Частное право и цифровизация: поиск эффективной модели правового регулирования

Сборник материалов секции XVIII сессии «Право и новая реальность» Европейско-Азиатского правового конгресса

Под редакцией
профессора Б. М. Гонгало

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347:004

ББК 67.404:16.2

Ч-25

Изображение на обложке с ресурса Shutterstock.com

Рецензенты:

Чубаров В. В., доктор юридических наук, профессор, вице-президент Торгово-промышленной палаты Российской Федерации;

Валеев Д. Х., доктор юридических наук, профессор, заместитель декана юридического факультета Казанского (Приволжского) федерального университета.

Составитель:

Братусь Д. А., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета имени В. Ф. Яковлева.

Под редакцией доктора юридических наук, профессора, заведующего кафедрой гражданского права Уральского государственного юридического университета имени В. Ф. Яковлева, директора Уральского филиала Исследовательского центра частного права имени С. С. Алексеева при Президенте Российской Федерации Б. М. Гонгало.

В сборнике публикуются доклады и тезисы выступлений участников секции XVIII сессии «Право и новая реальность» Европейско-Азиатского правового конгресса, организованной кафедрой гражданского права Уральского государственного юридического университета имени В. Ф. Яковлева.

Издание предназначено для научных и практических работников, студентов юридических вузов и всех, кто интересуется юридическими аспектами творчества, правомерным использованием результатов интеллектуальной деятельности, правом в сфере высоких технологий и высокими технологиями в праве.

УДК 347:004

ББК 67.404:16.2

© Коллектив авторов, 2025

© Уральский государственный юридический
университет имени В. Ф. Яковлева, 2025

ВСТУПИТЕЛЬНОЕ СЛОВО

Гонгало Бронислав Мичиславович,
д-р юрид. наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского прав Уральского государственного юридического университета имени В. Ф. Яковлева, директор Уральского филиала Исследовательского центра частного права имени С. С. Алексеева при Президенте Российской Федерации

ПОГОНЯ ЗА «ЦИФРОЙ»

Аннотация. Человечество давно вступило в цифровую эпоху. Так называемые цифровые отношения доминируют во всех аспектах жизни — бытовых, деловых, личных, имущественных, организационных… Право как универсальный и один из наиболее эффективных регуляторов социальных связей реагирует, должен реагировать на происходящие изменения. Часто возникает риск подмены традиционных юридических регуляторов техническими предписаниями, алгоритмами. С другой стороны, не следует создавать и множить искусственные юридические конструкции — те, которые хоть и отвечают новомодным тенденциям, но еще не вызрели в сущем («цифровое право», «цифровые отношения», «цифровой кодекс» и т. п.). В статье предлагается взвешенный, умеренно консервативный подход при оценке средств и приемов юридического обеспечения отношений, складывающихся в сфере применения высоких технологий.

Ключевые слова: цифровые технологии, цифровое право, правовое регулирование, кодекс, объекты гражданского права.

Gongalo Bronislav Michislavovich,
LL.D., Professor, Head of the Department of Civil Law of the Ural State Law University named after V. F. Yakovlev, Director of the Ural Branch of the Research Centre for Private Law named after S. S. Alekseev under the President of the Russian Federation

THE PURSUIT OF DIGITAL

Abstract. Humanity has long since entered the digital age. So-called digital relationships dominate all aspects of life — domestic, business, personal, property, organizational… Law, as a universal and one of the most effective regulators of social relations, is responding to these changes. On the one hand, there is a risk of traditional legal regulations being replaced by technical regulations and algorithms; on the other, it is important to avoid creating and multiplying artificial legal constructs — those that, although they correspond to newfangled trends, have not yet matured in reality (“digital law,” “digital relations,” “digital code,” etc.). The article proposes a balanced, moderately conservative approach to assessing the means and methods of legal support for relations developing in the field of high technology application.

Keywords: digital technologies, digital law, legal regulation, code, objects of civil law.

«Цифра» (цифровые технологии, цифровое пространство…) появилась в нашей жизни сравнительно недавно. Какие-нибудь три-четыре десятилетия тому назад. Потом она ворвалась стремительно во все сферы: банковскую, транспортную, медицинскую, правовую…

Наверное, не будет преувеличением сказать, что началась и сегодня продолжается некая цифровая революция. При этом думается, что в обществе в целом и в науке в частности при появлении чего-то сверхнового, очень нужного (!), не очень понятного, но становящегося модным, а то и едва ли не необходимым, появляется граничащее с фанатизмом увлечение соответствующими «вещами» (идеями, явлениями, технологиями и пр.). Пример: в известном фильме (удостоенном Государственной премии СССР и премии «Оскар») В. Меньшова «Москва слезам не верит», один из героев, работающий на телевидении, утверждает, будто скоро ничего не будет: ни кино, ни театра, ни книг, ни газет — одно сплошное телевидение (60-е годы прошлого века).

