с «интуитивизмом» Джорджа. Мура, который в своих «Принципах этики»⁶⁴ сделал, по мнению А. Макинтайра, банальный и апокалипсический вывод, что категория «благо» есть имя простого неидентифицируемого свойства, не имеющего природного характера. Вещи становятся «благом» на основании «интуиций», которые невозможно ни доказать ни опровергнуть⁶⁵.

В этой связи можно вновь указать на рассмотренный выше вэлферистский экономико-правовой подход, являющийся, по сути, эмотивистским. Поскольку Парето-эффективность связана не с объективной ценностью благ, а с их субъективной оценкой. Таким образом, например, отдельный контрагент становится мерилом ценности, допустим, товаров, что приводит к невозможности объективной оценки справедливости и эквивалентности отношений. Эмотивистской является и заложенная в суть экономико-правового подхода концепция рационального выбора.

Как отмечает А. Макинтайр, эмотивизм опирается на утверждение, что все попытки в прошлом или настоящем обеспечить рациональное оправдание объективности морали кончились провалом. Это вердикт целой истории моральной философии⁶⁶. По своей сути, эмотивизм стал закономерным итогом кризиса моральной философии основанной на проекте Просвещения. Это был провал попыток рационального обоснования морали.

Так, именно с позиций «чистого разума» пробовал обосновать мораль Иммануил Кант в своих работах «Основоположения к метафизике нравов» и «Критика практического разума». Деонтологическая (основанная на идее долга) этика Канта базируется на общеизвестном категорическом императиве «поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой, ты в это же время можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законом». При этом по отношению к другому человеку «поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице всякого другого также, как к цели, и никогда не относился бы к нему только как к средству»⁶⁷.

Иммануил Кант, по сути, понимал мораль как набор рациональных максим, то есть полагал, что правила морали могут быть рационализированы, как и правила арифметики, а ее источником является «чистый» не эмпирический разум. Поэтому такие максимы, как: «всегда говори правду»; «всегда выполняй обещания»; «всегда исполняй обязательства»; «не совершай суицид» и т. п., являются универсальными и соответствуют категорическому императиву.

Однако как отмечает А. Макинтайр «Кант был вынужден использовать печально известные плохие аргументы, кульминационным моментом которых было его утверждение, что любой человек, обращающийся к максиме “убей себя, когда перспективы боли превышают перспективы счастья”, непоследователен, поскольку такое желание противоречит жизненному импульсу, заложенному во всех нас. Это было бы равносильно утверждению, что любой человек, обращающийся к максиме “всегда ходи в парикмахерскую”, непоследователен, потому что такое желание “противоречит импульсу роста волос, заложенному в нас”. В итоге А. Макинтайр заключает, что кантовский тест оправдывает аморальные и тривиальные максимы в некоторых случаях даже более убедительно, чем моральные максимы, поддерживаемые Кантом⁶⁸.

В отсутствие внешнего, надличностного этического критерия можно легко сформулировать универсальную и неопровержимую максиму «пусть все, кроме меня — будут средствами». Очевидный провал кантовской моральной философии стал основанием для последующих попыток рационального обоснования этики. Так, Серен Кьеркегор обосновывал, что основанием морали является выбор между этической и эстетической формой бытия⁶⁹, однако, как верно отмечает А. Макинтайр, речь идет о фундаментальном выборе в отсутствие критерия для такого выбора. Такой критерий в виде объективного и внеличностного стандарта в данном учении также отсутствует.

В этой связи можно вспомнить строки из стихотворения Владимира Маяковского: «Крошка сын к отцу пришел, и спросила кроха: что такое хорошо и что такое плохо?». В стихотворении крошка сын получил ответ у отца — и вырос хорошим человеком. Он передаст своим сыновьям и внукам этический опыт поколений. Но у С. Кьеркегора крошка ответ не получит, кроха сам будет осуществлять фундаментальный выбор между нравственным и безнравственным планом бытия в отсутствии критериев для такого выбора. Поэтому С. Кьеркегор на роль «папы» не годится.

На основе идеи Д. Юма, что источником этики является не разум, а наши страсти, а также позиции Дж. Мура об интуитивном понимании этики, моральная философия пришла к указанной выше концепции эмотивизма, своего рода этическому эпилогу эпохи Модерна. «Проект обеспечения рационального обоснования морали решительно провалился. А поэтому мораль нашей предшествующей культуры — и, следовательно, нашей собственной культуры лишена какой-либо публичной, общей рациональной основы или обоснования»⁷⁰.

