Актуальные проблемы договорного права

Коллективная монография

Составитель
и ответственный редактор
К. А. Усачева

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.4

ББК 67.404.2

А43

Изображение на обложке: Главный корпус Императорского Московского университета на Моховой, восстановленный после пожара 1812 г. С акварели А. Я. Афанасьева, 1829 г.

Коллективная монография подготовлена выпускниками, аспирантами, магистрантами и студентами кафедры гражданского права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова.

Предлагаемый вниманию читателя новый выпуск «Актуальных проблем договорного права» представляет собой часть проекта «Московская цивилистика. Договорное право», объединяющего исследования талантливых выпускников, аспирантов, магистрантов и студентов юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, подготовленные к 270-летнему юбилею Московского университета. В нем раскрыты фундаментальные и прикладные вопросы договорного права – проблемы установления концептуальных основ (его методологии и спорных аспектов, вызванных реализацией тех или иных принципов договорного права), а также иные классические вопросы, связанные с заключением, формой, содержанием договора и его особенностями, толкованием, исполнением договора и последствиями его неисполнения, договорной ответственностью, изменением, расторжением договора и иными ситуациями прекращения договорных отношений.

Законодательство приведено по состоянию на 7 сентября 2025 г.

Для студентов, аспирантов, преподавателей юридических вузов, практикующих юристов и всех, кто интересуется российским и зарубежным частным правом.

УДК 347.4

ББК 67.404.2

© Коллектив авторов, 2025

© ООО «Проспект», 2025

ВСТУПИТЕЛЬНОЕ СЛОВО

Представленный в настоящем издании выпуск «Актуальных проблем договорного права» продолжает знакомить читателя с теми вопросами договорного права, которые сегодня находятся в центре внимания российской и зарубежной доктрины частного права, но по тем или иным причинам еще не получили подробного освещения или осмысления. В данном выпуске мы постарались объединить работы, посвященные различным проблемам общей части договорного права, сделав акцент на тех аспектах, которые ранее еще не были освещены предшествовавшими авторскими коллективами.

На этот раз в центре внимания авторов оказались, прежде всего, некоторые проблемы установления концептуальных основ договорного права — его методологии и спорных аспектов, вызванных реализацией тех или иных принципов договорного права, но не остались без должного обсуждения также и иные классические вопросы теории договорного права, связанные с заключением договора, формой договора, содержанием договора и его особенностями, толкованием договора, исполнением договора и последствиями его неисполнения, договорной ответственностью, изменением договора, расторжением договора и иными ситуациями прекращения договорных отношений.

Открывает текст статья М. А. Никулина, посвященная теории «подвижных систем» и ее влиянию на построение договорного права. Какие идеи должны служить ориентирами при формировании норм договорного права? Действительно ли оправдано построение монистической концепции договорного права, выводящей все правила из какой-либо одной фундаментальной идеи, или же при решении конкретных вопросов значение должны приобретать разные ориентиры, как тогда между ними установить соотношение? Теория «подвижных систем» дает один из возможных ответов на эти вопросы. Насколько его можно считать удачным?

Постмодернистская модель развития договорного права и полиаксиологичность, которой она сопровождается, далее, требуют раскрытия ориентиров, которые служат основополагающими началами в рамках существующей (т. е., забегая вперед, все же волевой) парадигмы. Последующие работы затрагивают те или иные аспекты ключевых принципов сегодняшнего договорного права. Исследование Т. А. Большаковой посвящено роли, которую в договорном праве выполняет и должен выполнять принцип добросовестности, работа Е. И. Пристанскова знакомит с анализом доктрины связанных договоров в контексте принципа относительности договорного отношения, статьи А. А. Тарусова и В. Д. Князева показывают ряд интересных моментов, связанных с реализацией автономии воли и принципа договорной свободы, где первая посвящена еще не исследованной в российской литературе проблеме информационной асимметрии в преддоговорных отношениях, вторая — пределам автономии воли участников корпоративного договора.

Новая эпоха договорного права сопряжена с вызовами, связанными не только с плюрализмом его современных теорий, но и с неопределенностью относительно того, насколько классическая волевая теория договорного права способна сохранить свой облик в условиях цифровизации и развития информационных технологий. В данной связи статья С. И. Пяткова далее пытается ответить на вопрос о том, как на традиционные представления о договорном праве влияют особенности технологии смарт-контрактов.

Следующая статья Е. А. Мацаева и К. Д. Цуканова предлагает проанализировать и раскрыть смыслы, которыми сегодня наделяется встречное предоставление в договорном праве, пытается дать ответ на вопрос о том, какими должны быть его настоящие функции. Значимо ли встречное предоставление для обсуждения вопроса о том, есть ли вообще договор? Является ли признание соглашения договором следствием констатации наличия и должного качества встречного удовлетворения¹? Значимо ли оно для определения содержания договора? Могут ли сами по себе его характеристики служить поводом к постановке вопроса о корректировке дисбаланса предоставлений? Сам ли дисбаланс дает право суду вмешаться в автономию воли, или, например, недобросовестность одной из сторон, о которой он может свидетельствовать²? Значимо ли оно для стадии исполнения договора? Насколько взаимность влияет на встречность исполнения при констатации синаллагматической структуры договорного обязательства, например, на возможности частичного приостановления исполнения, и как взаимность соотносится с встречностью? Какую роль взаимность и свойства встречного предоставления играют в вопросах договорной ответственности, расторжения договора? Как они влияют на характеристики позитивного интереса, расчет убытков, включая проблематику т. н. «тeории разницы», на распределение рисков случайной гибели при возврате после расторжения, на стандарты оценки стоимости возвращаемого при невозможности возврата в натуре и т. д.? Какие особенности учет взаимности и встречного предоставления проявляет в ситуации банкротства? Всякая ли неэквивалентность может служить основанием для банкротного оспаривания? Должен ли механизм, направленный на смягчение дисбаланса при реституции³, считаться специальным ограничением банкротного оспаривания, производным от идеи взаимности, или же следствием встречности, ст. 328 ГК? Что относится к подлинным функциям встречного предоставления в договорном праве, а что может быть и должно быть компенсировано другими институтами, способными выполнять схожие задачи (кауза, синаллагма и проч.)? Какие требования правопорядок должен предъявлять к наличию и характеристикам встречного предоставления, должны ли они быть одинаковыми вне зависимости от того, какую функцию в данном случае оно выполняет, или разными? На основе институциональных и функциональных элементов сравнительно-правового метода авторы показывают специфику понимания встречного предоставления в различных правопорядках, начиная с аутентичного анализа доктрины встречного удовлетворения в странах common law, переходя к функциональным аналогам в континентальном праве, и подводя читателя к анализу подхода российского права.

Значению встречного предоставления в контексте проверки эквивалентности в отношениях сторон далее отдельно посвящено глубокое, фундаментальное исследование А. С. Щелоковой. Автор подробно показывает эволюцию взглядов на возможность и пределы контроля соразмерности встречного удовлетворения, объясняет центральные понятия «эквивалентного обмена», «соразмерности» и проч., раскрывает аргументы сторонников и противников доктрины laesio enormis, оценивая их состояние de lege lata и перспективы de lege ferenda.

Последующие статьи раскрывают особенности формирования консенсуса и влияния волевых актов на договорное отношение — специфику механизмов протеста и презумпции в контексте общего учения о подразумеваемых волеизъявлениях (А. А. Маколдина) и значение достигнутого консенсуса для транслятивного эффекта договора (А. А. Агафонов, Н. А. Конаровский). Обоснована ли сегодня критика французской консенсуальной модели переноса права собственности по договору, не похоже ли ее описание скорее на карикатуру, чем на настоящий портрет? Чем консенсуальная модель выигрывает и проигрывает у альтернативных подходов? Действительно ли они позволяют лучше нивелировать ее недостатки и реализовать преимущества?

За ними следует блок работ, посвященных отдельным проблемам самого процесса заключения договора. Статья К. В. Лазаренко обсуждает стандарт поведения сторон до заключения договора и различные аспекты преддоговорной ответственности, статья А. А. Гали — проблемы теоретической конструкции и практического значения категории «незаключенности договора», статья П. С. Егоровой — вопрос о выборе между отзывностью и безотзыностью оферты в современных правопорядках.

Содержание договора и особенности того или иного договорного типа нередко существенным образом влияют на возникающее договорное отношение. В этой связи Д. Р. Давлетбакова анализирует и впервые в российской литературе предлагает для концептуального обсуждения вопрос об особенностях длящихся договорных отношений. Это направление исследований продолжается работой Е. Н. Ждановой, где основное внимание сконцентрировано уже на особенностях синаллагматических договоров и проблемах обеспечения взаимного характера исполнения возникающих из них обязательств в ситуации банкротства. Когда содержание договорного обязательства сформулировано не позитивно (dare, facere, praestare), а негативно (non facere), возникает вопрос о том, какому режиму оно должно подчиняться. Статья И. З. Халифаева характеризует правовую природу обязанностей non facere и проверяет, насколько правила общей части обязательственного права учитывают их специфику. Автор детально показывает сложности, которые вызывает безоговорочное применение таких правил к негативным обязательствам.

Один из наиболее спорных на сегодняшний день способов устранения неясности содержания договора — принцип толкования договора contra proferentem — далее исследует в своей статье В. А. Ильина. Автор показывает полифункциональность данного принципа с историко-компаративной точки зрения и пытается установить его значение на современном этапе.

Пожалуй, самый большой блок работ посвящен проблемам неисполнения договорного обязательства и его последствий, а также договорной ответственности. Оценке выбора концептуальных моделей возражения о неисполнении (exceptio non adimpleti contractus) как средства защиты прав кредитора договорного обязательства посвящена работа Д. А. Портного. Специфике т. н. предвидимого нарушения договора, а также мерам реагирования на него — статья И. К. Гришина и Н. А. Царева. Статья И. З. Халифаева раскрывает критерий существенности нарушения и его значение в договорном праве. Статья Г. А. Сударева и С. Р. Сунагатуллина впервые в российской литературе знакомит читателя с т. н. «теорией разницы», с ее становлением и значением для регулирования возмещения убытков. А. С. Керселян анализирует столь обсуждаемую сегодня проблему построения системы обязательств и границ проведения obligationum summa divisio при регулировании гражданско-правовой ответственности, исследуя т. н. «серую зону» обязательственного права. Статья Д. Д. Святовец освещает особенности возмещения убытков в объеме положительного и отрицательного договорного интереса. Способность договорного права охватить защиту также и неимущественных интересов кредиторов анализирует И. А. Черкашин.

Наконец, проблемам изменения и прекращения договорных отношений посвящены работы А. А. Прониной и Г. А. Куренкова. Первая показывает развитие доктрины отпадения основания сделки и ее влияние на договорные отношения, вторая предлагает вниманию читателя историко-компаративное исследование теории непредвиденности во французском праве. Завершает этот блок работ статья А. А. Диденко и А. С. Кокориной о т. н. постдоговорных обязанностях. Конкретизируя круг таких обязанностей, авторы пытаются ответить на вопросы о том, в какой момент они возникают, в чем они могут состоять, какие правила на них должны распространяться.

Очень надеемся, что результат нашей совместной работы сможет пробудить у читателя искренний интерес к темам, которые мы поднимаем, а значит, в той или иной мере поспособствовать их дальнейшей разработке!

Москва, 25 января 2025 г.

Составитель и ответственный редактор —
к.ю.н., м.ч.п., доцент кафедры гражданского права
юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова,
доцент кафедры теории и истории частного права
Российской школы частного права
К. А. Усачева

ТЕОРИЯ ПОДВИЖНЫХ СИСТЕМ И ЕЕ ЗНАЧЕНИЕ В ДОГОВОРНОМ ПРАВЕ

М. А. Никулин

«Контраст, существующий между традиционным правопорядком и тенденцией к свободному правосудию, представляет собой глубокую и серьезную проблему. На мой взгляд, перед юриспруденцией стоит задача преодолеть его, сделав право более гибким и разработав более гибкие нормы, чем раньше, везде, где деловые операции не требуют формализации, например, в земельных книгах или переводных векселях. Представляется необходимым освободить структуру гражданского права от жесткости во многих ее частях»⁴.

Это один из ключевых тезисов речи Вальтера Вильбурга, произнесенной 22 ноября 1950 г. при его вступлении в должность ректора университета Карла Франценса в Граце. По сложившемуся обычаю вступающий в должность ректор говорит о предмете своего дела, что позволяет лектору представить высокому собранию идеи, близкие его сердцу в академической работе.

В своей ректорской речи Вальтер Вильбург лишь общими тезисами описал принцип действия подвижных систем в гражданском праве, иными словами, представил ее как программу. При этом девятью годами ранее, в опубликованном труде в 1941 г., он уже подробно разработал гибкую систему возмещения убытков⁵.

Сегодня подвижная система используется многими авторами для решения самых разнообразных задач, среди которых: генерирование новых правовых идей, толкование и интерпретация закона, установление юридических фактов, законодательная деятельность, преодоление плюрализма ценностей в обществе, обращение с косвенными доказательствами, повышение определенности ориентации, сравнительное правоведение и формирование новых понятий в юриспруденции⁶.

В настоящей статье мы попытаемся раскрыть суть и логику теории подвижных систем, разработанную Вальтером Вильбургом, а также исследовать ее влияние на различные сферы частного права, особенно на договорное право (несмотря на то, что основной сферой ее применения для самого автора первоначально выступили внедоговорные обязательства)».

Кроме того, для сравнения с теорией подвижных систем будет предложена теория Бертрама Ломфельда⁷, являющегося одним из ключевых представителей коммуникативной теории договорного права. Он также выстраивает систему соответствующих элементов, однако в сфере договорного права. Несомненно, анализ нескольких подходов позволит нам представить картину договорного права в более ярких тонах, а также по-новому взглянуть на проблемы, давно существующие в нем.

К сожалению, в отечественной литературе настоящая тема освещена довольно скромно, что говорит о необходимости внесения новых идей в отечественный дискурс договорного права, поэтому ключевой целью настоящей статьи будет введение читателя в теорию подвижных систем в частном праве, которая в настоящем времени практически неизвестна в отечественном правопорядке⁸.

Введение и теорию подвижных систем

Что же из себя представляет подвижная система? Ключевой идеей данной теории является качественно иной подход к оценке фактов и иных аспектов взаимодействия должника и кредитора, будь то контрагенты по договору или стороны возникшего деликтного правоотношения.

Юридическая наука за все время своего существования не жалела усилий, чтобы уловить основные идеи, на которых основаны правовые положения. В связи с этим возникли острые споры о принципах права, особенно среди философов естественного права. Но нет сомнения, что обсуждение идей часто служит началом нового развития⁹.

Такой механизм многофакторной оценки крайне сложен в своей логической конструкции и зачастую руководствуется различными никак не связанными между собой идеями, зависящими от субъективного мнения автора той или иной теории, что сильно затрудняет соотношение этих способов и их применение к наиболее разнообразным казусам.

Более того, хаотичный выбор той или иной руководящей идеи при построении соответствующей системы может быть чреват нарушением важных устоявшихся правовых принципов, особенно страдает принцип правовой определенности.

Чтобы преодолеть данное препятствие и направить эту практику в «методически корректное русло»¹⁰ Вальтер Вильбург предложил свой вариант системы координат, в которой он признает множество независимых оценок. При этом он не допускает подчинение всех элементов какой-либо одной генеральной идее с бесчисленными и непредсказуемыми точками зрения ad hoc, что привело бы к излишнему субъективному усмотрению судей, а также неконтролируемому хаосу при принятии решений, основания для которых постоянно выводились бы из принципа справедливости¹¹.

Напротив, все руководящие элементы, присущие заданной сфере права, необходимо рассматривать в свете их конкретного взаимодействия в определенных типах ситуаций, т. е. в обобщенном контексте. Вильбург называет такие независимые основополагающие ценности «элементами», или «силами»¹². Идея множественности действующих одновременно принципов и факторов, а также их автономное значение внутри системы, отличают его теорию от всех иных попыток объяснить и описать основные сферы права исходя из единой основополагающей идеи.

Иными словами, для того, чтобы осознать значение подвижной системы для юриспруденции, прежде всего важно понять импликативный способ действия традиционной правовой системы «если …, то …».

Важно задаться вопросом, почему юриспруденция работает исключительно с жесткими фактами в соответствии с системой «если-то» и почему это необходимо делать. Только усвоив это, мы сможем увидеть, когда можно работать с «подвижными элементами»¹³.

Конечно, можно также связать подвижные элементы с импликативной системой «если-то», говоря, что составные элементы являются логически необходимыми условиями юридических последствий. Сумма признаков (фактов или элементов) является необходимым и достаточным условием для вынесения окончательного решения и правовое последствие возникает, когда (подвижные) элементы рассматриваемого правового последствия перевешивают аспекты против него. Но это приводит только к путанице мыслительных процессов¹⁴.

После всего сказанного складывается впечатление, что подвижная система работает механистически¹⁵ и соответствующее замечание выносит Эссер, утверждая, что элементы ответственности в теории, предложенной Вильбургом, обусловливают автоматическое вынесение решений¹⁶.

Это совсем не так, Вильбург занимался не автоматизированием судебной практики по решению определенного типа дел, а рефлексией, оценкой и взвешиванием элементов и сил¹⁷. Автоматической будет рефлекторная реакция на очень конкретную ситуацию, например, на наличие элемента ответственности. Он особо подчеркивает вариативность веса элементов ответственности, например, что они объединяются только в «различных сочетаниях и силах для обоснования выплаты компенсации»¹⁸. Вильбург пояснил, что условие возмещения убытков может зависеть от нескольких элементов, сочетания который между собой помогают судье вынести решение об удовлетворении или отказе в компенсации вреда¹⁹.

Однако терминология Вильбурга иногда не всегда подходит для выражения этого смысла. Это очень напоминает формы выражения, используемые обычно в естественных науках. Понятие «элемента» происходит, например, из химии. Элементы также имеют «различные соединения» и «степени силы». Вильбург называет их «движущими силами»²⁰, что тоже ненамного удачнее, ибо эта формулировка хоть и уходит из терминологического поля химии, но является термином физики или механики, ввиду чего снова возникают мысли о механистическом характере данной теории²¹.

Вильбург отнюдь не верит в то, что найденные им «элементы» автоматически или механически могут влечь ответственность. Он имеет в виду только то, что эти элементы в области возмещения ущерба дают необходимые возможности фундаментальной оценки и что они являются лишь оценочными показателями в отношении обоснования для случаев возмещения ущерба. Вера в то, что элементы будут достаточны сами по себе, была бы проявлением мышления исторической школы²².

Способ мышления Вильбурга в ценностно-оценочных понятиях был, по-видимому, настолько необычен для своего времени, что он не до конца был понятен своим современникам. Даже известный ученый-юрист Эссер, который происходил из академического круга Вильбурга, не был в состоянии оценить уникальность системы, придуманной им²³.

Если попытаться исторически и методологически классифицировать систему Вильбурга, то мы берем его метод не как видоизменение или дальнейшее развитие юриспруденции интересов, как ее позже описал Эссер, а скорее, как самая первая, но тем более серьезная попытка создать юриспруденцию ценностей²⁴.

Вильбург делает решающий шаг за пределы юриспруденции интересов, заявляя, что его метод «тесно связан с методом юриспруденции интересов» в корне, но отличается от него тем, что он не принимает решающие вопросы оценки «преюристически», а хочет «перенести их в сами нормы и их фактические основания». Разница между подвижной системой Вильбурга и юриспруденцией интересов действительно «фундаментальна», как ее называет Вильбург²⁵.

Как известно, юриспруденция интересов исходила из того, что законодатель хотел разграничить конфликтующие интересы, результатом которых стало нормативное регулирование, и вынести о них оценочное суждение. Она чувствовала себя связанной «признанными оценочными суждениями законодательного органа». Очевидно, что при такой оценке она могла лишь дать указания на то, что уже существовало в праве, то есть быть эффективной лишь в интерпретации. Она не могла, выйти за пределы законодательных предрассудков. Она произрастала на почве позитивного права и была абсолютно «законопослушна» и «позитивна»²⁶. Свою основную цель юриспруденция интересов видела в том, чтобы «облегчить работу судьи, подготовив для него правильное решение, изучив закон и жизненные обстоятельства»²⁷.

Если Вильбург хочет перенести «причинные факторы»²⁸ в нормы и их фактические основания, то, вероятно, судья должен составить себе представление о том, что происходит в голове законодателя при написании законов. Но это означает не что иное, как то, что Вильбург хочет дать судье возможность давать оценки, которые, согласно идеям, основанным на юриспруденции интересов, должен иметь только законодатель. Это принципиальная позиция Вильбурга²⁹.

