Л. В. Терентьева

Трансграничные электронные сделки

Международно-правовое и национально-правовое регулирование

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.24+341.9

ББК 67.911.22+67.93

Т35

Автор:

Терентьева Л. В., профессор кафедры международного частного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, доцент.

Рецензенты:

Викторова Н. Н., доцент кафедры международного частного права Университета имени О. Е. Кутафина;

Луткова О. В., профессор кафедры международного частного права Университета имени О. Е. Кутафина.

В монографии рассматриваются отдельные аспекты правового регулирования трансграничной электронной коммерции. Исследуются понятия «электронная сделка» и «трансграничная электронная сделка», выявляется их соотношение, поднимаются вопросы условий соблюдения письменной формы электронных сделок в условиях трансграничного электронного документооборота, а также признания иностранной электронной подписи и трансграничной передачи и оборота персональных данных. В работе также разбираются трансграничные коммерческие и потребительские электронные сделки.

Законодательство приведено по состоянию на 1 августа 2024 г.

Монография рассчитана на научных работников, преподавателей, аспирантов, студентов.

УДК 341.24+341.9

ББК 67.911.22+67.93

© Терентьева Л. В., 2025

© ООО «Проспект», 2025

ВВЕДЕНИЕ

Возможность оперативного проведения всех необходимых этапов коммерческих операций — выбор товаров и услуг, оформление заказа, обеспечение гарантии платежа, заключение сделок и в определенных случаях поставка и получение товара электронным способом — дали импульс для развития такого экономического явления, как электронная коммерция. Сложно представить себе современную жизнь вне электронной коммерции, принимая во внимание, что практически каждый повседневно пользуется возможностями поиска, заказа и оплаты товаров и услуг на маркетплейсах, которые представляют собой платформу электронной коммерции, выступающей посредником между покупателями и продавцами.

В потребительском сегменте (В2С) электронная коммерция имеет ряд преимуществ по сравнению с традиционной торговлей, которые заключаются в легкости преодоления географических ограничений, выстраивании гибкого графика работы за счет предоставления удаленной связи сотрудникам, наращивании ассортимента товаров без дополнительных издержек, выстраивании клиентоориентированного подхода в результате круглосуточной онлайн-поддержки потребителя и т. п. Неоспоримы преимущества безбумажного документооборота и в бизнесе (В2В). Внедрение электронных технологий во внутреннем и международном документообороте позволяет не только снижать временные, финансовые издержки, но и выстраивать четкий, транспарентный режим работы с документами.

Специфика электронной коммерции на сегодняшний день в наибольшей степени отвечает стратегии ведения бизнеса в соответствии с повсеместно внедряемыми стандартами ESG (Environmental (E) — окружающая среда; Social (S) — социальное развитие; (Governance (G) — управление компанией). По сравнению с традиционными торговыми площадками платформы электронной коммерции являются более экологичными, принимая во внимание, что эффективная цепочка поставок, отсутствие торговых помещений, необходимых для традиционной торговли, в большей степени отвечают экологическим стандартам в силу сокращения выбросов углекислого газа.

Значимые игроки электронной коммерции, такие как Amazon.com, Inc.; Apple, Inc.; Alibaba Group Holding Limited; eBay, Inc. и др., большую роль играют в формировании ESG-стандартов в целях устойчивого и ответственного ведения бизнеса. Так, для охлаждения дата-центров Amazon использует возобновляемые источники энергии — солнечные батареи и ветряные электростанции, оснащает крыши своих складских комплексов солнечными панелями, а к 2025 г. планирует на 100% перейти на возобновляемую энергию, которой будет обеспечивать центры обработки данных и выполнения заказов, физические магазины и офисы¹.

Соблюдая ESG-стандарты, компания не только реализует общие глобальные цели по сохранению экологического баланса в природе и соблюдению социального равенства, но и решает свои частные задачи по своему устойчивому продвижению на рынке. Для многих потребителей экологичность продукта, использование перерабатываемых материалов становятся одним из важных факторов при принятии решения о покупке — об этом говорят многочисленные отзывы, оставляемые потребителями на маркетплейсах².

Электронная коммерция, способствующая расширению сферы трансграничной торговли, является одним из ключевых направлений сотрудничества стран БРИКС. В п. 72 Казанской декларации, принятой в ходе 16-го саммита БРИКС 23 октября 2024 г., было отмечено, что электронная коммерция стала важной движущей силой глобального экономического роста международной торговли и притока иностранных инвестиций. С целью выхода предприятий стран — участниц БРИКС на мировые рынки должен быть решен ряд правовых задач: обеспечена защита прав участников электронной торговли, осуществлена эффективная защита персональных данных, разработаны онлайн-механизмы разрешения споров, преодолены различия технических и юридических стандартов при использовании электронной подписи.

Среди известных моделей электронной коммерции — бизнес-потребитель (B2C), бизнес для бизнеса (B2B), бизнес-государство (B2G), потребитель-потребителю (C2C), потребитель-бизнес (C2B), потребитель-государство (C2G), особое значение должно быть уделено сектору бизнес-потребитель (B2C), принимая во внимание, что население стран БРИКС, составляющее 42,19% мирового населения, обладает значительным потенциалом потребительского спроса. В этой связи особую важность наряду с иными приобретают вопросы защиты прав потребителей в сфере электронной коммерции.

Глава 1. ТРАНСГРАНИЧНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ СДЕЛКА: ПОНЯТИЕ, ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

1.1. Соотношение понятий «электронная коммерция» и «электронная торговля»

История электронной коммерции началась задолго до масштабного использования возможностей сети Интернет. Ее предшественником стал телешопинг, под которым понималось оформление заказов товаров, демонстрируемых на экране телевизора. В 1979 г. в США Майкл Алдрих связал воедино местное кабельное телевидение с компьютером, используя инфраструктуру стационарных телефонных линий³.

В том понимании, которое придается электронной коммерции сегодня, она появилась в начале 90-х гг. — с созданием компанией «Амазон» первой торговой площадки на веб-сайте⁴. С этого момента понятие «электронная коммерция» прочно вошло в коммерческий и правовой оборот.

В доктрине и правовых актах наряду с понятием «электронная коммерция» фигурирует также понятие «электронная торговля». В Типовом законе, разработанном Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Model Law on Electronic Commerce (1996), который не вполне аутентично переводится на русский язык как «Типовой закон „Об электронной торговле“» (далее предлагается использовать вариант русского перевода — Типовой закон об электронной торговле 1996 г.), не дается определения электронной коммерции. В примечании к ст. 1 говорится, что данное понятие следует толковать широко с тем, чтобы оно охватывало вопросы, вытекающие из всех отношений торгового характера — как договорных, так и не договорных. При этом в соответствии с примечанием, отношения торгового характера должны включать сделки, не ограничиваясь ими, любые торговые сделки на поставку товаров или услуг или обмен товарами или услугами, дистрибьюторские соглашения, коммерческое представительство и агентские отношения, факторинг, лизинг, строительство промышленных объектов, предоставление консультативных услуг, инжиниринг, куплю/продажу лицензий, инвестирование, финансирование, банковские услуги, страхование, соглашения об эксплуатации или концессии, совместные предприятия и другие формы промышленного или предпринимательского сотрудничества, перевозку товаров и пассажиров воздушным, морским, железнодорожным или автомобильным транспортом⁵. Электронная коммерция, согласно Типовому закону об электронной торговле, не должна ограничиваться лишь рамками купли-продажи, поскольку охватывает целый ряд коммерческих гражданско-правовых сделок, заключаемых с помощью электронного обмена данными.

