А. И. Рарог

Избранное

Сборник статей

Издание третье,
переработанное и дополненное

Том 2

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343(081.2)

ББК 67.408я44

Р23

Авторы:

Рарог А. И., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, почетный юрист города Москвы, профессор и научный консультант кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);

Кузнецов А. П., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, заслуженный юрист РФ, профессор кафедры уголовного и уголовно-исполнительного права Нижегородской академии МВД России (автор предисловия).

Публикуются избранные научные статьи, написанные профессором А. И. Рарогом в советский и постсоветский периоды, в которых рассматриваются общетеоретические проблемы уголовно-правовой науки, представляющие интерес для юристов, научных работников, преподавателей, студентов и слушателей юридических вузов, а также для широкого круга современного читателя.

В сборник не вошли статьи, опубликованные в зарубежных изданиях (Беларусь, Болгария, Германия, Китай, Украина), а также статьи, представленные в советских и российских изданиях, электронный доступ к которым технически затруднен.

УДК 343(081.2)

ББК 67.408я44

© Рарог А. И., 2021

© Рарог А. И., 2025, с изменениями

© ООО «Проспект», 2025

СТАТЬИ В ИНЫХ ИЗДАНИЯХ

УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НЕОСТОРОЖНОЕ СОПРИЧИНЕНИЕ

Причинение общественно опасных последствий неправомерными действиями двух или более лиц — это объективная реальность, с которой не могли и не могут считаться ученые-криминалисты. Эта проблема исследовалась многими отечественными учеными¹. Особенно большое внимание ей уделялось в связи с действием Уголовных кодексов РСФСР 1926 и 1960 гг.²

Одним из самых дискуссионных вопросов проблемы соучастия долгое время был вопрос о возможности соучастия в преступлении с неосторожной формой вины. Одни ученые допускали возможность этой формы вины при соучастии в принципе³, другие — лишь в ограниченных пределах⁴, третьи вообще отрицали возможность соучастия с неосторожной формой вины⁵.

Наиболее последовательным сторонником признания неосторожного соучастия в советской науке уголовного права был А.Н. Трайнин. По его мнению, «соучастие мыслимо лишь там, где все (разрядка автора) совместно выступающие лица действуют или умышленно, или неосторожно»⁶. Отрицая возможность умышленного подстрекательства к неосторожному преступлению и неосторожное соучастие в умышленном преступлении, А.Н. Трайнин признавал соучастием действия нескольких лиц, по неосторожности повлекшие вредные последствия (для этого использовался заимствованный из «Казуистики» Н.Д. Сергеевского пример, в котором один из охотников по предложению второго и при содействии третьего, подставившего свое плечо под ружье, с целью показать свое искусство в стрельбе выстрелил в трубку курившего крестьянина, но промахнулся и попал ему в голову)⁷. Точно так же автор признает подстрекателем пассажира, склонившего водителя к превышению скорости движения, в результате чего происходит наезд на пешехода со смертельным исходом⁸ и делает вывод, что «соучастие имеется во всех случаях совместного совершения несколькими лицами одного и того же неосторожного преступления»⁹.

После принятия Основ уголовного законодательства 1958 г. споры о возможности неосторожного соучастия утратили свою нормативную основу, поскольку соучастие было законодательно определено как умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении преступления. Однако и после этого отдельные ученые отстаивали точку зрения о возможности умышленного участия в преступлениях, совершаемых по неосторожности¹⁰. Хотя эта позиция и не получила поддержки в науке уголовного права, она имела определенный отзвук в судебной практике.

Судебная коллегией по уголовным делам суда Тувинской автономной области 15 декабря 1960 г. С. был признан виновным в нарушении правил дорожного движения, повлекшем наезд на людей с человеческими жертвами, а А. и Н. были признаны соучастниками этого преступления, поскольку они содействовали его совершению тем, что вместе с С. распивали спиртное, затем ездили в качестве пассажиров на его автомашине, а после наезда торопили С. быстрее покинуть место преступления.

Пленум Верховного Суда СССР в постановлении по данному делу указал: «Соучастие в виде пособничества предполагает умышленное способствование исполнителю преступления в осуществлении им преступного намерения. Между тем, по делу не установлено, что А. и Н. вместе с С. распивали спиртные напитки с целью совершения аварии с человеческими жертвами»¹¹. Не оспаривая правильности решения Пленума Верховного Суда СССР, следует отметить некорректность его мотивировки, поскольку отсутствие состава преступления в действиях А. и Н. мотивировалось не принципиальной невозможностью соучастия в неосторожных преступлениях, а лишь отсутствием у них намерения способствовать совершению преступления. Ведь даже при установлении у А. и Н. намерения споить С. с тем, чтобы он в нетрезвом виде совершил автоаварию, их в соответствии с законом невозможно признать соучастниками из-за отсутствия признака умышленной совместности участия в одном и том же преступлении. Такое совместное участие в принципе невозможно при неосторожной форме вины, поэтому более обоснованной представляется аргументация Пленума Верховного Суда СССР по сходному делу: К. не может нести ответственность «как соучастник совершенного Г. нарушения правил безопасности движения автотранспорта, поскольку это преступление было совершено по неосторожности»¹².

Невозможность умышленного соучастия в неосторожном преступлении Н.С. Таганцев иллюстрировал следующим примером: «Кто-либо умышленно уговорил близорукого стрелять в лежащего под кустом человека, уверив его, что это заяц, тот выстрелил и убил наповал; признаем ли мы подговорившего участником лишения жизни по неосторожности? Конечно, нет. Мы привлечем к ответственности стрелявшего за неосторожность, а уговорившего — за умысел, т. е. не признаем за ними общей виновности и не определим солидарной ответственности»¹³.

Не может быть и неосторожного соучастия в умышленных преступлениях. Это положение аргументировалось В.Д. Спасовичем следующим образом: «Рассыпая свои мысли в речах, никто не может уследить за всеми психическими впечатлениями, производимыми этими речами на окружающих его лиц; не может угадать, что неосторожно высказанное слово падет на подготовленную для его восприятия почву и принесет плод — преступление. Химик, объяснивший, каким образом можно выводить чернила из бумаги, не может отвечать за то, что поддельщик документов воспользуется его открытием для искажения подлинного акта; журналист, рассказавший уголовный случай отравления, — за то, что его рассказ навел кого-нибудь на мысль отравить другое лицо тем же ядовитым веществом и тем же способом»¹⁴. Изложенная позиция находит выражение и в современной судебной практике. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда СССР признала неправильным осуждение Г. как соучастника убийства, поскольку его действия, выразившиеся в том, что он по просьбе Д. вызвал потерпевшего С. из дома, не зная о намерении Д. совершить убийство С, на почве личных неприязненных отношений, не могут квалифицироваться как умышленное совместное участие в совершении убийства¹⁵.