Сразу может броситься в глаза концептуальное отличие регулирования подвижной системы. Традиционно правопорядок оперирует правовыми нормами, которые предписывают тем акторам, которым они адресованы, необходимость вести себя в соответствии с ними³⁰. Факты, которые охватывает норма, формулируются с точек зрения, представляющих различный интерес. Речь идет об общедетерминированной ситуации, воображаемой как способная иметь место в большом количестве конкретных случаев, то есть о психической структуре, охватывающей большое количество предвидимых жизненных событий в их типичном облике и их юридически значимых характеристиках. Норма в классическом понимании предвосхищает оценку отдельного случая, предоставляя интерпретатору содержание гипотетического суждения, определяющего индивидуальное решение³¹.

Таким образом, если элементы правонарушения A и B присутствуют, то наступают юридические последствия C.

В случае же подвижной системы к понятиям (силам) Вильбурга применяется принцип: только тогда, когда присутствуют все признаки, упомянутые в определении понятия (силы), это является четким сигналом для его применения (или суммирования). В этом случае любые фактические обстоятельства можно подвести под «юридические факты», необходимые для их суммирования с последующим вынесением решения. Понятия (силы) фиксируются элементами, включенными в их определение³². Все такие элементы принадлежат к классу, обозначаемому этим понятием (силой), что делает доступным логическую операцию суммирования³³.

Ценность этого метода очевидна. Это не дает нам возможности игнорировать особенности тех или иных обстоятельств или фактов. Если все необходимые факты для наполнения «сил» присутствуют, то следующим логическим шагом будет их суммирование. Например, всякий раз, когда факты T реализуются в конкретном обстоятельстве S, применяется юридическое следствие R.

Важно отметить, что факты, которые Вильбург представляет как элементы наполнения, сами по себе не дают никакой конкретной предварительной оценки в описанном выше смысле. Они вовсе не носят характера каких-либо норм, на основании которых можно вынести решение³⁴.

Мы можем, например, добавить дополнение «обязан возместить ущерб» к первому упомянутому Вильбургом элементу «вторжение в чужую правовую сферу посредством угрозы или вмешательства»³⁵, однако это не то, что имел в виду Вильбург³⁶.

Выделяя элементы, необходимые для суммирования, он не занимался определением конкретной фактической ситуации, наступление которой должно повлечь юридическое последствие в виде «ответственности за причинение вреда». Цель теории состоит в том, чтобы разработать основные аспекты, которые являются или могут быть решающими в каждом конкретном случае причинения вреда.

Для наглядности можно снова процитировать Вильбурга: «Ответственность не требует совпадения всех или определенных элементов, а может возникнуть в результате любого их сочетания. Каждый существующий элемент ответственности используется в сочетании в соответствии со степенью его силы. Значения каждого элемента, приведенные в отдельном случае, объединяются в общий удельный вес, когда судья их взвешивает для полного или частичного обоснования обязательства по компенсации… Таким образом, элементы ответственности задуманы как ряд значений, которые, в зависимости от их количества и важности, дополняют друг друга для формирования обоснования компенсации»³⁷.

В дополнение к элементам Вильбург приводит и усредненные правила: «каждый несет ответственность за виновно причиненный ущерб в зависимости от степени вины. Недееспособные несут ответственность за свои действия в меньшей степени… Юридические лица несут ответственность за своих работников при обнаружении дефектов в их работе или нарушений, повлекших причинение ущерба. Особо опасные предприятия обязаны возместить причиненный ущерб независимо от наличия вины»³⁸.

Эти усредненные правила напоминают нормы традиционного правопорядка, по крайней мере, по своей внешней форме, потому что они также констатируют некоторые юридические последствия в дополнение к фактам. Однако то, что они не содержат каких-либо концептуально зафиксированных фактов, легко видно из расплывчатости формулировок. Стремясь сохранить гибкость системы, они оставляют открытыми и не конкретизируют все вопросы, ответы на которые могут привести к конкретной предварительной оценке³⁹.

Вот несколько примеров вопросов, на которые теория Вильбурга не дает очевидных ответов: какая вина влечет за собой полную ответственность? Злой умысел, неосторожность, если брать во внимание последнюю, то в грубой или легкой форме? В случае легкой небрежности ответственность возлагается только за часть ущерба? Какое понятие небрежности применимо вообще: субъективное или объективное? На сколько процентов уменьшается ответственность в случае невменяемости или недееспособности? Что такое «опасное» предприятие, что такое «повышенная опасность», что такое «особо опасное» предприятие? Как определяется понятие опасности? Предполагает ли эта ответственность компании вину ее сотрудников или нет⁴⁰?

Мы можем сколько угодно продолжать перечисление этих вопросов, однако усредненные правила не дадут нам на них единого ответа. Они разработаны Вильбургом не как обязательные юридические принципы, а как необязательные примеры «средней» оценки, как следует из названия⁴¹.

Принципы подвижной системы Вильбурга, а также «правила средней оценки» вовсе не являются юридическими положениями, которые могут быть отрефлексированы в смысле правовых норм. Это скорее указания судье, который только конкретизирует эти принципы для каждого отдельного случая.

Таким образом, функция принципов состоит в том, чтобы обосновать ценностные решения, на которых основываются нормы, унифицировать их и, по возможности, исключить противоречащие друг другу ценности, освободив охватываемые ими отдельные ценности от их кажущейся обособленности и сведя их в ценностный контекст.

Ключевые принципы подвижной системы

Несколько отойдя от теоретических абстракций, стоит указать, какие именно ключевые элементы указывал Вильбург в своей теории:

1. Посягательство⁴² на чужой законный интерес посредством вторжения в чужую правовую сферу или создания угрозы;

2. Причинение вреда в связи с обстоятельствами, находящимися в сфере контроля и интересов виновного (причинившего ущерб) лица;

3. Наличие дефекта в сфере ответственности стороны; этот дефект может колебаться от вины (в разной степени от умысла до неосторожности) до умственной слабости и невозможности нести вину за работников или соучастников;

4. Оценка материального положения сторон (включая варианты страхования)⁴³.

Как впоследствии объяснил Штайнингер, Вильбург пришел к своему методу через сравнительное правоведение: он обнаружил, что в различных правовых системах различные аспекты имеют решающее значение для вынесения решения о возмещении убытков. Затем он объединил эти элементы, обнаруженные в отдельных правопорядках, в группы⁴⁴.

Вильбург справедливо называет их «принципами»⁴⁵, если, подобно Ларенцу⁴⁶, рассматривать руководящие принципы правового регулирования в том смысле, что правовое регулирование получает от них специфический смысл и интерпретацию.

Однако, содержание элементов ответственности в системе Вильбурга в этом отношении не столь очевидно, как, например, общеправовой принцип «Suum Cuique»⁴⁷ или идея защиты законных ожиданий, договорной верности и тому подобные принципы. Условно пониженный уровень этих элементов заключается в том, что они должны прежде всего рассматриваться как находящиеся в связи между собой, а рассматриваться изолированно лишь в исключительных случаях.

Они представляют собой общие ценностные нормы или абстрактные ценности по отношению к идее права, которые еще не сжаты в непосредственно применимые правовые нормы, но могут представлять для них «обоснование»⁴⁸ как ratio legis или как базовые ценности, которые до сих пор стоят за ними. Сами по себе они не являются указанием для правоприменителя, а только основаниями или критериями для последующей оценки.

Это не юридические суждения как таковые, им не хватает какого-либо зафиксированного факта или гипотезы. Они также не являются идеями в догматическом смысле, из которых можно было бы делать выводы⁴⁹. Силлогистический вывод из них также невозможен⁵⁰.

Они будто ускользают от концептуального определения в поле абстрактной мысли, ввиду чего их необходимо конкретизировать. Они не дают конкретной оценки, не дают опоры, как юридические понятия, содержащие конкретный предварительный выбор того, что важно, существенно в праве. Они не являются исчерпывающими и окончательными, они не образуют норму, имеющую непосредственное применение, а лишь дают ориентиры для самостоятельной оценки каждого конкретного случая, поэтому не содержат, в отличие от правовых норм, обязательных указаний прямого характера.

Они более полны по содержанию, чем правовые нормы, для них на первый план выходит аспект оценки, что делает «более зримой идею права»⁵¹. Однако, в отличие от нормы, они не дают схемы решения, а лишь направление, в котором мы можем искать решение⁵².

При этом теория Вильбурга вращается вокруг причин ответственности, то есть причин, при которых наше правосознание требует возмещения ущерба. Случаи ответственности являются лишь примерами того, как эти причины объединяются и взаимно исключают, усиливают или уменьшают свое действие.

Намеренное посягательство на чужой интерес и создание опасности для чужой правовой сферы можно резюмировать идеей о том, что актор в той или иной степени заявляет права на чужое благо для достижения своих собственных целей. Это приводит к необходимости компенсации соответствующего ущерба. При этом ответственность по такому притязанию будет также зависеть от степени защиты подвергшихся нарушению благ⁵³.

Для характеристики и оценки посягательства ссылаются на уровень и степень угрозы, типичной очевидности которой достаточно для ответственности, но при этом ответственность может возникнуть по другим причинам, например, по причине «ошибки»⁵⁴, измеряемой различной степенью опасности. В своей системе оценки Вильбург представляет посягательство как своеобразную шкалу, где с одной стороны мы имеем высшую опасность, имея в виду прямой умысел, а с другой непредсказуемое и даже случайное совпадение. Безусловно, наиболее весомым фактом здесь будет заполнение шкалы с точки зрения высшей опасности⁵⁵.

Во втором элементе — причинение вреда в связи с обстоятельствами, находящимися в сфере контроля и интересов виновного лица, основание ответственности усматривается в том, что обстоятельства, приведшие к причинению вреда чужому имуществу, всецело находятся в сфере контроля виновного лица.

Это является «признаком общего значения»⁵⁶ для обоснования обязательства по компенсации ущерба, он подразумевает как внешнюю очевидную причину в смысле конкретной опасности — как например в § 7 StVG⁵⁷, так и неочевидные внутренние причины. Здесь нет намека на теорию причинно-следственной связи как таковой. Это лишь говорит о том, что причинность также играет важную роль в соответствии с идеей взаимодействия элементов подвижной системы⁵⁸.

Решающим для наполнения этого элемента при обосновании ответственности является понятие сферы, в которую, кроме собственной личности, входит все, что служит целям виновного лица, например, как вещи, которые он использует по своему усмотрению, так и люди, которые могут зависеть от его воли. Кроме того, для этого элемента решающее значение имеет как таковая степень опасности, исходящей от «сферы»⁵⁹. В отличие от посягательства, в котором эталоном опасности является прямой умысел по шкале, которую мы описывали выше, вменение из сферы мысли будет зависеть от объективной опасности и ее степени, которая изначально может быть неузнаваема.

Хотя в элементах, упомянутых ранее, покушение на блага, охраняемые законом, рассматривалось с точки зрения посягательства и причинения вреда, третий элемент заключается в том, что «правовая система может не во всех случаях компенсировать ущерб, возникший при определенных обстоятельствах»⁶⁰. Здесь наше чувство справедливости реагирует на то, что к ответственности может быть привлечен невменяемый человек, при этом важно понимать, что данное обстоятельство не предвосхищает решение, а лишь только ложится на чашу весов наряду с двумя другими оценочными характеристиками.

Таким образом, речь идет о законности или незаконности посягательства или угрозы, для оценки которых должны быть взвешены цель действия и подвергаемый угрозе законный интерес, а также исходящая степень опасности. Важно понимать, что для ответственности за причинение вреда важно не столько наличие противоправности, сколько ее вес в каждом конкретном случае.

Подытожить эту часть хотелось бы цитатами речи Вильбурга, в которых он представил свои элементы более ярко и, в частности, указал, что основные значения элементов являются стимулом для нашего правосознания, для наших правовых ценностей, которые становятся яснее, чем с абстрактными формулировками.

«Ответственность за посягательство — это ответственность за опасность, которую причинитель вреда создал персонально или посредством юридического лица, а также владения вещью и которая впоследствии привела к возникновению ущерба. Ответственность в связи с обстоятельствами, находящимися в сфере контроля и интересов виновного (причинившего ущерб) лица, означает ответственность за близость причинно-следственной связи, которая существует между причинами, порождающими ответственность, и причиненным ущербом. Наличие дефекта в сфере ответственности стороны означает, что ответственность за причинный ущерб будет оцениваться по-разному, в зависимости от того, был ли он вызван виновным лицом или его соучастникам или возник без какой-либо вины»⁶¹.

Четвертый элемент, касающийся материального положения сторон с учетом страхового покрытия, нет необходимости подробно комментировать, ввиду того, сам Вильбург не уделяет ему особого внимания, однако это не умаляет его важности. В деликтном праве разных правопорядков, несомненно, ставились вопросы о льготах, предоставляемых стороне, которая, с точки зрения суда, не была в состоянии полностью выплатить компенсацию и на основании этого суд мог прийти к решению о снижении суммы компенсации.

Данная идея, строго говоря, не носит правового характера в строгом смысле этого слова, а скорее опирается на некоторые социальные тезисы, делая право более гибким и справедливым в тех случаях, когда оно таковым быть не может в виду своей нормативной жесткости. Давая возможность судье оценивать материальное положение сторон, мы даем ему необходимый рычаг в виде конкретного принципа для корректирования тех решений, которые без ссылки на справедливость или добросовестность невозможно исправить при использовании классического инструментария частного права.

Таким образом, функция принципов состоит в том, чтобы обосновать ценностные решения, на которых основываются нормы, унифицировать их и по возможности исключить противоречивые ценности, сведя их в ценностный контекст⁶².

Опираясь на эти принципы, мы существенно можем упростить разрешение некоторых казусов, сделав наши ценности более осязаемыми для юриспруденции. Зачастую при разрешении сложного казуса правопорядок может затрудниться в поиске подходящей для разрешения нормы и в ход идет ultima ratio в виде ссылки на справедливость или добросовестность, как последний довод. Правопорядок в данном случае расписывается в своей несостоятельности и разрешает дело согласно справедливости, которая, как известно не носит абсолютного характера, а решения, вынесенные с опорой на нее, зачастую подвергаются критике за пренебрежение принципом правовой определенности.

Так не лучше ли нам вместо слепых обращений к чувству справедливости, где суд вынужден буквально наощупь выводить из него соответствующие принципы для разрешения казусов, воспользоваться системой, в которой уже генерализованы все необходимые для этого ценности. Подвижная система Вильбурга, как уже было сказано, не дает заранее готовых ответов, она не механистична, но вместо того, чтобы руководствоваться одной лишь абстрактной руководящей идеей справедливости при заполнении лакун правопорядка, судья может руководствоваться несколькими элементами, отражающими в себе ключевые ценности этой самой справедливости.

Конечно, необходимо учитывать большое количество обстоятельств, которые не могут быть определены индивидуально заранее. Именно из этого возникает потребность Вильбурга в подвижной системе.

Таким образом, элементы, представленные Вильбургом, являются основными ценностями чувства справедливости, основными вариантами оценки для каждого случая ущерба. Каждый случай должен оцениваться и взвешиваться в соответствии с этими принципами оценки.

Влияние теории подвижных систем на договорное право

Рассказав основы теории подвижных систем на примере деликтного права, стоит посвятить вторую часть настоящей статьи вопросам соприкосновения теории подвижных и договорного права.

Сразу стоит сделать оговорку, что теорию подвижных систем Вильбург разрабатывал в основе своей для координации элементов и поисков наилучших решений в сфере возмещения ущерба по деликтным и кондикционным требованиям, о чем и говорят названия основных его работ⁶³.

Однако нельзя не признать, что логика, разработанная Вильбургом, находит свое применение не только в сфере деликтного права, но также и права договорного.

Большую работу в этом направлении проделал Франц Быдлински⁶⁴. Он также выделял четыре ключевых элемента в своей комбинаторной теории договорного права.

Он считал, что ключевые моменты договорного права можно объяснить систематически, если представить их в виде комбинации четырех принципов⁶⁵:

1) частная автономия, определение юридических последствий посредством воли сторон;

2) защита разумного полагания на чьи-либо действия;

3) достаточная материальная эквивалентность договорных предоставлений и юридических позиций, иными словами, отсутствие явного дисбаланса;

4) ответственность и полагание на себя, обязанность соблюдать обещания и договоры, а также, в меньшей степени, соблюдать невольные, однако вменимые заявления (unconscious but imputable declaration).

По утверждению самого Быдлински, в сделках доминирует принцип частной автономии воли (самоопределение)⁶⁶, в соответствии с которым участники сами могут устанавливать для себя правовое регулирование в соответствии со своей свободной волей. Это в значительной степени является конкретизацией основного принципа свободы. Как следствие (подпринцип), он включает максиму недействительности сделок вследствие волевых пороков (совершение сделок под принуждением, вследствие обмана или заблуждения), уточнение которой, однако, в частности, также зависит от баланса с другими принципами, уже выходящими за рамки частной автономии⁶⁷.

Все это согласуется с «комбинаторной» теорией сделок. Она сводит свои правила к плюралистическому слою принципов и к взаимодействию и противопоставлению нескольких принципов⁶⁸.

Однако на наш взгляд логика подвижной системы более подробно разработана в работе Ломфельда «Gründe des Vertrages»⁶⁹, предлагающей более детальную систему принципов на основе коммуникативной теории договоров⁷⁰. Целью Ломфельда в данной работе стала разработка «теории совещательного дискурса»⁷¹ договорного права, в которой конфликты, возникающие в договорном праве, рассматриваются через призму открытого множества причин.

Один из ключевых тезисов этой работы — это то, что множественность причин, необходимых для рассмотрения споров в договорном праве, отражает социальные споры об интересах. Теория дискурса договорного права должна раскрыть политическую подоплеку правовых аргументов, ибо за каждым догматическим спором о формировании правовых понятий бушует скрытая политическая борьба за приоритет противоборствующих этических начал и интересов. За большинством сложных аргументов в юридической литературе, судебных решениях, а также законах стоит компромисс между фундаментальными этическими ценностями свободы, безопасности, выгоды и равенства⁷².

Ломфельд считает, что право, как формальная институция структурирует и формализует коммуникацию между людьми. В правовых спорах интересы сторон и широкой общественности сталкиваются как абстрактные правовые принципы. Правовая система институционализирует процедуры, в которых может быть обеспечен баланс между причинами. Материально-правовые нормы устанавливают приоритетные отношения между конфликтующими основаниями⁷³.

На фоне этой аргументации судья должен взвешивать причины и принимать решение. И хотя закон — это не политика права, но буквально за каждым решением стоит та или иная политико-правовая позиция. Поэтому правовое обоснование этих решений не должно скрываться за непрозрачными догматическими формулами, а должно открыто взвешивать этические причины⁷⁴.

Дискурсивная теория права является в большей степени политической теорией, но она не борется за конкретное содержание в отличие от догматического русла правовой науки. Теория Ломфельда превращает правовые идеи в причины, которые можно взвесить в открытом и плюралистическом понимании права. Именно договор является символом социальной легитимности, стабилизирующей интерсубъективные отношения и переводящий субъективные обещания в социальную систему, на основании которой впоследствии выстраиваются соответствующие «мотивы» или «основания» (Gründe). С системной точки зрения каждый договор создает коммуникативную систему и нормативное пространство, в котором можно спорить с доводами о его толковании и применении. Правовые системы институционализируют это пространство в договорном праве.

Поэтому договорное право в его понимании должно быть привержено «идеологии мотивов», взвешивание которых способствует разрешению социальных конфликтов⁷⁵.

С методологической точки зрения нормативную структуру правового дискурса можно описать как взаимодействие правил и принципов. И нормы, и принципы можно понимать как первоначальные причины для действий. И те и другие являются нормами в классическом понимании. Правила связывают факт с юридическими последствиями (система если … то … о чем мы написали выше).

Например, если купленный товар не будет передан продавцом, то покупателю должна быть выплачена компенсация.

Принципы же формулируют идеально-абстрактные правовые начала. Например, защита от недобросовестного поведения, предоставляемая правопорядком, провозглашает принцип добросовестности.

Нормы воплощают в себе фактическую реальность, конкретизируя каждый отдельный случай. Принципы формируют более абстрактный идеал долженствования, который может быть закреплен в неопределенном числе таких случаев. Однако принципы и должны быть определенными дискурсивными началами, по мнению Ломфельда, и таким образом, они приобретут нормативное качество⁷⁶.

Ломфельд допускает, что при столкновении принципов ни один из них не должен быть признан недействительным. При этом в системе Ломфельда два правила не могут не конфликтовать, и при столкновении оба сохраняют свою силу⁷⁷.