Под «электронным обменом данными» в Типовом законе понимается электронная передача с одного компьютера на другой информации с использованием согласованного стандарта структуризации информации. Тогда как «сообщение данных» означает информацию, подготовленную, отправленную, полученную или хранимую с помощью электронных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными, электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс, но не ограничиваясь ими.

Хотя передача данных путем электронного обмена данными представлена в Типовом законе в узком значении этого слова (передача данных стандартизированного формата между компьютерами), как отмечено в п. 31 Руководства по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 года, Типовой закон исходит из принципа технологической нейтральности, а именно: никакой способ передачи сообщений не должен быть дискриминирован и исключен из сферы применения Типового закона ввиду вероятной необходимости учета будущих технических новшеств⁶.

В Директиве Европейского парламента и Совета Европейского союза 2000/31/ЕС о некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке — в частности, об электронной коммерции 2000 г. (Директива об электронной коммерции) — также предусмотрен широкий подход к определению электронной коммерции, хотя данное понятие напрямую не определяется. В Директиве используется понятие «информационные общественные услуги», которое определяется как услуга информационного сообщества, оказываемая за вознаграждение, дистанционно, посредством электронной связи и по индивидуальному запросу.

В российской доктрине зачастую понятия «электронная коммерция», «электронная торговля» и «интернет-коммерция» используются как тождественные. Между тем электронная коммерция, изначально ограничивающаяся операциями купли-продажи и перечислением денежных средств по компьютерным сетям, на сегодняшний день охватывает широкий круг коммерческих отношений, что не позволяет отождествлять понятия «электронная коммерция» и «электронная торговля». В Оксфордском словаре указано, что «коммерция (commerce) включает все формы торговли, а также услуги, которые содействуют торговле»⁷.

ГК РФ само понятие «коммерция» не содержит, но оперирует прилагательными, образованными от указанного слова: «деятельность коммерческой организации», «коммерческие цели», «коммерческая ценность» и т. п. Исходя из ч. 1 ст. 50 ГК РФ, дающей определение юридических лиц, под коммерческой деятельностью понимается деятельность, направленная на извлечение прибыли. В абз. 3 ч. 1 ст. 2 ГК РФ дается определение предпринимательской деятельности, под которой понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Понятием «торговая деятельность» может обозначаться только такая разновидность предпринимательской и коммерческой деятельности, как непосредственное осуществление торговли, то есть систематическое осуществление продажи вещей (товаров) с целью получения прибыли.

В проекте ФЗ РФ «Об электронной торговле», внесенном в Государственную Думу 16 июня 2006 г. (15 июня 2011 г. законопроект был отклонен Государственной Думой)⁸, давалось определение понятия «электронная торговля», под которым понималось «заключение путем обмена электронными документами следующих сделок, предусмотренных ГК РФ (но не ограничиваясь ими): купли-продажи, поставки, возмездного оказания услуг, перевозки, займа и кредита, финансирования под уступку денежного требования, банковского вклада, банковского счета, расчетов, хранения, страхования, поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления имуществом, коммерческой концессией, простого товарищества, публичного обещания награды, публичного конкурса, а также приобретением и осуществлением с использованием электронных средств иных прав и обязанностей в сфере предпринимательской деятельности»⁹. Таким образом, объем определяемого слова «электронная торговля» оказывается ýже самого определения, содержание которого логически должно охватываться термином «электронная коммерция». С учетом вышеизложенного, к коммерческим отношениям, содержащим широкий круг гражданско-правовых отношений, следует применять более точный термин «электронная коммерция».

Исходя из преимущественно коммерческих (стоимостных) отношений, которые охватываются электронной коммерцией, можно заключить, что электронная коммерция — это прежде всего одна из форм предпринимательской деятельности, преимущественно выражающаяся через посредническую и закупочную электронную деятельность с целью получения прибыли и осуществляемая электронным способом. Использование отечественными авторами терминов «электронная торговля» и «электронная коммерция» в качестве синонимов представляется не совсем оправданным, поскольку последний термин не ограничивается только торговлей.

В литературе также высказывалось мнение о том, что использование терминов «электронная коммерция» и «электронная торговля» должно быть с определенной степенью условности, так как данные термины не вполне адекватно соответствуют реальным правоотношениям. По мнению специалистов, использовать вид связи в качестве доминирующего понятия в определении нельзя, поскольку электронная коммерция и электронная торговля подразумевают под собой заключение коммерческих сделок, посредством телефонной, телеграфной, телексной, мобильной связи. Последние мало чем отличаются от сделок, заключаемых в традиционной форме посредством почтового, телеграфного, телетайпного, телексного обмена письмами¹⁰. В отношении электронной коммерции было справедливо высказано предложение, чтобы при определении данного явления учитывалась «возможность появления новых технологий передачи данных, которые будут регулироваться законодательством об электронной торговле»¹¹.

Аналогичная концепция широкого подхода к будущим техническим усовершенствованиям в области средств передачи сообщений отражена в Руководстве по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ «Об электронной коммерции» 1996 г., где говорится, что Типовой закон предназначен не только для применения в контексте существующих электронных, оптических или аналогичных средств передачи данных, но также и для учета новейших технологических разработок (п. 31)¹².

Действительно, способы передачи данных имеют тенденцию трансформации в более сложные технические способы. Процесс проникновения технологий электронной коммерции во все области экономических отношений продолжается по сей день. В связи с этим при определении электронной коммерции и электронной торговли способы передачи данных не должны быть исчерпывающе представлены в определении. Достаточно указать примерный перечень таких способов с оговоркой их широкого характера. Именно такой подход позволит выработать универсальное определение, не требующее последующих изменений, связанных с развитием рассматриваемых технологий. В то же время заключение договоров электронным способом на сегодняшний день является одним из основных.

Наряду с электронной коммерцией в доктрине и практике используется понятие «электронный бизнес», который зачастую в доктрине отождествляется с электронной коммерцией. В ряде работ «электронный бизнес» в большей степени раскрывается не как правовое, а как экономическое понятие, а именно в качестве деловой активности, использующей возможности информационных сетей для преобразования внутренних и внешних связей компании с целью получения прибыли. К основным составляющим электронного бизнеса в доктрине относят внутреннюю организацию компании на базе единой информационной сети (интранет) и внешнее взаимодействие с партнерами, поставщиками и клиентами посредством сетей экстранет и интранет¹³. При этом ученые отмечают, что основной целью создания сети интранет является повышение эффективности взаимодействия сотрудников и оптимизации процессов планирования и управления компанией¹⁴.