Значительную сложность для квалификации представляют случаи, когда предусмотренные уголовным законом последствия являются результатом неосторожных действий двух или более лиц, каждое из которых внесло необходимый вклад в причинную цепь событий. Такие ситуации получили в теории уголовного права наименование: «неосторожное сопричинение».

Проблема ответственности за неосторожное сопричинение стала активно разрабатываться отечественными учеными с начала 1960-х годов. Однако в первых научных трудах акцент ставился на необходимость учета «вины потерпевшего» при определении объема ответственности лица, причинившего по неосторожности вред¹⁶. Это направление исследовалось и в более поздних работах¹⁷. Однако оно не имело прямого отношения к проблеме уголовной ответственности за неосторожные действия, явившиеся составной частью причины преступного результата наряду с неосторожными действиями других лиц, поэтому не является составным элементом проблемы неосторожного сопричинения. Так в науке уголовного права закономерно обозначился переход от учета роли потерпевших — сопричинителей¹⁸ к вопросу об уголовной ответственности лиц, неосторожными действиями которых причиняется единый преступный результат¹⁹.

Решение таких практических вопросов, как определение основания уголовной ответственности неосторожных сопричинителей вреда, квалификация их действий и установление правил назначения им наказания невозможно без предварительного решения общетеоретических вопросов: определение понятия неосторожного сопричинения и его признаков.

Неосторожное сопричинение иногда определяется как деятельность двух или более лиц, по неосторожности причинивших общественно опасные последствия²⁰. Такие определения не раскрывают специфики неосторожного сопричинения и по сути охватывают несколько неосторожных преступлений. Не является полным и определение рассматриваемого явления как «разновидности множественности участников преступления, когда несколько лиц совершают по неосторожности одно преступное деяние либо их действия приводят к единому преступному результату»²¹.

Неполнота приведенных и других подобных определений состоит прежде всего в том, что они не содержат указаний на противоправность действий нескольких лиц, по неосторожности повлекших общественно опасные последствия. Между тем, этот признак является определяющим, ибо деяние, не нарушившее уголовно-правового запрета, не может быть основанием уголовной ответственности, даже если оно объективно так или иначе способствовало наступлению общественно опасных последствий. Противоправный характер действий (бездействия) сопричинителей означает, что они полностью или частично выполняют объективную сторону неосторожного преступления. Так, в литературе приводится пример, в котором супруги Д., желая научить плавать новорожденного младенца, поместили его в ванну с водой, в результате чего ребенок захлебнулся и умер²². Напротив, неосторожное сопричинение отсутствует в деянии лица, которое даже частично не входит в объективную сторону неосторожного преступления. Это положение подтверждается постановлением Пленума Верховного Суда СССР по делу К. и Ш. Они были осуждены за совершенное в лесу неосторожное убийство человека, ошибочно принятого ими за медведя, поскольку выстрелили в цель оба, и суду не удалось установить, чьей пулей был убит потерпевший. Пленум Верховного Суда СССР указал, что смерть наступила от одного выстрела, т.е. от неосторожных действий лишь одного из осужденных, поэтому второй из них осужден необоснованно, и возвратил дело на дополнительное расследование для установления того, чьим выстрелом из двоих стрелявших был убит потерпевший²³.

Вторым обязательным признаком неосторожного сопричинения является множественность субъектов уголовной ответственности. Это означает, что участники неосторожного сопричинения обладают всеми (общими и специальными) признаками субъекта данного преступления.

Третьим признаком неосторожного сопричинения являются объективная взаимосвязь и взаимообусловленность действий (бездействия) лиц, участвовавших в причинении последствий, предусмотренных уголовным законом. Это означает, что либо все сопричинители совершают одинаковые действия, либо действия каждого из них составляют необходимую часть объективной стороны, создающую предпосылки для совершения неосторожных противоправных действий других сопричинителей. Такая связь наиболее ярко проявляется в неосторожных преступлениях, совершаемых в сфере использования техники. Например, Мурманским областным судом по ч. 1 ст. 85 УК РСФСР были осуждены дизельный механик рефрижератора Б. и старший машинист котельной Г., признанные виновными в нарушении правил безопасности движения и эксплуатации морского судна, повлекшем причинение тяжких последствий в виде особо крупного материального ущерба. По обстоятельствам дела, Б. будучи вахтенным механиком, не контролировал несение вахтенной службы подчиненными ему лицами. Этим воспользовался старший машинист котельной Г., который покинул свой пост, оставив действующие паровые котлы без присмотра, что и привело к повреждению одного из них²⁴.

Четвертый признак неосторожного сопричинения заключается в наступлении единого, общего для всех сопричинителей общественно опасного результата, предусмотренного уголовным законом. Так, приговором Невельского городского суда Сахалинской области по ч. 3 ст. 140 УК РСФСР за нарушение правил охраны труда, повлекшее смерть человека, были осуждены капитан судна «Улыбка» Ш. и его помощник 3., которые не обеспечили соблюдение правил техники безопасности при работе экипажа в условиях штормовой погоды, в результате чего боцман Л., выполнявший палубные работы без спасательных средств, был смыт волной за борт и погиб²⁵.

Пятый признак неосторожного сопричинения заключается в том, что причиной наступления единого общественно опасного результата являются совокупные неосторожные действия (бездействие) всех сопричинителей, взятые вместе. Это значит, что эти действия (бездействие) либо равнозначны и каждого из них было бы достаточно для причинения общеетвенно опасного последствия (как в примере с утоплением младенца при попытке научить плавать в ванне), либо действия каждого составляют лишь часть объективной стороны неосторожного преступления и, не будучи достаточными для причинения вредных последствий, составляют необходимую часть совокупности, которая и выступает в качестве причины (например, сочетание нарушений специальных правил диспетчером отделения железной дороги, работниками путевой службы и машинистом локомотива).

Подводя итоги анализу признаков неосторожного сопричинения, можно определить его как совершение двумя или несколькими лицами, обладающими признаками субъекта данного преступления, противоправных, объективно взаимосвязанных и взаимообусловленных действий (бездействия), каждое из которых входит в объективную сторону преступления, совершенного по неосторожности, и совокупность которых образует причину неосторожного причинения единого, общего для всех причинителей общественно опасного результата, предусмотренного уголовным законом.

С неосторожным сопричинением связаны некоторые практические вопросы оценки преступных действий нескольких лиц. Прежде всего, это касается возможности соучастия в преступлениях с двумя формами вины.

По своей субъективной природе преступления с двумя формами вины признаются умышленными, в чем кроется кажущаяся возможность соучастия в них. Но эта возможность не более, чем кажущаяся. Устанавливая для соучастия лишь одну форму вины — умысел, закон «ограничивает тем самым рамки соучастия сознательно совершаемыми деяниями и умышленно причиняемыми преступными последствиями. Неосторожное причинение преступного результата выходит за пределы соучастия»²⁶. Между тем, высшие судебные органы СССР, РСФСР и РФ принимали по этому вопросу противоречивые решения.