В этой связи вызывает интерес выводы Г. А. Голубевой, что «современный позитивизм… считает, что в категориях морали нет никакого разумного смысла, они служат лишь для выражения эмоций (этиков данной философской школы называют эмотивистами). Никакого критерия истинности в категориях морали нет. Суждение «убийство — зло» не является ни истинным, ни ложным. Сторонники подобной позиции исходят из того, что человек в своих отношениях с другими людьми волен руководствоваться своими сугубо личными соображениями, никто не смеет обвинить его в безнравственности, ибо в сфере морали нет ничего абсолютного, все условно, относительно. Фактически подобная позиция оправдывает аморализм одиночки, создает своеобразный культ сильной личности, ставит ее по ту сторону добра и зла»⁷¹.

Человек по ту сторону добра и зла, человек как самостоятельный источник моральных ценностей, сам решающий для себя, что справедливо и несправедливо. Истина проистекает из убеждений человека о том, что есть истина, как считает экзистенциалист Жан Поль Сартр⁷². В таких утверждениях звучит неприкрытая, болезненная мания величия человечка мнящего себя «сверхчеловеком», поставить себя на место Творца. В этих утверждениях угадывается влияние Фридриха Ницше, чья моральная философия стала эпитафией для Проекта Просвещения, дополнившая наш гуманистический бестиарий или зоопарк клеткой, в которую был помещен ubermensh (сверхчеловек).

Аласдер Макинтайр указывает, что «историческим достижением Ницше было более отчетливое, чем любым другим философом — определенно более отчетливое, чем у его аналогов в англосаксонском эмотивизме и европейской экзистенциализме — понимание не только того, что казавшееся апелляцией к объективности оказалось на самом деле выражением субъективной воли, но и понимание природы проблем, которые встают при этом перед моральной философией»⁷³.

Фридрих Ницше в своей работе «Веселая наука» с иронией проводит уничтожающую критику всем основным этическим концепциям модерна, не исключая и утилитаризм. Он замечает, что если мораль представляет собой ничто иное, как выражение воли, моя мораль может быть только тем, что создает моя воля. Ницше отбрасывает фикции и призывает заняться «очищением наших мнений и оценок и созиданием новых собственных скрижалей — и не будем больше корпеть над «моральной ценностью наших поступков»! Да, друзья мои! Пробил час отвращения ко всей моральной болтовне одних в адрес других! Моральное судопроизводство должно быть оскорблением нашему вкусу! Предоставим эту болтовню и этот дурной вкус тем, кому нечего больше и делать, как волочить прошлое пядь за пядью сквозь времена, и кто сам никогда не есть настоящее, — многим, стало быть, очень многим! Мы же хотим стать тем, что мы есть, — новыми, неповторимыми, несравнимыми, полагающими себе собственные законы, себя-самих-творящими! И для этого должны мы стать лучшими выучениками и открывателями всего законного и необходимого в мире: мы должны быть физиками, чтобы смочь быть творцами в названном смысле…»⁷⁴.

Действительно — эпитафия всей моральной философии модерна. Сверхчеловек отменяет рабскую мораль и становится сам источником нравственных предписаний, созидая новые собственные скрижали. Сам для себя. И таких источников столько же, сколько и «сверхчеловеков». Данный этический апокалипсис А. Макинтайр объясняет тем, что в секулярную эпоху Модерна произошел отказ от аристотелевско-томистического понимания этики. «В основе ее лежат структура, которую Аристотель анализирует в «Никомаховой этике». В рамках этой телеологической схемы существует противопоставление человека-как-он-есть и человека-каким-он-мог-бы-быть-если-бы-он-понимал-свою существенную природу. Этика это наука, которая позволяет людям понять, как они совершают переход от первого состояния ко второму… мы имеем, таким образом, тройственную схему, в которой человеческая природа-как-она-есть (человеческая природа в ее необлагороженном состоянии) исходно противоречит предписаниям этики и должна быть преобразована в человеческую — природу — какой — она — должна — быть — если — бы- она- была реализована — в цели с помощью практического разума и опыта»⁷⁵.

Таким образом, ценность моральной философии аристотелианской традиции заключается в ее мощном гуманистической пафосе, введении цели (telos`a) совершенствования человека и реализации всех заложенных в нем благих способностей, достижения добродетели. Указанный telos заставляет подняться упавшую лицом в кучу навоза фрейдовскую «анальную личность» и взглянуть на звездное небо. Этическое аристотелианство предполагает наличие объективных внеличностных стандартов и системы ценностных координат, предписаний «которые вменяют в обязанность различные добродетели и запрещают пороки — противоположность добродетелей, говорят нам, как двигаться от потенциального к действию, как реализовать нашу истинную природу и достичь нашей истинной цели»⁷⁶.