А. И. Савельев отмечает, что понятие электронного бизнеса шире понятия электронной коммерции за счет включения в него различных информационных технологий, направленных на оптимизацию внутренних бизнес-процессов компании. Электронную коммерцию автор представляет как разновидность электронного бизнеса, которая представляет собой отношения, связанные с заключением, исполнением сделок посредством сети Интернет¹⁵.

Разграничение понятий коммерции и бизнеса по вышеуказанным критериям представляется не вполне понятным.

Во-первых, восприятие электронной коммерции исключительно как сделок, заключаемых и исполняемых с помощью информационных сетей, не вполне соотносится с родовым понятием «коммерция», которое определяется как деятельность, направленная на извлечение прибыли. Необходимо разграничивать понятия «электронная коммерция» и «электронная сделка»: под последней следует понимать гражданско-правовую сделку, заключаемую (а в ряде случаев — и исполняемую) в электронной форме.

Во-вторых, содержание понятий «бизнес» и «предпринимательская деятельность» в доктрине определяются практически единообразно: ведение деятельности, направленной на систематическое получение прибыли¹⁶. Категория «бизнес» используется в российских нормативных актах, но без определения ее содержания¹⁷. Электронные формы осуществления коммерции и бизнеса не обнаруживают существенных различий в их содержании.

Следует отметить, что электронная коммерция представляет собой многозначное понятие, которому в зависимости от контекста (правового, экономического, социального) придается свое специфическое значение. Так, в рамках экономической науки электронная коммерция определяется как сфера цифровой экономики, включающая в себя торговые и финансовые операции, осуществляемые с помощью различных электронных технологий¹⁸. С этих позиций под электронной коммерцией следует понимать одну из форм предпринимательской деятельности, преимущественно выражающуюся через посредническую и закупочную электронную деятельность с целью получения прибыли и осуществляемую электронным способом.

В рамках правовых наук электронная коммерция должна определяться с некоторой долей условности, принимая во внимание собирательность данного понятия. Здесь внимание прежде всего фокусируется на правовом регулировании ведения электронного бизнеса (электронной коммерции). В объем данного понятия прежде всего входят особенности заключения и исполнения электронных сделок, а также вытекающие из этого вопросы установления подсудности, защиты прав потребителей, лицензирования, налогового регулирования, защиты персональных данных и т. п.

Таким образом, заключение и исполнение электронных сделок является одной из составляющих осуществления электронной коммерции (электронного бизнеса).

Отдельно следует выделить смарт-контракты, вопрос о правовой природе которых в доктрине до сих пор является весьма дискуссионным. Под смарт-контрактом различные исследователи понимают компьютерную программу, компьютерный код, специальный электронный алгоритм, гражданско-правовую сделку, способ исполнения и (или) обеспечения исполнения обязательств¹⁹.

Реализуется смарт-контракт на платформе блокчейн, представляющей собой алгоритм распределенного реестра, который обеспечивает самоисполнимость условий, предусмотренных в данном контракте.

Оставляя за рамками настоящей работы вопрос о правовой природе смарт-контракта, требующего отдельного самостоятельного исследования, следует согласиться с позицией Л. Ю. Василевской о невозможности трактовки смарт-контракта в качестве гражданско-правового договора. В качестве одного из аргументов автором приводится затруднительность восприятия условий смарт-контракта для сторон, поскольку смарт-контракт представляет собой компьютерный код, составленный на языке программирования²⁰. Кроме того, отмечает ученый, не может состояться автоматизированное расторжение смарт-контракта, поскольку программа не в состоянии адекватно отразить в виде кода нарушение условий договора²¹.

Специального регулирования смарт-контракта в российском законе на сегодняшний день не предусмотрено. В то же время абз. 2 ст. 309 ГК РФ, который предусматривает, что условиями сделки может быть предусмотрено исполнение ее сторонами возникающих из нее обязательств при наступлении определенных обстоятельств без направленного на исполнение обязательства отдельно выраженного дополнительного волеизъявления его сторон путем применения информационных технологий, определенных условиями сделки, по мнению Л. Ю. Василевской, не следует сводить исключительно к блокчейн-технологиям²².

В этой связи смарт-контракт требует дальнейшего научного осмысления, на основе которого должны быть сформированы законодательные решения в отношении его правовой природы и специфики регулирования. При этом смарт-контракт должен получить самостоятельное правовое регулирование как институт sui generis вне аналогий регулирования электронных сделок.

1.2. Понятие трансграничной электронной сделки

Принимая во внимание, что электронная коммерция может осуществляться как в национальном сегменте Интернета — Рунете, так и на иностранных площадках, следует разграничивать национальную и трансграничную электронную коммерцию. Крупными отечественными маркетплейсами на сегодняшний момент являются «ЯндексМаркет», Ozon, Wildberries, Lamoda. К наиболее успешным иностранным торговым площадкам следует отнести Amazon.com, Inc., Alibaba Group Holding Limited, eBay, Inc., AliExpress. Лидерами электронной трансграничной торговли являются США и Китай. В то же время, несмотря на лидирующие позиции стран Азии и США, в 2020–2021 гг. максимальный прирост объемов электронной торговли был именно в Российской Федерации — с 23% в 2020 г. до 34% в 2021 г.²³ В последующем в результате введения санкций, разрушения цепочек поставок, невозможности осуществления расчетов в валюте последовало существенное сокращение объемов трансграничной электронной коммерции²⁴. Замедление темпов роста электронной коммерции удалось снизить за счет принятого в 2022 г. по инициативе Российской Федерации решения Евразийской экономической комиссии о повышении действия порога беспошлинного ввоза товаров для физических лиц в 1000 евро до 1 октября 2023 г. В 2022–2023 гг. это решение продлевалось. По информации Евразийской экономической комиссии от 27 сентября 2023 г., до 1 апреля 2024 г. порог беспошлинного ввоза товаров для физических лиц составит 1000 евро и 31 кг — для товаров.

Год 2012-й стал началом отсчета двустороннего экономического сотрудничества Китая и России в сфере электронной торговли — после того, как компания Аlibaba Group вступила на российский рынок и стала сотрудничать с российскими электронными платежеспособными компаниями, мобильными поставщиками, что привело к дальнейшей реализации платежей по мобильным телефонам²⁵. В условиях санкционной политики недружественных государств российско-китайские отношения представляют особую значимость, принимая во внимание, что на официальном уровне ограничений на ввоз российских товаров и на осуществление финансовых операций с контрагентами из России Китай не вводил. В настоящее время такие китайские маркетплейсы, как AliExpress, Alibaba, JD.com и Dunhuang предоставляют услуги по купле-продаже услуг и товаров онлайн.