Так, Пленум Верховного Суда СССР по делу Родиных М.Т. и Д.И. признал правильным осуждение их за умышленное причинение тяжких телесных повреждений, повлекших смерть потерпевшей²⁷. По делу 3. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР приняла противоположное решение и указала, что при соучастии лицо осознает, что оно содействует исполнителю при совершении конкретного преступления, предвидит, что преступный результат является для них общим, и желает или сознательно допускает его наступление²⁸. Позицию, сходную с позицией Пленума Верховного Суда СССР, занял Верховный Суд РФ по делу Ф. Он был признан виновным в покушении на изнасилование группой лиц (совместно с Р., скрывшимся впоследствии от суда), повлекшее по неосторожности смерть потерпевшей, которая, осознавая неотвратимость группового изнасилования, влезла на окно декоративной решетки балкона между восьмым и девятым этажами, но сорвалась и, упав на асфальт, разбилась насмерть²⁹.

В теоретическом плане признание возможности соучастия в преступлениях, повлекших по неосторожности тяжкие последствия, представляется необоснованным, поскольку «неосторожная вина исключает осведомленность соучастников о действиях друг друга и, следовательно, исключает возможность внутренней согласованности между действиями отдельных лиц. Другого варианта, чем индивидуальная самостоятельная ответственность неосторожно действующих лиц, законодатель справедливо и обоснованно не предусматривает»³⁰. Поэтому в подобных случаях по признаку совершения группой лиц должно быть квалифицировано только умышленное преступление, образующее основной состав, а квалифицирующие последствия, причиненные неосторожными действиями нескольких лиц, следует квалифицировать дополнительно в рамках неосторожного сопричинения.

Представляется целесообразным наметить следующие пути законодательного урегулирования неосторожного сопричинения.

1. Легализовать институт неосторожного сопричинения путем включения в главу «Соучастие» нормы с примерным текстом:

1) причинение по неосторожности последствий, предусмотренных нормами Особенной части настоящего Кодекса, в результате взаимосвязанных и взаимообусловленных противоправных действий двух или более лиц, признается неосторожным сопричинением;

2) также неосторожным сопричинением признается причинение тяжких последствий, предусмотренных в норме Особенной части настоящего Кодекса как квалифицирующее или особо квалифицирующее обстоятельство умышленного преступления, которые не охватывались умыслом виновных и отношение к которым является неосторожным. В этом случае неосторожное причинение таких последствий должно квалифицироваться самостоятельно при оценке деяния каждого из участников преступления;

3) при назначении наказания каждому из участников неосторожного сопричинения учитываются роль каждого из них и значение его действий (бездействия) для причинения общественно опасных последствий».

2. В Особенной части более широко использовать конструкцию специальных составов преступлений, предполагающих или допускающих неосторожное сопричинение, подобных ч. 4 ст. 122, ст. 143, 216–219, 224 УК и др.

Уголовное право в XXI веке:
материалы Международной научной
конференции, состоявшейся
на юридическом факультете МГУ им. М.В. Ломоносова
(31 мая — 1 июня 2001 г.).
М., 2002. С. 62–70.

СУДЕЙСКОЕ УСМОТРЕНИЕ ПРИ ПРИМЕНЕНИИ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ НОРМ

Применение нормы права, в том числе и уголовного, — это сложный процесс, складывающийся из ряда этапов, начиная с анализа фактических обстоятельств, образующих в своей совокупности повод для применения нормы права, и заканчивая принятием решения и его закреплением в акте применения права³¹. Являясь лишь одним из этапов процесса применения нормы уголовного права³², квалификация преступления занимает в этом процессе центральное место, определяющее основание и пределы ответственности правонарушителя. Процесс применения нормы права находит свое завершение в судебном приговоре, вынесению которого предшествует деятельность органа дознания, следователя и прокурора, в которой также реализуется процесс применения уголовно-правовых норм. Поэтому вопрос о пределах судейского усмотрения при применении уголовно-правовых норм в полной мере относится и к деятельности других правоприменителей в рамках их компетенции, то есть в части установления основания уголовной ответственности и квалификации инкриминируемого деяния.

Проблема судейского усмотрения исследовалась применительно к административному праву в кандидатских диссертациях В.Н. Дубовицкого (1981) и Ю.П. Соловья (1982), статьях В.В. Ершова и А.П. Корнеева, применительно к гражданскому процессу — в кандидатской диссертации Д.Б. Абушенко (1998), статьях А.Г. Боннера, К.И. Комиссарова, применительно к уголовному процессу — в статьях З.М. Лукмановой, П.Е. Кондрашова и др. Но проблема судейского усмотрения в уголовном праве исследована совершенно недостаточно.

Неизбежность судейского усмотрения при применении норм уголовного права обусловлена рядом объективных факторов: а) динамичностью условий существования общества; б) невозможностью обеспечить соответствие между определенностью права и бесконечным разнообразием жизненных явлений; в) невозможностью создания универсального правового рецепта, пригодного для разрешения всех частных случаев правовой ситуации определенного типа, то есть жесткого формулирования всех структурных элементов нормы; г) технико-юридическим несовершенством многих норм, делающее невозможным их применение без судебного толкования.

Признаки судейского усмотрения:

а) относительная свобода выбора при принятии решения, связанного с применением нормы уголовного права к конкретной жизненной ситуации (по конкретному уголовному делу);

б) ограниченность свободы выбора пределами, очерченными законом;

в) возможность выбирать из нескольких решений, каждое из которых было бы законным, обоснованным и справедливым;

г) обязательность учета конкретных обстоятельств совершенного преступления, отражающих специфику реального уголовного дела.

Перечисленные признаки отличают судейское усмотрение от судебного произвола. Судейское усмотрение в уголовном праве — это осуществляемый в процессуальной форме вид правоприменительной деятельности, в которой реализуется право суда (или другого правоприменительного органа) в случаях, предусмотренных нормами уголовного права, правомочий по выбору одного из возможных решений, отвечающих требованиям законности, обоснованности и справедливости, в очерченных законом пределах в соответствии с волей законодателя, принципами права, нормами морали и конкретными обстоятельствами совершенного преступления.

Проблема пределов усмотрения при применении уголовно-правовых норм сводится к поиску оптимального соотношения между связанностью правоприменителя жесткими рамками, установленными законом, и свободой его оценок и выбора мер уголовно-правового характера. При чрезмерно широких пределах судейского усмотрения сомнительной оказалась бы возможность соблюдения принципа законности в уголовном праве, а полное исключение оценочной деятельности правоприменителя сделало бы невозможной реализацию принципов справедливости и гуманизма. Поэтому в правоприменительной деятельности должны найти разумный и обоснованный компромисс формальная определенность права и оценочная деятельность правоприменителя. На основе такого компромисса должна осуществляться эта деятельность при установлении основания уголовной ответственности, при квалификации преступления, при назначении наказания, а также при освобождении от уголовной ответственности или от наказания.