Телеологическое понимание этики, функциональное понимание человека обязанного совершенствовать свою природу, предопределило, что учение Аристотеля оказалось востребованным христианством в лице Фомы Аквинского, исламом в лице Ибн-Рошда, иудаизмом в лице Моисея Маймонида. Поскольку все указанные религии предписывают человеку совершенствование на пути добродетели. Однако в эпоху секулярного Модерна произошел отход от указанной А. Макинтайром «тройственной структуры». Телеологический взгляд на человека был отвергнут. Так, Д. Юм указывал, что логически нельзя переходить от утверждение «есть» к утверждению «следует». Устранение третьего элемента — цель человека (telos), оставило нас «с моральной схемой из двух элементов, соотношение которых совсем неясно. С одной стороны есть определенное содержание морали: множество запретительных норм, лишенных теологического содержания. С другой стороны, существует определенный взгляд на необлагороженную человеческую природу как она есть… по этой причине моральные философы… были вовлечены в проект, который был неизбежно обречен на неудачу; дело в том, что они пытались найти рациональный базис для своих моральных вер по поводу конкретного понимания человеческой природы, и в то же время они унаследовали, с одной стороны, множество моральных запретов и, с другой стороны, концепции человеческой природы, которые расходились друг с другом. Это расхождение не было устранено ревизией их вер относительно человеческой природы»⁷⁷.

Таким образом, столкнувшись с неразрешимым противоречием (по причине устранения telos`a) между несовершенством человека и нагрузкой моральных запретов, которые возникли в рамках контекста прошлой традиции, моральные философы хаотизировали этику, пытаясь найти обоснование морали в «выборе», «чистом разуме», «страстях» или «интуициях». В результате этика была превращена в систему табу, которая была отменена «гигантским и героическим актом воли» Ницшеанского ubermensha. Источником морали стало эмотивистское «Я», которое само для себя создает блага и определяет шкалу ценностей.

Попытка заменить эвдемонический telos на утилитарный в виде максимизации полезности, удовольствия, благосостояния или эффективности, также провалилась, о чем было указано выше. В результате, А. Макинтайр подводит нас к необходимости выбора между Ницше и Аристотелем⁷⁸. Между диагнозом Ницше и его эмотивистским «сверхчеловеком» и функциональной концепцией человека, где в качестве telos`a выступает благая жизнь.

Результат выбора представляется очевидным. Аристотелианский поворот обеспечит теоретический инструментарий для постижения сущности справедливости и понимания ее видов, так как именно данное учение обеспечивает исследователя объективным и внеличностным стандартом для дифференциации справедливого и несправедливого применительно к теме настоящего исследования.

Теории либерального толка оказались не способны обеспечить последовательную оценку человеческих благ, и поэтому либеральным теоретикам (например, Джон Роулзу и Рональду Дворкину) не удалось достичь более или менее приемлемого философского соглашения о сущности справедливости, а представители утилитаристской этики, как отмечает Андриус Биелскис, рассуждениями о справедливости, по сути, прикрывают фетишизацию рыночного капитализма⁷⁹.

Леволиберальные философы Джон Роулз и Рональд Дворкин остаются прежде всего либералами. Они исповедуют нейтрализм, нейтральное государство словами Р. Дворкина, для которого вопрос о благой жизни человека или его цели должен рассматриваться с публичной точки зрения как неразрешимый. Таким образом, каждый может преследовать свою индивидуальную концепцию блага⁸⁰.

Как верно в этой связи отмечает А. В. Прокофьев, нейтрализм «заставляет трактовать мораль в контракторной перспективе и превращает практическое рассуждение в средство заключения сделок. В итоге индивид теряет необходимое непосредственное руководство к действию, воплощенное в аристотелевском практическом силлогизме, а общая справедливость превращается в формулу удачного компромисса между партикулярными противостоящими интуициями справедливости. Это превращает либеральное общество в поле эндемического конфликта на теоретическом и практическом уровне, конфликта, прикрытого риторикой «нейтрализма», который фактически не способен эффективно разрешать спорные ситуации»⁸¹.

Общество не должно быть полем эндемического конфликта атомарных индивидов, каждый из которых преследует свою частную концепцию блага. В рамках коммунитаристской аристотелианской концепции происходит не хаотизация социума, а его укрепление. Человек рассматривается не как изолированный атом, а как часть целого. А. Биелскис правильно отмечает, что люди могут процветать, только разделив свою жизнь с другими⁸². И только аристотелианство закладывает для человека систему нравственных координат, спасая его от антропологического кризиса и бесцельности бытия.

Уже непосредственно для цивилистики представляют интерес следующие характеристики аристотелевской этики, сформулированные А. В. Прокофьевым, что она превосходит современную исключительно нормативную этику тем, что последняя упускает из вида акцентируемое этикой добродетели различие между двумя способами нанесения вреда обществу (посредством дефектности характера и посредством нарушения специфицированного закона). Во-вторых, этика добродетелей удачно описывает механизмы, позволяющие индивиду действовать в соответствии с моральными соображениями в тех конкретных, уникальных случаях, где неясно, как применять нормы и законы. Таким образом, если ее понимать как средство моделирования поведения, то она представляет более эффективные ресурсы для принятия решений в подобных ситуациях⁸³.