Людям свойственно увлекаться, особенно чем-то необычным, сверхновым, часто — увы — революционным. Это нормально. Но давно известно: «Все проходит, и это пройдет». Что-то из того, что превозносится, восторжествует, что-то будет скорректировано или отринуто, а что-то прочно укрепится в нашей жизни и станет обычным, и даже обыденным.

Очень-очень много «цифрового» вошло в нашу жизнь» и будет в ней, будет совершенствоваться, проникать все далее и далее…

Право, а прежде — правовая наука, не могли остаться равнодушными к появлению цифровых явлений. Однако упреков к праву и соответствующей науке нет числа. Всегда надо помнить, что адресованные праву упреки в консерватизме, в отставании от явлений экономических, технологических и др., с одной стороны, вроде справедливы, но они продиктованы непониманием того, что разные сферы жизни нашей подчинены разным законам. И знания базируются на различных основаниях, и мышление специалистов в разных областях не может не различаться. Между тем, как мыслит юрист, и тем, как думает, предположим, медик или инженер, «дистанция огромного размера». Это естественно. Но праву всегда «достается» за то, что оно «не догоняет», игнорирует или, как минимум, недостаточно защищает права пользователей, пациентов, услугополучателей и т. д. и т. п. О том, какие это права, и есть ли они вообще, каковы основания возникновения таких прав, что входит в их содержание и пр., критики не задумываются. И это правильно, ибо о правах и обязанностях должны думать юристы, которые, по мнению критиков, недорабатывают (не думают). Вроде все понятно. Но почему-то вспоминается ироничное, к сожалению, многими воспринимаемое как глубокомысленное высказывание, в соответствии с которым, написание законов слишком серьезное дело, чтобы доверять его юристам. Следуя этой логике, нам — юристам — пора объяснить механизаторам как «гайки крутить», труженикам сельского хозяйства как «бороться» (!) за урожай, а медикам — как ставить диагнозы. Но почему-то не удается забыть плачевный результат начала девяностых годов прошлого века, когда законы, касающиеся экономических отношений, а то и определяющих эти связи, писали специалисты в самых разных областях знаний (прежде всего экономисты, о чем всегда с негодованием говорит Е. А. Суханов). В том числе, иностранные, которые по их разумению и многих наших сограждан, понимали российские реалии и задачи, стоящие перед страной лучше, нежели люди, проживающие в России и отягощенные прошлыми неправильными представлениями обо всем и вся.

«Беда, коль пироги начнет печи сапожник, а сапоги тачать пирожник». (И. А. Крылов). Каждый должен заниматься своим делом. И еще:

Мы знаем, есть еще семейки,
Где наше хают и бранят,
Где с умилением глядят
На заграничные наклейки…
А сало… русское едят!
      (С. В. Михалков)

Юристы могут «забегать вперед» лишь в некоторых сферах: социологии, философии, истории… Хотя, конечно, люди, специализирующиеся в соответствующих сферах, скептически относятся к изысканиям юристов, а последние негативно воспринимают вторжение «чужаков» в правовую действительность. Во всяком случае, в правотворчество и правоприменительную деятельность, хотя и то, и другое неизбывно.

Возвращаясь к разговору о «цифре», необходимо констатировать, что настала цифровая эпоха. Это факт. И этот факт не проходит мимо правовой науки, юридической практики, законодательства. Уже написаны монографии о всепроникающем цифровом праве, учебники цифрового права, масса статей…¹ Разрабатываются концепции о глобализации «цифрового права»… Приняты законы, регулирующие отношения в цифровой сфере². Активно, может агрессивно, продвигается идея о необходимости (!) принятия Цифрового кодекса. Любопытно, что этим грешат не только специалисты в IT-сфере, но и многие юристы. При этом остается «за бортом» то обстоятельство, что кодификация есть высшая (главная) форма систематизации законодательства³. Кодификация не делается с «бухты барахты».

В Германии кодификация гражданского законодательства производилась чуть ли не весь XIX век и увенчалась принятием в 1896 г. и до сих пор действующим Германского гражданского уложения.

В советские времена поначалу лихо, «по-кавалерийски», принимались кодексы (например, Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве 1918 г.⁴). И это понятно — время было такое — революционное. Очень скоро возобладал взвешенный подход; опомнились что ли. Был принят Гражданский Кодекс РСФСР (1922 г.)⁵. Общеизвестно, что при разработке этого кодекса активно использованы наработки дореволюционных ученых, проект Гражданского уложения Российской Империи, разработанный задолго до октября 1917 г. Появился Уголовный кодекс РСФСР (1922 г.)⁶. Терминология и юридическая техника этого кодекса (в первоначальной редакции) во многом заимствованы из отечественного дореволюционного уголовного права; использован опыт подготовки Уголовного уложения Российской Империи 1903 г. и т. д. В 20-е годы прошлого века обсуждалась идея о необходимости принятия республиканских жилищных кодексов, разрабатывались соответствующие проекты, принимались акты, которые условно называли жилищными кодексами⁷. А Жилищный кодекс РСФСР был принят только в 1983 г.