При установлении основания уголовной ответственности оценочная деятельность не исключается даже в тех случаях, когда преступление описано в законе с помощью предельно полного перечня и конкретной характеристики признаков его состава.

При установлении формального наличия в деянии признаков состава какого-либо преступления, социальный вред от которого не является значительным, правоприменитель должен исследовать вопрос: является ли это деяние общественно опасным в уголовно-правовом смысле или оно по признаку малозначительности лишено указанного свойства. Для признания малозначительным деяния, формально содержащего признаки преступления, пределы оценочной деятельности правоприменителя достаточно широки, и это полностью согласуется с пониманием социальной сущности преступления.

В случае недоведения преступления до конца правоприменитель обязан установить причины его незавершенности, чтобы разграничить уголовно-наказуемое покушение на преступление и добровольный отказ от преступления, исключающий уголовную ответственность. В этом случае пределы оценочной деятельности ограничены исключительно анализом обстоятельств, свидетельствующих о добровольности и окончательности отказа субъекта от совершения или завершения преступления. Предметом оценки являются механизм и мотивы отказа, поскольку на их основе решается вопрос о том, был ли отказ добровольным и окончательным³³. При положительном ответе на этот вопрос правоприменитель полностью лишен права на усмотрение, его решение жестко предопределено законом: лицо не подлежит уголовной ответственности за преступление, от совершения или завершения которого оно отказалось добровольно и окончательно.

На этапе установления основания уголовной ответственности в задачу правоприменителя входит установление наличия или отсутствия обстоятельств, исключающих преступность деяния (ст. 37–42 УК). В этих случаях предметом оценочной деятельности является вопрос, соответствовали или нет действия, обусловленные названными факторами, условиям и ограничениям, которые закон устанавливает для такого рода действий. Если такие условия и ограничения соблюдены, то деяние, причинившее вред, в соответствии со статьями 37–42 УК является непреступным и уголовная ответственность исключается. При несоблюдении установленных законом условий и ограничений деяние оценивается как преступление, совершенное при смягчающих обстоятельствах. Сам по себе фактор соблюдения или несоблюдения условий, характеризующих обстоятельства, исключающие преступность деяния, оказывает однозначное и категорическое влияние на оценку совершенного деяния. Однако положительный или отрицательный ответ на вопрос о соблюдении или несоблюдении указанных условий в немалой степени зависит от усмотрения правоприменителя.

Пределы правоприменительного усмотрения при квалификации преступлений достаточно широки. Процесс квалификации, состоящий в простом приложении законодательной конструкции преступления к установленным фактическим обстоятельствам, представляет довольно редкое явление. В большинстве же случаев процесс квалификации значительно сложнее.

Вопрос о пределах усмотрения правоприменителя является достаточно актуальным применительно к квалификации преступлений по нормам УК с бланкетными диспозициями. И сложность процесса квалификации в подобных случаях заключается отнюдь не в поиске нормативного материала, в котором раскрывается практическое содержание юридических признаков состава преступления, а в том, что в нынешних условиях законодательной неразберихи разные нормативные акты вкладывают в одно и то же понятие различное содержание. Достаточно сослаться на ст. 171 УК о незаконном предпринимательстве, сопряженном с извлечением дохода в крупном размере, при применении которой даже Верховный суд РФ не имеет четкой позиции в толковании понятия «доход». В одних случаях под доходом понимается общая выручка от реализации товаров или предоставления услуг, а в других — прибыль, то есть разница между общей суммой выручки и документально подтвержденными расходами, связанными с получением доходов. На практике это ведет к весьма серьезным ошибкам.

Усмотрение правоприменителя осуществляется в широких пределах при квалификации преступлений, в законодательное описание которых включены оценочные признаки.

Наиболее часто в законе используются оценочные признаки при характеристике общественно опасных последствий, которые определяются как тяжкие, иные тяжкие, иные общественно опасные, как иной существенный или просто существенный вред, как существенное нарушение прав и законных интересов либо определяются с помощью понятий крупного или значительного ущерба. Поскольку установление подобных признаков отдано на полное усмотрение правоприменителя, представляется, что оно должно быть ограничено хотя бы рамками видового объекта преступления, наказуемость которого определяется определенной количественной характеристикой общественно опасных последствий.

С помощью оценочных признаков нередко характеризуются мотивы преступления: личная заинтересованность, низменные побуждения. К последним следует относить только те мотивы, с наличием которых законодатель связывает усиление уголовной ответственности или путем конструирования специальных составов с соответствующим ужесточением санкций, или путем придания мотиву значения квалифицирующего признака, или путем включения его в перечень обстоятельств, отягчающих наказание. Но кардинальное решение видится в полном отказе от законодательного использования понятия низменных побуждений с заменой его мотивом личной заинтересованности.

Иногда законодатель использует оценочные признаки для характеристики предмета преступления (при клевете — сведения, порочащие честь и достоинство либо подрывающие репутацию; при хищении — предметы или документы, имеющие особую ценность), общественно опасных действий (развратные действия в ст. 135 УК, действия, грубо нарушающие общественный порядок, и выражающие явное неуважение к обществу в ст. 213 УК), а также способы их совершения (неприличная форма при оскорблении, жестокое обращение при неисполнении обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего) и других признаков. В подобных случаях применение оценочной деятельности в широких пределах оправдано нравственным и этическим содержанием самих оценочных признаков.

Весьма важной является задача разумно ограничить пределы судейского усмотрения при назначении наказания.

Безусловно обязательным для суда является соблюдение общих начал назначения наказания, ни одно из которых судом не может быть оставлено без внимания. Это касается и пределов назначения наказания в рамках санкций, и возможности превышения максимальных пределов наказания при его назначении по совокупности преступлений и совокупности приговоров, и оснований назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за совершенное преступление соответствующей статьей УК, и учета личности виновного, и учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. Поэтому следует признать ошибочными утверждения, будто суд вправе не признать указанные в ст. 61 УК обстоятельства смягчающими наказание³⁴. Определенные обстоятельства являются смягчающими или отягчающими всегда и при любых условиях, поскольку таковыми их признал закон (ст. 61 и 63 УК), и если они установлены судом, он обязан учесть их при назначении наказания. Другое дело, что суд вправе констатировать в приговоре, что определенное обстоятельство в конкретном случае (например, что хотя преступление совершено виновным впервые и оно относится к категории небольшой тяжести, но совершено не вследствие случайного стечения обстоятельств, или что формальное отцовство виновного, уклоняющегося от содержания и воспитания малолетних детей, не может рассматриваться как наличие у виновного малолетних детей).