По данным китайской таможни, Россия занимает первое место среди стран СНГ в рамках инициативы «Один пояс — один путь» по объему трансграничной торговли с Китаем. Так, в 2021 г. Россия заняла пятое место после Вьетнама, Индии, Малайзии и Таиланда в трансграничном экспорте инструментами электронной коммерции Китая среди стран инициативы «Один пояс — один путь», увеличив объемы ввоза товаров в годовом исчислении на 31,44%²⁶. Объем электронной B2B-торговли между Россией и Китаем по итогам 2023 г. составил 1,54 млрд долларов и, по оценкам аналитиков, к 2027 г. он вырастет до 4,59 млрд долларов²⁷.

Выделение в рамках электронной коммерции трансграничной электронной коммерции требует определения данного понятия. Трансграничная электронная коммерция как правовое явление включает в себя заключение и исполнение трансграничных электронных сделок, а также вытекающие из этого вопросы установления судебной юрисдикции, защиты прав потребителей, персональных данных, лицензирования, таможенного и налогового регулирования и прочие вопросы.

Трансграничный характер сделки выявляется присутствием в отношении иностранного элемента в субъектном составе, объекте или юридическом факте.

Конструкция иностранного элемента предусмотрена в ст. 1186 ГК РФ: определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или… осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей. В п. 1 ст. 1186 ГК РФ названы лишь два наиболее часто встречающихся вида иностранных элементов, которыми может быть осложнено гражданско-правовое отношение: иностранный субъект и объект правоотношения, находящийся за границей. Третий вид иностранного элемента обозначен в доктрине в качестве «локализации за рубежом юридического факта, с которым связано возникновение, изменение или прекращение отношения»²⁸. К этому виду относятся, в частности, иностранные элементы, упомянутые в п. 1 ст. 1209 ГК (совершение сделки за границей) и в п. 2 ст. 1219 ГК (причинение вреда за границей).

Отсутствие исчерпывающего перечня проявлений иностранного элемента позволяет учитывать и иные возможные случаи его присутствия в частноправовом отношении.

В комментарии к ч. 3 ГК РФ под объектом гражданских прав, находящимся за границей, понимаются объекты материального мира: по терминологии гражданского права — «вещи», в том числе недвижимые и движимые (см. ст. 128, 130 ГК РФ). Авторами комментария также указано, что в качестве иностранного элемента гражданского правоотношения (вещи) могут выступать также материальные носители результатов интеллектуальной деятельности: произведения живописи, скульптуры и т. п., диски с программным обеспечением и др.²⁹ Между тем сама ст. 1186 ГК РФ подобных ограничений не содержит.

Более широкий подход к содержанию объекта предусмотрен в Постановлении Пленума ВС РФ от 27 июня 2017 г. № 23 «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом» (далее — Постановление Пленума ВС 2017 г. № 23). В соответствии с указанным Постановлением «под делами по экономическим спорам, возникающими из отношений, осложненных иностранным элементом, понимаются дела:

— с участием иностранных лиц;

— по спорам, предметом которых являются права на имущество, иной объект, находящийся на территории иностранного государства (например, права на имущество в иностранном государстве, которыми обладает российская организация, права на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, находящиеся или зарегистрированные в иностранном государстве);

— по спорам, связанным с юридическим фактом, имевшим место на территории иностранного государства, в частности спору, вытекающему из обязательств, возникающих из причинения вреда, произошедшего в иностранном государстве»³⁰.

Отличием понятий иностранного элемента, изложенных в ГК РФ и Постановлении Пленума ВС 2017 г. № 23, является то, что в последнем структурное содержание иностранного элемента приведено в исчерпывающем виде: субъект, объект и юридический факт. Тогда как ст. 1186 ГК РФ оставляет перечень иностранного элемента открытым посредством конструкции «иной иностранный элемент». Кроме того, к объекту отнесены права на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, находящиеся или зарегистрированные в иностранном государстве. Общим подходом указанных документов является то, что иностранный элемент выявляется исключительно в материальном отношении.

Терминологическая неточность при оперировании категорией иностранного элемента была выявлена А. А. Рубановым, который справедливо указывал, что элементом правоотношения является сам участник (субъект), а не его гражданство; объектом правоотношения выступает не место нахождения вещи, а сама вещь; наконец, для юридического факта как такового в структуре правоотношения вообще не находится места³¹. Развивая данную мысль, Л. П. Ануфриева отмечает, что сам факт иностранного гражданства или местонахождения вещи за границей либо события, происшедшего за рубежом, еще недостаточен для того, чтобы регулирование осуществлялось именно нормами международного частного права, а не какой-либо другой отраслью права³². По мнению автора, признак проявления юридической связи общественного отношения с правопорядками двух или более государств с большей юридической точностью, нежели «иностранный элемент», способствует определению объекта регулирования в международном частном праве. Как полагает Л. П. Ануфриева, существенным фактором является не столько физическое местоположение вещи, сколько постановка вопроса: какой закон наделил лицо или лиц правом на данную вещь, по нормам какого (отечественного или иностранного) государства оно возникло, в силу чего на регулирование данного отношения может претендовать не один, а два или несколько правопорядков?³³

К проблемам иностранного элемента традиционно относится его возможное формальное наличие в отношении, в силу которого на основании ст. 1186 ГК РФ должен быть поставлен вопрос о поиске применимого к отношению праву. Например, российские юридические лица заключают за рубежом сделку в отношении находящегося в России имущества. При отсутствии связи с правопорядками двух и более государств данное отношение тем не менее осложнено иностранным элементом в виде юридического факта, имевшего место на территории иностранного государства. Факт осложнения иностранным элементом сделки позволяет сторонам обратиться к ст. 1210 ГК РФ и осуществить выбор применимого права, хотя сама сделка не может считаться трансграничной в силу того, что иностранный элемент не обнаруживает связи данного отношения с правопорядками двух и более государств.

В еще большей степени проблема формального наличия иностранного элемента обостряется в информационно-коммуникационную эпоху, когда иностранные характеристики могут быть выявлены фактически во всех структурных элементах правоотношения.

Широкое определение объекта гражданских прав позволяет относить к ним объекты, не имеющие материального выражения и существующие исключительно в сети Интернет (например, цифровой товар или доменное имя). Иностранные характеристики таких объектов могут быть легко установлены, если учитывать адрес доменного имени интернет-сайта или государство нахождения сервера, поддерживающего работу соответствующего интернет-сайта. Так, объект в сети Интернет может быть размещен на интернет-сайте, доменное имя которого говорит о его принадлежности одному государству, а сервер, поддерживающий данный интернет-сайт, может находиться на территории другого государства. Данный факт местонахождения сервера в пределах границ иностранного государства может привести к заключению, что сервер действует как иностранный субъект или что объект правоотношения — «цифровой товар» — находится за границей. Хотя идентифицирующие характеристики местонахождения объекта, такие как доменное имя интернет-сайта и адрес веб-сервера, не во всех случаях будут иметь значение для квалификации отношения в качестве трансграничного ввиду отсутствия объективной связи между отношением с иностранным элементом и иностранным правопорядком.