Возобладал классический подход к понятию Кодекс. Другое дело, что в суровой реальности, несмотря на почтение в юридической науке и формально, во власти, кодексы в значительной степени утратили свое величие, так как в регулировании общественных отношений главенствующую роль стали играть постановления Совета Народных Комиссаров СССР (правительства), Центрального Комитета Коммунистической партии Советского Союза (ЦК КПСС), затем Указы Президиума Верховного Совета Советского Союза и т. д. Хотя — повторюсь — внешне отношение к кодексам было уважительным и со стороны государства (власти), с формально-юридических позиций. В соответствии с Конституцией СССР 1936 г. должен был быть принят Гражданский кодекс Советского Союза (ст. 14). И со стороны юридической науки в разработке проекта данного кодекса участвовали многие известные, а то и знаменитые ученые (А. В. Венедиктов, Е. А. Флейшиц, Б. Б. Черепахин и др.).

Дело, конечно, не в эмоциональном отношении, не в том, что слово «кодекс» уже не первый век в моде. Уважение к кодексам имеет объективные основания. Наполеон I Бонапарт говорил: «Моя истинная слава — не в том, что я выиграл сорок сражений: одно Ватерлоо зачеркнуло их все. То, что будет жить вечно, — это мой Гражданский кодекс». (Он до сих пор (с 1804 г.) действует. Правда, создатели его едва ли узнали бы «свое дитя» в нынешнем Французском гражданском кодексе). Главное — суть не в красивой фразе, сказанной в назидание потомкам, желании оправдаться за Ватерлоо и т. д. Важно то, что принятие Кодекса Наполеона обеспечило создание единого экономического пространства, создание экономической основы Французского государства.

У нас в настоящее время в Конституции Российской Федерации (ст. 8) указано, что в России гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности, признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности (см. также п. 5 ст. 1, п. 4 ст. 212 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Возвращаясь к нашей истории, надо отметить важнейшее: во второй половине 50-х годов XIX века был подготовлен, а в начале 60-х годов осуществлен «кодификационный скачок» (Основы законодательства Союза СССР — кодексы союзных республик). (Терминология П. В. Крашенинникова.) Значение кодексов резко возросло⁸. Хотя, по правде говоря, меньше чем хотелось бы…

Учитывая опыт осуществления кодификации во всех странах мира и в нашей стране, нужно указать, что принятие любого кодекса должно быть тщательно подготовлено. Неприемлемо принятие различного рода «кодексов», исходя из соображений идеологических, на потребу дня, потому что хочется легализовать ту или иную «новую» отрасль права (здравоохранительную, образовательную, спортивную, цифровую и т. д.) и др. Не исключено появление предложений о необходимости принятия пресловутого банно-прачечного кодекса (Л. С. Галесник) и кодекса морского дна (В. С. Якушев). Любой кодекс не может появиться по принципу «вынь да положь». Если все-таки появляются такие «кодексы», то их ждет печальная судьба Морального кодекса строителя коммунизма⁹.

Очевидно, магия слова «Кодекс» оказывает на людей, не задумывающихся о понятии «Кодекс», столь глубокое впечатление в силу того, что все наиболее важные правовые нормы формулируются в конституциях и кодексах, а право и закон воспринимаются ими только как инструменты, требующиеся для достижения некой высшей цели, то ли реально существующей, то ли мнимой. Как оформляющие в якобы правовые формы высокие, по их мнению, идеалы. В данном случае, во имя торжества «цифры». Тем же отношением к праву и закону, а также отмеченным устремлением обусловлено желание в первую очередь дать определения всему и вся. Хотя со времен Древнего Рима известно, что право должно регулировать отношения между субъектами, а не увлекаться определениями, поскольку всякое определение условно, «ибо мало случаев, когда оно не может быть опрокинуто» (Яволен Приск). Счастливы неведующие…

Сказанное, конечно, не означает отрицание целесообразности исследовать цифровую эпоху во всех ее формах, проявлениях позитивных и негативных, перспективах внедрения в нашу жизнь цифровых технологий и т. д. Более того, такие исследования необходимы. Свидетельство тому, в том числе и появление сборника научных работ, предлагаемых вниманию уважаемого Читателя.

Здесь сказано и о цифровом праве вообще, и о субъективных цифровых правах, и о цифровой личности, и о наследовании цифровых прав, и об искусственном интеллекте, и даже про цифровой аффидевит…

Замечательно, что в подготовке книги приняли участие люди, специализирующиеся в исследовании цифровой сферы, или, как минимум, уделяющие значительное внимание рассмотрению соответствующих вопросов.