Столкновение — это не поломка системы, а типичный случай. Различные индивидуальные и коллективные интересы, а также нормативные презумпции в праве абстрактно встречаются как условные элементы. В каждом правовом конфликте, по крайней мере, один принцип сталкивается с другим. Любое правовой спор подразумевает столкновение «(><)» принципов.

Если выражать это языком формул, то получится следующая строка:

«Принцип °P1 >< Принцип °P2 (пример: °Воля >< °Доверие)»

Вышеуказанные правила следуют бинарному принципу «все или ничего». При наличии соответствующих фактов применяются правовые последствия. Если эти факты недоступны, то о последствиях и взвешивании не может идти и речи. Данное правило либо применяется полностью, либо никак не влияет на решение⁷⁸.

С другой стороны, принцип представляет собой причину или мотив, который указывает направление, но не обязательно определяет решение. Если бы мы могли представить хотя бы один принцип, который в отличие от других приводил бы нас к прямому и окончательному решению, то правого конфликта не могло бы возникнуть априори.

Однако принцип может иметь больший эффект или быть более затронутым в одном случае, чем в другом. Они имеют соответствующую качественную оценку, что можно увидеть на примере противоречивых принципов. В окончательном решении юрист придает как минимум одному принципу больший вес и, таким образом, он выставляет приоритет (>) над другим принципом⁷⁹.

В выражении формулы это будет выглядеть так:

«Принцип °P1 > Принцип °P2 (Пример: °Воля > °Доверие)»

Помимо самой системы взвешивания элементов Ломфельд также предлагает ввести систему уровней взвешивания для того, чтобы каждый аргумент из представленных элементов мог условно «наполняться» по определенным правилам:

1) правоприменительная практика высших судов — в том числе и решения органов государственной власти, выраженные в административных актах — приоритетный уровень;

2) законодательство — судебная практика и обычаи — условный приоритет (правила);

3) юридическая догматика — теории, формирование понятий, систематизация — юридические отправные точки (принципы);

4) общественное мнение — предложения критики — другие причины⁸⁰.

С учетом этих уровней может быть разработана модель правовой аргументации, которая различает несколько уровней правового анализа фактов и элементов в процессе принятия решений.

Судебные решения высших судов и административные акты взвешивают противоречащие друг другу принципы в конкретном приоритетном решении, определяющем основополагающие правовые нормы в качестве правовой основы (уровень 1).

Классические источники права, закон, судебные решения нижестоящих судов или обычное право определяют абстрактные отношения условного приоритета между принципами (уровень 2).

Юридическая догматика может прояснять конфликты принципов и предлагает к рассмотрению структуры аргументов, которые могут приниматься законодательством или судебной практикой (уровень 3).

Решения, законы и догматические теории могут критиковаться правовой и неправовой общественностью (уровень 4). При наличии общих соображений (философских, экономических и т. д.) могут подвергаться критике правовые принципы, а также структуры взвешивания.

При этом вышеуказанные уровни не подразумевают какую-то строгую иерархию, так как зачастую эти уровни могут быть независимы друг от друга. Решения о правоприменении относятся к конкретным случаям применения в судебном или административном контексте. Правовые нормы применяются абстрактно, но существуют и возникают в особых правовых и временных контекстах, таких как национальное договорное право. Правовые принципы постоянно обсуждаются в юридическом сообществе независимо от конкретной правовой ситуации, которая может влиять разве что на количество дискуссий. Наконец, идея публичной критики связывает юридический дискурс с последующими аргументами. Обсуждение решений верховных судов в профессиональных кругах и широкой общественности влияет на будущую судебную практику судов⁸¹.

Вернемся к процессу рассмотрения дела через призму соответствующих принципов. В ходе судебного разбирательства судья или арбитр взвешивает противоречащие друг другу принципы, основываясь на фактах дела. Он принимает конкретное решение, в котором он отдает приоритет по крайней мере одному конфликтующему принципу⁸².

Намеренность нарушения принципа уже включена во взвешивание, но может отличаться степень пренебрежения им. Если, например, получатель предложения о продаже должен сразу заметить крайнее несоответствие между заявленной суммой в оферте суммой и рыночной стоимостью, то его доверие не должно оцениваться высоко. С другой стороны, оценка доверия возрастает, если оферент ошибочно подтверждает указанную им сумму еще раз, по запросу предполагаемого акцептанта.

Однако как же устанавливаются приоритеты тех или иных принципов? Теоретически недостаточно установить абстрактные принципы, необходимо распределить их по приоритетам. Законодатель проводит такие абстрактные взвешивания между конфликтующими принципами при написании нового закона⁸³.

Обычное право или судебные прецеденты также устанавливают такие правила приоритета. Можно представить ситуацию, в которой при наступлении условия С, предусмотренного правилом приоритета, принцип P1 имеет преимущественную силу перед принципом P2. Применительно к предыдущему случаю с продавцом и покупателем, продавец может сослаться на более серьезную ошибку в волеизъявлении, что даст ему приоритет над принципом доверия покупателя⁸⁴.

Правило = условие С –> принцип °P1 > принцип °P2
[условный приоритет]
(#ошибка) оспаривание = ошибка — °Воля > °Доверие.

Таким образом, условный приоритет может быть опровергнут преобладающими причинами в каждом отдельно взятом случае. Методологическая конструкция этого опровержения правил будет варьироваться в зависимости от правовой культуры, в которой юрист должен подробно объяснить, почему правило приоритета не имеет преимущественную силу в конкретном случае⁸⁵.

Правила приоритета стабилизируют и тем самым облегчают правоприменение. Когда система правил устанавливает условия, при которых один принцип имеет приоритет над другим, это установление обычно подразумевает приоритет prima facie. Например, в случае ошибки в большинстве правовых систем предполагается, что доверие покупателя имеет приоритет над фактическим волеизъявлением лица, делающего оферту. Таким образом, приоритет prima facie описывает базовую настройку или исходное положение взвешиваемой конструкции. В отличие от конкретного правила приоритета приоритет prima facie служит, с одной стороны, отправной точкой, а с другой стороны, резервным вариантом (по умолчанию)⁸⁶.

(prima facie) принцип °P2 > принцип °P1 [prima facie]
(prima facie) °Доверие > °Воля

Приоритеты prima facie варьируются в зависимости от правовой культуры и соотношение между различными правилами приоритета и приоритетом prima facie обычно и составляют предмет спора. Поскольку между правилами приоритета существуют четкие отношения, структуры взвешивания отдельных правовых вопросов могут быть представлены в виде многоуровневых иерархий приоритетных отношений между конфликтующими принципами⁸⁷. Например:

(*) Принцип °P1 >< принцип °P2
(1) (prima facie) принцип °P2 > принцип °P1
(2) Правило A = условие (A) –> принцип °P1 > принцип °P2
(3) Правило B = условие (B) –> принцип °P2 > принцип °P1
(4) Правило C = условие (C) -–> принцип °P2 > принцип °P1
(*) °Воля >< °Доверие
(1) (prima facie) °Доверие > °Воля
(2) Весомость ошибки = ошибка в волеизъявлении –> °Воля > °Доверие
(3) Виновное колебание = недобросовестное колебание –> °Доверие > °Воля
(4) Ответственность = ущерб доверию –> °Доверие > °Воля

Всякий правовой казус можно реконструировать с помощью логики взвешивания принципов. Условно мы имеем конфликт, обозначая его «(*)», для которого применяется приоритет prima facie (1). В большинстве правовых систем, prima facie, в случае ошибки в волеизъявлении доверие к контрагенту имеет приоритет над его противоречивой волей. Тогда можно возразить против этого базового приоритета в рамках отношений условного приоритета о весомости ошибки в волеизъявлении. (2). Если доказательства весомости этой ошибки будут убедительными, то воля перевесит доверие. Для этого приоритета могут быть исключены правила приоритетов (3 и 4)⁸⁸.

Таким образом можно отметить, что правила приоритета устанавливают бремя аргументации или обоснования той или иной позиции. Если в пользу приоритета противоположного принципа представляются исключительно убедительные аргументы, то чаша весов склоняется в его пользу⁸⁹.

Система становится более сложной, когда сталкиваются более двух принципов, что сильно затрудняет подбор правила приоритета под такое правоотношение, но не делает его невозможным.

Приведем пример, демонстрирующий столкновение принципов. Продавец автомобилей ошибся в своем предложении и предлагает покупателю новый автомобиль за 50 000 евро вместо 70 000 евро. Покупатель верит в особое выгодное предложение и сразу его принимает. Продавец никогда не хотел продавать машину по ошибочно заявленной низкой цене. При такой ошибке в объяснении принцип воли в форме волевого самоопределения продавца вступает в противоречие с принципом доверия, который реализуется в доверии покупателя⁹⁰.

(«) Воля >< Доверие [столкновение]

Основное положение немецкого права в отношении этой ошибочной ситуации можно найти в § 142(1) BGB: «если оспаривание сделки подлежит удовлетворению, то сделка с самого начала считается недействительной»⁹¹. Из этого следует, что сделка имеет силу до тех пор, пока она не оспорена. Таким образом, BGB исходит из того, что доверие prima facie важнее воли, так как позволяет этой сделке существовать.

(1) (prima facie) °Доверие > °Воля [prima facie приоритет]

Однако продавец может оспорить сделку в соответствии с § 142(1) в связи со ссылкой на § 119(1) BGB⁹². Волеизъявление может быть оспорено в соответствии со статьей 119(1), если заявитель «заблуждался в отношении его содержания, когда совершал волеизъявление, и если можно предположить, что он не сделал бы этого, если бы знал факты и разумно оценил обстоятельства». Если продавец фактически расторгает договор при соблюдении этих условий, договор считается «исключенным ab initio» в соответствии с разделом 142(1). Таким образом, в соответствии с условиями § 119 (1) BGB устанавливает отношения условного приоритета в пользу свободы воли. Поэтому мы имеем следующую формулярную структуру⁹³:

(2) Ошибка в волеизъявлении [119(1) BGB] –> °Воля > °Доверие
[правило приоритета]

Теперь судья должен применить это правило приоритета, сопоставив полученную аргументацию с условным приоритетом. Продавец выразил волеизъявление в письменной форме. Он написал число «5» вместо «7». Таким образом его воля и его волеизъявление отличаются. Ошибка воли мешает волеизъявлению. Нарушается принцип добровольного самоопределения на создание обязывающих для себя условий договора⁹⁴. В данном случае ошибка волеизъявления указывает причину недействительности договора. Однако условия в § 119(1) предусматривают, что эта причина преобладает над противоположной причиной доверия покупателя к специальному предложению только в том случае, если ошибка действительно существенно повлияла на волю. При необходимом рассмотрении этой релевантности в качестве взвешивающих критериев включаются другие причины, такие как экономический риск. По результатам рассмотрения судья затем определяет конкретное приоритетное решение. Поскольку продавец ошибся в своем заявлении относительно экономически значимой суммы в размере 20 000 евро и не имел намерения снизить цену, его воля имеет приоритет над защитой законных ожиданий покупателя. Договор купли-продажи является недействительным ab initio в соответствии со статьей 142(1)⁹⁵.

(2*) ° Воля > ° Доверие [Приоритетное решение]

Однако даже относительно простая система взвешивания ошибки волеизъявления при ее подробном рассмотрении оказывается намного сложнее. Например, период оспаривания в § 121(1) BGB⁹⁶ требует немедленного оспаривания после того, как станет известна причина оспаривания. Правило стандартизирует исключение из § 119(1), темпорально ограничивая установленные там отношения приоритета. Ограничение осуществляется методически новым отношением условного приоритета. Если лицо, имеющее право на отмену договора, «виновно колеблется» [§ 121(1)], оно не может оспаривать, поэтому доверие получателя имеет приоритет над (фактической) волей оферента. Здесь снова рассмотрение того, что представляет собой «виновное колебание»⁹⁷, требует учета других причин, таких как ответственность за такое колебание.

(3) Виновная нерешительность [121(1) BGB] –> °Доверие > °Воля
[правило приоритета]

Согласно разделу 122(1) BGB⁹⁸, акцептант может потребовать возмещения ущерба, который он «понес в результате уверенности в действительности оферты». Таким образом, закон устанавливает дополнительные отношения условного приоритета в случае особо серьезного нарушения доверия. Поэтому в этом случае принцип доверия все же частично превалирует над принципом волей⁹⁹.

(4) Защита интереса акцептанта [122(1) BGB] –> °Доверие> °Воля
[правило приоритета]

Можно представить и дополнительные аргументы для обоснования правил приоритета, которые могут возникнуть, например, при заявлении об отмене договора (см. § 143(1) BGB) или возможности предварительного подтверждения в (см. § 144 BGB). Вышеуказанные примеры не показывают всю систему оспаривания ошибки в волеизъявлении, они лишь предназначены только для иллюстрации модели взвешивания.

Дискурсивная теория права стремится охватить как можно больше множественных причин. В то же время объяснительная сила дискурсивной логики более эффективна в небольшой замкнутой системе принципов. Политические противоречия между между свободой, безопасностью, выгодой, справедливостью используются в качестве диалектической основы для дискурсивной системы причин.

Система Ломфельда плюралистична, поскольку не признает фундаментального приоритета определенных принципов. Приоритет, такой как свобода (in dubio pro libertatis), должен заново обосновываться перед в каждом конкретном случае. Закон описывает структуру для взвешивания этических причин, на основании которого выносится решение¹⁰⁰.

Таким образом, мы получаем безграничные возможности оценивать и взвешивать буквально каждый аргумент, который должен наполнять соответствующий принцип. Появляется качественно новый подход к договорному праву.

Завершить эту часть работы хотелось полной схемой диалектических принципов, которую представляет Ломфельд в своей книге. Все, что описывалось выше, лишь малая часть общей картины той системы, которую он описывает¹⁰¹.

* * *

В заключение хотелось бы привести отрывок из цитаты Вильбурга, что «юриспруденция и по сей день имеет сходство с теологией. Единственная разница в том, что мы не можем предполагать, что авторы юридических текстов были просвещены Святым Духом», и поэтому, как признавал Вилбург, судьба юриспруденции состоит в том, что она должна по большей части «растрачивать дух и усилия в искусстве, интерпретировать закон всеми возможными средствами и, чтобы избежать или перехитрить неудовлетворительные последствия «bona mente»¹⁰².

В своей основе юриспруденция всегда требовала гибкого подхода в случаях, когда чрезмерная жесткость традиционного права приводила к неудовлетворительному решению. Подобную гибкость праву придавали отдельно взятые принципы, которые судья мог применить, игнорируя предписания строго права.

Зачастую для этой цели использовался и применяется по настоящий день принцип добросовестности¹⁰³, позволяющей правоприменителю выйти за рамки догматики и разрешить казус по принципу справедливости или иному выбранному судьей принципу.

Такие решения, как правило, не пользуются поддержкой юридического сообщества и часто критикуются им, поскольку таким образом рушится правовая определенность, что может привести к принятию довольно противоречивых, а порой и вовсе ошибочных решений.

Здесь сразу вспоминается известное «дело о парковке» Верховного суд Германии, который полностью удовлетворил иск собственника парковочного места, аргументируя это решение наличием фактических договорных отношений. По мнению высшей инстанции, договорные отношения могут возникнуть не только в результате заключения юридической сделки, но и в результате реальных сделок, основанных на принципе добросовестности (§ 242 ГГУ)¹⁰⁴.

Таким образом, посредством принципа добросовестности в судебную практику закралась достаточно спорная и радикальная доктрина фактических договорных отношений. Произошло это по причине того, что принципу добросовестности, как и любому другому, нужно свое наполнение, в виде мнений теорий или иных убедительных аргументов, поскольку сам принцип является лишь фоном, в центре которого должна находится теория, которой руководствуется суд, вместо положений строгого права.

Хотя сам Вильбург высказывался положительно о фактических договорах, признавая их отдельными видами в категории обязательственного права¹⁰⁵, тем не менее в догматике сложилось общее мнение, что теория фактических договорных отношений была «ложным следом» в истории развития частного права¹⁰⁶.

Ключевая проблема традиционного подхода состоит в том, что при таком подходе судья имеет нормы непосредственного применения, на основании которых он и решает находящийся у него на рассмотрении спор. Однако, когда возникает проблемный казус, который не может уложиться в эти нормы, судья остается буквально один на один с этим казусом, так как правовые системы зачастую не имеют какого-либо руководства по выбору надлежащих идей для наполнения соответствующих принципов.

Вильбург в своей теории подвижных демонтирует эту структуру, заменяя ее на более гибкую, включая в нее лишь те элементы, наполнение которых будет играть решающую роль при вынесении решений. Это позволяет судьям избегать появления в судебной практике случаев, которые устоявшаяся догматика не может решить удовлетворительно.

Исключая нормы строгого права, Вильбург дает величины, которые впоследствии можно будет наполнить и взвесить, а впоследствии на основании их «удельного веса» вынести решение. Отсутствие каких-либо иерархий или презумпций позволяет рассматривать каждый случай индивидуально, поскольку в юриспруденции не бывает одинаковых фактов. Также при такой системе невозможно придумать казус, который мог бы в нее не уложиться в отличие от классической догматики, которая хоть и пытается, но все же не может охватить абсолютно все казусы.

В итоге мы имеем позитивное право, которое содержит ценности, зависящие от определенных факторов, в том числе правовой культуры. Подвижная система же позволяет нам непосредственно работать с этими ценностями, которые могут иметь значение во всех правовых системах, так что теория подвижных систем буквально дарит нам принципиально новую юриспруденцию, основы которой можно изучать вне границ правовых систем¹⁰⁷.

По такой же логике построил свою систему и Ломфельд для договорного права. И даже если его система отличается от системы Вильбурга хотя бы потому, что Вильбург изначально разрабатывал свою теорию для деликтов, а Ломфельд для договорного права, то в корне их логика совпадает.

Каждая из этих теорий пытается отойти от строгого права и концептуально изменить свою сферу регулирования, предлагая вместо конкретных норм абстрактные принципы, сравнение и суммирование которых будет приводить судью к конкретному решению, не позволяя ему вдаваться в запутанные догматические конструкции. Звучит вдохновляюще, но все ли так идеально?

Критика теории подвижных систем зачастую основана на некорректном представлении о том, что ее сторонники имеют своей целью достижение настолько гибких, неопределенных и неясных правил, насколько это возможно, что приведет к забвению принципа правовой определенности и создаст для судей хаос при рассмотрении дел в отсутствие четких норм. Однако, как утверждает Коциоль, это в корне неверно и больше походит на клевету¹⁰⁸.

Тем не менее стоит признать, что несмотря определенно закрепленные абстрактные принципы, их наполнение может варьироваться и не всегда наполнение одного принципа одним судьей может совпадать с наполнением такого же принципа другим судьей. Ломфельд пытается решить эту проблему введением в свою теорию правил приоритетов, которые помогают судье ориентироваться в оценочной структуре, отдавая предпочтение тем или иным принципам при их столкновении. Однако вопрос самих фактов остается нерешенным и полностью ложится на плечи судей.

Эту же проблему отмечает один из авторов диссертаций по теме подвижных систем¹⁰⁹, в которой он упоминает, что более 10 лет практикует юристом в областных и районных судах, т. е. в органах судебной власти. Он указывает, что это те суды, в которых возникает и решается подавляющее большинство судебных дел. Значительная часть этих дел находится в сфере возмещения ущерба, в первую очередь потому, что почти все люди имеют автомобили и, следовательно, некоторые из них попадают в дорожно-транспортные происшествия.

«Мы даже не можем себе представить, как, например, при значительном количестве решаемых им судебных дел, а особенно дел по возмещению ущерба, судья должен тратить время, на необходимое для такого широкого и подробного выяснения фактов и их индивидуальной оценки, как того требует подвижная система»¹¹⁰.

Не будем скрывать, что говорили мы в этой статье о вещах глубоко абстрактных и теоретических ввиду чего сделать какие-либо очевидные выводы для непосредственного правоприменения здесь будет довольно сложно. Очевидно, что в настоящее теория подвижных систем вряд ли монтируется в систему судебную. Но при этом она может оказать большую помощь при нормативной оценке фактов, ибо подвижная система — это система описательная, а не предсказывающая.

Ее применение возможно в таких статьях как ст. 10 ГК РФ, § 242 BGB и проч., в которых как правило не указываются критерии, необходимые для уточнения заключенного в них принципа. Подвижная система может предложить здесь свой инструментарий для решения этой проблемы.

Таким образом, мы можем прийти к выводу, что подвижная система — это не столько система, требующая каких-либо неподвижных точек или зафиксированных фактов, сколько способ ценностного мышления, процедура выявления юридически обоснованных и разумных ценностей, на основании которых можно вынести удовлетворительное решение.