Однако и при применении общих начал назначения наказания суду предоставлена возможность в определенных пределах осуществлять усмотрение. Это касается, во-первых, субъективного представления суда о справедливости назначаемого наказания, во-вторых, вывода суда о возможности обеспечить достижение целей наказания применением менее строгого вида наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление, в-третьих, прогноза суда о том, какое влияние назначенное наказание сможет оказать на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Действующий УК предусматривает ряд случаев обязательного смягчения наказания (ст. 62, 64–66 УК), при которых наказание не может превышать установленного законом максимального предела. Это в полной мере касается и смягчения наказания при наличии исключительных смягчающих обстоятельств. Смягчение наказания в соответствии со ст. 64 УК — это не право, а обязанность судебного органа. Использование же формулировки «наказание может быть назначено» относится не к решению о смягчении наказания, а к его форме: суду предоставлено право избрать один из трех предусмотренных законом способов чрезвычайного смягчения наказания.

При обязательном усилении наказания (ст. 68–70 УК) суд лишен возможности усмотрения только в вопросе об основаниях и минимальных пределах такого усиления. Что же касается размеров наказания сверх установленного законом минимального предела, то здесь усмотрение суда не ограничено.

Весьма широки пределы судейского усмотрения при применении условного осуждения. Суд практически свободен в решении любых вопросов, кроме перечня видов наказания, которые могут назначаться условно, минимальной и максимальной продолжительности испытательного срока, запрета назначать конфискацию имущества, а также обязательной отмены условного осуждения с реальным отбыванием наказания в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК.

При освобождении от уголовной ответственности пределы усмотрения правоприменителя определяются основаниями освобождения. При применении ст. 75–77 и ст. 90 УК это усмотрение распространяется, во-первых, на оценку фактических обстоятельств, обосновывающих возможность освобождения (вывод о добровольности явки с повинной, о степени заглаживания причиненного потерпевшему вреда, об отпадении общественной опасности виновного или совершенного им деяния вследствие изменения обстановки, о возможности исправления несовершеннолетнего путем применения принудительных мер воспитательного воздействия), а во-вторых, на принятие решения об освобождении виновного от уголовной ответственности. При освобождении от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности (ст. 78 УК) пределы судейского усмотрения ограничены оценкой поведения виновного как уклонения от следствия или суда, а также принятием решения о применении или неприменении сроков давности к лицу, совершившему преступление, наказуемое смертной казнью или пожизненным лишением свободы. Примечания к статьям Особенной части УК (126, 198, 204–206, 208, 222, 223, 228, 275, 293, 307, 337 и 338) обязывают правоприменителя освободить виновного от уголовной ответственности при наличии предусмотренных законом условий. В этом случае усмотрение соответствующего органа ограничено только установлением основания для освобождения (вывод о добровольном характере освобождения похищенного, о полноте возмещения ущерба, причиненного неплательщиком налогов, и т.п.).

Судейское усмотрение применяется в различных пределах в зависимости от вида освобождения от наказания. Наиболее широки они при применении условно-досрочного освобождения от наказания: суд свободен в признании того, что осужденный для своего исправления не нуждается в полном отбывании назначенного наказания; в решении вопроса об освобождении от отбывания дополнительного наказания; в возложении на осужденного обязанностей, которые должны им исполняться в течение неотбытой части наказания; в решении вопроса о сохранении или отмене условно-досрочного освобождения по основаниям, предусмотренным п. «а» и «б» ч. 7 ст. 79 УК. Минимально ограничены пределы судейского усмотрения при замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (только видом заменяемого наказания и минимальной его частью, после отбытия которой возможно освобождение), отсрочки отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей (только категорией осужденных, к которым этот вид освобождения не применяется, продолжительностью отсрочки, а также обязательной отменой отсрочки в случае совершения нового преступления в период отсрочки) и освобождения от наказания вследствие заболевания тяжелой болезнью, не являющейся психическим расстройством. Пределы судейского усмотрения максимально ограничены при освобождении от наказания вследствие психического расстройства у лица, совершившего преступление (возможностью назначить или не назначить принудительные меры медицинского характера); при освобождении военнослужащего от дальнейшего отбывания наказания в случае заболевания, делающего его негодным к военной службе (правом заменить неотбытую часть наказания более мягким его видом); при освобождении от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора (возможностью оценки поведения осужденного как уклонения от отбывания наказания, а также свободой принять решение о применении или неприменении давности к лицу, осужденному к смертной казни или пожизненному лишению свободы).

Вестник Нижегородского университета
им. Н.И. Лобачевского: Власть и право.
Нижний Новгород:
Изд-во ННГУ, 2003. Вып. 2 (7). С. 376–381.

СИСТЕМНОСТЬ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ПЕРСПЕКТИВЫ ЕГО РАЗВИТИЯ

Важнейшим условием совершенства любой отрасли законодательства является принцип его системности, предполагающий внутреннюю согласованность всех его положений, норм и институтов, отсутствие коллизий и несоответствий между ними. В момент принятия Уголовный кодекс РФ в целом отвечал этому требованию, хотя отдельные нарушения принципа системности в нем все же имели место. Например, ч. 3 ст. 81 УК, предусматривающая освобождение от дальнейшего отбывания наказания осужденных военнослужащих в случае заболевания, делающего их негодными к военной службе, распространялась только на лиц, отбывающих наказания в виде ареста или содержания в дисциплинарной воинской части. Данное положение не соответствовало ст. 51 УК, согласно которой ограничение по военной службе является специальным видом наказания, которое применяется только к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту. Совершенно естественно, что лицо, утратившее статус военнослужащего, не имеет возможности отбывать данный вид наказания. Поэтому отсутствие в ч. 2 ст. 81 УК указания на лиц, осужденных к ограничению по военной службе, было явным пробелом в законе, который был восполнен только в ст. 174 УИК РФ.

Начиная со следующего года после вступления УК в силу он стал подвергаться интенсивным изменениям и дополнениям, которые порой вносились в него с явным нарушением принципа системности. Прежде всего, это касается норм Особенной части УК. Так, законом от 25 июня 1998 г. размер наказания в виде ограничения свободы в ч. 1 ст. 222 УК был повышен до четырех лет, хотя в соответствии с п. «а» ч. 2 ст. 53 УК максимальный размер этого наказания за совершение умышленных преступлений установлен в три года. Законами от 7 августа 2001 г. и от 27 июля 2002 г, соответственно, в ч. 3 ст. 183 и в ч. 3 ст. 282–1 УК было предусмотрено дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, хотя согласно ч. 2 ст. 47 УК срок этого наказания, назначенного в качестве дополнительного, не может превышать трех лет.

Отступления от принципа системности уголовного законодательства имели место и при внесении изменений в нормы Общей части УК. Так, законом от 9 марта 2001 г. были смягчены условия условно-досрочного освобождения от отбывания наказания для взрослых, но эти изменения не коснулись несовершеннолетних, которые в связи с этим утратили свои преимущества.