Конечно, есть и будут негативные последствия этой, то тяжеловесной поступи, то легкой, игривой походки «цифры». Но, несомненно, что в решающей степени (в конечном счете, в основном…) ее появление — это благо. Об этом тоже говорится в сборнике.

Во вступительном слове к замечательному, по моему разумению, сборнику статей неуместно пересказывать их (статей) содержание — зачем лишать Читателя удовольствия? Читатель сам решит, что хорошо, а что может быть, — увы, не очень… Да и не берусь быть судьей. Но не сомневаюсь в том, что издание такого рода работ будет полезным не только тем, кто интересуется «цифрой», но и всем, кому не безразлично наше цифровое настоящее и будущее. И конечно, увлеченным частным правом.

P. S. Настоящий сборник научных работ подготовлен на основе материалов, обсуждавшихся на Стратегической секции «Частное право и цифровизация: поиск эффективной модели правового регулирования», проведенной кафедрой гражданского права Уральского государственного юридического университета имени В. Ф. Яковлева в рамках XVIII сессии «Право и новая реальность Европейско-Азиатского правового конгресса (6 июня 2025 г., Екатеринбург).

Используемая литература

1. Братусь С. Н., Горшенин К. П., Елисейкин П. Ф. Развитие кодификации советского законодательства / ВНИИСЗ. М.: Юрид. лит., 1968. 247 с.

2. Гонгало Б. М., Крашенинников П. В. Развитие кодификации жилищного права 2019 / под ред. Д. А. Медведева; Исслед. центр частного права им. С. С. Алексеева при Президенте РФ. М.: Статут, 2019. С. 335–343.

3. Гонгало Б. М., Новоселова Л. А. Есть ли место «цифровым правам» в системе объектов гражданского права // Пермский юридический альманах. 2019. № 2. С. 179–193.

4. Гонгало Б. М. Советская цивилистика и сегодняшний день // Гонгало Б. М. Избр.: в 5 т. Т. 3: Гражданское право. 2015–2021. М.: Статут, 2021. С. 49–70.

5. Маковский А. Л. О кодификации гражданского права (1922–2006). М.: Статут, 2010. 734 с.

6. Крашенинников П. В. Кодификация российского частного права 2019 / под ред. Д. А. Медведева; Исслед. центр частного права им. С. С. Алексеева при Президенте РФ. М.: Статут, 2019. С. 29–82.

7. Крашенинников П. В. Всадники Апокалипсиса. История государства и права советской России, 1917–1922. М.: Эксмо, 2024. 386 с.

8. Крашенинников П. В. Наследники или ренегаты. Государство и право «оттепели», 1953–1964. М.: Эксмо, 2025. 400 с.

ПЛЕНАРНЫЕ ДОКЛАДЫ

Габов Андрей Владимирович,
член-корреспондент Российской Академии наук, д-р юрид. наук, главный научный сотрудник, руководитель сектора гражданского и предпринимательского права Института государства и права Российской Академии Наук

ОБ ОТДЕЛЬНЫХ ВОПРОСАХ РЕАЛИЗАЦИИ ЗАПРЕТА НА ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ МОНОПОЛИСТИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ХОЗЯЙСТВУЮЩИМ СУБЪЕКТОМ, ВЛАДЕЮЩИМ ЦИФРОВОЙ ПЛАТФОРМОЙ

Аннотация. В статье анализируется вопрос о формах реализации запрета на осуществление монополистической деятельности хозяйствующим субъектом, владеющим цифровой платформой. Исследуется закрепленный в законодательстве о защите конкуренции механизм выявления доминирующего положения. Отмечается необходимость существенной модернизации указанного законодательства и законодательства, регулирующего отношения, возникающие с использованием посреднических цифровых платформ.

Ключевые слова: цифровая платформа, агрегатор, сетевой эффект, конкуренция, доминирование, монополизация, антимонопольное регулирование.

Gabov Andrey Vladimirovich,
Corresponding Member of the Russian Academy of Sciences, LL.D., Chief Researcher, Head of the Civil and Business Law Sector of the Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences

ON CERTAIN ISSUES OF IMPLEMENTING THE BAN ON THE IMPLEMENTATION OF MONOPOLISTIC ACTIVITIES BY AN ECONOMIC ENTITY OWNING A DIGITAL PLATFORM

Abstract. The article analyzes the forms of implementation of the prohibition on monopolistic activities by a business entity that owns a digital platform. It examines the mechanism for identifying a dominant position established in the legislation on protection of competition. The article notes the need for significant modernization of this legislation and the legislation regulating relations arising from the use of intermediary digital platforms.

Keywords: digital platform, aggregator, network effect, competition, dominance, monopolization, antitrust regulation

Одна из ключевых тем различных экономических исследований, равно как и один из вызовов для законодателя в последние годы — функционирование в экономике множества (в том числе носящих трансграничный характер) цифровых платформ. Термины «платформа» и «цифровая платформа» не имеют единого определения (да и понимания); имеет место и использование различных синонимичных терминов («агрегатор», «маркетплейс» и других)¹⁰. В самом общем виде цифровая платформа (любая) — это «окно» во всемирную сеть¹¹, воспользовавшись которым с использованием технических средств, на которых установлено необходимое программное обеспечение, лицо может: получить информацию, совершить сделку, а равно действия по ее исполнению.