Указанная характеристика аристотелевской этики является дополнительным аргументом в пользу того, чтобы рассматривать ее в качестве идейной платформы цивилистики. При этом в отечественном гражданском праве, по сути, уже наблюдаются проявления еще не совсем осознанного аристотелианского поворота, поскольку правоприменительная практика все чаще исходит из необходимости достижения не только формально-законных результатов, но и справедливых, этически обоснованных.

Об аристотелианском повороте свидетельствуют и положения Концепции развития гражданского законодательства, послужившей идейным базисом для разработки Проекта изменений в ГК. Так, во введении к Концепции развития гражданского законодательства отмечается, что «развитие экономики и становление гражданского общества требуют использовать все возможные меры и средства гражданского законодательства, чтобы обеспечить добросовестность и надлежащее осуществление гражданских прав и исполнение гражданских обязанностей. С этой целью в Концепции предлагается широкий спектр мер, направленных на укрепление нравственных начал гражданско-правового регулирования, — введение в гражданское законодательство принципа добросовестности в качестве одного из наиболее важных и общих принципов гражданского права⁸⁴.

Как отмечает Джеймс Гордли в своих «Основах частного права», именно аристотелианство обладает общим смыслом для всех людей, исповедующих добродетель⁸⁵. В этой связи представляется необходимым кратко проанализировать суть аристотелианского подхода к пониманию справедливости.

В этой связи Г. Ю. Канарш указывает, что «классическое определение справедливости принадлежит Аристотелю: «Справедливость есть равное, но только для равных (и наоборот: «неравное, но лишь для неравных»)»⁸⁶.

Поэтому аристотелианскими, по своей сути, являются выводы Ю. В. Романца, что правовое регулирование, адекватно отражая фактическое неравенство и правильно распределяя юридические обременения и облегчения, должно способствовать реализации нравственного предназначения. Иными словами, различия в юридическом статусе, помогающие проявлять лучшие качества и препятствующие негативным проявлениям, служат реализации равного нравственного равенства. Таким образом, неравенство юридического статуса необходимо постольку, поскольку оно служит утверждению равного нравственного достоинства. Равенство не является самодостаточным принципом права, поскольку подчиняется началу справедливости. Нравственно необходимыми могут быть и равенство, и неравенство, если они справедливы. Справедливость — неотъемлемая часть принципа равенства (неравенства). Следовательно, задача права заключается в том, чтобы сделать юридическое равенство (неравенство) справедливым⁸⁷.

А. Я. Рыженков также отмечает, что в гражданском праве равенство не носит самодостаточного и всеобъемлющего характера; оно уживается и тесно взаимодействует с совершенно противоположным началом, которое, хотя и не включено в состав «основных начал» гражданского законодательства, тем не менее, получает широкое признание и закрепление. Равенству противостоит неравенство, дифференциация прав и обязанностей, а наиболее яркой и радикальной формой дифференциации является иерархия. Исходя из этой правовой позиции, вполне возможным представляется ограничение прав одних субъектов гражданского права в пользу других, более слабых и уязвимых в социально-экономическом отношении⁸⁸.

Таким образом, идея справедливости заключает в себе диалектическое единство равенства и неравенства, равного отношения к равным и, соответственно, неравного отношения к неравным. Поэтому позиции некоторых отечественных теоретиков права, как например, В. С. Нерсесянца, сводящих сущность справедливости к идее голого «формального равенства»⁸⁹, посвящена не справедливости, а именно и исключительно одному из правовых принципов — принципу «формального равенства». Выводы таких теоретиков просто искажают дискурс о сущности справедливости.

Вызывает интерес, что Аристотелем в «Никомаховой этике» выделялась общая и частная справедливость. При этом частная справедливость в цивилистической литературе обычно подразделяется на корректирующую (corrective justice) и распределяющую, т. е. дистрибутивную справедливость (distributive justice)⁹⁰.

Отдельным цивилистам, как например Ричарду Врайту, концепция общей справедливости (general justice) представляется сомнительной⁹¹. При этом, многие цивилисты не рассматривают вопросы общей справедливости в своих работах, замыкаясь на анализе проблем гражданского права с позиций корректирующей или дистрибутивной справедливости. Так, например, Джеймс Гордли отмечает, что выделяются две фундаментальные концепции справедливости, на которых право непосредственно основывается: дистрибутивная и коммутативная⁹² справедливость. Целью дистрибутивной справедливости является обеспечение каждого субъекта необходимыми ресурсами, а целью коммутативной — обеспечение возможности их получения без создания несправедливых ограничений для других субъектов⁹³.