О РОЛИ ПРИНЦИПА ДОБРОСОВЕСТНОСТИ В ДОГОВОРНОМ ПРАВЕ

Т. А. Большакова

Последняя крупная реформа договорного права была пронизана стремлением законодателя привнести принцип добросовестности именно в эту область. Так, требование добросовестного поведения было закреплено не только непосредственно в общей части ГК РФ, но и в общей части обязательственного права.

В связи с этим появилось много специальных норм, посвященных вопросам учета прав и интересов контрагента: о запрете ссылаться на незаключенность договора при совершении действий, подтверждающих его действие (п. 2 ст. 431.1, п. 3 ст. 432 ГК РФ), о преддоговорной ответственности (ст. 434.1 ГК РФ), об одностороннем изменении договора (п. 4 ст. 450 ГК РФ), о запрете отказывать в возмещении убытков, если не доказан их точный размер (п. 5 ст. 393 ГК РФ) и других. Это заставляет задуматься о том, какую роль должен выполнять принцип добросовестности в современном договорном праве.

Понятно, что объективно невозможно предусмотреть все ситуации, требующие законодательной регламентации. Сформированные типовые конструкции не всегда отвечают реалиям гражданско-правовых отношений. Тогда законодатель поступает следующим образом: в поисках наиболее справедливого решения, он предоставляет возможность практике находить верные пути разрешения сложных ситуаций, со своей стороны ограничиваясь абстрактными положениями закона и неоднозначным их толкованием. Суды, используют такое «бегство в общие оговорки»¹¹¹ в ущерб правовой определенности, в итоге приходя либо к ряду разрозненных решений, либо к единому подходу, не всегда отвечающему правовым целям нормы¹¹².

Тем не менее лишь такое решение позволяет праву развиваться, никакие требования формальной определенности не смогут справиться с этой задачей¹¹³. Как отмечал известный американский профессор Корбин, «определенность в праве — это в лучшем случае иллюзия, и за попытку достичь ее можно заплатить слишком высокую цену»¹¹⁴.

Одним из способов, позволяющих законодателю не следовать нормативистскому подходу, является обращение к принципу добросовестности. Невозможность четкого определения объективной добросовестности, приводящая к большому судейскому усмотрению может оказаться проблемой, требующей особого внимания в договорном праве.

Чем же вызвано это преломление единого юридического метода применительно к конкретным материально-правовым вопросам договорного права: почему различные правопорядки отказываются от формирования общих правил в пользу принципа добросовестности? Иными словами, почему некоторые институты договорного права нуждаются в обращении к добросовестности, тогда как для других предусмотрение конкретного регулирования не вызывает сложностей?

В одних правопорядках, как например, в немецком принцип добросовестности, закрепленный в § 242 BGB¹¹⁵, считается общим принципом (Generalklausel)¹¹⁶. В других — принцип добросовестности имеет гораздо более ограниченный охват. Так, во французском праве¹¹⁷, требование добросовестного поведения закреплено непосредственно для сторон договора (хотя понятие добросовестности, безусловно, встречается и за пределами договорного права¹¹⁸). При этом общий принцип добросовестности как таковой отсутствует, но в контексте договорного права проявляется через общую теорию злоупотребления правом, которая уже пронизывает частное право в целом и выходит далеко за его пределы.

Существует заблуждение, что странам общего права¹¹⁹ неизвестен принцип добросовестности. На самом деле, английские юристы в целом, и, в особенности, английские юристы, специализирующиеся на договорном праве, испытывают глубокое недоверие к общим принципам как таковым. Когда они сталкиваются с широким общим принципом, они инстинктивно возражают, по причине его неопределенности и, как следствие, неработоспособности¹²⁰.

В знаковом деле Yam Seng Pte Ltd v International Trade Corp Ltd¹²¹ было показано, что обязанность добросовестного поведения совсем не чужда странам общего права. Суд постановил, что договор включал добросовестность в качестве условия, подразумеваемого в действительности (implied term), и что одним из его элементов было «duty of honesty».

Таким образом, в настоящее время и страны общего права находится под влиянием представлений о добросовестности. Разумные ожидания честных людей должны быть защищены — это не просто правило или абстрактный принцип, а цель, которая была и остается главной формирующей силой английского договорного права¹²². Добросовестность как раз и служит гарантией против формализма, которого англичане стараются избегать.

Итак, компаративный обзор показывает, что добросовестность играет роль во всей «жизни договора», от момента самых первых переговоров, в толковании договора и до самой последней части его исполнения; является главнейшим принципом договорного права, без которого оно немыслимо и превратилось бы в свод норм для плутов и мошенников. На этом можно было бы закончить. Но мы пойдем от обратного — исходя из тезиса, что договорное право вполне способно существовать и без применения принципа добросовестности.

В таком случае, основным аргументом будет известное обращение к принципу договорной свободы, который в отличие от принципа добросовестности известен странам как континентального, так и общего права.

Договорная ответственность, в принципе, предполагает соглашение или, по крайней мере, обещание, данное добровольно. Не существует иной обязанности заключать договор, кроме как на согласованных условиях. Свобода договора предполагает, с одной стороны, определенность, с другой — принцип невмешательства суда. Условия договора, подлежащие принудительному исполнению, должны быть настолько определенными, чтобы стороны могли знать на что полагаться, а суды могли определить, когда произошло исполнение или нарушение, и каким должно быть точное средство правовой защиты. Таким образом, наполнение принципа свободы договора отрицает любые ограничения, в том числе налагаемые принципом добросовестности¹²³.

В более общем виде, здесь сталкиваются волевая теория и объективное требование добросовестного поведения сторон. Концепция договорной добросовестности претерпела глубокие изменения под влиянием волюнтаризма юснатуралистской школы. В эпоху естественного права все правовые отношения зависели от воли субъекта. В таком волюнтаристском видении не было места для других динамических факторов права, коим и являлся принцип добросовестности¹²⁴. Правопорядки стали вариативно решать проблему сосуществования двух столпов договорного права. Во французском праве XIX в., добросовестность стала пониматься в элементе воли как основа волюнтаристского уравнения «то, что является волей, является справедливым и честным; то, что является справедливым и честным, может быть только волей» и фактически была поглощена элементом договорной воли, то есть превратило правило добросовестности в норму толкования и исполнения воли¹²⁵. Такое формальное решение обосновывалось идеей молчаливого проявления воли, но в действительности представляло из себя фикцию. Так, фикция воли стала оправданием решений, навязанных необходимостью корректировки нормы положений закона и договора¹²⁶.

Пойдя по такому же пути, но руководствуясь иными причинами, например, английский юрист-практик, не знакомый с делом Yam Seng Pte Ltd v International Trade Corp Ltd или критикующий его, то есть имеющий весьма отстраненное представление об идеальном мире с принципом добросовестности в договорном праве, будет рассуждать так: рынок позволяет заключать выгодные сделки и получать высокие прибыли. Однако, хорошая сделка для одного может быть плохой сделкой для другого, точно также как прибыль одной стороны может стать убытком для ее контрагента. Это и есть не что иное, как свободный рынок. Почему какие-то абстрактные идеи о морали должны отнимать возможность заключать выгодные крупные сделки, если возможно найти способы их заключения, не противореча букве закона? Заключая договор, все преследуют получение выгоды, так почему один должен ставить интересы другого в один ряд со своими собственными (и наоборот), подрывая всю логику договорной свободы?¹²⁷

Далее юрист приведет одно из многочисленных дел¹²⁸, в которых договорная добросовестность теряет любое право на существование. Например, лорд Каррихилл в деле Gillespie v. Russel and Son, отмечал, что во многих сделках, заключаемых в деловой жизни, присутствует «определенная степень хитрости, лукавства и даже обмана, от которых, хотя они могут быть нарушением строгих правил морали, закон не защищает договаривающиеся стороны, а оставляет их защищать себя самих»¹²⁹.

Учитывая такой разумный практикоориентированный подход, созвучный с требованием коммерческого оборота, станет едва ли возможным серьезно воспринимать французских мыслителей, которые рассуждают примерно так: договор — это высокое «место общения и дружбы», где каждая из сторон старается сделать все, что в ее силах, по отношению к другой¹³⁰. Существо договора отражено в девизе “Loyauté, solidarité, fraternité” (“Лояльность, солидарность, братство”)¹³¹, а потому необходимо преодолеть индивидуалистический и антагонистический подходы, в соответствии с которыми каждая сторона озабочена лишь защитой своих собственных интересов. Необходимо сделать акцент на заботе о другом, на объединении сил на службе договору, на требовании солидарности или даже на договорном братстве. Забота теперь заключается не только в том, чтобы быть справедливым, но и в том, чтобы быть альтруистом¹³². Каждая договаривающаяся сторона должна не только учитывать, но и поддерживать интересы своего контрагента, поскольку добрая совесть повелевает «любить своего контрагента как брата!»¹³³

Выслушав эти высокие, едва ли досягаемые реальным договорным правом идеи о роли принципа добросовестности, все того же английского юриста будет смущать одно лишь то, что вне рамок общего права, континентальные правопорядки и не думали отказываться от этого казалось бы утопичного принципа, и даже самим странам общего права известны требования доброй совести, правда, с иным выражением.

В стремлении отыскать ответ на эту загадку и в отсутствии определенного содержания принципа добросовестности обратимся к тем функциям, которые он выполняет. Традиционно выделяют восполнительную функцию, регулятивную функцию, функцию по обоснованию дополнительных обязанностей, ограничительную функцию и контрольно-корректирующую функцию¹³⁴. В качестве примера, остановимся на более детальном рассмотрении конкретных институтов функции восполнения законодательных и договорных положений, исходя из того, что рассмотрение любой из функций приведет к аналогичному выводу.

1. Сulpa in contrahendo

Иеринг, характеризуя институт преддоговорной ответственности¹³⁵, отмечал, что договаривающиеся стороны обязаны добросовестно вести дела друг с другом на стадии переговоров, в противном случае они несут ответственность, как правило, в размере доверия потерпевшей стороны¹³⁶.

Несмотря на то, что институт преддоговорной ответственности может считаться появившимся из § 242 BGB, поскольку именно доверительные отношения между сторонами переговоров порождают обязательства вести себя добросовестно¹³⁷, те же немецкие юристы уже не обращаются непосредственно к принципу доброй совести, но к «разумному доверию» для обоснования ответственности, появившейся до заключения договора¹³⁸.

В странах общего права, проблемы предварительных переговоров разрешаются путем обращения, например, к доктринам халатности, эстоппеля и «подразумеваемого» контракта (implied contract)¹³⁹.

Как в рамках института преддоговорной ответственности, так и вне его рассматриваются следующие дополнительные обязанности: обязанность по информированию (obligations d’information)¹⁴⁰, обязанность лояльного поведения¹⁴¹, обязанность сотрудничества (duty to cooperate), которые также сформировались из общей посылки доброй совести сторон договора, а затем обособились¹⁴².

Так, континентальные правопорядки для защиты неосведомленной стороны используют институты качества согласия стороны договора, противоправности поведения покупателя, материальной несправедливости результата.

Английское право возлагает ответственность на сторону, которая знает или может знать о характеристиках предмета договора, в отличие от своего контрагента при помощи конструкции подразумеваемого условия¹⁴³. Проиллюстрируем на примере: садовод купил удобрение для кабачков у производителя. Из-за высокого содержания соли в продукте кабачки погибли. Этого бы не произошло, если бы садоводу посоветовали дать растениям большое количество воды во время применения продукта¹⁴⁴. Отсутствие надлежащих инструкций относится к вопросу о его пригодности для использования по назначению¹⁴⁵. Садоводу необходимо заявить о нарушении производителем подразумеваемого условия об «удовлетворительном качестве» товара в соответствии со ст. 14(2) Закона о купле-продаже товаров 1979¹⁴⁶, поскольку из-за отсутствия надлежащих инструкций товар не соответствует цели, для которой он был приобретен.

В российском правопорядке до относительно недавнего времени был предусмотрен лишь узкий перечень оснований преддоговорной ответственности¹⁴⁷, не охватывающий многие ситуации, которые в других правовых системах решаются путем обращения к нормам culpa in contrahendo. Однако с появлением в 2015 г. ст. 434.1 «Переговоры о заключении договора» регулирование, предусмотренное ГК РФ, стало созвучным с мировой практикой¹⁴⁸.

Следовательно, институт преддоговорной ответственности уже настолько обособился от общего положения добросовестности, что едва ли нуждается в опоре на последний.

2. Влияние изменения обстоятельств на договор

Ни концепции тщетности договора (frustration of contract), ни форс-мажора (force majeure), ни отпадания оснований сделки (Wegfall der Geschäftsgrundlage) уже не связаны с добросовестностью¹⁴⁹: в некоторых правопорядках тщетности договора связывается с толкованием намерений сторон, в других — общими интересами справедливости¹⁵⁰. В российском праве положение о существенном изменении обстоятельств или отпадении основания сделки закреплено в специальной ст. 451 ГК РФ и обособлено от общего принципа добросовестности¹⁵¹.

В любом случае, положения закона об экономической невозможности исполнения сейчас, бесспорно, составляют самостоятельный институт.

3. Включение стандартных условий в договор

Одним из наиболее значимых институтов, появившихся из толкования § 242 BGB, стал контроль за стандартными условиями¹⁵². В немецком правопорядке положение о недействительности любого стандартного договорного условия, которое ставит другую сторону в невыгодное положение вопреки принципам добросовестности, стало регулироваться специальным Законом о стандартных договорных условиях 1976 г. (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen), который был впоследствии отменен, а его положения перемещены в § 305–310 BGB¹⁵³. В российском правопорядке подобное регулирование содержится в ст. 428 ГК РФ о договоре присоединения.

Признавая условия несправедливыми, судьи используют довольно расплывчатые понятия, например, такое условие создает «явный дисбаланс прав и обязанностей сторон»¹⁵⁴, «несправедливо ущемляет другую сторону»¹⁵⁵, «настолько ограничивает существенные права или обязанности, вытекающие из характера договора, что препятствует достижению его цели»¹⁵⁶.

Даже английский Закон о несправедливых условиях договора 1977 г. (Unfair Contract Terms Act)¹⁵⁷ и Положение о несправедливых условиях в потребительских договорах 1999 г. (Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations)¹⁵⁸ не смогли сделать ничего лучшего, чем применить неопределенный критерий «разумности» условий.

Тем не менее выделение специального комплекса норм, регулирующих непосредственно несправедливые положения стандартных условий договора, позволяет признавать условие договора недействительным, если сторона, которой оно нанесло ущерб, не имела реальной возможности повлиять на его суть. Отсутствие такой возможности будет объясняться не столько превосходящей переговорной силой компании, с которой имеет дело слабая сторона, сколько тем, что издержки, связанные с проверкой условий, сравнением с другими, и выдвижением встречных в ходе дальнейших переговоров, превысят возможные преимущества, которые может получить слабая сторона. Соответственно, условия должны рассматриваться как несправедливые, если они невыгодны по сравнению с теми условиями, которые могли бы быть согласованы сторонами в отсутствие упомянутых издержек¹⁵⁹. Риски распределяются между сторонами, которые могут избежать их с наименьшими затратами, а именно в пользу той стороны, которая может с наименьшими усилиями защитить себя от возможного вреда.

Федеральным Верховным Судом Германии (далее — BGH) было рассмотрено знаковое дело о включении стандартных условий в договор — Machinery case¹⁶⁰. Немецкая компания (ответчик) продала испанской компании (истцу) подержанный станок. Согласно стандартным условиям продавца, подержанные машины продаются «без какой-либо гарантии от дефектов». Акцепт продавца было прямо основан на его стандартных условиях, которые, однако, не были приложены. Позднее покупатель потребовал возмещения убытков, понесенных в связи с трудностями, возникшими при эксплуатации машины.

Ключевой вопрос, подлежащий разрешению, — требуется ли приложение стандартных условий одной стороны, если они уже известны другой. Правопорядки дают разные ответы на этот вопрос. Согласно немецкому законодательству, в каждом случае необходимо прислать или иным образом передать стандартные условия своему контрагенту. Так, Верховный Суд постановил, что стандартные условия не являются частью договора¹⁶¹.

Однако в Бельгии в аналогичном деле Коммерческий суд Нивеля пришел к противоположному выводу — достаточно простого упоминания продавцом в акцепте стандартных условий для их включения в договор купли-продажи¹⁶².

Согласно Венской Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (далее — CISG)¹⁶³, пользователь стандартных условий обязан передать текст другой стороне или сделать его доступным другим способом, где под другим способом понимаются предшествующие переговоры сторон, в результате которых содержание стандартных условий стало известно контрагенту или устоявшуюся практику заключения договоров между теми же сторонами на стандартных условиях одной из сторон¹⁶⁴.

Тем не менее во всех случаях отсутствует необходимость в прямом обращении к принципу добросовестности, поэтому включение стандартных условий в договор также не нуждается в подкреплении общей нормой.

4. «Исчерпание прав» (Verwirkung)

Исторически выводимая из § 242 BGB¹⁶⁵ доктрина «исчерпания прав» во французском, бельгийском и австрийском кодексах¹⁶⁶ полностью отказалась от обоснования при помощи добросовестности¹⁶⁷. В том случае, если кредитор не использует свое право применяется доктрина молчаливого отказа от права¹⁶⁸. Таким образом, ставится под защиту расчет должника на то, что кредитор не воспользуется своим правом.

Это можно проиллюстрировать на следующем примере. Арендатор должен платить своему арендодателю ежемесячную арендную плату в размере $1,000. Однако арендодатель посчитал такую плату слишком высокой и платил только $800. Арендодатель не протестовал, но через три года потребовал выплаты оставшихся $200 за каждый месяц (срок исковой давности для такого рода требований еще не истек)¹⁶⁹. Внезапное требование арендодателя о выплате оставшейся суммы после того, как он не менее тридцати шести раз принимал сумму, составляющую восемь десятых первоначально согласованной арендной платы, не будет удовлетворено ввиду «исчерпания права».

Безусловно, это лишь малая часть тех производных институтов договорного права, появившихся на основе норм добросовестности¹⁷⁰. Но едва ли они отличаются от тенденции, ставящей под сомнение необходимость ссылки на общий принцип добросовестности, поскольку другие институты способны привести к такому же результату.

При всей неочевидности первоначального тезиса об отсутствии необходимости в договорном праве общего принципа добросовестности, сейчас он не кажется таким уж далеким от реальности. Действительно, исторические и национальные факторы могли породить сомнения относительно единого решения об отказе от прямой ссылки на добросовестность в договорном праве. Однако, как было показано, нормы так или иначе связанные с доброй совестью известны всем правопорядкам, что отвечает мировым тенденциям унификации договорного права. В решении восьмого гражданского сената BGH от 14 октября 1992 г. лаконично указано, что принцип добросовестности «как надправовой принцип права имманентен всем правовым системам»¹⁷¹. Из одной посылки доброй совести сторон договора разные правопорядки выводят разные институты, по существу, не меняющие идею, заложенную в их основу. Таким образом, пусть и разными путями, но все развитые правопорядки двигаются к единой цели, которая лишь на переходном этапе может достигаться путем обращения к общему принципу. Так принцип добросовестности будет лишь восполнять пробелы (fonction complétive, Ergänzungsfunktion) пока специальный институт не будет однозначно воспринят практикой. Причем обратного обращения к общей посылке не произойдет¹⁷², поскольку объективная необходимость построения договорного права на началах добросовестного поведения сторон будет проявляться через «сквозной эффект» принципа в институтах, прямо основанных на нем. Несмотря на то, что предусмотрение в законе всех конструкций, выводимых из добросовестности, достаточно трудоемко, этот процесс конкретизации норм договорного права начался давно и естественно¹⁷³.

Однако, во избежание упреков в том, что одной казуистикой невозможно доказать отсутствие необходимости в принципе доброй совести в договорном праве, обратимся к более абстрактным идеям.

В наиболее полном компаративном исследовании принципа добросовестности в договорном праве «Good Faith in European Contract Law» С. Уиттакера и Р. Циммерманна¹⁷⁴ важность принципа добросовестности сводится к пяти постулатам:

1. Обман подразумевает недобросовестность.

2. Сторона должна выполнять данные ею обещания.

3. Одна сторона не должна ухудшать положение другой стороны своим поведением.

4. Стороны должны быть освобождены от несправедливых последствий, которые могут следовать из их соглашения.