Под платформой часто понимают любой вообще источник агрегированной («платформой») информации в электронном виде (системы интернет-поиска), а также сервисы обмена информацией (социальные сети и проч.¹²). С учетом новизны «платформенной» тематики для целей формирования средств регулирования такой подход может быть и допусти́м (учитывая дискуссионность определения сущности платформы), однако с нашей точки зрения, для целей формирования регулирования новых отношений (в том числе (и особенно) в части антимонопольного регулирования) целесообразно сосредоточиться на вопросах регулирования отношений с использованием именно тех электронных «окон» в мир, которые позволяют предлагать купить/продать определенный объект, получать информацию о соответствующих предложениях, совершать сделки по купле/продаже (или заказу услуги/работы), оплачивать/получать денежные средства (или иной возмездный эквивалент), получать (оказывать, выполнять) товар (услугу, работу). В экономической теории такие платформы также называют транзакционными¹³ (в некоторых русскоязычных исследованиях это слово также пишут с использованием «с» — «трансакционные»¹⁴).

Транзакционную цифровую платформу для участников экономических отношений можно описать одним термином — «удобство». Обыденность использованного понятия не должна здесь смущать — все, что предлагает пользователю такая цифровая платформа, — это именно «удобно»: пользователь может купить/продать товар, получить/оказать услугу (включая развлечения), заказать/дать согласие на выполнение работы — платформа всего через несколько «кликов» в портативном устройстве (телефон, планшет) предоставит тебе всевозможный набор вариантов, — только выбирай. Более того, сервисы, которые используются платформой (программное обеспечение), могут сделать так, чтобы именно конкретный пользователь увидел впереди всего списка возможных транзакций те, которые в максимальной степени соответствуют его индивидуальным потребностям — платформа уже «обработала» профиль пользователя, «считав» его через «цифровые следы» и предположительно понимает, что пользователь хочет (каковы его потребности и интересы). То, что ранее занимало довольно значительный промежуток времени (особенно сбор информации), с появлением платформы существенно упростилось: вся информация уже собрана и структурирована платформой для пользователя — потребителю остается лишь сделать выбор (который, впрочем, тоже определен платформой). Об этой роли платформ в экономике хорошо сказал Нобелевский лауреат по экономике Ж. Тироль, исследовавший платформы как экономическое явление — «почти бесконечное количество источников информации и ограниченное время, которым мы располагаем для их обработки, помещают посредников и платформы, которые помогают нам, в центр экономического процесса»¹⁵.

Эта новая роль платформы (и того, кто за ней стоит — владельца (или оператора, если владелец не занимается операционной деятельностью и передал соответствующие функции по договору иному лицу)) имеет следствием очень простой эффект — платформа становится механизмом перераспределения рыночной власти. Это происходит за счет множества факторов: платформа имеет возможность направлять поведение пользователей, в том числе за счет их допуска или не допуска к своим сервисам, а также за счет ценовой политики; платформа частично совмещает функции организатора (регулятора) рынка и его участника; платформа может контролировать и направлять поведение лиц, ее использующих через определенные пользовательские соглашения.

Результатом деятельности платформы может стать доминирование, прежде всего, на рынке тех услуг, которые оказывает платформа (в отдельных документах ФАС России эти услуги также именуются как «рынок услуг владельцев агрегатора информации о товарах (услугах) (маркетплейсов)» или «рынок владельцев агрегатора»¹⁶). Однако, учитывая специфику посреднической деятельности платформы основная проблема возникает с риском потенциального доминирования на определенных товарных рынках (в части тех товаров (услуг, работ), которые через платформу покупаются/продаются/заказываются); сферы услуг по доставке товаров до конечного пользователя или по организации оказания услуг / выполнению работ (это то, что обычно называют «пункты выдачи заказов» — та часть платформенной деятельности, которая осуществляется не онлайн, а офлайн и без которой деятельность платформ будет лишена смысла; расчетов за поставленные товары / оказанные услуги / выполненные работы. Если посмотреть на обращение конкретного товара (товарный рынок), услуги, работы в целом, затем вычленить долю (процент) товара, который приобретается по сделкам через платформу, то можно говорить о следующей формуле: «доминирование на рынке платформенной услуги, обеспечивающей обращение товара/услуги/работы» = «доминирование на рынке конкретного товара/услуги/работы». Иначе говоря, если платформа доминирует на рынке услуг по обращению конкретного товара/услуги/работы, то это влечет возникновение (у владельца платформы) возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения конкретного товара, оказания услуги, выполнения работы.