Серьезные изменения, предлагаемые проектом Федерального закона № 304898, который внесен Президентом РФ и находится на рассмотрении Государственной Думы, далеко не всегда соответствуют требованию системности уголовного законодательства. Можно отметить следующие наиболее заметные отступления от этого требования,

1. Предлагаемая норма о юридической и фактической ошибке (ст. 28¹ УК) не соответствует законодательной характеристике умысла. Включение в УК нормы об ошибке в запрете (юридической ошибке) невозможно без исключения из формулировки умысла указания на осознание общественной опасности и замены ее указанием на осознание противоправности (преступности) совершаемого деяния.

2. В проекте предлагается снизить минимальный срок лишения свободы до двух месяцев (ч. 2 ст. 56 УК), но ошибочно оставлена без внимания часть третья этой статьи, в которой предусматривается невозможность назначения лишения свободы на срок менее шести месяцев. Конечно, и в ней слово «шести» нужно также заменить словом «двух».

3. Предлагаемое в п. «б» ч. 1 ст. 58 УК улучшение условий отбывания лишения свободы женщинами (в исправительных колониях только общего режима) не согласуется с сохранением за судом права назначить им отбывание этого наказания за преступления, совершенные по неосторожности, и за умышленные преступления небольшой и средней тяжести в исправительной колонии общего режима вместо колонии-поселения. При таком решении женщины, впервые совершившие умышленные преступления небольшой и средней тяжести, а также осужденные за преступления, совершенные по неосторожности, окажутся в одной колонии вместе с женщинами, совершившими преступления при опасном или особо опасном рецидиве. Поэтому в п. «а» ч. 1 ст. 58 УК слова «указанным лицам» следует заменить словом «мужчинам».

4. Предлагаемая Проектом редакция части третьей ст. 68 УК не согласуется со ст. 60 УК, обязывающей суд учитывать смягчающие обстоятельства, а также с ч. 1 ст. 61 УК, в соответствии с которой перечисленные в ней обстоятельства закон признает смягчающими наказание. Задача суда — установить наличие смягчающих обстоятельств, а не давать им оценку, поскольку таковая в категорической форме содержится в законе. Во избежание необоснованной передачи суду функции законодателя в предлагаемой Проектом редакции ч. 3 ст. 68 УК слова «если судом установлены и признаны смягчающими обстоятельства» следует заменить словами «если судом установлены смягчающие обстоятельства».

5. Предложение закрепить в ч. 2 ст. 88 УК право суда подвергать штрафу несовершеннолетнего, не имеющего самостоятельного заработка или имущества, на которое может быть наложено взыскание, с возложением его взыскания на родителей или законных представителей несовершеннолетнего противоречит закрепленному в ст. 5 УК принципу личной виновной ответственности, поэтому представляется неприемлемым.

6. В Проекте предлагается по отбытии одной трети применять условно-досрочное освобождение от отбывания наказания несовершеннолетних, отбывающих наказание за преступления не только небольшой и средней тяжести, но и тяжких, а за особо тяжкие преступления — по-прежнему по отбытии двух третей назначенного наказания. В такой редакции ст. 93 УК предоставила бы преимущество по сравнению со взрослыми только одной категории лиц — несовершеннолетним, отбывающим наказание за тяжкое преступление. К остальным категориям несовершеннолетних условно-досрочное освобождение применялось бы на тех же основаниях, что и ко взрослым. Это не согласуется ни с конституционным принципом равенства всех (в данном случае — всех несовершеннолетних) перед законом, ни с идеологией самого законопроекта. Поэтому более рациональным было бы принципиально иное решение: предусмотренные в ст. 93 УК минимальные величины, по отбытии которых несовершеннолетний подлежит условно-досрочному освобождению от отбывания наказания, сократить, соответственно, до 1/4, 1/3 и 1/2 назначенного срока наказания.

Кроме того, принципиально неприемлемо оставление в ст. 93 УК формулировки: «Условно-досрочное освобождение… может быть применено» с учетом того, что в ст. 79 УК ее предлагается заменить формулировкой: «подлежит условно-досрочному освобождению».

7. Название ст. 136 УК не согласуется с ее диспозицией в предлагаемой Проектом редакции, поскольку в ч. 1 ст. 156 УК говорится только о гражданине, но не упоминается человек, который может и не быть гражданином.

8. Совершенно правильно предлагая расширить перечень предметов преступлений, предусмотренных статей 228 и предлагаемыми в Проекте статьями 228¹ и 228² УК, за счет аналогов наркотических средств и психотропных веществ, авторы законопроекта неосновательно упустили из виду прекурсоры наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых также запрещен Федеральным законом «О наркотических средствах и психотропных веществах».

9. В Проекте используются не принятые в уголовном праве термины: «пункт примечаний» (п. 4 и 5 ст. 40 Проекта) и даже — «пункт примечания» (ст. 59 Проекта). Поскольку некоторые статьи УК (158, 201, 285) снабжены несколькими примечаниями (множественное число), то юридически и грамматически правильно говорить в этих случаях о примечании (единственное число) под номером 1, 2 и т.д.

Международное и национальное уголовное
законодательство:
проблемы юридической техники:
материалы III международной научно-
практической конференции, состоявшейся
на юридическом факультете МГУ
им. М.В. Ломоносова 29–30 марта 2003 г.
М., 2004. С. 61–64.

УСМОТРЕНИЕ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЯ ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ НАКАЗАНИЯ (ИСТОРИЧЕСКИЙ АСПЕКТ)

В теории уголовного права реализация наказания традиционно рассматривается в двух аспектах: дифференциации и индивидуализации. Первый аспект означает градирование наказания в законе в зависимости от фактических обстоятельств объективного и субъективного свойства, существенно повышающих или понижающих степень общественной опасности совершенного преступления и (или) личности виновного³⁵. Второй аспект поставленной проблемы сводится к анализу роли суда в назначении виновному оптимального наказания за совершенное преступление. По определению Л.Л. Кругликова, «индивидуализация наказания есть максимальное приспособление уголовно-правовых мер воздействия к целям наказания, учет степени общественной опасности совершенного лицом преступления и данных о его личности, в том числе смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств»³⁶.

О необходимости предоставления суду права на усмотрение в допустимых рамках в свое время писал Н.С. Таганцев: «Условия, определяющие возникновение преступного деяния, общественное и индивидуальное значение последствий, им вызванных, степень опасности, которую представляет совершитель деяния в будущем, столь разнообразны, что никакой законодатель не в состоянии уложить их в свои, по необходимости, твердо ограниченные формулы, а должен предоставить оценку всех этих условий и определение влияния их на меру ответственности применителям закона уголовного к отдельным деяниям, и прежде всего суду»³⁷.