5. Преднамеренное нарушение договора недобросовестно

На самом деле, все эти идеи уже были сформулированы Аристотелем, а затем и Фомой Аквинским. Они сравнивали нарушителя обещаний с лжецом: «Слова нарушителя обещаний не соответствуют его поступкам так же, как слова лжеца не соответствуют его мыслям»¹⁷⁵. Обещания должны выполняться, ибо «верность своему слову — это добродетель»¹⁷⁶. Эти идеи уже лежат в основе договорного права и не подвергаются сомнению, а потому они не могут быть препятствием для отказа от ссылки на добросовестность для целей договорного права.

Примечательно, что в результате реформы немецкого обязательственного права в 2002 г. большинство комментариев к BGB в своих новых изданиях просто перенесли соответствующую формулировку в новый параграф: из § 242 в § 313 BGB (Störung der Geschäftsgrundlage), в § 241 BGB (обязанность учитывать права и интересы другой стороны), в § 305 BGB (включение стандартных условий в договор) или из § 276 на § 311 BGB (culpa in contrahendo). Это привело к сокращению объема комментария § 242 BGB в Münchener Kommentar на половину¹⁷⁷. Указанная тенденция может и должна быть продолжена таким образом, что в итоге комментарий к ст. 10 ГК РФ, § 242 BGB и проч. должен быть ограничен несколькими фразами о том, что добросовестность уже не является принципом-нормой. Затем для обсуждения специальных правил, разработанных на основе судебной практики и доктрины, необходимо обращаться непосредственно к статьям договорного права, их содержащим¹⁷⁸.

Общая норма является маркером развитости договорного права. Обращение к ней показывает недостаточность проработки механизмов, уже известных правопорядкам. В конце концов, договорное право должно отойти от принципа добросовестности¹⁷⁹, уступив ее место другим институтам, приводящим к такому же результату.

Как известно, казуистичность норм — показатель неразвитой, недальновидной правовой системы. Однако в данном случае отход от общего правила в пользу специальных институтов оправдан. В противном случае может сложиться ситуация с параллельным регулированием договорного права нормами как общего принципа добросовестности, так и производными от него статьями — ситуация, не являющаяся юридическим феноменом, стоит только вспомнить ius honorarium и law of equity. В договорном праве добросовестность должна стремиться к принципу-началу, а не к принципу-требованию. Такое положение сущностно объяснит сосуществование доброй совести со свободой договора, не умаляя роли добросовестности в договорном праве.

* * *

Принцип добросовестности потенциально связан со всеми или большинством доктрин современного договорного права¹⁸⁰. Применение положения о добросовестности сторон становится нагромождением на уже работающую систему. Во избежание конкуренции с другими нормами договорного права следует отказаться от ссылки на добрую совесть. Однако, речь не идет о ликвидации общегражданского принципа добросовестности — такое решение было бы противно праву, но для целей договорного права, выработавшего самостоятельные доктрины из общего требования, такое решение представляется возможным и желательным. Причем оно осуществимо не только в рамках континентального права, но и общего, традиционно отрицающего общий принцип добросовестности, особенно в договорном праве. Как было показано, подходы, выработанные правопорядками, не имеют существенных отличий, что позволяет назвать тенденцию к упразднению общей ссылки на добросовестность единой. Однако, это не говорит об отрицании всякой роли за добросовестностью в договорном праве de lege ferenda, наоборот, становится все более невозможно представить договорное право без «колыбели», дающей жизнь его новым институтам.

ФЕНОМЕН СВЯЗАННЫХ ДОГОВОРОВ И ПРИНЦИП ОТНОСИТЕЛЬНОСТИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОГО ОТНОШЕНИЯ

Е. И. Пристансков

В истории становления права можно отчетливо проследить, как развитие и усложнение экономических отношений влечет соответствующее развитие и усложнение правовых конструкций, в которые такие экономические отношения оформляются и которыми они регулируются. Аналогичная ситуация проявляется преимущественно в гражданском праве, регулирующем наиболее динамичную и быстроразвивающуюся сферу общественной жизни — имущественные отношения. При этом, догматическая консервативность гражданского права крайне трудно идет на формирование новых конструкций, не помещающихся в существующий «пандектный шкаф».

Аналогичная ситуация складывается и по поводу феномена связанных договоров. Специализация экономических отношений, их диверсификация, привела к возникновению ситуации в обязательственном праве, когда достижение одной правовой, или точнее, экономико-правовой цели, осуществляется несколькими обязательствами. При регулировании отношений, возникающих при создании, исполнении и прекращении таких обязательств, возникает необходимость отношения к таким обязательства не как к автономным, а как к связанным, можно сказать, как к единому обязательству, искусственно разделенному на несколько автономным.

Распространение описанной ситуации связанности в практике, ее применение в различных договорных конструкциях, обусловливает необходимость детального рассмотрения данной конструкции и ее оценки с точки зрения соответствия классическим принципам гражданского права. В конечном итоге, при рассмотрении феномена связанных договоров, следует ответить на вопрос: имеется ли противоречие между правовыми последствиями признания договоров связанными и принципом относительности обязательственных отношений.

Далее в работе будет рассмотрено понятие связанных договоров и критерии признания договоров связанными, а также особенности регулирования данного правового феномена.

1. Понятие связанных договоров

Связанные договоры представляют собой весьма неоднородную группу правовых феноменов. Так, в литературе и законодательстве к связанным договорам относят договор купли-продажи и кредита для такой купли; договор купли-продажи и последующий договор лизинга; договоры заказчика с подрядчиком и последнего с субподрядчиком; договор поставки для подряда; договор кредита и договор страхования; договор обеспечения (залога, поручительства) и договор обеспеченного обязательства; реляционные договоры (как правило, ряд договоров поставки). К связанным договорам в широком смысле также относят последовательные договоры, например, цепочку договоров купли-продажи.

На основе приведенного перечня договорных типов, в которых можно наблюдать феномен связанности, можно сделать вывод о его разнородности как с точки зрения экономической цели связи, так и с точки зрения правовой основы связи — каузы. Более того, анализ применяемых к правовым феноменам связанности последствий свидетельствует о совершенного различном подходе к разным типам связанности.

Наиболее показательным примером неодинакового подхода к различным типам связанности может служить французская доктринальная категория группы договоров (groupe de contrats)¹⁸¹. Группа договоров представляет собой два или более договора, заключенных раздельно с юридической точки зрения, но составляющих единое целое с экономической точки зрения по причинам единства объекта или цели¹⁸². Данные договоры, в целом, включают, но не исчерпывают перечень примеров договорных ситуаций, который был указан ранее.

При этом правовой феномен, обозначаемый группой договоров, является весьма разнообразным с точки зрения связанности этих договоров и их регулирования. Так, в рамках группы договоров можно выделить цепочку договоров (chaîne des contrats) и совокупность договоров (l’ensemble contractuel)¹⁸³. Если в первом случае связанность выражается в наличии единого объекта, передаваемого последовательно между равными (горизонтальными) субъектами, то во втором случае имеет место связанность иного порядка, обусловленная единой для всей группы целью договоров, без которой такая группа распадается, в отличии от цепочки договоров¹⁸⁴.

В связи с этим, в рамках терминологии данной работы, группу договоров как общее объединение всех правовых феноменов связанности договоров с единой экономической целью предлагается именовать как связанные договоры в широком смысле, а феномен связанности, при котором отпадение одного договора исключает или делает бессмысленным существование другого, при том, что такие договоры объединены общей экономической целью — как связанные договоры в узком понимании.

1.1. История развития регулирования связанных договоров

Развитие феномена связанных договоров как с точки зрения доктрины, так и с точки зрения легального регулирования, можно признать молодым явлением. Первые казусы, в которых рассматривался какой-либо аспект феномена связанных договоров, относятся ко второй половине ХХ в., причем даже скорее к 1970-м гг. Параллельно начинает формироваться доктрина связанных договоров. И только потом феномен связанных договоров приобретает свое легальное отражение сперва робкими набросками в общеевропейском регулировании вне самого понятия связанных договоров, а затем в национальных законодательствах и общеевропейском регулировании как самостоятельный феномен.

Общеевропейское регулирование

В настоящее время общеевропейское законодательство содержит ряд нормативных актов, регулирующих связанные договоры. Среди них можно выделить Директиву от 24.04.2008 № 2008/48/ЕС о договорах потребительского кредитования, Директиву от 14.01.2009 № 2008/122/ЕС о защите потребителей, относительного некоторых аспектов таймшера, долгосрочных туристских продуктов, договоров перепродажи и обмена, Директиву от 20.05.1997 № 97/7/ЕС о защите потребителей по договорам, заключаемым дистанционным способом, Директиву от 23.09.2002 № 2002/65/ЕС о дистанционном маркетинге потребительских финансовых услуг. Наибольший интерес, с точки зрения регулирования связанных договоров, представляет Директива 2008/48/ЕС.

В своем развитии общеевропейское регулирование связанных договоров прошло весьма значительную эволюцию от регулирования самого феномена связанности без обозначения такового до формирования самостоятельного понятия.

Первое регулирования феномена связанности можно отнести к Директиве 87/102/ЕЭС, посвященной потребительскому кредитованию. Она не использует термин связанных договоров (linked credit agreement). Между тем, данная Директива содержит правило (ч. 2 ст. 11), согласно которому потребитель получает право предъявления возражений, вытекающих из договора купли-продажи (услуг), кредитору по договору займа. Для возможности такого заявления необходимы следующие условия:

1) кредит потребителю предоставлен иным лицом, чем продавец, и

2) между кредитором по займу и продавцом существует заранее заключенное соглашение об эксклюзивном предоставлении кредитором займов покупателю данного продавца, и

3) потребитель получает кредит для соглашения именно с таким продавцом, и

4) продавец не исполнил или исполнил ненадлежащим образом договор, либо

5) потребитель предъявил требования к продавцу и не получил их удовлетворения.

Стоит отметить, что понимание связанности в рамках Директивы 87/102/ЕЭС является весьма ограниченным как с точки зрения формирования весьма жестких требований к применению указанных выше последствий, так и с точки зрения ограниченности круга последствий связанности. Наибольшее несогласие вызывает критерий наличия заранее заключенного договора между кредитором по займу и продавцом. Доказывание данного обстоятельства для потребителя представляется крайне затруднительным, а переложение бремени доказывания отсутствия такого соглашения на продавца и кредитора по займу вряд ли возможно с точки зрения перераспределения бремени доказывания негативных фактов.

Дальнейшее развитие регулирования шло по двум направлениям: расширение последствий признания договоров связанными (наиболее важное — применение «принципа домино») и ослабление условий для применения таких последствий.

Принцип домино (прекращение договора при отпадении (прекращении, признании недействительным, незаключенным) связанного договора) впервые был реализован в Директиве 94/47/ЕС о защите покупателей в отношении некоторых аспектов договоров, связанных с приобретением права пользования недвижимым имуществом на основе таймшера. Согласно ст. 7 Директивы при отпадении одного договора прекращался и другой, а для реализации права на отказ от обоих договоров на практике требовалось уведомить только кредитора по займу или только продавца¹⁸⁵.

Как отмечается в литературе, доктринальные дискуссии по поводу применения к феномену связанных договоров принципа домино возникли ранее Директивы 94/47/ЕС и Директивы 87/102/ЕЭС по поводу применения Директивы 85/577/ЕЕС о защите потребителя при заключении договоров вне помещения предприятия¹⁸⁶. Имели место также некоторые судебные разбирательства с попыткой применить позднее сформированные принципы регулирования связанных договоров, однако на тот момент решения состоялись в духе господствующей догматики независимости обязательств¹⁸⁷. В то же время привлечение внимания к проблеме связанных договоров и их совместного прекращения привели к приятию указанной ранее Директивы 94/47/ЕС, уже предусматривающей принцип домино.

Директива 94/47/ЕС предусматривала для применения последствий связанности договоров следующее требование: полное или частичное финансирование сделки продавцом или третьим лицом на основании соглашения с продавцом. То есть по сравнению с Директивой 87/102/ЕЭС уже не требовалась доказывать наличие в предшествующей сделке договоренности, в то время как наличие соглашения по Директиве 94/47/ЕС могло быть установлено из фактического содействия продавца и кредитора по займу.

Позднее были приняты две директивы, которые содержат весьма схожие последствия признания договоров связанными и критерии для установления такой связанности: Директива 97/7/ЕС о защите потребителей по договорам, заключаемым дистанционным способом, и Директива 2002/65/ЕС о дистанционном маркетинге потребительских финансовых услуг.

Однако развитие в рамках Европейского союза и потребность гармонизации и унификации законодательства обусловили пересмотр Директивы 87/102/ЕАС, в связи с чем в 2008 г. была принята Директива 2008/48/ЕС о договорах потребительского кредитования, которая содержит действующее наиболее подробное регулирование связанных договоров.

Таким образом, развитие законодательного регулирования связанных договоров на общеевропейском уровне прошло значительное развитие от регулирования отдельных последствий признания договоров связанными при жестких критериях связанности, до расширения последствий и ослабления требований к связности.

Германия

В Германии регулирование связанных договоров началось в практике Верховного суда ФРГ в лоне защиты потребителей и лишь с введением § 358 и § 359 ГГУ началось допущение распространения данного регулирования на все обязательства с предоставлением.

Начиная с 1960-х гг. в своей практике Верховный суд ФРГ указывал на феномен риска раздвоения (Aufspaltungsrisiko), согласно которому, по сути, единое экономическое отношение по купле-продаже в кредит разделяется для увеличения прибыли продавца и банка¹⁸⁸. Потребитель же воспринимает банк и продавца как единого кооперирующего субъекта и ничего не выигрывает от их разделения, а наоборот, имеет риск остаться с обязанностью уплачивать банку проценты в случае возврата товара, например в связи с его ненадлежащим качеством.

В связи с этим в практике Верховного суда ФРГ последовательно сформировалось 3 способа защиты потребителя от такого разделения¹⁸⁹.

Первый способ — применение действующего на тот момент Закона о купле продаже в рассрочку (Abzahlungsgesetz, AbzG) по аналогии. Согласно § 5 данного Закона в качестве расторжения договора квалифицировались требования продавца о возврате товара вследствие просрочки покупателем очередного платежа. Последствием расторжения договора, согласно тому же Закону, являлась полная реституция исполненного обеими сторонами. Применение этого положения по аналогии к отношениям, когда не продавец кредитовал покупателя, приводило к тому, что при обращении кредитором взыскания на полученный товар, являющийся, как правило, предметом залога по данному кредиту, кредитный договор считался расторгнутым с применением реституции¹⁹⁰.

Второй способ защиты — обязанность информирования, выведенная из требований добросовестности. Так, продавец обязан информировать покупателя о том, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанности продавца, покупатель в любом случае будет обязан вернуть кредит. Последствием неисполнения данной обязанности было возложение на продавца риска отказа покупателя от договора займа в виде обязанности возместить банку убытки, равные сумме займа и процентам, поскольку банк не может в таком случае требовать от заемщика возврата займа¹⁹¹.

Третий способ защиты покупателя — возможность заявления покупателем возражений, вытекающих из купли-продажи, кредитору по договору займа (Einwendungsdurchgriff).

Судебная практика привела к созданию специального регулирования, предусматривающего некоторые аспекты связанных договоров. Так, регулирование связанных сделок для защиты потребителей при финансируемой покупке в виде наделения потребителя правом на отказ от кредитного договора при реализации им права на отказ от договора купли-продажи нашло свое отражение в 1991 года в Законе о потребительском кредите (Vebraucherkredit Gesetz, VerKrG).

Уже позднее, в начале 2000-х гг., были приняты § 358 и § 359 ГГУ в редакции, содержащей регулирование связанных договоров. Дальнейшее их изменение в связи с принятием Директивы 2008/48/ЕС не повлекло значительной смены правовой конструкции связанных договоров.

Таким образом, развитие регулирования связанных договоров в Германии берет свое начало в судебной практике, которая впоследствии постепенно закрепляется в легальном регулировании.

Россия

Российский правопорядок пока нельзя отнести к правопорядкам, регулирующим связанные договоры в узком понимании, хотя в целом понятие связанных договоров в российской практике применимо. На уровне доктрины феномен связанных договоров в российской практике также не заслужил большого внимания¹⁹².

Однако попытка формирования понятия связанных договоров в доктрине все же осуществляется некоторыми авторами при проведении компаративного анализа феномена связанных договоров.

Так, Е. А. Кирпичев указывает, что связанный договор — это ситуация, «когда сохранение одного договора (назовем его взаимосвязанным) без другого (его можно назвать основным) интуитивно кажется бессмысленным и не просто обременительно для одной из сторон, но лишает их действия смысла»¹⁹³. Не трудно заметить, что автор ограничивает феномен связанных договоров только случаями зависимости одного (зависимого) договора от другого (основного). К указанному автором понятию можно отнести купли-продажу (основной) и кредит (зависимый), субдоговоры, поставка (зависимый) для подряда (основной) и др.

В то же время, как будет показано далее, некоторые правопорядки при регулировании связанных договоров допускают, например, расторжение основного договора при отпадении зависимого, т. е. расторжение договора купли-продажи при отпадении (например, признании недействительным) кредитного договора¹⁹⁴. Следовательно, указанное определение не может обнимать все случаи связанности договоров.

Другим автором, исследовавшим европейский опыт легального регулирования связанных договоров, последние определяются как «юридическая связь между несколькими договорами, при которой они тем не менее образуют единое целое, так как преследуют общую цель»¹⁹⁵. А. О. Батищев, определяя связанные договоры, говорит об образовании ими единого целого, что соответствует германской теории взаимосвязанности (Einheitslehre) и французской теории неделимости (indivisibilité). Однако в Германии в судебной практике превалирует другая теория — теория разделения (Trennungslehre)¹⁹⁶, равно как и в практике Кассационного суда Франции термины неделимости (indivisibilité) и взаимосвязанности (interdépendance) используются как синонимы¹⁹⁷, что в целом свидетельствует о подходе к связанным договорам как автономным, хотя и с определенными оговорками.

Из указанного можно сделать вывод, что приводимые в ряде отечественных компаративных исследованиях определения связанных договоров в той или иной степени зависимы от доктринального или легального подхода к регулированию связанных договоров, а потому не могут отражать всю полноту исследуемого феномена. Определения, даваемые законодательством или в рамках конкретных теоретических концепциях, и вовсе не преследуют такую цель.

В российской судебной практике связанные договоры получили свое развитие в сфере корпоративного и банкротного права. Хотя понятие взаимосвязанных сделок применяется в ряде случаев в Законе о банкротстве¹⁹⁸, развитие данного феномена все же правильнее относить к деятельности судебной власти.

Так, понятие взаимосвязанных сделок в корпоративном праве содержится в абз. 8 п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62, что впоследствии было перенесено в абз. 4 п. 93 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25. Согласно данным разъяснениями, при привлечении директора общества к ответственности за заключение невыгодных сделок, следует учитывать, что, хотя отдельная сделка может быть и невыгодной для общества, оно может являться часть взаимосвязанных сделок.

В корпоративном праве связанные сделки применяются также в экстраординарных сделках. Так, согласно п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.06.2018 № 27 крупная сделка может быть не только единичной, но взаимосвязанной сделкой.

Приведенное регулирование не тождественно регулированию связанных договоров в узком смысле, поскольку преследует разные цели. Однако само наличие данного регулирования свидетельствует о том, что категория связанных сделок является востребованной в правопорядке.

Следующим этапом развития регулирования связанных сделок в России можно признать сальдирования¹⁹⁹. Так, суд признал связанными для целей сальдирования договор купли-продажи оборудования для целей строительства и подрядный договор, указывая, что оформления двух отдельных договоров не исключает их квалификации как одной подрядной сделки²⁰⁰. Аналогичные выводы делаются судами в отношении договора услуг и подряда²⁰¹, ряда подрядных²⁰² и лизинговых²⁰³ договоров.

Также имеются редкие решения по регулированию связанных договоров в понимании, приближенном к узкому. Так, суд признал инвестиционный договор и заключенный в рамках его реализации договор субаренды связанными сделками, на основании чего сделал вывод о наличии основания для прекращения договора субаренды в связи с прекращением инвестиционного договора ввиду утраты субарендой хозяйственно-правовой цели заключения²⁰⁴.

Следовательно, первоначальное развитие регулирования феномена связанных договоров в российском правопорядке зародилось и продолжает формироваться в судебной практике в отдельных сферах корпоративного и банкротного права.

В то же время, в истории развития отечественного регулирования связанных договоров также имелись попытки введения механизмов, сходных с общеевропейскими.

В ходе разработки и принятия ныне действующего Федерального закона от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» в проект закона в одно время входили нормы, полностью повторяющие регулирование связанных договоров на общеевропейском уроне в определенный этап своего развития.