Однако действительно ли правы те ученые, которые считают, что деление справедливости на общую и частную, в настоящее время уже потеряло свое значение⁹⁴, либо данное деление продолжает расширять исследовательские горизонты, в том числе и для цивилистики. Чтобы ответить на данный вопрос, необходимо кратко проанализировать историческую эволюцию представлений об общей справедливости и некоторые из современных позиций, раскрывающих ее сущность.

Стагирит, непосредственно в «Никомаховой этике», рассматривал общую справедливость в качестве «всеобъемлющей», полной добродетели, противопоставляя ее частным добродетелям (частным формам справедливости). Данная традиция была продолжена и переработана Фомой Аквинским. Названный автор транслировал идеи аристотелевской этики и синтезировал их с христианским учением, основываясь на идее «практической разумности», которая отграничивает роль разума от воли и возвышает его значение через способность к действию через понимание и осознание, что есть благо и что есть справедливость.

Как отмечает в этой связи такой видный теоретик права, как Джон Финнис, в учении Ф. Аквинского справедливость основывается на единстве прав обязанностей в отношениях, а равенство рассматривается в смысле правильной пропорции⁹⁵. В результате легальная справедливость (legal justice — аналог аристотелевской общей справедливости) является силой, способностью и свободой в определении общего блага и, следовательно, корректного установления прав и обязанностей в интерсубъективных отношениях в соответствии с принципом моральной необходимости⁹⁶.

Таким образом, «всеобщая добродетель» аристотелевской общей справедливости предстает в качестве общесоциального блага и основы (базиса) частной справедливости, основы и правильности всех обязательств в межсубъектных социальных отношениях.

Заслуживает внимания замечательное высказывание А. А. Гусейнова, что общую справедливость можно определить как «последнюю нравственно-апелляционную инстанцию в общественных делах. Справедливость придает легитимность общественным действиям и формам жизни… общая справедливость отвечает на вопрос о предназначении и смысле совместного, объединенного, социально-упорядоченного существования в обществе и государстве»⁹⁷.

Ценность данного высказывания заключается как в характеристике общей справедливости в качестве высшей нравственно-апелляционной инстанции, так и в ее телеологическом характере. Общая справедливость указывает нам на цель (telos) и смысл социального бытия, то есть дает ориентиры в пути к уходящим за горизонт идеалам человеческого общежития. Как тут не вспомнить корнинговский биологический императив общества как предприятия в целях совместного выживания и нассбаумовский эвдемонический императив в достижении порогового уровня по всем основным способностям для процветания социума и каждого человека.

Частная справедливость, по мнению А. А. Гусейнова, — это основанная на данном предназначении система «распределения благ и зол (преимуществ и недостатков, выгод и потерь) совместной жизни людей в рамках единого социального, государственно организованного пространства». В результате названный автор делает вывод, что «справедливость как этико-философская категория и как этико-юридическая категория связаны между собой столь органично, что ни одна невозможна без другой. Они образуют два аспекта одной теории справедливости»⁹⁸. Однако, как отмечает А. В. Прокофьев, единство данных типов справедливости является не гармоничным, а подвижным, то есть самопроизводящейся проблемой перевода социальных и политических вопросов с языка общей справедливости на язык частной и наоборот⁹⁹.

Таким образом, общая справедливость задает параметры и цели применения частной справедливости в сфере социально-политической и юридической конкретики, одновременно, достигнутые и осознанные конкретные результаты способны корректировать и оказывать обратное влияние и на общие цели. В результате А. В. Прокофьев трактует общую справедливость в качестве «общественного блага» и стремления к социальному оптимуму, который выступает не просто как корректив, но и как источник частной справедливости¹⁰⁰.

Вызывает интерес то, что представители христианской социальной этики, например Л. Тапарелли, социализировали этику Аристотеля и Ф. Аквинского, поскольку начали рассматривать категорию «общей справедливости» в качестве социальной справедливости¹⁰¹.

Социализация общей справедливости, ее трактовка именно в качестве социальной справедливости и социального оптимума как источника и средства корректировки частной справедливости опровергает указанные выше позиции некоторых цивилистов и философов, что данная категория является «смутной» и от нее необходимо отказываться. Социализированное представление об общей справедливости становится ценным не только для этической философии, но и для юриспруденции, поскольку оно возвращает как в этическую философию, так и в право идею о цели, аристотелианский telos, идеал, к которому необходимо стремиться.

При такой трактовке, например, гражданское право становится инструментом достижения социальной справедливости, происходит его конституционализация, так как в ст. 7 Конституции РФ уже закреплен данный, пока не осознанный современной дескриптивной цивилистической наукой telos, что Российская Федерация — социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. Согласно ст. 2 Конституции человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства.