Итак, дифференциация наказания осуществляется на законодательном уровне, а его индивидуализация — на правоприменительном, причем под правоприменителем понимается только суд. Однако наказание — это институт не только уголовного права, и его реализация не исчерпывается лишь назначением. Представляется значительно более важным для достижения целей наказания не его назначение, а его исполнение. Поэтому реализация наказания не ограничивается его дифференциацией и индивидуализацией, а включает в качестве необходимого элемента корректировку наказания на стадии его исполнения.

Некоторые вопросы, связанные с корректировкой назначенного наказания, разрешаются судом в порядке ст. 397 УПК РФ, например о замене штрафа, обязательных работ, исправительных работ или ограничения свободы в случае злостного уклонения от их отбывания более строгим видом наказания; об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров; о разъяснении сомнений и неясностей, возникающих при исполнении приговора, и др. Однако большей корректировке назначенное наказание подвергается в процессе его исполнения в соответствии с нормами уголовно-исполнительного законодательства. В частности, можно отметить такие формы корректирования наказания, как изменение вида исправительного учреждения; изменение условий отбывания назначенного наказания; различные виды досрочного освобождения от отбывания назначенного наказания; снижение размера удержаний из доходов лица, осужденного к исправительным работам; отмена либо дополнение обязанностей, возложенных на условно осужденного, и т.д. В рамках небольшого научного сообщения невозможно рассмотреть все формы корректировки назначенного судом наказания, а тем более проследить их развитие в историческом плане. Поэтому ограничимся лишь двумя проблемами: условно-досрочного освобождения от отбывания наказания и изменения условий содержания лиц, осужденных к лишению свободы, рассмотрев их в советский и современный периоды.

В соответствии со ст. 52 УК РСФСР 1922 г. условно-досрочное освобождение применялось только к лицам, отбывающим лишение свободы или принудительные работы. Основанием его применения закон считал обнаружение осужденным исправления, факт которого устанавливался судом в соответствии с его усмотрением. Применить или не применять условно-досрочное освобождение — также отдавалось на усмотрение суда. Последний определял и форму условно-досрочного освобождения — полностью освободить осужденного от отбывания оставшейся части наказания либо перевести его на принудительные работы без содержания под стражей.

В первоначальной редакции раздел 6 УК РСФСР 1926 г. назывался «Об условном осуждении и условно-досрочном освобождении». Он включал ст. 56, посвященную условно-досрочному освобождению и в основном воспроизводившую содержание ст. 52 УК 1922 г. Но в отличие от нее новый Кодекс предоставлял суду право не только полностью освободить от дальнейшего отбывания назначенного наказания, но и заменить его любым более мягким, а не только принудительными работами. Однако впоследствии в СССР условно-досрочное освобождение было упразднено, а раздел 6 УК РСФСР получил новое название — «Об условном осуждении». И только Указом Президиума Верховного Совета СССР от 14 июля 1954 г. «О введении условно-досрочного освобождения из мест заключения» этот институт был восстановлен во всех УК союзных республик и получил дальнейшее развитие в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г.

В соответствии со ст. 53 УК РСФСР 1960 г. условно-досрочное освобождение было распространено на лиц, отбывающих не только лишение свободы и исправительные работы, но также на условно осужденных к лишению свободы с обязательным привлечением к труду, на условно освобожденных из мест лишения свободы с обязательным привлечением к труду, на осужденных к ссылке, высылке или направлению в дисциплинарный батальон.

В новой трактовке нормы об условно-досрочном освобождении оно по-прежнему составляло не обязанность, а право суда, который по своему усмотрению решал, доказал ли осужденный свое исправление примерным поведением и честным отношением к труду. Суду было предоставлено право при применении условно-досрочного освобождения или замене наказания более мягким освобождать осужденного не только от основного, но и от дополнительного наказания в виде ссылки, высылки и лишения права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью. Но при этом судейское усмотрение было существенно ограничено. Во-первых, суд был лишен права заменять неотбытую часть наказания более мягким наказанием. Во-вторых, вопрос об условно-досрочном освобождении от наказания мог быть поставлен на рассмотрение суда только по совместному представлению органа, ведающего исполнением наказания, в наблюдательной комиссии при исполкоме местного Совета народных депутатов. В-третьих, в отличие от двух предыдущих кодекс устанавливал обязательное правило об отбытии обязательной части (1/2, 2/3 или 3/4) назначенного наказания, величина которой зависела от характера и тяжести совершенного преступления и личности осужденного. В-четвертых, ст. 53¹ УК содержит обширный перечень лиц (всего 6 категорий), к которым применять условно-досрочное освобождение от наказания запрещалось.

В УК РФ 1996 г. судейское усмотрение при применении условно-досрочного освобождения было заметно расширено. В первоначальной редакции ст. 79 УК условно-досрочное освобождение формулировалось как право суда, но в редакции ФЗ от 8 декабря 2003 г. оно трансформировалось в обязанность суда. Расширение судейского усмотрения в данном институте состояло в следующем. В-первых, суду было предоставлено право возлагать на условно-досрочно освобожденного исполнение определенных обязанностей, которые, по мнению суда, будут способствовать его исправлению в течение неотбытой части наказания. Во-вторых, по своему усмотрению суд решал, отменить либо сохранить условно-досрочное освобождение, если в течение неотбытой части наказания освобожденный совершил нарушение общественного порядка, повлекшее применение к нему административного наказания, или злостно уклонился от исполнения возложенных на него судом обязанностей, или совершил по неосторожности новое преступление в этот период. В-третьих, к компетенции суда было отнесено решение вопроса о том, что лицо, осужденное к пожизненному лишению свободы и фактически отбывшее не менее двадцати пяти лет, не нуждается в дальнейшем отбывании назначенного наказания.

Уместно отметить непоследовательность законодателя в решении вопроса об условно-досрочном освобождении. Она состоит в том, что применение условно-досрочного освобождения к взрослым вменено суду в обязанность, а условно-досрочное освобождение несовершеннолетних по-прежнему составляет право суда (ч. 1 ст. 93 УК).

Таким образом, законодательное регулирование условно-досрочного освобождения прошло путь от неограниченного судейского усмотрения к его значительному расширению, а затем заметному сужению.

Анализ законодательства, регламентирующего исполнение наказания, приводит к заключению, что корректирование назначенного судом наказания еще в большей мере зависит от усмотрения правоприменителя.

В соответствии с Исправительно-трудовым кодексом РСФСР 1924 г. распределительные комиссии при губернских инспекциях мест заключения «обладали обширными полномочиями в распределении и перераспределении заключенных по местам исполнения наказания, применению прогрессивной системы отбывания лишения свободы, досрочному освобождению осужденных и т.д.»³⁸. Постановлением ВЦИК и СНК от 30 октября 1929 г. названные комиссии были ликвидированы, а их основные полномочия переданы наблюдательным комиссиям³⁹.