Так, ст. 13 и ст. 14 законопроекта²⁰⁵ включали понятие связанных и сопутствующих договоров, их критерии и последствия признания договоров связанными, которые во всем повторяли Директиву 2008/48/ЕС в соответствующих частях, однако в части условий содержали часть из Директивы 87/102/ЕАС о необходимости наличия соглашения между продавцом и кредитором о сотрудничестве, существующем до заключения связанных сделок²⁰⁶. Однако в ходе обсуждения законопроекта от данного регулирования связанных договоров полностью отказались.

Вместо этого, параллельно принятию вышерассмотренного Федерального закона «О потребительском кредите (займе)» в Закон о защите прав потребителей были внесены изменения, в сущности являющиеся регулированием связанных договоров. Теперь, после изменений, согласно ч. 6 ст. 24 Закона о защите прав потребителей, в случае возврата товара ненадлежащего качества, приобретенного потребителем за счет потребительского кредита, продавец обязан возвратить потребителю уплаченную за товар денежную сумму, а также возместить уплаченные потребителем проценты и иные платежи по договору потребительского кредита.

Как видно из процитированной нормы, устанавливаются последствия расторжения связанных договоров, хотя и не вводится само понятие связанных договоров и их критерии. Подобное как с точки зрения юридической техники, так и с точки зрения целей регулирования следует признать неправильным.

Параллельное развитие примерно в то же время получает другая договорная пара, зачастую обладающая признаком связанности — договор кредита и страхования, проблематика которых в рамках феномена связанности договоров уже рассматривалась в отечественной литературе²⁰⁷.

Российская судебная практика придерживается позиции, согласно которой возможность прекращения договора страхования, и, соответственно, пропорциональное возмещение страховой премии осуществляется только в случае прямого закрепления такого права в договоре²⁰⁸. Обоснование такого решения судами видится в том, что прекращение договора кредита не является основанием для отпадения договора страхования, так как страховой риск не отпадает²⁰⁹.

Признать такой подход обоснованным вряд ли возможно, учитывая связанный характер данных договоров и заключение договора страхования либо в силу прямого предписания закона (как в случае с ипотекой), либо в силу предложения банком выгодных условий кредитования при заключении договора страхования. Во всех случаях договор страхования заключается не ради страхования предусмотренных в договоре рисков в исключительных интересах потребителя, а в целях, связанных с договором кредитования. При таких обстоятельствах отпадение кредитного договора правильно рассматривать как отпадение существенного условия договора страхования, что будет влечь по ст. 451 ГК РФ прекращение последнего и в силу п. 3 ст. 958 ГК РФ пропорциональное возмещение страховой премии.

Ввиду указанного выше ограничения, установленного практикой Верховного Суда РФ, для решения проблемы связанности данных договоров с 01.09.2020 действует специальное регулирование, установленное ч. 10 и 12 ст. 11 Закона о потребительском кредите²¹⁰. Данной нормой устанавливается обязанность страховой компании вернуть потребителю страховую премию в размере, пропорциональном сроку после досрочного погашения кредита.

Таким образом, российское регулирование феномена связанных договоров имеет весьма ограниченный характер по сравнению с европейским опытом как наднационального, так и национального регулирования. Однако имеющаяся тенденция развития может свидетельствовать о возможном будущем развитии и становлении регулирования связанных договоров как самостоятельного понятия.

На основании анализа истории развития регулирования связанных договоров можно сделать вывод, что свое начало развитие получило именно в судебной практике. Она формирует первое понимание связанных договоров, их критерии и последствия признания договоров связанными. При этом, преимущественной сферой регулирования связанных договоров изначально, а в некоторых правопорядках и по настоящее время, являлись исключительно потребительские отношения.

1.2. Критерии признания договоров связанными

Один из основных вопросов феномена связанных договоров — вопрос критериев признания договоров связанными. Помимо общего определения сферы возможного применения связанных договоров, также важны критерии признания определенной договорной группы связанной. В различных правопорядках имеются разные подходы к определению таких критериев, однако в целом они выражают схожий подход.

1.2.1. Германия

Как было рассмотрено ранее, регулирование связанных договоров в Германии возникло в судебной практике. Изначально был взят курс на формирование единого унифицированного критерия связанных договоров вместо применения системы дискретных требований. Поскольку развитие началось в потребительских отношениях, таким единым критерием для признания договоров связанными в целях защиты потребителя стало экономическое единство (wirtschaftliche Einheit) рассматриваемых сделок²¹¹. Под ним понималась ситуация, когда ни один договор не был бы заключен, если бы не были заключены другие договоры. При этом наличие экономического единства оценивалось с точки зрения объективных факторов сформированности у покупателя представления, что продавец и кредитор по займу выступают в качестве единого контрагента²¹².

Позднее были сформулированы легальные критерии к установлению связанного характера договоров. Согласно абз. 3 § 358 ГГУ договоры являются связанным в следующих случаях:

1) кредитный договор заключается как дополнение к договору купли-продажи вещи по смыслу § 491 ГГУ;

2) кредит полностью или частично финансирует другой договор;

3) если оба договора составляют экономическое единство (wirtschaftliche Einheit), которое презюмируется в случае использования кредитором услугами продавца.

При этом покупатель вправе доказывать наличие связанности в иных случаях. Так, в комментариях к § 358 ГГУ отмечается, что экономическое единство также может быть в случае:

1) кооперации между продавцом и кредитором;

2) наличия взаимных ссылок в договорах друг на друга или предоставления общих формуляров кредитора и продавца;

3) единого времени заключения договора;

4) заключения кредитного договора продавцом по доверенности займодавца;

5) иных способов заключения кредита, при которых исключается свободное распоряжение покупателем заемными средствами²¹³.

Хотя в немецком легальном регулировании, в отличие от французского (как будет показано далее), прямо не указан критерий осведомленности кредитора по договору займа о финансируемой сделке, критерий полного или частичного финансирования займом основного договора как раз таки направлен на установление осведомленности кредитора о финансируемой сделки, точнее об осведомленности о наличии экономического единства связанных договоров.

При этом отмечается, что § 358 ГГУ относится к любому договору с предоставлением и финансирующему его договору, в связи с чем не ограничен применением к потребительским отношениям²¹⁴.

Таким образом, можно сделать вывод, что немецкий правопорядок устанавливает критерий наличия экономического единства (wirtschaftliche Einheit), которое имеет место в случае, когда цель заключения как обоих сделок, так и каждой в отдельности, может быть достигнута только при наличии всех сделок, а без таковых невозможна. При этом последствия применения связанности сделок могут быть применены только в случае известности всем сторонам наличия связанности.

1.2.2. Франция

Регулирование связанных договоров во Франции представляет наиболее абстрактное из всех рассмотренных и в то же время имеет форму унифицированного регулирования любых обязательственных отношений, не ограничиваясь потребительскими отношениями или финансируемой покупкой.

С 2016 г. согласно ст. 1186 ФГК если исполнение нескольких договоров необходимо для выполнения одной операции, и один из договоров отпадает, то договор, исполнение которого становится невозможным в результате отпадения другого, утрачивает силу. При этом отпадение второго договора возможно будет только в том случае, если сторона сохранившегося договора при его заключении знала о существовании общей цели (операции) этих договоров.

Из указанного регулирования можно сделать вывод, что для признания договоров связанными необходимо наличие общей экономической цели — операции (opération) для всех договоров группы и знание лица, в отношении которого противопоставляется отпадение связанного договора, о наличии такой общей цели (операции).

Общая экономическая цель может быть как субъективной, так и объективной, то есть устанавливаться даже вопреки воле сторон. Так, в одном из дел, рассмотренных Кассационным судом Франции, лицом было получено в лизинг оборудование для показа рекламы в рабочем кабинете. Договор лизинга включал оговорку о разделении, то есть предусматривалось, что договор лизинга будет действительным даже в том случае, если договор рекламы, под который заключался договор лизинга, будет прекращен или признан недействительным. Кассационный суд Франции, отказывая лизингодателю в требовании о взыскании лизинговых платежей после прекращения договора рекламы, указал, что оговорка о разделении находится в противоречии с общим экономическим назначением договора²¹⁵.

Из приведенного решения можно сделать несколько выводов.

Во-первых, положения ст. 1186 ФГК являются императивными и не могут быть исключены сторонами в части снижения уровня связанности, то есть нельзя признать связанность отсутствующей там, где она при толковании ст. 1186 ФГК будет иметь место. В то же время в практике Кассационного суда остается нераскрытым вопрос, могут ли стороны изменять данную норму в сторону установления связанности в тех случаях, когда она объективно отсутствует. Представляется, что решение должно исходить из конкретных целей установления такой связанности. Так, если связанность объективно независимых договоров будет установлена как дополнительная защита потребителя, то такое соглашение следует признать соответствующим ст. 1186 ФГК с точки зрения ее теологического толкования.

Во-вторых, в практике расширяется понятие единой операции (opération) до понятия экономического назначения договора. Понятие операции можно охарактеризовать, применительно к тому же лизингу, с точки зрения связанности купли-продажи и последующей передачи вещи в лизинг. Здесь все входящие в группу договоры имеют своей целью единую операцию — передачу вещи в финансируемую аренду. В приведенном же выше решении Кассационного суда Франции связь между договором рекламы и лизингом куда более отдаленная и вряд ли может представлять то узкое понимание операции, которое приведено ранее. В связи с этим понятие единой операции в толковании Кассационного суда рассматривается как понятие экономической цели группы договоров.

В то же время понимание экономической операции существенно отличается от понятия субъективного мотива заключения сделки (le motif impulsif). Так, в одном деле, рассмотренном Кассационным судом Франции, стороны в договор кредита включили упоминание финансируемой сделки. Возражая на требование покупателя о расторжении финансирующего договора в связи с расторжением купли-продажи, кредитор указывал, что такое упоминание является указанием мотива сделки (le motif impulsif), а не целью использования заемных средств. Кассационный суд пришел к выводу, что каузой займа является финансируемая сделка, в связи с чем удовлетворил требования покупателя²¹⁶.

Французский критерий единой экономической операции в практике Кассационного суда, как показано, тяготеет к понятию каузы. Можно сказать, он является обновленным понятием каузы. Этим он отличается от немецкой общей экономической цели, которая, как правило, отражает более экономическую характеристику сделок.

Из представленного в ст. 1186 ФГК общего и довольно абстрактного регулирования следует, что конкретные условия для признания сделок связанными будут в дальнейшем вырабатываться судебной практикой. Судебная практика французских судов выработала следующие условия для констатации наличия связанности:

1) нотариальное удостоверение договоров в один день у одного нотариуса²¹⁷;

2) финансирование договором займа конкретной сделки прямо либо подразумеваемо предусмотрено договором займа²¹⁸;

3) займодавец и продавец при заключении договора финансирования действовали совместно²¹⁹;

4) покупатель имеет статус потребителя²²⁰.

Стоит отметить, что круг возможных ситуаций связанных договоров весьма напоминает ситуации связанности, выработанные практикой Верховного суда ФРГ, но в то же время включает более разнообразные случаи. Так, критерий возможности подразумеваемого согласия на финансирование конкретной сделки значительным образом расширяет случаи возможной связанности.

Приведенные критерии можно в целом свести к двум основным: наличие общей экономической цели (операции) договоров, их назначения, а также знание сторон о такой цели.

В то же время в практике Кассационного суда связанность не устанавливается в случаях, при которых в немецкой практике такая связанность была бы установлена. Например, суд отказался признавать наличие связанности в случае перечисления займа от займодавца напрямую продавцу, минуя покупателя²²¹.

Таким образом, во Франции существует общее регулирование связанных договоров, критерии определения которых остаются в рамках судейского усмотрения. При этом для установления связанности необходимо установить наличие общей экономической цели договоров, то есть их направленность на выполнение единой операции, и знание сторон о такой цели.

1.2.3. Великобритания

Великобритания также имеет регулирование связанных договоров, которое основывается на Законе о потребительском кредите 1974 г. (Consumer Credit Act 1974). Согласно ст. 19 данного Закона устанавливаются следующие критерии признания независимых договоров связанными:

1) зависимая сделка заключена в соответствии с условиями основного договора;

2) основное соглашение — финансирующая трехсторонняя сделка между продавцом, займодавцем и покупателем;

3) заключение финансирующей сделки инициировал продавец, займодавец по представлению продавца, третье лицо, которому известно о связанных сделках.

Представленные критерии можно обобщить в один основной — наличие кооперации между продавцом и займодавцем по поводу заключения договора купли-продажи и займа. Как и в случае критериев, установленных в § 358 ГГУ, перечисленные критерии кооперации кредитора и продавца, заключения соглашения в соответствии с условиями основного договора, направлены на выявление знания всех сторон связанных договоров об общей экономической цели договоров.

При этом указанный подход имеет оговорку, что регулирование связанных сделок не применяется к обеспечительным сделкам. С другой стороны, ограничения на договорные типы, которые могут быть признаны связанными, отсутствуют, и связанным договорами могут быть признаны не только финансируемая купли-продажа, но и кредит, и договор страхования к нему²²².

1.2.4. Нидерланды и Аргентина

До принятия Директивы 2008/48/ЕС связанные договоры в Нидерландах отчасти регулировались ст. 45 Закона о защите прав потребителей (Wet op het cosumentenkrediet), которая представляла собой имплементацию действующей на момент принятия данного закона Директивы Совета ЕС 87/102/ЕАЭ²²³. Однако признать данное регулирование в полной мере относящимся к связанным договорам нельзя, поскольку как такового понятия связанности на тот момент не выделялось. В связи с этим регулирование связанных договоров наибольшее развитие получило в практике Верховного суда.

Так, в практике Верховного суда основным критерием отнесения договоров к связанным является наличие у них общей экономической цели, отпадение которой в целом влечет отпадение всех связанных договоров²²⁴. При этом признавалась отсутствующей связанность, если по условиям соглашения потребитель мог использовать заемные средства по своему усмотрению²²⁵.

Следовательно, можно сделать вывод, что основными критериями являются наличие общей экономической цели договоров и ограничение усмотрения потребителя по распоряжению заемными средствами.

Аналогичным образом регулируются связанные договоры в гражданском праве Аргентины. Так, согласно ст. 1075 Гражданского и торгового кодекса нации (Codigo Civil y Comercial de la Nacion) условием для признания договоров связанными является наличие общей экономической цели (finalidad economica comun). Причем такое регулирование применяется к любым договорам, а не только договорам с потребителем²²⁶.

Также отмечается, что основная цель введения категории взаимосвязанных договоров — нивелирование негативных последствий для потребителя от искусственного разделения продажи и кредита²²⁷. Указанная цель совпадает с целью разработки категории взаимосвязанных сделок в практике Верховного суда ФРГ²²⁸, как было отмечено ранее.

1.2.5. Общеевропейское регулирование

В настоящее время действует Директива 2008/48/ЕС о договорах потребительского кредитования, которая предусматривает понятие связанных договоров. Связанными договоры будут являться при выполнении следующих критериев:

1) кредит предназначен для финансирования договора купли-продажи или услуг; и

2) договоры объективно составляют коммерческое единство (commercial unit), которое презюмируется в случаях:

a. кредит предоставляется продавцом,

b. кредит предоставлен третьим лицом, которое пользует услугами продавца для заключения договора;

c. приобретаемый товар или услуга обозначены в кредитном договоре.

В целом приведенные критерии от предшествующего наднационального регулирования отличаются снижением требований к договорам для установления их связанности путем исключения обязательного ранее условия наличия соглашения между кредитором по договору займа и продавцом. Указанное можно положительно оценить с точки зрения целей регулирования связанных договоров — защиты прав потребителей.

С другой стороны, в литературе справедливо отмечается, что критерии, применяемые в Директиве 2008/48/ЕС, испытали на себе воздействие практики высших судов Германии и Франции. Так, в критерии коммерческого единства нетрудно заметить отражение критерия экономического единства, установленного в практике Верховного суда ФРГ, а затем в 2002 г. в § 358 ГГУ²²⁹, тогда как в качестве объяснения подобного регулирования в п. 37 преамбулы Директивы приводится аргумент о взаимосвязанности договоров, что напоминает наиболее популярную в практике Кассационного суда Франции модель связанности²³⁰.

В то же время Директива 2008/48/ЕС устанавливает более жесткие критерии, чем предусмотрены в Германии и Франции. Так, понятие коммерческого единства, в отличие от германского экономического единства и французской единой операции, предполагает большую степень сотрудничества между кредитором по займу и продавцом (что вполне укладывается в лоно исторического развития критериев связанных договоров на уровне ЕС). В связи с этим, например, коммерческое единство будет наличествовать только в случае полного финансирования купли-продажи, хотя и в Германии, и во Франции, как указывалось ранее, для установления связанность допустимо лишь частичное финансирование кредитов сделки купли-продажи²³¹.

Еще одним примером наднационального регулирования, пусть и на уровне доктринальной кодификации, являются Модельные правила европейского частного права (DCFR). Согласно п. 2 ст. II.—5:106 для установления связанности необходимо наличие следующих критериев:

1) кредитор по займу финансирует полностью или частично договоры купли-продажи товаров или услуг;

2) кредитор использует услуги продавца для заключения договора;

3) существуют перекрестные ссылки на договоры;

4) наличествует схожая экономическая связь (similar economic link).

Комментируя данную статью, разработчики указывают на цель разработки данного регулирования — защиту потребителей, которые несут негативные риски от разделения договора купли-продажи и финансирующего его договора²³².

Таким образом, анализ наднационального регулирования связанных договоров позволяет сделать вывод, что в целом критерии отнесения договоров к связанным имеют схожие черты, а именно наличие общей экономической цели договоров и известность для всех сторон договоров об этой общей цели.

1.2.6. Россия

Как было отмечено ранее, в российском правопорядке понятие связанных договоров и их критерии формируются в основном судебной практикой.

Критерии признания сделок связанными для целей регулирования экстраординарных сделок в корпоративном праве содержатся в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.06.2018 № 27. Так, крупной может быть не только автономная, но и связанная с иными сделка: для установления взаимосвязанности предусматривается критерий преследования единой хозяйственной цели при заключении сделок, которая может выражаться, например, в общем назначении отчужденного имущества, цели консолидации всего отчужденного у одного лица, непродолжительном периоде между совершением нескольких сделок. Причем в судебной практике отмечается, что признаки взаимосвязанности носят субъективный характер, а главным является признак наличия экономически единой хозяйственной операции²³³.

В практике Верховного Суда РФ критерием связанных договоров для целей сальдирования является наличие единой хозяйственной цели, при которой в случае незаключения одного договора другие бы не были заключены и наоборот²³⁴.

В законодательстве, как уже было отмечено, финансируемая покупка регулируется ч. 6 ст. 24 Закона о защите прав потребителей. При этом с точки зрения юридической техники для целей связанных договоров в отношении данной нормы возникает несколько критических замечаний.

Во-первых, данная норма не устанавливает понятия связанных договоров. Более того, для применения последствий, предусмотренных данной нормой, отсутствует условие о необходимости наличия связанного договора. Наоборот, предусматривая указанные последствия для любого финансирующего договора, данная норма допускает применение последствий к любому договору займа для покупки.

Во-вторых, данное регулирование не предусматривает обязательную известность для продавца наличия договора кредита для осуществления покупки, хотя, как было показано ранее, во всех случаях регулирования связанных договоров в зарубежных правопорядках либо прямо, либо в отдельных примерах предусматривается необходимость установления знания продавца о связанном договоре.

В результате применения данного регулирования может получиться, что покупатель заключает договор потребительского кредита, после решает применить его для покупки вещи, о чем продавец не знал и не мог знать, но в случае предоставления вещи ненадлежащего качества продавец будет обязан возместить уплаченные потребителем проценты по договору. В таком случае на продавца возлагаются риски, которые он не мог предусмотреть при заключении договора с покупателем. Хотя возможность предъявления требований и возражений из связанных договоров и является распространенным последствием признания договоров связанными, как было показано ранее, во всех подобных случаях стороны на стадии создания обязательства знали или должны были знать об этом, в связи с чем последующее предъявление таких требований не вступает в противоречие с их волей и, соответственно, относительностью обязательственного отношения. Приведенное же регулирование в ч. 6 ст. 24 Закона о защите прав потребителей трудно уложить в лоно максимы автономии воли и, соответственно, сопоставить с относительностью обязательственного отношения.

Таким образом, действующее нормативное регулирование следует признать крайне неудачным с точки зрения установления критериев регулирования связанных договоров. На наш взгляд, улучшение данной нормы должно идти по пути установления условий для применения указанных последствий — наличия связанности кредитного договора и купли-продажи, которая признается при существенном значении для кредита договора купли-продажи, т. е. при наличии единой экономической цели, и известности для всех сторон об обоих договорах.