При этом главный, хотя и неосознанно, источник власти платформы — пользователь, использующий ее, видящий в ней ценность за счет возможностей, которые предоставляют ее отдельные сервисы. Этот пользователь рождает то, что в экономике названо сетевым эффектом или сетевыми эффектами¹⁷, т. е., в самом простом виде ситуация, когда чем больше пользователей платформы, тем больше возможностей она создает для пользователей и тем более ценная она для них, в силу чего они приобретают товары (работы, услуги) именно с использованием платформы, а не иным (любым) образом.

Удобство пользователей, влекущее контроль частных лиц (владельцев и операторов) платформы не только над рынками и секторами, но и дающее им больше, чем просто положительные экономические результаты (прибыль) от деятельности влечет диссонанс между частным характером платформ (с точки зрения статуса их стейкхолдеров и целей, которые они преследуют (извлечение прибыли) и тем влиянием, которое эти платформы приобретают. Этот диссонанс требует учета в правовом регулировании (для разных целей — защиты информации, защиты права на доступ в сеть Интернет, защита частной жизни, создание среды доверия и распределения рисков и проч.), в том числе и применительно к той части источников, которые обеспечивают защиту конкуренции.

В России основу положений в части защиты конкуренции создают положения Конституции Российской Федерации, на что справедливо обращено внимание в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 4 марта 2021 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»¹⁸; как указывает Верховный Суд, при рассмотрении споров, связанных с применением антимонопольного законодательства, судам необходимо исходить из того, что соответствующие конституционные нормы обусловливают цели, принципы и сферу применения антимонопольного законодательства и в связи с этим должны учитываться при толковании, выявлении смысла и применении положений Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»¹⁹ (далее — Закон о защите конкуренции). При этом подобного рода общие положения лишь задают общие рамки по большей части для законодателя при создании необходимого для регулирования общественных отношений нормативного поля. Законодатель же должен создать норму, которая учитывала бы данные конституционные положения причем в истолковании с иными (конкурирующими в том числе) конституционными принципами и нормами, что является весьма трудной задачей, особенно если речь идет о новых экономических явлениях.

Основным законом, регулирующим в развитие конституционных положений основы защиты конкуренции, включая предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, выступает Закон о защите конкуренции, в котором специфика платформенной деятельности (для целей этого закона) нашла свое отражение далеко не сразу. Между тем, решения (меры), направленные на пресечение монополистической деятельности отдельных участников рынка цифровых платформ, потребовались еще до того, как были сформулированы концептуальные положения о регулировании и проекты изменений.

Интересно, что в основе судебных решений, которые принимались в период отсутствия специального регулирования оказались общие положения Закона о защите конкуренции о недопущении (запрете) монополистической деятельности, а также положения (причем, имплицитно, в силу использованной терминологии) Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей»²⁰ в его редакции после изменений 2018 г. (Федеральный закон от 29 июля 2018 г. № 250-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации “О защите прав потребителей”»²¹). И надо отметить, что и с таким «арсеналом» правоприменительные органы предложили необходимые правовые решения и сформулировали их основания.

Этот вывод может быть продемонстрирован (примеров здесь, конечно, больше) судебными актами по делам № А40-19473/2021 и № А40-195672/2021 (истец — Booking.com.B.V оспаривал постановление Федеральной антимонопольной службы²²). Как указано в решении суда по делу № А40-19473/2021 «Букинг владеет и управляет агрегатором информации о средствах размещения Booking.com, в том числе соответствующим сайтом и приложением». В указанном деле речь шла об оценке положений о паритете цен и номеров для объектов размещения, который владелец (оператор) платформы (агрегатора) продвигал в соглашениях с гостиницами²³. Платформа (агрегатор) через соглашения с гостиницами добивался того, чтобы условия по ценам и наличию номеров были не хуже (а можно и лучше) чем те, которые гостиницы предлагают своим клиентам как на своих информационных ресурсах (сайты), так и на других информационных ресурсах. В тексте решения это называется узким паритетом («собственные каналы продаж») и широким паритетом («во всех каналах продаж»). Как отмечено в решении (оценка фактических обстоятельств дела) — гостиницы («Объекты размещения»)«должны соблюдать условия о паритете цен как во всех каналах продаж (широкий паритет), так и в собственных каналах продаж (узкий паритет)». Возможность заключения соглашения агрегатора с гостиницей была обусловлена включением множества условий, которые были обязательны для гостиницы. Полагая, что установка паритет цен и номеров (как узкого, так и широкого) нарушает п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции²⁴, Федеральная антимонопольная служба (далее — ФАС России) выдала агрегатору предупреждение, которое не было выполнено и оспорено в арбитражном суде.