В равной степени отношение может быть осложнено иностранным элементом в субъектном составе при участии иностранного оператора информационной системы, владельца сайта в сети Интернет, провайдера хостинга, иностранного маркетплейса.

Маркетплейсы подпадают под регулирование как общих норм ГК РФ, так и Закона РФ «О защите прав потребителей» (1992), регулирующего деятельность владельца агрегатора информации. В подп. 1.2 п. 1 ст. 9 указанного закона предусмотрена обязанность владельца агрегатора довести до сведения потребителей информацию о себе и продавце (исполнителе) и об имеющихся изменениях в указанной информации — посредством размещения на своем сайте и (или) странице сайта в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Маркетплейс также выступает в роли информационного посредника, который в соответствии со ст. 1253.1 ГК РФ квалифицируется как лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети³⁴.

Весьма вероятна ситуация заключения договора между покупателем и продавцом, которые находятся на территории одной страны, на маркетплейсе, администрируемом иностранным лицом.

Таким образом, сеть Интернет обусловливает возможность выявления иностранного элемента фактически в любых структурных компонентах частноправового отношения, что позволяет искусственно подчинять его правопорядку иностранного государства. При этом динамика развития и совершенствования информационных технологий не позволяет сформулировать перечень правил, где бы четко отображалась степень интенсивности иностранного элемента в отношениях, связанных с использованием киберпространства.

Наиболее совершенным инструментом могло бы стать расширение дискреционных полномочий судьи, которые в международном частном праве проявляются наиболее отчетливо при установлении международной юрисдикции и поиске применимого права на основе принципа «тесной связи» (п. 10 ч. 1 ст. 247 АПК РФ; ч. 1 ст. 1186 ГК РФ; ч. 9 ст. 1211 ГК РФ). Как представляется, дискреция суда должна иметь место не только при решении вопроса о своей юрисдикции и о том, какое право наиболее тесно связано с отношением, но и в вопросах квалификации отношения в качестве трансграничного. Формальное наличие иностранного элемента не должно автоматически свидетельствовать о трансграничном характере отношения. Трансграничный характер отношения должен проявляться только при обнаружении судом юридической связи общественного отношения с правопорядками двух или более государств.

В равной степени и электронные сделки как средство индивидуального регулирования общественных отношений будут приобретать трансграничный характер только при установленной судом видимой связи соответствующей сделки с правопорядками двух или более государств, с учетом конкретных обстоятельств.

1.3. Национально-правовое и международно-правовое регулирование трансграничных электронных коммерческих сделок

Правовое регулирование электронных трансграничных частноправовых сделок закреплено в различных нормативных источниках.

Условия о признании сделки заключенной с помощью электронных либо иных технических средств как сделки, заключенной в письменной форме, содержатся в ст. 160 Гражданского кодекса РФ. Отношения в области использования электронных подписей при совершении гражданско-правовых сделок урегулированы ФЗ «Об электронной подписи» (2011). Специальный нормативный акт, который бы регулировал все аспекты частноправовых сделок, заключенных с помощью электронного обмена данными, в российском законодательстве отсутствует, хотя работа в этом направлении ведется давно.

С 2000 г. в Государственную Думу было представлено немало законопроектов (проекты Федерального закона «Об электронной торговле», «Об электронном документе», «О сделках, совершаемых при помощи электронных средств» и т. п.), ряд которых либо снимался, либо отклонялся Государственной Думой в одном из чтений. 16 июня 2006 г. был внесен Проект Федерального закона «Об электронной торговле» в новой редакции, спустя 5 лет, 15 июня 2011 г., законопроект был отклонен Государственной Думой³⁵. Той же датой — 15 июня 2011 г. — был отклонен внесенный 7 апреля 2005 г. новый Проект Федерального закона «Об электронном документе»³⁶.

5 марта 2024 г. внесен Проект ФЗ № 568223-8 «О государственном регулировании торговой деятельности агрегаторов информации о товарах в Российской Федерации и о внесении изменений в Федеральный закон „Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации“». Хотя закон регулирует только вопросы заключения договоров розничной купли-продажи товаров исключительно дистанционным способом, указанный проект можно отнести к специальным законам об электронной торговле, что, как отмечено в пояснительной записке, будет способствовать ее развитию и позволит обеспечить совершенствование качества работы агрегаторов информации на товары, то есть онлайн-платформы, на которых размещается информация о товарах в РФ, и стимулировать возможность выхода российских онлайн-сервисов в сфере электронной торговли на международные рынки³⁷.

Международная унификация в сфере электронной коммерции имеет более давнюю историю. Так, с середины 90-х гг. на сессиях Рабочей группы ЮНСИТРАЛ ООН Комиссией по праву международной торговли были поставлены вопросы о путях решения проблемы устранения барьеров к использованию электронных сообщений в международных договорах. Первым вариантом решения стала разработка нового международного юридического акта, закрепляющего единообразные правила обмена электронными данными, вторым — внесение поправок или пересмотр конвенций, уже вступивших в силу.

В ходе проведенного Комиссией исследования было решено, что вариант внесения поправок или пересмотра конвенций, уже вступивших в силу, представляется наиболее трудоемким — ввиду масштабности данной проблемы: около 30 конвенций, многосторонних соглашений, единообразных типовых законов, которые касаются международных торговых отношений или международных перевозок. Кроме того, правовая процедура внесения поправок или пересмотра данных конвенций и многосторонних соглашений неодинакова. Поскольку принятие поправок и заключение соглашения об изменении многосторонних договоров между определенными участниками приводит к неравнозначному содержанию текста конвенции в отношении всех государств-участников³⁸, было принято решение устранить разночтения толкования международных документов об их применимости к электронным сделкам посредством создания единого международного документа, которым в 2005 г. стала Конвенция ООН «Об использовании электронных сообщений в международных договорах» (далее — Нью-Йоркская конвенция 2005 г.)³⁹.

В этой связи, при отсутствии специального национального закона, регулирующего электронный документооборот в РФ, действует ратифицированная Россией в 2014 г. Нью-Йоркская конвенция 2005 г.

Перевод оригинального названия данной конвенции Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts представляется не совсем точным, поскольку предметом ее регулирования являются именно международные частноправовые контракты, а не международные договоры, заключаемые субъектами международного публичного права. В данном случае переводчики, скорее, отдали дань традиции переводу подобных конвенций, как, например, United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods 1980 г. — Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. В этих целях в Постановлении Правительства РФ от 24 октября 2013 г. № 940 отображено, что Российская Федерация приняла Нью-Йоркскую конвенцию 2005 г. с заявлением, что под международными договорами применительно к конвенции понимаются договоры гражданско-правового характера с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц, а также осложненные иным иностранным элементом.