В судебной практике также трудно отыскать сложившиеся критерии для признания договоров связанными. Что касается рассмотренных выше критериев для признания связанными финансируемой покупки, то в подавляющем большинстве случаев суды не признают их связанными сделками и, соответственно, не находят оснований для прекращения договора кредита в связи с отпадением покупки²³⁵.

В то же время имеется и обратная практика. Так, например, в нескольких делах в ситуации, когда банк перечислял сумму кредита непосредственно продавцу, сделки были признаны связанными, а кредитный договор расторгнут в связи с прекращением договора купли-продажи²³⁶. Нормативным основанием для прекращения договора кредита являлась во всех случаях ст. 451 ГК РФ, поскольку договор купли-продажи признавался существенным условием для заключения договора кредита.

Таким образом, в отношении российского правопорядка трудно сделать вывод о наличии сформировавшегося критерия связанности договоров. Однако имеющаяся немногочисленная практика судов позволяет заключить, что связанность, как правило, видят в случае наличия единой хозяйственной операции или единой экономическо-хозяйственной цели. Такие критерии очень напоминают имеющиеся во французском и германском правопорядках.

Таким образом, на основании приведенного выше анализа можно сделать вывод, что критерии признания договоров связанными могут быть сведены к наличию одновременно следующих обстоятельств:

1) общей экономической цели обязательств или направленности договоров на выполнение единой экономико-правовой операции;

2) известности данной цели для всех сторон договоров.

При этом наиболее существенным критерием является наличие общей экономической цели, презумпция наличия которой в разных законодательствах формулируется похожим образом. В то же время стоит отличать общую экономическую цель договоров и субъективный мотив заключения договоров, который, хотя и может быть известен всем сторонам, все же не свидетельствует о связанности договоров. Общая экономическая цель является объективной категорией, которая тяготеет либо к понятию каузы (например, каузой договора кредита является финансируемая сделка), либо к понятию существенного договорного условия, которое стороны имели в виду при заключении сделок (подробнее про различие данных подходов будет раскрыто далее). Так или иначе, такой объективный подход к определению общей экономической цели является оправданным и исключает учет волюнтаристских потребностей потребителя при заявлении им своих требований, вытекающих из связанных договоров.

2. Обоснование эффекта связанности договоров

Законодательное регулирование связанных договоров, а отчасти и предшествующая ему правоприменительная практика судов при решении казусов со связанными договорами основывалась во многом на тех доктринальных наработках, которые существовали в данном правопорядке. Более того, развитие доктринальной конструкции связанных договоров, например, во Франции, обусловило изменение и правоприменительной практики, ставшей впоследствии основанием для реформы обязательственного права во Франции в 2016 г., касающейся в том числе связанных договоров.

В связи с этим далее будет проанализирована позиция доктрины в отношении объяснения феномена связанных договоров и его соотношения с принципом относительности обязательственного отношения.

2.1. Французская доктрина и правоприменительная практика

Объяснение связанности договоров во французской доктрине можно разделить на причины, относящиеся к внутренней структуре договора, и причины, относящиеся к внешней структуре.

1. Объяснение связанности с точки зрения внутренней структуры договора.

1.1. Условные сделки.

Исторически первой реализуемой в договорной практике конструкцией связи сделок стало структурирование сделок купли-продажи недвижимости и кредита для нее с помощью резолютивного условия. Так, кредитный договор заключался под резолютивным условием незаключения договора купли-продажи²³⁷.

Однако такая связанность носит явно только субъективный характер и ее наличие зависит от воли сторон. При этом существуют случаи, когда стороны не предусмотрели подобного резолютивного условия в договоре. Интерес больше представляют ситуации, когда связанный договор прекращается в связи с объективными причинами связанности. Это стало следующим этапом развития связанных договоров в рамках концепции резолютивного условия.

Стоит сделать ремарку, что французская юридическая техника, т. е. в отсутствие подобного законодательного регулирования судебная практика, нередко применяла конструкцию обязательного подразумеваемого условия для определенных последствий в договоре. Например, подразумеваемым условием договора являлась возможность его судебной отмены в случае существенного нарушения²³⁸.

Именно такую конструкцию подразумеваемого резолютивного условия при прекращении взаимосвязанного договора предложила французская доктрина²³⁹. Ранняя судебная практика таким же образом игнорировала субъективный критерий, признавая написанным резолютивное условие в случае его отсутствия в договоре или даже наличия оговорки о неделимости, или, наоборот, признавая договоры независимыми в случае наличия в соглашении резолютивной оговорки²⁴⁰.

Таким образом, обоснование связанности договоров во французской доктрине и первоначальной судебной практике осуществлялось через условные сделки, которым с помощью расширительного толкования придавался статус обязательного ненаписанного договорного условия.

1.2. Кауза.

Объяснение взаимосвязанности через каузу более распространено как во французской доктрине и практике, так и в германской доктрине (как будет показано далее).

Как было показано ранее, при определении совокупности договоров основным критерием отнесения группы договоров к единой совокупности большинством авторов признается наличие общей каузы или экономической цели обязательств²⁴¹. Причем экономическая цель приводится в понимании, более близком или тождественном значению каузы²⁴², чем традиционной противопоставляемой каузе экономической цели договора для отдельной стороны обязательства²⁴³.

При объяснении связанности через каузу каждый входящий в группу договор является причиной (каузой) заключения других договоров для достижения общей экономической цели. Так, купля-продажа является причиной (каузой) заключения финансирующей покупку сделки. Оба договора будут иметь взаимосвязь, но не только экономического характера, но и юридического, основанного на понятии субъективной каузы²⁴⁴. В практике и законодательстве (например, ст. 1186 ФГК) говорится об общем экономическом назначении договоров, и группу таких договоров называют операцией (opération)²⁴⁵.

При этом стоит отметить, что такое понимании каузы, безусловно, отличается от традиционного понимания каузы, поскольку последнее воспринимается в рамках объективизированных наборов правовых ситуаций, опосредующихся через конкретные договорные типы и приводящих к определенному правовому результату, к которому стремятся стороны. В связи с этим подобные связанные конструкции договоров не вписываются в традиционную систему договорных типов.

Однако указанное обстоятельство нельзя признать препятствием для развития понимания взаимосвязанных договоров в рамках теории каузы. Поскольку развивается практика договорных взаимоотношений, что приводит к созданию новых обязательственных связей, отличающихся особой экономико-правовой связанностью, то и понятие каузы должно развиваться параллельно потребностям обязательственного права. В связи с этим и возникает указанный конструкт субъективной каузы, воплощающей в себе экономико-правовую цель всей совокупности договоров, то есть единую операцию²⁴⁶.

Таким образом, обоснование связанности договоров через обновленное понятие каузы служит цели обоснования не только наличия связанности, но и единым правовым последствиям, применяемым к такой связанности. Именно объяснение связанности через каузу впоследствии займет доминирующее положение во французской судебной практике, а также получит свое развитие в иных теориях связанных договоров.

2. Объяснение связанности с точки зрения внешней структуры договора

2.1. Теория акцессорности

На первый взгляд теория акцессорности может быть самым подходящим объяснением последствий связанности договоров, а именно их одновременного прекращения. В рамках данной теории признается наличие основного и зависимого обязательства, например, купли-продажи и финансируемого покупку займа соответственно.

Согласно такому подходу недействительность или расторжение основного договора означает прекращение зависимого²⁴⁷, что обусловливается его акцессорной природой (хотя нет препятствий для распространения на указанные отношения иных проявлений акцессорности, кроме упомянутой акцессорности прекращения²⁴⁸).

Однако к данной теории предъявляются обоснованные возражения, касающиеся ее ограниченных возможностей в рамках связанных договоров²⁴⁹. Как было показано в ранее, связанные договоры включают в себя как неравноправные договоры, в которых можно выделить основной и зависимый, и только прекращение основного влечет прекращение зависимого, но не наоборот, так и взаимозависимые договоры, в которых прекращение любого будет влечь прекращение связанного. В таком случае теория акцессорности не способна объяснить возникновение связанности и правовые эффекты от нее для взаимозависимых договоров.

Таким образом, теория акцессорности может представлять собой логичное объяснение наступления правовых последствий связанности только для отдельных видов связанных договоров.

3. Неделимые обязательства (obligations indivisibles) и взаимозависимость (interdépendance).

Теория неделимых обязательств и взаимозависимости являются разными теориями, но последняя развилась из первой, а в практике Кассационного суда Франции данные понятия применительно к связанным договорам используются как синоним, поэтому они будет рассмотрены друг за другом одновременно.

Понятие неделимого обязательства существовало в ФГК в ст. 1217 и 1218 еще до разработки теории группы договоров и характеризовалось как обязательство, предмет которого является неделимым в силу специфики предмета или в силу невозможности его частичного исполнения. Последствием признания обязательства неделимым являлось наделение кредитора правом требовать от любого из должников исполнения обязательства, даже если обязательство не является солидарным. В литературе призвался возможный положительный эффект от распространения подобного эффекта на связанные договоры²⁵⁰.

В связи с этим в доктрине появилось второе параллельное понимание неделимости, применимое к связанным договорам. Стороны, учитывая конкретную экономическую цель (операцию), заключают два и более договора, которые тесно связаны друг с другом, для достижения этой общей цели. Хотя эти договоры, как может показаться, заключаются внешне как самостоятельные, наличие общей экономической цели для договоров обусловливает их неделимость. Именно поэтому правовой эффект от наличия пороков в одном из договоров или его прекращение должно распространяться и на все другие договоры группы²⁵¹. В некоторых случаях подобные неделимые договоры начинают рассматриваться как единый договор sui generis²⁵².

В то же время узкое понимание в судебной практике сферы применения категории неделимого обязательства обусловило невозможность практического применения данной доктринальной наработки к связанным обязательствам²⁵³.

Более того, сами представители теории неделимости, определяя применимость данной категории к связанным договорам, допускали существенное отклонение от сущности единства и неделимости обязательства в сторону автономного, но все же связанного характера обязательства группы. Так, Ж. Мори указывает, что неделимость однородных элементов множества существует тогда, когда они, априори автономные и равноправные, соединены постоянной взаимосвязанностью, сохраняют свою индивидуальность, но при этом договаривающимися сторонами данные обязательства рассматриваются как непременное условие существования всего связанного обязательства в целом, в связи с чем по отдельности они существовать не могут²⁵⁴.

В связи с наличием указанных выше препятствий применения данной теории к связанным договорам, теория неделимости была значительно переосмыслена, что привело к формированию теории взаимозависимости (interdépendance).

В рамках новой теории акцент также делается на общей экономической цели, по поводу которой возникают все входящие в группу обязательства, и достичь которую возможно только при исполнении всех и каждого обязательства. Как и в теории неделимости основой связанности здесь видится общая кауза обязательств, однако, поскольку признается самостоятельность и автономность включенных в группу обязательств, кауза понимается не в классическом ее представлении, а в обновленном. В связи с этим догматически эффект прекращения обязательств обусловлен отпадением (caducité) основания зависимой сделки, схоже с российской ст. 451 ГК РФ.

При этом оценка на порочность может осуществляться как в отношении группы, так и в отношении каждого обязательства²⁵⁵. С другой стороны, в отличие от теории условных сделок, последствия связанности могут быть обоснованы не только при прекращении обязательств, но и при их создании, исполнении и после их прекращения²⁵⁶.

Тем не менее в судебной практике Кассационного суда Франции термины неделимость и взаимосвязанность применялись сперва как синонимы, а впоследствии стал применяться термин взаимозависимость²⁵⁷, и в основу реформы ст. 1186 ФГК легла именно идея взаимозависимости²⁵⁸.

Таким образом, французская доктрина выработала несколько теоретических конструкций, направленных на объяснение феномена связанных договоров. При этом господствующей в доктрине и правоприменительной практике в настоящее время является теория взаимозависимости, в основе которой лежит признание у связанных контрактов общей каузы, направленной на достижение единого экономико-правового результата всех договоров (операции).

В то же время, все рассмотренные теории объясняют наличие связанности, так или иначе, с точки зрения воли сторон, пытаясь различными способами показать, что связанность возникает из прямого или косвенного волеизъявления сторон. Безусловно, данные попытки обусловлены целью сочетания принципа относительности обязательственного отношения и эффектов от признания договоров связанными, ведь поскольку эффект от связанности создается волей сторон, то и последствия связанности санкционированы такой волей, а значит, соответствуют данному принципу.

2.2. Германские теории связанных договоров

Немецкая доктрина связанных договоров немногим более разнообразна, чем французская. Однако это разнообразие проявляется лишь в большем количестве теории, в целом похожих друг на друга и решающих главную проблему связанных договоров разными способами, но приходящих к одному и тому же результату. Более того, в сущностном рассмотрении немецкие теории совпадают с французскими.

Немецкая доктрина при грубом обобщении развивалась в лоне двух основных направлений — теории разделения (Trennungslehre) и теории единства (Einheitslehre).

1. Теория разделения (Trennungslehre).

Данная теория в рамках своей мотивационной основы имеет следующий тезис. С точки зрения потребителя продавец и заемщик являются единым субъектом, а разделение этих договоров обусловлено особенностями оборота и устройством экономики, не находится в субъективной зависимости от потребителя, по причине чего риски от разделения данных договоров, воспринимаемых потребителем как единого, должны возлагаться не на последнего, а на более сильные стороны отношений заемщика и продавца²⁵⁹. В связи с этим, целью регулирования связанных договоров является правильное распределение рисков от разделения договоров.

Теория разделения рассматривает связанные договоры как юридически независимые, однако имеющие связь²⁶⁰. В рамках данной теории выделяются два основных направления.

1.1. Теория подразумеваемого условия (Geschäftsgrundlage).

В рамках первого подхода действительность одного договора является подразумеваемым условием (Geschäftsgrundlage) второго договора²⁶¹. При недействительности или прекращении договора, другой обусловленный договор также прекращается вследствие срабатывания этого подразумеваемого условия. Акцент в теории делается именно на основании заключения второго зависимого договора, которое видится в наличии первого главного договора и выражает общую цель, экономическую (а не правовую) причину заключения последующего договора. Формулирование механизма подразумеваемого условия является лишь способом достичь экономическую цель, лежащую в основе обусловленного договора.

Нетрудно заметить, что данная теория практически полностью совпадает с французской теорией условных сделок, при которых один договор заключается под подразумеваемым резолютивным условием признания недействительным или прекращения другого договора.

1.2. Теория отпадения основания (Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage).

Второе направление рассматривает прекращение зависимого договора через отпадение основания (Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage). В рамках данной теории, например, договор купли-продажи рассматривается как основание для кредитного договора, прекращение которого влечет отпадение основания для зависимого и, как следствие, автоматическое его прекращение²⁶².

Данную теорию развивали Б. Виндшайд и П. Ортман. Общий смысл теории состоит в том, что при заключении связанных договоров стороны принимают во внимание определенные обстоятельства, которые в рамках связанных договоров становятся значимыми до такой степени, что, зная об их отсутствии во время заключения договоров, стороны не стали бы заключать договоры в целом либо на состоявшихся условиях²⁶³.

Из указанного следует, что прекращение определенного договора в группе влечет отпадение того существенного условия, которое учитывалось стороной при заключении другого договора, и, как следствие, влечет прекращение второго договора вследствие отпадения его условия (другими словами, применяется доктрина существенного изменения обстоятельств к связанным договорам).

Однако, как верно отмечается в критике данной доктрины²⁶⁴, данная теория не может объяснить весь набор правовых эффектов, предусмотренных для связанных договоров. Отмечается, что теория отпадения основания объясняет только наличие генетической синаллагмы связанных обязательств²⁶⁵. На наш взгляд, указанная концепция вполне может претендовать и на объяснение кондициональной синаллагмы. Однако действие функциональной синаллагмы для связанных договоров все же остается за рамками объяснения данной теории.

В отношении рассмотренной теории можно провести параллель с французской теорией взаимозависимости (interdépendance), в рамках которой основной (либо любой при равновесности договоров) договор является основанием для зависимого, причем это основание мыслится как существенное условие, которое стороны имели в виду при заключении зависимого договора²⁶⁶. Прекращение основного договора является отпадением основания зависимого, что влечет его прекращение.

2. Теория единства (Einheitslehre).

Данная теория обосновывает связанные договоры через соединение концепции многостороннего договора, с одной стороны, и существования нескольких независимых договоров, — с другой²⁶⁷. В рамках данной теории можно выделить несколько не связанных между собой направлений, направленных на достижение указанной ранее цели.

2.1. Теории каузальности.

В рамках теории единства можно выделить несколько различных подходов, обосновывающих связанные договоры тем или иным образом через каузальную связь таких договоров.

Й. Гернхубер (а вслед за ним данную теорию развивал также Г. Тойбнер) в качестве обоснования связанности договоров приводит наличие общей правовой связи для всех договоров, входящих в группу, опосредующийся в конечной экономико-правовой цели существования всех договоров группы (Finalnexus)²⁶⁸. Эта своего рода обновленная кауза является единой для всех сторон, входящих в группу договоров, и обусловливается наличием единой для всех договоров экономической цели (Vertagszweck), на основе и для достижения которой и возникает группа договоров со своей каузой (Finalnexus)²⁶⁹. С точки зрения Г. Тойбнера, в основе Finalnexus лежит синаллагма в обновленном понимании, поскольку традиционно она применяется для связывания в единство несколько обязанностей в рамках единого обязательства²⁷⁰. Обновление понимания синаллагмы состоит в том, что стороны в рамках связанных договоров имеют общую взаимосвязанность (generlaisierte Reziprozitat), обусловливающую ожидание каждой стороной синергетического эффекта от исполнения в свою пользу, что в целом представляет собой более слабую связь, чем встречность в синаллагме²⁷¹.

Последствием признания у связанных договоров общей каузы (Finalnexus) является придание всем договорам характеристики единого обязательства, при которой оно будет считаться надлежащим образом исполненным только после исполнения каждого обязательства по всем договорам. В связи с этим становится просто обосновать возможность приостановления исполнения одного обязательства в связи с неисполнением обязательства по другому договору, а также возможность прекращения обязательства в том же порядке.

Другой подход в рамках теории единства, разработанный П. Херманном, также опирается на понятие каузы, но только развивает ее с иной стороны.

Критикуя наработку Г. Тойбнера Finlnexus ввиду его чрезмерной абстрактности и практической неопределенности, он все же поддерживает идею о наличии в связанных договоров общей каузы, но развивает ее с позиции синаллагмы (или, как ее можно еще назвать, триаллагмы). Он преобразовывает римское понятие «do ut des» в «do, ut (tertiis) des, ut tertii (mihi) det», то есть из «даю тебе, чтобы ты дал мне» в «даю тебе, чтобы ты дал третьему лицу, чтобы третье лицо дало мне».

В рамках реальных отношений данную формулу можно переложить, например, на финансируемую покупку. Так, с точки зрения продавца: я даю покупателю товар, чтобы он дал банку проценты, чтобы последний оплатил стоимость товара; с точки зрения покупателя: я даю банку проценты, чтобы он оплатил продавцу стоимость товара, чтобы тот передал мне товар; с точки зрения банка: я оплачиваю стоимость товара продавцу, чтобы тот передал товар покупателю, чтобы тот оплатил проценты.

Как можно понять, такая формула может относиться только к функциональной синаллагме, отражающей связанность обязанностей при исполнении обязательства. Однако, П. Херманн отмечает в связанных договорах наличие не только функциональной, но также и генетической и кондициональной синаллагмы²⁷². На этом основании далее автор обосновывает возможность возражений, в том числе приостановление исполнения по причинам, связанным с другим связанным договором, прекращение зависимого договора в связи с прекращением другого.

В то же время данная теория тем сложнее перекладывается на реальные отношения, чем больше договоров составляют группу. В связи с этим недостатком П. Херманн рассматривал теорию триаллагмы как начальный этап на пути к пониманию взаимосвязанных сделок²⁷³.

Таким образом, в рамках теории единства можно выделить ряд теорий, которые объясняют феномен взаимосвязанности договоров с точки зрения наличия общей каузы обязательств или наличия проявления такой каузы — общей, обновленной в своем понимании синаллагмы.

2.2. Сеть договоров.

Данная теория развивалась в основном В. Мешелем и Г. Тойбнером. Так, В. Мешель отмечает, что все участники связанных договоров преследуют единую экономическую цель, оформленную несколькими договорами, что создает систему отношений (сеть договоров)²⁷⁴.

Г. Тойбнер приводит в пример несколько структур такой сети договоров: цепь договоров (chain of contracts, Vertagskette), звездообразная структура (star-like, sternforming) и сеть договоров в узком понимании (Gitter)²⁷⁵.