Вопросы доказывания доминирующего положения, осуществления монополистической деятельности крайне сложны с точки зрения доказывания соответствующих фактов. Здесь, с одной стороны, есть понятная логика, которая опирается на Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220²⁵. С другой стороны, изучение указанного документа показывает, что анализ этот — не простая арифметика, а изучение и принятие во внимание множества факторов. И как раз с этой точки зрения интересна мотивировочная часть судебных актов. ФАС России по итогам анализа, определила, что положение агрегатора на рынке предоставления услуг агрегаторов информации о средствах размещения (гостиницах), в соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции является доминирующим (доля более 70%). При проведении анализа ФАС России определила продуктовые границы исследуемого товарного рынка как рынок услуг агрегаторов информации о средствах размещения. Крайне интересны выводы суда о роли агрегаторов: «Роль агрегаторов информации о средствах размещения не ограничивается только фактическим бронированием услуг временного проживания на их платформах (сайтах). Пользующиеся спросом у пользователей в поиске и сравнении средств размещения между собой, агрегаторы занимают центральное место для средств размещения, так как обеспечивают гостиницам видимость в сети «Интернет» среди огромного количества пользователей агрегаторов по всему миру. Средству размещения необходимо быть представленным на платформах (сайтах) агрегаторов, популярных среди пользователей сети «Интернет» всего мира, особенно если на платформе агрегатора также размещаются конкурирующие средства размещения, а также, если средство размещения не обладает широкой известностью или популярной торговой маркой (брендом). В противном случае, средство размещения рискует потерять потребителей в пользу конкурирующих средств размещения, размещающихся на платформах (сайтах) агрегаторов. Таким образом, агрегаторы информации о средствах размещения, одновременно с услугами по бронированию средств размещения предоставляют потребителям услуги по сравнению средств размещения с целью выбора оптимального варианта, а самим средствам размещения возможность продвижения (маркетинговые услуги) своих гостиничных услуг за счет охвата максимальной аудитории агрегатора. Позиция о том, что агрегаторы информации о средствах размещения оказывают потребителям и гостиницам комплексную услугу, состоящую из нескольких услуг (поиск, сравнение гостиниц (по наличию номеров, цене, отзывов потребителей), упрощенную для всех сторон систему оплаты гостиничных услуг, продвижение (маркетинговые услуги) гостиницы на портале (сайте) агрегатора) подтверждается и самими агрегаторами».

Определив такую роль агрегаторов, ФАС России указала потенциально возможные взаимозаменяемые товары для услуг агрегаторов и, используя различные данные, провела анализ того, насколько они (потенциально заменяемые товары) могут служить реальной заменой той потребительской ценности, которую несет в своем функционале агрегатор (платформа). Выводы довольно однозначны — ничто не сравнится с ценностью для потребителя таких заменителей. Также были приняты во внимание барьеры для входа на рынок агрегаторов. Выводы суда были более чем понятны: «Условие Букинг о паритете цен может приводить к тому, что средства размещения не могут устанавливать цены на свои услуги на одном агрегаторе ниже чем на другом, и не имеют возможности предложить лучшие цены на свои услуги другим третьим лицам для распространения как онлайн, так и оффлайн. Тоже касается и паритета наличия номеров. Условия о паритете цен, наличия номеров и условий могут ограничивать для новых игроков рынка услуг агрегаторов информации о средствах размещения возможность конкурировать с Booking.com в части цены и количества номеров предлагаемых средствами размещения на платформе (сайте) нового агрегатора как онлайн, так и оффлайн, так как независимо от собственных действий таких агрегаторов по предоставлению лучших условий взаимодействия для средств размещения, например, уменьшения размера комиссии, они при этом не могут предложить лучшие условия для бронирования конечному потребителю, и как следствие, ограничены в возможности привлечения новых пользователей на свою платформу. Таким образом, паритет цен, наличия номеров и условий приводит (может приводить) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке агрегаторов информации о средствах размещения в том числе в связи с тем, что затрудняет (может затруднять) выход на данный рынок новых участников».

При анализе этого дела обращает на себя внимание доказывание/опровержение фактов нарушения антимонопольного законодательства, прежде всего, использованием экспертной оценки. Об этом прямо указывает и Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказ ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220: антимонопольный орган сам проводит соответствующий анализ (по существу, речь идет об экспертной оценке уполномоченного государственного органа, которую он «кладет» в основу своих выводов о наличии/отсутствии нарушения, и которую потом оценивает суд); и при этом, такой анализ (согласно п. 1.3, 1.5 Порядка) сам основывается на различного рода экспертных оценках.

При всей положительной оценке приведенных правовых позиций, тем не менее, хорошо заметно, что они наглядно продемонстрировали необходимость специального регулирования, которое появилось в 2023 г. (после довольно большого периода их обсуждения) после принятия Федерального закона от 10 июля 2023 г. № 301-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции”»²⁶). Именно с этого закона начинается формирование внутри законодательства о защите конкуренции специальных положений, направленных на учет специфики деятельности цифровых платформ (или, говоря словами авторов одной из работ по исследуемой тематике — не «противодействие развитию монопольных эффектов от действия платформ»²⁷).