Нью-Йоркская конвенция 2005 г. вступила в силу 1 марта 2013 г. Для РФ Конвенция вступила в силу 1 августа 2014 г. Основной целью Конвенции является адаптация международных конвенций, принятых в XX в., учитывающих только бумажный документооборот, к условиям электронного документооборота. Наряду с Россией данную Конвенцию ратифицировали: Азербайджан, Бахрейн, Белиз, Бенин, Гондурас, Доминиканская Республика, Камерун, Кирибати, Конго, Монголия, Черногория, Сингапур, Фиджи, Филиппины, Шри-Ланка, Тувалу.

Сферой применения данной Конвенции является использование электронных сообщений в связи с заключением или исполнением договоров. Цель Конвенции — определить правовой статус электронных сообщений в связи с заключением или исполнением договоров.

Нью-Йоркская конвенция 2005 г. определяет правовой статус электронных сообщений в связи с заключением или исполнением договоров, раскрывает понятия «сообщение», «электронное сообщение», «сообщение данных», «информационная система» и т. п.

Под «сообщением» в Нью-Йоркской конвенции понимается любое заявление, декларация, требование, уведомление или просьба, включая оферту и акцепт оферты, которые сторонам требуется сделать или которые они решают сделать в связи с заключением или исполнением договора. «Электронное сообщение» означает любое сообщение, которое стороны передают с помощью сообщений данных.

В свою очередь «сообщение данных» представляет собой информацию, подготовленную, отправленную, полученную или хранимую с помощью электронных, магнитных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными, электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс, но не ограничиваясь ими.

Как видно из определений, содержание одного из них в той или иной степени участвует в составе друг друга, в результате чего получается не очень логичное дублирование. Так, если объединить понятия «сообщение» и «сообщение данных», получается, что «электронное сообщение» — это сообщение, которое должно передаваться с помощью сообщения данных, а именно информации, которая, по своей сути, сама по себе представляет собой сведения, сообщения (данные) — независимо от формы их предоставления. Если убрать определенную тавтологичность и учесть все составляющие элементы понятия «электронное сообщение» в Нью-Йоркской конвенции 2005 г., то можно сконструировать более полное и детальное определение.

Под «электронным сообщением» следует понимать любое сообщение (заявление, декларацию, требование, уведомление или просьбу, включая оферту и акцепт оферты, в связи с заключением или исполнением договора), которое стороны передают с помощью электронных, магнитных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными, электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс, но не ограничиваясь ими.

Таким образом, несмотря на то что в определяемом слове присутствует прилагательное «электронный», в самом определении предусмотрен весьма широкий набор способов передачи информации, которые, как видно из определения, не ограничиваются исключительно электронными средствами — в целях так называемой технологической нейтральности.

В соответствии с п. 1 ст. 20 Нью-Йоркской конвенции 2005 г. ее положения применяются к использованию электронных сообщений в связи с заключением или исполнением договора, к которому применяется любая из следующих международных конвенций, договаривающимся государством которых является или может стать договаривающееся государство Нью-Йоркской конвенции 2005 г.: Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.; Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. и Протокол к ней (Вена, 1980 г.); Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (1980 г.); Конвенция ООН об ответственности операторов транспортных терминалов в международной торговле (Вена, 1991 г.); Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 1995 г.); Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (Нью-Йорк, 2001 г.).

В соответствии с п. 2 ст. 20 Нью-Йоркской конвенции 2005 г. перечень вышеназванных конвенций может быть и расширен путем включения в него любой другой международной конвенции, если только государство не заявило в соответствии со ст. 21 Конвенции, что оно не будет связано с соответствующим пунктом данной статьи. При ратификации Российской Федерацией никаких заявлений в отношении данного пункта не было сделано, что говорит о возможности применения Нью-Йоркской конвенции 2005 г. к широкому кругу международных конвенций.

Несмотря на то, что демаркационную линию между внутренним и международным электронным документооборотом провести достаточно сложно, Нью-Йоркская конвенция 2005 г. регулирует заключение именно международных контрактов. Признаком «международности»⁴⁰ указанных контрактов был избран критерий, получивший широкое распространение в международных договорах, разработанных еще в то время, когда электронная коммерция не имела широкого распространения.

Так, обязательным условием для признания контракта в качестве международного и, соответственно, подпадающего под регулирование Нью-Йоркской конвенции 2005 г., является местонахождение коммерческих предприятий сторон в разных государствах, что также предусмотрено и в Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (далее — Венская конвенция 1980 г.), Нью-Йоркской конвенции об исковой давности 1974 г., Конвенции УНИДРУА о финансовом лизинге 1988 г., Конвенции УНИДРУА о международных факторинговых операциях 1988 г.

Так же, как и Венская конвенции 1980 г., Нью-Йоркская конвенция 2005 г. имеет диспозитивный характер, проявляющийся на двух уровнях, обращенный как к сторонам договора, так и к государствам, подписавшим Нью-Йоркскую конвенцию. Согласно ст. 19 Нью-Йоркской конвенции 2005 г. стороны могут исключить ее применение полностью, отступить или изменить любое конкретное ее положение. Государства при подписании могут ограничить применение конвенции, оговорив, что она будет применяться, когда:

a) государства, в которых находятся коммерческие предприятия сторон, являются договаривающимися государствами настоящей конвенции;

б) стороны договорились о ее применении.

В постановлении Правительства РФ от 24 октября 2013 г. № 940 отмечено, что Российская Федерация в соответствии с п. 1 ст. 19 Нью-Йоркской конвенции 2005 г. будет применять Конвенцию в случаях, когда стороны международного договора договорились о ее применении. Таким образом, Нью-Йоркская конвенция 2005 г. не может автоматически применяться к международным контрактам при отсутствии соглашения сторон.

Как и иные международные конвенции, Нью-Йоркская конвенция 2005 г. использует термин «коммерческое предприятие», но не определяет, что следует понимать под местом нахождения коммерческого предприятия.

Между российским и английским текстами конвенционного материала, закрепляющего данный критерий, имеются определенные разночтения данного термина: в английском варианте — place of business; в русском — «место нахождения коммерческого предприятия». В английском тексте понятие place of business обозначает местонахождение предприятия как гражданско-правового субъекта — юридического лица, которое может быть растолковано как местонахождение административного центра. В п. 3 ст. 1 Нью-Йоркской конвенции 2005 г., так же, как и в п. 3. ст. 1 Венской конвенции «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г. закреплено, что «…ни государственная принадлежность сторон, ни их гражданский или торговый статус… не принимаются во внимание при определении применимости настоящей Конвенции».