Первая разновидность — цепь договоров — относится к связанным договорам в широком смысле. Вторая модель — звездообразная структура — воплощается, по мнению Г. Тойбнера, в связанных договорах во франчайзинге.

Наряду с Г. Тойбнером, М. Рохе отмечает, что связанность в рамках сети договоров является объективной в силу самой структуры отношений и не зависит от ее рассмотрения такой сторонами²⁷⁶. При этом Г. Тойбнер частично применяет к сети договоров понятие Finlnexus и общей экономической цели (Vertagszweck)²⁷⁷.

Впрочем, отчасти авторы идут по пути необходимости учета субъективного критерия, но в части возможности сторон распознать наличие связанности, дабы избежать возможности навязывания последствий связанности²⁷⁸. Для установления объективной взаимосвязанности Г. Тойбнер предлагает использовать следующие критерии:

1) взаимные ссылки в договорах,

2) отношение к единому проекту;

3) юридические значимые кооперативные отношения между всеми сторонами;

4) заведенный порядок в рамках договоров²⁷⁹.

На основании анализа доктринальных наработок, объясняющих возникновение связанных договоров и наличие общих правовых эффектов в рамках группы, можно сделать вывод, что хотя теории и представляют собой разнообразие взглядов и по-разному объясняют феномен связанности, все они направлены на обоснование возможности:

1) существования связанных договоров, занимающего промежуточное состояние между бинарным и многосторонним обязательством (в некоторых случаях, как как понятия sui generis);

2) распространения правовых эффектов, оценки действительности, прекращения, возможности заявления возражений в целом на группу связанных договоров.

Усмотрение причины связанности в сущности обязательства, его каузе, наталкивает на вывод, что феномен взаимосвязанности в рамках доктрины не противопоставляется принципу относительности обязательственного отношения. Наоборот, попытка объяснить связанность через субъективный критерий или объективный, но значительно субъективированный (как германская концепция сети договоров) критерий, и, в большинстве случаев, через волю сторон, прямо свидетельствует о попытке вложить связанные договоры в лоно принципа относительности обязательственного отношения, расширив тем самым границы последнего в соответствии с экономической реальностью современных договорных отношений.

При этом между двумя наиболее развитыми доктринальными наработками во Франции и Германии существует множество сходств, доходящих, если так можно сказать, до описания одной и той же концепции лишь на разных языках.

Все это подталкивает к выводу, что в некоторой степени различие теорий носит схоластический характер, так как в конечном итоге направлено на достижение одной и той же цели, но разными, кажущимися с точки зрения теорий более логичными правовыми путями.

3. Отдельные аспекты регулирования связанных договоров

3.1. Виды связанных договоров

Связанные договоры, как было показано ранее, представляют собой весьма разнообразную группу правовых ситуаций. В некоторых правопорядках осуществляется дифференциация связанных договоров с применением различного регулирования каждой группы. Указанное обусловливает необходимость проанализировать такое разделение и его регулирование.

Французская доктрина связанных договоров, как уже было описано ранее, развивалась в лоне разработки теории группы договоров (groupe de contrats) по двум направлениям: цепочка договоров (chaîne des contrats) и совокупность договоров (l’ensemble contractuel). Начало теоретической разработки данной концепции в литературе, как правило, отсчитывается от работы Б. Тейссье о группе договоров²⁸⁰.

1. Цепочка договоров (chaîne des contrats) имеет общий объект, по поводу которого последовательно во времени совершаются договоры²⁸¹.

Такая цепочка последовательных договоров по поводу одного предмета может быть как однородна, например, договоры купли-продажи одного объекта недвижимости между физическими лицами, так и неоднородна, например, договоры реализации товара от изготовителя к потребителю через дистрибьютера и ретейлера, договоры купли-продажи и аренды²⁸².

Однако само по себе отнесение цепочки договоров к связанным договорам в узком смысле не является безусловным. В рамках цепочки договоров интерес представляет не следование последующего договора судьбе предыдущего, что имеется в совокупности договоров (об этом далее). Наоборот, развивается стремление к исключению этого влияния судьбы прошлого договора на последующие путем развития принципа абстрактности²⁸³.

В рамках же цепочки интерес представляет наделение участников такой цепочки, являющихся друг для друга третьими лицами с точки зрения принципа относительности обязательственного отношения (преимущественно первоначального и конечного участника цепочки), возражениями, которые они могли бы заявить своему контрагенту по договору²⁸⁴. Основная дискуссия в доктрине по поводу цепочки договоров касается догматического обоснования прямых исков участников цепочки и их отношений друг с другом²⁸⁵.

Исходя из этого, последствия, которые определяются как существенные для связанных договоров в узком понимании и цепочки договоров, являются не схожими или даже противоположными.

Однако отнесение цепочки договоров к связанным договорам в широком смысле вполне обоснованно²⁸⁶. Сближение цепочки договоров с совокупностью договоров (связанные договоры в узком смысле) можно наблюдать в случае лизинга.

Правовым эффектом от признания конкретных договоров цепочкой договоров является наделение конечного покупателя договорными требованиями к первоначальному продавцу²⁸⁷. Причем возможность заявления прямого договорного иска возможна как в однородной цепочке, так и в гетерогенной²⁸⁸.

Доктринально такая возможность объясняется акцессорностью прав требования праву собственности, при которой права требований к прошлым продавцам принадлежат не стороне договора, а собственнику вещи, т. е. следуют за вещью²⁸⁹.

Договор лизинга также можно признать договором, входящим в цепочку договоров, поскольку лизингополучатель в конченом итоге становится последним покупателем, который может иметь требования к продавцу, у которого лизингодатель купил предмет лизинга²⁹⁰. Однако это описывает лишь часть отношений по договору лизинга и не касается вопросов, например, судьбы договора лизинга при расторжении договора купли-продажи между продавцом и лизингодателем. Данную проблему пытается решить регулирование связанных договоров в узком смысле.

В рамках цепочки договоров иногда осуществляется собственная классификация на договоры по передаче права собственности (ранее рассмотренная цепочка договоров) и договоры, не связанные с передачей права собственности — субдоговоры (sous-traitance)²⁹¹. Другие авторы выделяют субдоговоры как отдельную категорию наравне с цепочкой и совокупностью договоров²⁹².

Нам представляется отнесение субдоговоров к категории цепочки договоров не совсем корректным, поскольку правовой механизм защиты субконтрагента не может быть объяснен с точки зрения перехода возражений субконтрагенту с объектом (как минимум, потому что и переход объекта отсутствует), а может быть объяснен с позиции общей экономической цели как для совокупности договоров (и регулироваться, соответственно, ст. 1186 ФГК, что будет описано позднее). Наличие же прямого иска субподрядчика к заказчику имеет специальное регулирование²⁹³, однако иные последствия признания договоров, входящих в цепочку, связанными, в том числе право на заявление возражений и требований договорной ответственности²⁹⁴, отсутствую т²⁹⁵.

Таким образом, цепочка договоров является разновидностью связанных договоров в широком понимании (группы контрактов). При этом распространение на цепочку договоров правил о связанных договорах в узком понимании не представляется возможным.

2. Совокупность договоров (l’ensemble contractuel) представляет собой договоры, которые объединены общей экономической целью.

Общим образом совокупность договоров можно определить как юридическую связь между несколькими договорами, при которой отпадение одного из них (или конкретного) исключает полностью либо в значительной степени смысл сохранения другого, при этом такие договоры должны иметь общую экономическую цель.

Во французской доктрине совокупность договоров определяется по-разному, в зависимости от взгляда автора правовой квалификации причины связанности договоров. Так, M. Бакаш-Гибейли определяет совокупность договоров как сумму отдельных договоров по поводу одного и того же имущества, состоящих, как минимум, из двух отдельных обязательств (договоров) по поводу одного объекта²⁹⁶. Д. Ву дает следующее определение связанных договоров в узком понимании: «совокупность договоров основывается на тождестве целей данных договоров: они оба воплощают одну и ту же экономическую операцию»²⁹⁷. Ф. Леборн определяет такие связанные договоры как договоры в форме круга, объединенные по инициативе организатора сделки и связанные между собой хотя бы частично идентичной каузой²⁹⁸, а П. Муссерон, Ж. Рейнард, Ж.-Б. Сеуб определяют совокупность договоров как группу соглашений, связанных одинаковыми каузами²⁹⁹.

Из приведенных определений можно сделать вывод, что авторы едины в наличии у совокупности договоров единой экономической цели (экономическая операция) или каузы.

Таким образом, совокупность договоров можно определить как юридическую связь между несколькими договорами, объединенными одной экономической целью или имеющими единую каузу (в обновленном ее понимании, что раскроется далее), при которой отпадение одного договора исключает или делает в значительной степени бессмысленным существование другого.

Связанные договоры в узком понимании, в свою очередь, также можно подвергнуть классификации для более точного разделения правовых эффектов от признания определенной группы договоров связанными.

Один из начинателей французской доктрины группы договоров (groupe de contrats) Б. Тейсье делит связанные договоры на 2 группы:

1) двусторонние зависимые договоры, где каждый из договоров важен для достижения общего результата (les ensembles de contrats interdépendance), назовем их взаимозависимые договоры, и

2) односторонние зависимые договоры, где есть основной договор и акцессорный (les ensembles de contrats à dépendance unilatérale)³⁰⁰.

Для взаимозависимых договоров правовой эффект прекращения наступает при прекращении одного любого из договоров, а для другой категории только прекращение основного договора влечет прекращение акцессорного, но не наоборот³⁰¹. Однако взаимозависимые договоры распространены намного меньше, чем договорные связи, состоящие из основного и акцессорного договора.

В Директиве 2008/48/ЕС³⁰² проводится также деление на связанные договоры и сопутствующие договоры. Данная классификация не тождественна ранее приведенной: взаимозависимые договоры полностью включаются в связанные договоры по смыслу Директивы 2008/48/ЕС, в то время как категория основного и акцессорного договора частично включается в связанные, а частично в сопутствующие договоры.

Понятие сопутствующих договоров не получило своего легального закрепления, в отличие от связанных договоров, однако примеры сопутствующих договоров неоднократно упоминаются, например, п. 22 преамбулы, ч. 3 с. 4 Директивы 2008/48/ЕС (договор страховая к договору кредита, договор банковского счета, договор обслуживания кредита).

Регулирование сопутствующих договоров содержится в ч. 4 ст. 14 Директивы 2008/48/ЕС, согласно которой отказ от основного договора влечет отпадение и сопутствующего договора, то есть реализуется аналогичный связанным договорам принцип домино. Отмечается, что обособление сопутствующих договоров от связанных обусловлено иной, не каузальной, связью между сопутствующими договорами и невозможностью распространения на последние всех последствий признания договоров связанными³⁰³.

Попытка включения в российское законодательство деления договоров на связанные и сопутствующие имела место в ранее рассмотренном законопроекте ФЗ «О потребительском кредите (займе)»³⁰⁴. Предлагаемое деление содержало копию ранее приведенного регулирования сопутствующих договоров. Однако в итоговый вариант закона данные нормы не были включены.

Опуская множество других классификаций связанных договоров (например, по количеству общих сторон договоров, порядку закрепления последствий признания связанными и др.), следует отметить связанные договоры, определяемые как связанные по признаку фидуциарности отношений сторон.

Такая связанность представляет собой последовательные однородные договоры между одними и теми же сторонами (например, регулярная поставка по заказу) или же схожие договорные отношения между теми же сторонами (договорные связи одной конструкции, но с разным предметом)³⁰⁵.

В доктринальной конструкции сети договоров, разработанной Г. Тойнбером, выделяется цепь договоров (chain of contracts, Vertagskette), представляющая собой договоры, основанные на общей фидуциарной каузе, договоры, связанные по звездообразной структуре (star-like, sternforming) и сеть договоров (Gitter)³⁰⁶.

Обоснованию выделения подобного типа связанных договоров, да и в целом отнесению таких договоров к связанным, служит наличие в договорах особой фидуциарной каузы³⁰⁷. Так, ненадлежащее выполнение стороной своих обязанностей по одному договору подрывает доверие контрагента к способности этой стороны надлежащим образом исполнять обязанности по другому договору. В данном случае возникает ситуация, когда кредитор вряд ли захочет продолжать сотрудничество с таким контрагентом и по другим договорам, по которым нарушений еще не было. В связи с этим такой кредитор в рамках фидуциарной цепочки договоров наделяется правом на отказ от иных договоров, входящих в круг отношений сторон.

Таким образом, связанные договоры представляют собой весьма разнообразную совокупность договорных связей, отличающихся по составу сторон, типу связанности, последствию применения к ним регулирования связанных договоров. При этом можно выделить связанные договоры, в широком понимании, и связанные договоры в узком смысле, которые имеют единую экономическую цель и теряют смысл при отпадении определенного или любого договора.

3.2. Последствия признания договоров связанными

3.2.1. Прекращение договоров и его последствия

Прекращение связанного договора при прекращении или признании недействительным другого договора — это наиболее распространенное последствие признания договоров связанными, которое предусмотрено в любом законодательстве, которое регулирует связанные договоры. Более того, в DCFR предусмотрено лишь единственное последствие признания договоров связанным — прекращение договора в случае утраты силы связанным³⁰⁸. С другой стороны, в ст. 1075 ГТК Аргентины возможность одностороннего отказа от связанного договора рассматривается как дополнительное средство защиты, перед которым в обязательном порядке должно идти приостановление исполнения. В национальном законодательстве Великобритании вовсе отсутствует такое последствие, как прекращение связанного договора.

В литературе прекращение договора в связи с прекращением связанного договора называется «принцип домино»³⁰⁹.

Оно может осуществляться по двум моделям:

1) автоматическая утрата силы связанного договора,

2) прекращение по волеизъявлению стороны.

Автоматическая утрата силы предусмотрена в Германии, Франции и Нидерландах, в то время как возможность одностороннего отказа от связанного договора предусмотрена в Директиве 2008/48/ЕС и в ст. 1075 ГТК Аргентины.

В связи с этим возникает вопрос, возможно ли сторонам, желающим продолжить исполнение связанного договора, игнорировать его автоматическое прекращение? При написании работы автору не встречались подобные решения в практике высших национальных судов.

Однако можно предложить следующее решение. Хотя, как было указано ранее, требования об эффекте связанности договоров во Франции и Германии является императивным, стоит учитывать цели установления такого регулирования. Как было показано ранее, целями во всех случаях являлась защита слабой стороны — потребителя — от негативных последствий разделения финансируемой и финансирующей сделки. В связи с этим теологическое толкование последствий прекращения одного из связанных договоров позволяет сделать вывод, что в случаях, когда получателю предоставления (потребитель, слабая сторона или любой участник, чья покупка финансируется) интересно оставление связанного договора в силе (например, между продавцом и покупателем произойдет реституция, и денежные средства будут использованы покупателем в иных целях), то оставление связанного договора в силе будет соответствовать интересам всех — и потребителя, и, очевидно, всех других сторон, в связи с чем может быть осуществлено.

В то же время более сложно будет обосновать подобное решение с точки зрения догматики. С точки зрения немецкой теории отпадения основания сделки данное решение реализовать вполне возможно: если одна сделка является существенным условием для заключения другой сделки, то, поскольку такое условие более не является существенным для сторон, его отпадение не влечет прекращение связанного договора. С другой стороны, в практике Кассационного суда Франции, как было показано ранее, прекращение связанного договора рассматривается как отпадение его каузы в виде другого договора. В такой ситуации своеобразную «конвалидацию» связанной сделки труднее обосновать с точки зрения догматики.

Российский правопорядок также имеет отдельное нормативное регулирование связанных договоров с последствием прекращения. Так, согласно ст. 618 ГК РФ прекращение договора аренды влечет прекращение субаренды, хотя такое правило является диспозитивным.

Финансируемая потребительская купли-продажа, как было отмечено, имеет свое нормативное регулирование в ч. 6 ст. 24 Закона о защите прав потребителей. Так, в случае возврата товара ненадлежащего качества, приобретенного потребителем за счет потребительского кредита, продавец обязан возвратить потребителю уплаченную за товар денежную сумму, а также возместить уплаченные потребителем проценты и иные платежи по договору потребительского кредита.

К формулированию предусмотренных в данной норме последствий можно отнестись критически в связи с проблемой неконтролируемости возврата кредита. Рассматриваемая норма не устанавливает обусловленность обязанности продавца по возмещению процентов по кредиту случаем, когда покупатель возвращает данный кредит непосредственно после получения стоимости товара от продавца. В то же время покупатель после возврата денежных средств от продавца может использовать их по своему усмотрению, в том числе и на покупку товара у другого продавца. При буквальном прочтении рассматриваемой нормы продавец некачественного товара и в таком случае обязан возместить уплаченные покупателем убытки.

Данная проблема возникает в связи с отсутствием автоматического прекращения договора кредита после отпадения купли-продажи. Поскольку во всех ранее рассмотренных правопорядках финансирующий договор прекращается автоматически (за исключением Аргентины), то указанная выше проблема исключается.

В то же время телеологическое толкование ч. 6 ст. 24 Закона о защите прав потребителей должно исключать такие случаи, поскольку продавец должен нести риск возмещения только тех убытков, которые связаны с его нарушением, а значит его обязанность должна покрывать только проценты за период с момента взятия кредита (или с момента оплаты товара, если между этим был значительный временной разрыв, поскольку, опять-таки, отсутствие критерия связанности может привести к использованию кредита значительно позднее после его получения) до момента возврата суммы товара от продавца покупателю.

Следовательно, нам представляется, что регулирование последствий в виде наделения стороны правом на односторонний отказ от связанного договора вследствие прекращения другого договора является более гибким и правильным решением с учетом выше указанных причин.

Следующим вопросом, который обладает не меньшим разнообразием в своем регулировании, является вопрос последствий прекращения договора. Можно выделить 2 модели такого прекращения:

1) реституция в порядке, не учитывающем связанные договоры (Франция, Директива 2008/48/ЕС),

2) реституция в порядке, в котором осуществлялось предоставление (Германия, Нидерланды).

Первая модель представляется с точки зрения догматики более классической. Так, после прекращения связанного договора вслед за другим договором наступает последствие в виде реституции предоставления³¹⁰. Такая реституция осуществляется в рамках сторон договора.

Так, рассматривая дело о прекращении договора займа в связи с отпадением договора купли-продажи, Кассационный суд Франции делает вывод, что договор, вследствие отпадения каузы договора займа, прекращается на основании ст. 1186 ФГК, однако при этом обязанность заемщика вернуть долг (тело займа, т. е. без уплаты договорных процентов) не прекращается³¹¹. В другом деле суд делает вывод, что, вследствие прекращения договора купли-продажи, отпадает и договор займа, при этом заемщик обязан вернуть банку сумму займа, а банк заемщику³¹² проценты³¹³.

Следовательно, данная модель предполагает осуществление реституции в рамках сторон договора, то есть покупатель возвращает продавцу товар, продавец возвращает покупателю покупную цену, заемщик возвращает банку сумму займа, а банк уплаченные проценты (mutatis mutandis предшествующей сноске).

Вторая модель представляет собой более сложный механизм реституции, предусматривающей возврат не сторонами договора, а сторонами предоставления.

Так, ВС Нидерландов отмечает, что после расторжения связанного договора реституция всего предоставленного должна происходить по той же модели, как и осуществлялось первоначальное исполнение. То есть, поскольку кредитор в большинстве случаев перечисляет денежные средства непосредственно продавцу, то продавец обязан вернуть стоимость товара именно банку, а не покупателю.

Согласно § 358 ГГУ, предусмотрено, что, в случае предоставления суммы кредита продавцу полностью или частично, после прекращения договора кредита как связанной сделки, во-первых, кредитор по займу по отношению покупателю-заемщику вступает на место продавца, то есть происходит передача позиции по договору, во-вторых, продавец по отношению банка вступает на место покупателя аналогичным образом переменой позиции по договору.

С точки зрения первой перемены сторон банка и продавца в отношении покупателя, данная конструкция фактически сводит на нет проблему реституции стоимости товара от продавца и реституцию суммы долга покупателем. Поскольку теперь на банке лежит обязанность по возврату стоимости товара, а на покупателе — суммы займа, то данные обязанности подлежат автоматическому зачету (в комментарии говорится про сальдирование³¹⁴).

Стоит отметить, что такое регулирование направлено на исключение для потребителя рисков, связанных с платежеспособностью продавца, с осуществлением двухэтапной реституции.

Вторая перемена позиции покупателя и банка по отношению к продавцу, направлена на возмещение банку суммы долга. В таком случае продавец обязан возместить стоимость товара не покупателю, а банку, что и будет составлять сумму займа, если покупка финансировалась полностью, или будет покрывать также выплату банком стоимости товара покупателю³¹⁵.

В то же время такое регулирование может