В указанном законе можно выделить два больших блока:

— во-первых, в Законе о защите конкуренции (ст. 4) появилось разъяснение понятий «сетевой эффект» и («внутри» первого определения)«цифровая платформа»²⁸. Появилось положение о том, что (ст. 5) при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке (товарных рынках), на котором совершение сделок между продавцами и покупателями осуществляется посредством использования цифровой платформы, антимонопольный орган обязан установить наличие сетевых эффектов и дать оценку возможности хозяйствующего субъекта, владеющего цифровой платформой и обеспечивающего посредством ее использования совершение сделок между иными лицами, выступающими продавцами и покупателями определенных товаров, оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе за счет количества сделок, совершаемых посредством такой цифровой платформы;

— во-вторых, в указанном законе (ст. 10.1) появилась специальная норма о запрете на осуществление монополистической деятельности хозяйствующим субъектом, владеющим цифровой платформой. Вводится общего характера запрет действий (бездействия), предусмотренных ч. 1 ст. 10 Закон о защите конкуренции, совершаемые хозяйствующим субъектом, владеющим цифровой платформой и обеспечивающим посредством ее использования совершение сделок между иными лицами, выступающими продавцами и покупателями определенных товаров, при наличии в совокупности следующих условий:

1) сетевой эффект дает такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, на котором совершение сделок между продавцами и покупателями осуществляется посредством цифровой платформы, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам;

2) доля сделок, совершаемых между продавцами и покупателями посредством цифровой платформы, превышает в стоимостном выражении 35% общего объема сделок, совершаемых на соответствующем товарном рынке;

3) выручка такого хозяйствующего субъекта за последний календарный год превышает 2 млрд рублей.

При этом хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), за исключением отдельных указанных в законе (подп. 1–3, 5–7, 10), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции.

При анализе новой ст. 10.1 Закона о защите конкуренции видны некоторые отличия ее от ст. 10 этого же закона. И дело не только в названии. Если ст. 10 содержит запрет действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, то ст. 10.1 исходит из того, что сначала необходимо доказать (через выявление сетевого эффекта) возможность оказания субъектом («платформой») решающего влияния на общие условия обращения товара на товарном рынке, на котором сделки совершаются с использованием платформы. Можно предположить, что в итоге обсуждений развития соответствующего регулирования отечественный законодатель пошел по пути создания (по сути, это своего рода правовой эксперимент, хотя и не названный прямо в качестве такового) именно специального регулирования, направленного на выявление, а затем и пресечение негативного влияния платформ на конкуренцию²⁹.

По существу, указанные изменения закрепляют алгоритм (причем новый и предусмотренный законом) действий как ФАС России при рассмотрении дел о привлечении к ответственности за нарушение запрета заниматься монополистической деятельностью, так и судов, которые впоследствии будут рассматривать соответствующие споры; этот регламент может быть описан следующим образом:

1) для начала (при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке) выяснение того, осуществляется ли обращение конкретного товара с использованием цифровой платформы. Задача эта только на первый взгляд кажется примитивной (исходя из того, что Закон о защите конкуренции дал определение цифровой платформы). В реальности же, здесь нас ждут некоторые трудности. Дело в том, что до 2023 г. (принятия Федерального закона от 10 июля 2023 г. № 301-ФЗ) законодательство не оперировало понятием «цифровая платформа» для целей антимонопольного регулирования. Как видно из приведенных выдержек из судебных актов (см. выше), и регулятор, и суды использовали слово «агрегатор» и как его аналог слово «маркетплейс». Такой же терминологический ряд используется и в указанном выше Анализе ФАС России 2024 г. Это при том, что понятие «агрегатор» имело с 2018 г. вполне конкретное содержательное наполнение в Законе о защите прав потребителей. После принятия Федерального закона от 10 июля 2023 г. № 301-ФЗ сложилась неясность в том, что понимать под цифровой платформой при наличии определения в законах понятия «агрегатор» (вообще неясно, как они соотносятся, при том, что между ними есть содержательная разница). Неопределенность еще более возросла после принятия Федерального закона от 31 июля 2025 г. № 289-ФЗ «Об отдельных вопросах регулирования платформенной экономики в Российской Федерации»³⁰ (далее — Закон о платформенной экономике), в котором появилось еще одно (новое, и не сопряженное с ранее данными) определение цифровой платформы. Что с этим делать — не очень понятно; делать вид, что все эти определения «платформ» и агрегатора одно и то же — вряд ли получится. И здесь проблему разъяснениями судов (их правовыми позициями, сколь бы они ни были хороши) не решить — здесь требуется законодательное решение;

2) выделение доли сделок, совершаемых между продавцами и покупателями посредством цифровой платформы. С этой частью алгоритма на первый взгляд все понятно, однако есть вопрос: что понимается под «сделкой» (опять же здесь следует обратить внимание на разность терминологии при определении цифровых платформ)? К примеру,