При таком социализированном понимании общей справедливости, как цели гражданского права, правоприменители получают конкретную возможность оценивать, соответствует ли применение отдельной нормы, реализация субъективного права в конкретной ситуации цели достижения социальной справедливости.

В этой связи вызывает интерес, что в Манифесте социальной справедливости в Европейском договорном праве, подготовленном Рабочей группой по социальной справедливости в Европейском частном праве, указывается на ошибочность острого разграничения между публичной сферой конституционных прав и приватной сферой рыночных отношений. При этом цели социальной справедливости указывают скорее на то, чтобы правила, регулирующие рыночные отношения, были выверены и интегрированы с конституционными принципами. Поскольку, как отмечается в Манифесте, частное право определяет базовые правила, устанавливающие социальную справедливость в рыночных отношениях¹⁰².

Как отмечает известный цивилист и член названной Рабочей группы Мартин Хесселинк, сейчас наблюдается тенденция по социализации гражданского права. Автор указывает, что в течение ХХ века проблемы социальной справедливости сильно трансформировали частное право, т. е. на смену классическому частному праву пришло современное право, в котором формальное понятие свободы договора и автономии дало путь для распознавания того обстоятельства, что в реальности много индивидов в большинстве ситуаций не являются свободными и автономными. В договорном праве это означает, что свобода договора и его связующая сила ограничены обязанностями по предоставлению информации, осуществлению заботы и сотрудничеству и т. п. в целях избежания несправедливости и защиты слабой стороны. В вещном праве абсолютный характер права собственности был ограничен, была установлена ее социальная функция в целях недопущения злоупотреблений в данной сфере. В деликтном праве виновная ответственность во многих случаях была заменена на безвиновную. Названная социализация осуществляется как законодательно, так и путем применения судами общих оговорок, например о добросовестности (good faith), особенно в англосаксонских странах. В некоторых странах процесс социализации вышел на конституционный уровень. Например, указание на социальный характер государства в ст. 14 Конституции ФРГ или на социальную солидарность и социальную экономику в Конституции Италии. При этом на социальный характер собственности указывается в Конституциях Ирландии, ФРГ, Италии, Греции, Испании и Португалии. Как считает Мартин Хесселинк, процесс социализации гражданского права идет рука об руку с постепенным размыванием разграничительной линии между частным и публичным правом. Гражданское право начинает конструировать новый синтез между инструментальными, дистрибутивными регулятивными мерами и традиционной ориентацией на цели корректирующей справедливости¹⁰³. В отечественном гражданском праве схожие выводы относительно тенденции по социализации гражданского права впервые были высказаны в работах Е. В. Богданова¹⁰⁴.

Как нами уже указывалось, Аристотелем помимо общей выделялась и частная справедливость. А. В. Прокофьев отмечает, что она и представляет собой аристотелевское равное отношение к равным и неравное к неравным. «Таким образом, в центре внимания частной справедливости находится положение отдельного субъекта общественной кооперации в том, что касается соответствия между его долей подлежащих индивидуальному использованию благ (или подлежащих индивидуальному претерпеванию тягот) и характером его участия в кооперативной деятельности… частная справедливость сосредоточена преимущественно на честном отклике на уже совершенное благо и уже причиненное зло и в этом смысле имеет ретроспективный характер»¹⁰⁵. Таким образом, общая справедливость имеет более проспективный характер, так как она направлена на установление параметров названного «честного отклика» в целях достижения общесоциального блага.

Ранее также указывалось, что как в этико-философской, так и в иностранной цивилистической литературе выделяются следующие приписываемые Аристотелю виды частной справедливости: корректирующая или коммутивная, а также дистрибутивная справедливость.

Так, Джеймс Гордли отмечает, что Аристотель выделял два типа коммутативной справедливости. В недобровольных транзакциях (например, деликт), где одно лицо отнимает у другого ресурсы против его воли, коммутативная справедливость требует вернуть обратно их денежный эквивалент. В добровольных транзакциях, например меновых договорах, каждая сторона желает передать свои ресурсы в обмен на другие. Коммутативная справедливость требует, чтобы такие действия осуществлялись по цене, которая не обогатит одно лицо за счет потерь и расходов другого. Это относится, например, и к отношениям из неосновательного обогащения. Таким образом, базовая концепция гражданского права, по мнению названного автора, основывается на идее коммутативной (корректирующей) справедливости, которая не может быть отделена от дистрибутивной справедливости. Взаимодействие видов частной справедливости было описано Ф. Аквинским, считавшим, что дистрибутивная справедливость регулирует взаимодействие общества с отдельным субъектов, а коммутативная регулирует порядок взаимоотношений одного частного субъекта с другим¹⁰⁶.