В комментариях к Венской конвенции российскими учеными указано, что речь идет о постоянном месте осуществления деловых операций. При этом авторами подчеркивалось, что место предпринимательской деятельности агента, совершающего сделку для любой из сторон договора международной купли-продажи, в силу только одного факта заключения подобной сделки не становится коммерческим предприятием данной стороны⁴¹. А. И. Муранов понимает под «локализованными за границей субъектами» «не только физических или юридических лиц, но также и филиалы, представительства, отделения юридических лиц и все то, что в современных документах права международной торговли именуется „коммерческим предприятием“ (place of business), если только они участвуют в сделке и исполняют ее самостоятельно как независимые субъекты, хотя и являясь составной частью какого-либо лица».

В. А. Канашевский подвергает критике данное утверждение, поскольку ни филиалы, ни представительства юридическими лицами не являются и, следовательно, в сделках не участвуют и не исполняют их самостоятельно как независимые субъекты⁴². В то же время далее В. А. Канашевским отмечено, что сделка, заключенная российским юридическим лицом с филиалом другого российского юридического лица за рубежом, очевидно, будет являться внешнеэкономической, если она не выходит за пределы правоспособности филиала в соответствии с положением о нем и законодательством иностранного государства.

В отличие от других конвенций, использующих в целях определения сферы своего применения данное понятие, Нью-Йоркская конвенция 2005 г. ввела ряд дополнительных уточняющих признаков при определении коммерческого предприятия. Так, в Нью-Йоркской конвенции 2005 г. обозначено, что под коммерческим предприятием понимается любое место, в котором сторона сохраняет не носящее временного характера предприятие для осуществления иной экономической деятельности, чем временное предоставление товаров или услуг из конкретного места.

В Нью-Йоркской конвенции 2005 г. не оговорено, насколько возможным представляется брать за основу предусмотренное в ней определение термина «местонахождение коммерческих предприятий» для традиционных международных сделок, заключенных не посредством обмена электронными сообщениями. На первый взгляд, данная Конвенция имеет свой специфичный предмет регулирования и, соответственно, толкование коммерческих предприятий, закрепленное в Нью-Йоркской конвенции 2005 г., будет применимо только к тем международным договорам международной купли-продажи, которые заключаются с использованием электронных сообщений.

С другой стороны, представляет интерес доктринальная позиция о возможности привлечения дополнительного материала в целях толкования международных актов. Так, В. А. Канашевский, анализируя порядок толкования положений Венской конвенции о международных договорах купли-продажи 1980 г., дает отрицательный ответ на вопрос: должны ли быть разрешены национальным правом вопросы, которые Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. обходит молчанием. По мнению ученого, «вопросы обязательственного статута, которые в Конвенции не урегулированы, надлежит решить с учетом ее международного характера (ст. 7). Это обстоятельство ориентирует суд или арбитраж на привлечение дополнительных материалов разработки самой Конвенции, дополнительных документов, таких как Принципы УНИДРУА, а также иностранной практики»⁴³.

Здесь следует дополнить аргументацию автора, что при квалификации понятия «коммерческое предприятие», толкование которого отсутствует в Венской конвенции 1980 г., равно как и в иных конвенциях по лизинговым и факторинговым операциям, суд в целях единообразного применения указанных международных документов может применять системный подход для толкования отдельных терминов, которые упоминаются в ряде международных договоров, но более детально определены в ином международном договоре. Таким образом, определение «коммерческое предприятие сторон», закрепленное в Нью-Йоркской конвенции 2005 г., вполне возможно брать за основу при решении вопроса о применении иных конвенций, использующих данное понятие в качестве критерия их распространения на отношения сторон.

Уточнение, сделанное в Нью-Йоркской конвенции 2005 г. в отношении места нахождения коммерческого предприятия стороны, снимает вопрос квалификации сделки в качестве внешнеэкономической с участием филиала, предоставляющего товар для конкретной сделки. Поставка товара филиалом российского юридического лица, находящегося за рубежом, другому российскому юридическому лицу вполне может квалифицироваться как временное предоставление товаров или услуг из конкретного места и, соответственно, в этом случае должно приниматься во внимание местонахождение головной организации.

Согласно Нью-Йоркской конвенции 2005 г., коммерческим предприятием какой-либо стороны считается место, указанное этой стороной, если только другая сторона не докажет, что сторона, сделавшая такое указание, не имеет коммерческого предприятия в этом месте. Аналогично правилам, предусмотренным в Венской конвенции 1980 г., если какая-либо сторона не указала коммерческое предприятие и имеет более одного коммерческого предприятия, коммерческим предприятием является то, которое с учетом обстоятельств, известных сторонам или предполагавшихся ими в любое время до или в момент заключения договора, имеет наиболее тесную связь с договором.

Нью-Йоркская конвенция 2005 г. сводит на нет дискуссию, которая в свое время имела место в научной литературе относительно возможности квалификации места расположения оборудования или же адреса интернет-сайта как места нахождения предприятия⁴⁴. В пп. 4 и 5 ст. 6 Нью-Йоркской конвенции 2005 г. разъяснено, что «какое-либо местонахождение не является коммерческим предприятием лишь в силу того, что в этом месте: а) находятся оборудование и технические средства, поддерживающие информационную систему, используемую какой-либо стороной в связи с заключением договора; или б) эта информационная система может быть доступна для других сторон. То обстоятельство, что какая-либо сторона использует доменное имя или адрес электронной почты, связанное с какой-либо конкретной страной, не создает само по себе презумпции, что ее коммерческое предприятие находится в этой стране». Таким образом, для субъекта, осуществляющего коммерческую деятельность в сети Интернет и не имеющего ни торгового помещения, ни офиса, ни склада, ни персонала, не являются идентифицирующими его признаками адрес интернет-сайта и веб-сервера.

Здесь следует отметить, что иной подход зафиксирован в Комментарии к Модельной конвенции организации экономического сотрудничества и развития по налогам на капитал 1992 г.⁴⁵ В комментариях к ст. 5 относительно определения постоянного представительства было отмечено, что место использования предприятием автоматизированного оборудования может являться постоянным представительством на территории государства, в котором оно расположено, если предприятие, ведущее деловую деятельность через веб-сайт, имеет сервер в собственном распоряжении, например, владеет (или арендует) и эксплуатирует сервер, на котором хранится и используется веб-сайт, место расположения сервера (п. 124).

Из сферы регулирования Нью-Йоркской конвенции 2005 г. исключены договоры, заключенные в личных, семейных или домашних целях, сделки на регулируемом фондовом рынке, сделки с иностранной валютой, межбанковские платежные системы, межбанковские платежные соглашения или расчетно-клиринговые системы для ценных бумаг или других финансовых активов или инструментов, передача обеспечительных прав в ценных бумагах или других финансовых активах или инструментах, хранящихся у посредника, или их продаже или ссуде, или владению ими, или соглашению об их обратной покупке. Конвенция также не применяется к переводным и простым векселям, транспортным накладным, коносаментам, складским распискам или любым оборотным документам или инструментам, которые дают предъявителю или бенефициару право потребовать поставки товаров или платежа денежной суммы.

Конвенция предоставляет право любому договаривающемуся государству исключить из сферы ее применения вопросы, которые оно указывает в заявлении, сделанном в момент подписания Конвенции. Российская Федерация предусмотрела такие исключения в Постановлении Правительства РФ от 24 октября 2013 г. № 940. В соответствии с указанным Постановлением Конвенция не будет применяться к сделкам, в отношении которых законодательством РФ установлена нотариальная форма или требование о государственной регистрации, а также к сделкам купли-продажи товаров, в отношении которых установлены запреты либо ограничения к перемещению через таможенную границу Таможенного союза.

В Конвенции обозначены время и место отправления и получения электронного сообщения (ст. 10 Нью-Йоркской конвенции 2005 г.).

Временем отправления электронного сообщения является момент, когда оно покидает информационную систему, находящуюся под контролем составителя или стороны, которая отправила его от имени составителя, или, если электронное сообщение не покинуло информационную систему, находящуюся под контролем составителя или стороны, которая отправила его от имени составителя, — момент получения электронного сообщения. Временем получения электронного сообщения является момент, когда создается возможность для его извлечения адресатом по электронному адресу, указанному адресатом. Временем получения электронного сообщения по другому электронному адресу адресата является момент, когда создается возможность для его извлечения адресатом по этому адресу и адресату становится известно о том, что электронное сообщение было отправлено по этому адресу. Считается, что возможность извлечения электронного сообщения адресатом создается в тот момент, когда оно поступает на электронный адрес адресата. Электронное сообщение считается отправленным в месте нахождения коммерческого предприятия составителя и считается полученным в месте нахождения коммерческого предприятия адресата, как они определяются в соответствии с Конвенцией.

1.4. Национально-правовое регулирование трансграничных электронных потребительских сделок

Потребитель фактически во всех правовых системах признается слабой стороной договора в силу ограниченных переговорных возможностей, непонимания значения юрисдикционных оговорок в контракте, а также давления со стороны предпринимателя: «или бери, или оставь»⁴⁶. В этой связи законы многих стран предоставляют дополнительные гарантии охраны и защиты его прав. Так, при заключении трансграничных контрактов с участием потребителя дополнительная защита, как правило, выражается в предоставлении более благоприятного для потребителя коллизионного регулирования, а также применении специальных правил, гарантирующих удобную для потребителя судебную юрисдикцию рассмотрения потребительских споров.

Активное вовлечение потребительских отношений в цифровую среду в ряде случаев может как усугублять и без того слабую позицию потребителя, заключающего договоры на цифровых платформах, большинство из которых работают по принципу предоплаты, так и зеркально отражать и распространять привычные акценты уязвимости позиции потребителя на профессиональную сторону.

Так, заключение соглашений на онлайн-ресурсах и электронных торговых площадках с иностранными потребителями может создавать сложности и для предпринимателя⁴⁷ ввиду трудности предвидения и оценки последствий применения к потребительским отношениям многочисленных защитных механизмов, предусмотренных в праве иностранного государства места жительства потребителя.

В этих целях в праве ряда государств в качестве защитного механизма как для потребителя, так и предпринимателя от установления юрисдикции иностранного суда и применения иностранного права используется критерий «направленная деятельность» предпринимателя на страну места жительства потребителя⁴⁸.

В отличие от права Европейского союза, где данный критерий применим как в целях предоставления коллизионной, так и юрисдикционной защиты потребителю, в российском законодательстве термин направленной деятельности присутствует только в сфере коллизионного регулирования отношений с участием потребителя, а именно в ст. 1212 ГК РФ.

В ст. 1212 ГК РФ воспроизведен достаточно сложный коллизионный механизм защиты в отношении потребителя, который применяется при наличии двухфакторной совокупности условий. Двухфакторная совокупность условий заключается в осуществлении профессиональной стороной деятельности в стране места жительства потребителя или направлении деятельности на страну места жительства потребителя, а также связи потребительского договора с деятельностью профессиональной стороны.

Следует отметить, что указанная модель защиты потребителей была впервые предусмотрена в Регламенте Европейского парламента и Совета Европейского союза 1215/2012 от 12 декабря 2012 г. «О юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам» (далее — «Брюссель I bis»)⁴⁹, которая впоследствии была также отражена и в Регламенте Европейского парламента и Совета Европейского союза от 17 июня 2008 г. «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам» (далее — «Рим I»)⁵⁰. Таким образом, в европейском праве двухфакторная совокупность условий обусловливает защиту прав потребителя в двух плоскостях: юрисдикционной и коллизионной.

В юрисдикционной плоскости права потребителя защищены тем, что судебное производство в отношении потребительского спора должно иметь место в суде государства места жительства потребителя (юрисдикционная защита). Коллизионная защита предполагает применение права страны места жительства потребителя при отсутствии соглашения сторон о применимом праве или же при наличии соглашения сторон о применимом праве — применение императивных норм права места жительства потребителя, которое при отсутствии выбора подлежало бы применению к соответствующим потребительским отношениям.

Коллизионная защита

Как было отмечено, российское право воспроизводит указанную двухфакторную совокупность условий только в сфере коллизионного регулирования (ст. 1212 ГК РФ), как в случае отсутствия выбора сторонами потребительского отношения применимого права, так и в случае наличия соглашения о применимом праве. Так, в п. 1 ст. 1212 ГК РФ допускается возможность выбора применимого права к договору с участием потребителя при условии защиты прав потребителя императивными нормами страны его места жительства.

Так же, как и в Регламенте «Рим I», в п. 1 ст. 1212 ГК РФ предусмотрено, что правило ограничения автономии воли сторон будет работать только при совокупном наличии двух факторов: во-первых, профессиональная сторона осуществляет свою деятельность в стране места жительства потребителя либо любыми способами направляет свою деятельность на территорию этой страны или территории нескольких стран, включая территорию страны места жительства потребителя; во-вторых, договор связан с такой деятельностью профессиональной стороны.

Если стороны не заключили соглашение о подлежащем применению праве, то при наличии данной двухфакторной совокупности условий, подтверждающей активную деятельность предпринимателя в стране места жительства потребителя, к договору с участием потребителя применяется право страны места жительства потребителя (п. 1 ст. 1212 ГК РФ).

В соответствии с Регламентом «Рим I» при отсутствии условий осуществления предпринимателем деятельности в стране места жительства потребителя или направления деятельности на данную страну, а также при наличии исключений, предусмотренных в п. 4 ст. 6 Регламента «Рим I», выбранное сторонами потребительского договора право применяется к отношениям сторон без каких бы то ни было ограничений.

В отличие от европейского подхода, допускающего в таких случаях полную автономию воли