Аристотель метафорически характеризовал корректирующую справедливость с позиции арифметической пропорции (арифметического равенства). Например, арифметического равенства между размером причинного вреда и его компенсацией, стоимостью товара и встречным денежным эквивалентом в купле-продаже и т. п. Дистрибутивная форма справедливости связана с распределением в обществе благ либо бремени между отдельными лицами согласно их соответствующим заслугам, достоинствам, потребностям или какому-либо иному общему политическому критерию. Таким образом, каждый имеет право на определенную долю ресурсов, благ и одновременно должен переносить определенную долю социального бремени. Поэтому в отличие от формального (арифметического) равенства, свойственного корректирующей справедливости, дистрибутивная справедливость базируется на геометрическом равенстве, равенстве в пропорциях. То есть доли в социальных благах должны быть не формально (арифметически равными), а справедливыми, исходя из общепризнанного критерия (например, каждому по его заслугам)¹⁰⁷.

В завершение рассмотрения вопроса об особенностях аристотелианской трактовки справедливости следует указать, что в современной цивилистической литературе выделяется еще одно проявление частной справедливости — ретрибутивная, то есть воздающая справедливость (retributive justice). Аристотелем в его «Никомаховой этике» данная форма частной справедливости прямо не выделялась, однако некоторые авторы обнаруживают признаки ретрибутивной справедливости и в оригинальных текстах Аристотеля¹⁰⁸. Отечественными философами также выделяется данная форма частной справедливости, например Б. Н. Кашкин указывает, что воздающая справедливость содержит в себе идею социального поощрения и социального наказания¹⁰⁹.

Справедливость как представления общества об определенных социальных идеалах развивалась исторически. Все развитие цивилизации свидетельствует, что для человечества был небезразличен вопрос о характере и содержании данных представлений. Видимо, какие-то представления о соответствии тех или иных отношений социальным идеалам стали складываться одновременно с возникновением семьи, частной собственности, государства и права. В вопросах ответственности человечество также осуществляло поиск справедливости. История знает и принцип Талиона, и «дикую виру», и многое другое. Развивалось общество, развивались и представления общества о справедливости. Именно справедливость являлась и является тем основным фактором, который учитывается обществом при определении состава ответственных лиц (единоличная или долевая, солидарная, субсидиарная ответственность), условий ответственности (от сугубо индивидуализированной до социализированной причинности; от виновной к безвиновной ответственности и т. д.) На основе представлений о справедливости определялись как формы ответственности, так и их содержание и т. д. Все это указывает на то, что именно справедливость является основным началом гражданско-правовой ответственности, основным фактором ее исторической эволюции.

Таким образом, под категорией «справедливость» как основное начало гражданско-правовой ответственности следует понимать исторически сложившиеся в обществе представления о соответствии социальным идеалам (параметрам) распределения между участниками правоотношения убытков, потерь, иных неблагоприятных последствий в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора, причинением вреда, недобросовестным поведением и др., а также необходимого применения к ответственным лицам неблагоприятных последствий с целью корректировки (сдерживания — deterrence) их поведения. Именно справедливость является фактором, на основе которого общество определяло и определяет состав ответственных лиц, условия ответственности, характер и содержание ее форм. Поиск обществом справедливости в ответственности обусловливает направления ее эволюции.

Справедливость в отношениях гражданско-правовой ответственности проявляется как общая и частная справедливость, где общая справедливость задает цели применения частной справедливости в сфере социально-политической и юридической конкретики, когда достигнутые и осознанные результаты способны корректировать и оказывать обратное влияние на общие цели. Формами (видами) частной справедливости в отношениях ответственности являются корректирующая, дистрибутивная и ретрибутивная справедливость. Корректирующая справедливость корректирует случившуюся несправедливость в связи с нарушением договора, причинением вреда и др. посредством возмещения убытков потерпевшей стороне ответственным лицом. Дистрибутивная справедливость являет собой сложившиеся в обществе представления о соответствии социальным идеалам взаимодействий общества с частным лицом и между частным лицом и обществом по поводу распределения благ и бремени социального бытия. Ретрибутивной является воздающая справедливость, отражающая представления общества о необходимости применения к ответственным лицам неблагоприятных последствий. Степень взаимодействия форм справедливости и влияние их на формирование условий ответственности, содержание санкций и др. обусловлено представлениями общества о справедливой ответственности, предполагающей оптимальное с точки зрения общества соотношение корректирующей, дистрибутивной и ретрибутивной справедливости в конкретных отношениях.

В связи с изложенным возникает вопрос, к каким конкретным положительным результатам можно прийти за счет использования аристотелианского видения сущности и видов справедливости и их проецирования на гражданско-правовую ответственность? Способно ли аристотелианство обеспечить качественный толчок для развития нашей периферийной и достаточно унылой, преимущественно дескриптивной цивилистической «юриспруденции понятий»? Способно ли аристотелианство, став идейной платформой цивилистики, породить новый инструменталистский подход к гражданскому праву, рассматривая его как средство достижения цели социальной справедливости в отношениях ответственности?

Для ответа на данные фундаментальные вопросы мы осуществим во второй и третьей главах настоящей работы специальное исследование и спроецируем аристотелианское видение справедливости на сферу договорной, преддоговорной и деликтной ответственности. Но прежде представляется необходимым рассмотреть вопросы о допустимости трактовки справедливости в качестве начала и принципа гражданского права, а также их соотношению.

1.2. Справедливость: начало и принцип гражданского права

Отечественная юриспруденция по инерции продолжает оставаться преимущественно позитивистской, что обусловлено влиянием теоретического наследия советской эпохи. Так, М. И. Байтин считает, что право представляет собой «систему общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер; издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения; являются властно-официальным регулятором общественных отношений»¹¹⁰.

Из данного определения видно, что, несмотря на указание автора на «государственную волю общества» и «общечеловеческий или классовый характер», позиция М. И. Байтина остается позитивистской, зажатой рамками правопонимания, которое недалеко продвинулось от «командной» теории классика позитивизма Джона Остина, с его идеей права, как приказа суверена, подкрепленного угрозами применения санкций¹¹¹ и позиции апологета позитивизма Ганса Кельзена, считавшего, что всякое произвольное содержание может быть правом, а само право — это нормативный принудительный порядок¹¹². Указанному автору принадлежит еще ряд суждений позитивистского направления, например, право следует описывать «таким, каково оно есть, а не каким оно должно быть»¹¹³.

Позитивистская трактовка права как системы общеобязательных, формально-определенных норм, санкционированных государством, предопределила то обстоятельство, что большинство советских теоретиков занимали позицию, схожую с мнением Н. А. Чечиной, что «правовой принцип всегда и непременно находит свое конкретное выражение в норме или нормах права… идея, не зафиксированная нормой права, не может стать правовым принципом»¹¹⁴. Данная традиция сохраняется и в настоящее время. Так, А. Ф. Воронов считает, что правовой принцип не только должен быть закреплен в нормах, он сам есть норма права¹¹⁵.

Позитивистское, нормативистское понимание принципов права содержится и в работе О. А. Кузнецовой. Названный автор считает, что под «нормами-принципами гражданского права следует понимать специализированные императивные, предельно общие нормы, определяющие содержание всех других гражданско-правовых норм и обладающие по отношению к ним высшей юридической силой, имеющие нетипичную структуру и выполняющие специфические функции в гражданско-правовом регулировании»¹¹⁶. По ее мнению, «нормативистское понимание принципов права импонирует своей возможностью практического использования»¹¹⁷. О. А. Кузнецова признает существование так называемых принципов-идей (прямо не закрепленных нормами гражданского законодательства), однако считает, что «нормативной основой решения суда могут выступать только нормы-принципы, поскольку принципы-идеи формализованным источником права не являются. Невозможно найти ни одного судебного решения, в резолютивной части которого было бы указано, что спор разрешается «в соответствии с принципом справедливости» или «в соответствии с принципом добросовестности». Эти принципы «живут» в судебных решениях только в формах своих юридических императивов»¹¹⁸.

Исходя из нормативистского понимания принципов гражданского права, О. А. Кузнецова исключает возможность отнесения принципов справедливости и добросовестности к гражданско-правовым. Так, автор пишет: «Принципы справедливости, гуманизма, добросовестности, разумности относятся к нравственно-этическим… перечисленные нравственно-этические принципы являются общеправовыми, а не отраслевыми гражданско-правовыми»¹¹⁹.

Если следовать логике автора, то следует предположить, что принципа добросовестности не было в гражданском праве до вступления в силу изменений в ст. 1 ГК РФ, внесенных законом от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ, вступившим в силу 1 марта 2013 г., то есть, до марта 2013 г. этого принципа в гражданско-правовой природе еще не существовало, а 1 марта — в день вступления в силу указанного закона, он вдруг появился. Конечно, можно сказать, что гражданско-правовой принцип справедливости возник на основе общеправового принципа справедливости, но в гражданском праве — то его не было, если следовать суждению О. А. Кузнецовой.

Непонятно также, почему автор так категорически не признал принцип добросовестности, когда еще до известных изменений ст. 1 ГК РФ категории «добросовестность» и «недобросовестность» широко использовались в гражданском законодательстве, например, ст. 6. 10, 302, 303, 1103 ГК РФ и др. При этом в п. 3 ст. 602 ГК