С начала 30-х годов прошлого века набирает силу тенденция усиления наказаний и отступления от судебного порядка их реализации. Положение об исправительно-трудовых лагерях от 7 апреля 1930 г. предусматривало распределение заключенных на три категории в зависимости от их социальной принадлежности с существенными различиями в объеме карательного воздействия. Решающее слово в таком распределении принадлежало администрации ИТЛ. В 1933 г. был принят новый Исправительно-трудовой кодекс РСФСР, но его действие в значительной мере блокировалось Постановлением ЦИК и СНК ССР от 5 ноября 1934 г., на основании которого при Наркоме внутренних дел было создано Особое совещание, обладающее правом без суда назначать ссылку, высылку и заключение в ИТЛ. Исправительно-трудовой кодекс фактически перестает действовать, а изменение условий содержания заключенных целиком и полностью отдается на усмотрение администрации исправительно-трудового лагеря.

10 декабря 1970 г. был принят новый Исправительно-трудовой кодекс РСФСР, регламентирующий исполнение наказаний в виде лишения свободы, ссылки, высылки и исправительных работ. В соответствии с ним корректировка назначенного наказания в сторону усиления карательного элемента могла заключаться в переводе из обычных жилых помещений в помещения камерного типа в ИТК. общего и строгого режима или в одиночную камеру в ИТК особого режима, а в тюрьме — с общего на строгий режим. Назначенное наказание могло быть скорректировано и в сторону уменьшения карательного его элемента: путем перевода из помещений камерного типа в обычные жилые помещения ИТК общего и строгого режима, а из одиночной камеры — в помещения камерного типа ИТК особого режима. Подобные переводы осуществлялись по постановлению начальника исправительного учреждения, согласованному с наблюдательной комиссией. Понятно, что решающее значение в таких способах корректировки наказания принадлежало усмотрению администрации исправительного учреждения.

Кодекс предусматривал возможность перевода осужденных, злостно нарушающих режим отбывания наказания, из ИТК в тюрьму сроком до трех лет. Осужденные, доказавшие свое исправление примерным поведением и честным отношением к труду и обучению, могли быть представлены к условно-досрочному освобождению или к замене наказания более мягким. И перевод из ИТК в тюрьму, и условно-досрочное освобождение, и замена наказания более мягким осуществлялись судом, но только по представлению начальника ИТК, согласованному с наблюдательной комиссией. Следовательно, решение вопроса о подобных переводах зависело в большей мере от администрации ИТУ и в меньшей — от усмотрения суда.

Действующий Уголовно-исполнительный кодекс РФ предусматривает возможность корректировки назначенного наказания в виде лишения свободы как путем изменения вида исправительного учреждения (ст. 78, 140 УИК), так и путем изменения условий содержания в одном и том же учреждении (ст. 87 УИК).

Перевод осужденных из одних условий отбывания наказания в другие: обычные, облегченные (а воспитательной колонии — и льготные) или строгие — производится приказом начальника ИК по решению комиссии исправительного учреждения (в воспитательной колонии — по представлению учебно-воспитательного совета колонии), т.е. определяется усмотрением администрации исправительного учреждения.

Изменение вида исправительного учреждения, т.е. переводы из тюрьмы в ИК, из ИК особого режима в ИК строгого режима, из ИК общего и строгого режима — в колонию-поселение (ч. 2 ст. 78 УИК), а также обратные переводы злостных нарушителей порядка отбывания наказания (ч. 4 ст. 78 УИК), в соответствии с ч. 3 ст. 397 УПК осуществляется судом по представлению администрации исправительного учреждения, мнение которой обычно является решающим.

Таким образом, корректировка назначенного наказания в виде лишения свободы на стадии его исполнения осуществляется главным образом на основании усмотрения администрации исправительного учреждения, а при изменении вида исправительного учреждения— и усмотрения суда.

История уголовного права
и ее значение для современности:
материалы V Международной
научно-практической конференции,
состоявшейся на юридическом
факультете МГУ им. М.В. Ломоносова
26–27 мая 2005 г. М.: ЛексЭст, 2006.
С. 465–470.

ВМЕНЕНИЕ КВАЛИФИЦИРУЮЩИХ ПРИЗНАКОВ

Принцип субъективного вменения означает, что виной субъекта охватываются не только обстоятельства, являющиеся необходимыми признаками данного состава преступления, но и обстоятельства, имеющие значение квалифицирующих признаков.

Для правильного решения вопроса о формах вины по отношению к квалифицирующим признакам необходимо раздельно рассмотреть психическое отношение виновного к квалифицирующим последствиям и отношение к иным квалифицирующим признакам. При этом задача выяснения характера психического отношения к квалифицирующим последствиям ограничивается только умышленными преступлениями.

Самым распространенным квалифицирующим признаком умышленных преступлений по российскому уголовному законодательству являются общественно опасные последствия, обозначенные в законе либо конкретно (например, причинение вреда здоровью, смерть человека, гибель нескольких лиц, загрязнение, отравление или заражение окружающей среды и т.д.) либо путем оценки степени их тяжести (особо тяжкие, тяжкие и т.п.).

В значительном числе норм УК РФ прямо указано на неосторожную форму вины по отношению к квалифицирующим последствиям умышленного преступления. Значит, необходимо сформулировать правило установления возможной формы вины к подобным последствиям только для тех норм, в которых форма вины к ним законодателем не определена.

Если в диспозиции уголовно-правовой нормы прямо не указано на неосторожное отношение к квалифицирующему последствию умышленного преступления, то причинение такого последствия по неосторожности полностью охватывается этой нормой. При наличии же умысла по отношению к этому последствию деяние не требует дополнительной квалификации только при условии, что умышленное причинение того же самого последствия не образует самостоятельного более тяжкого преступления, чем преступление, в котором данное последствие играет роль квалифицирующего признака. Например, в соответствии с п. «в» ч. 4 ст. 162 УК разбой с причинением тяжкого вреда здоровью влечет наказание в виде лишения свободы на срок от 8 до 15 лет. В данном случае умышленное причинение тяжкого вреда здоровью при совершении разбоя наказывается существенно строже, чем по норме об умышленном причинении тяжкого вреда здоровью (ч. 1–3 ст. 111 УК). Значит, составом разбоя, совершенного с причинением тяжкого вреда здоровью, это последствие полностью охватывается как при неосторожном, так и при умышленном его причинении.

Если же нормой об умышленном причинении определенного последствия предусмотрено более строгое наказание, чем нормой, в которой данное последствие играет роль квалифицирующего признака, то последней нормой это последствие охватывается только при неосторожном его причинении. При установлении виновного отношения к конкретно обозначенным квалифицирующим последствиям необходимо исходить из характера и количественных показателей причиненного ущерба, что практически возможно только применительно к причинению вреда здоровью. Например, ч. 2 ст. 247 УК предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до 5 лет. Из этого следует, что при умышленном к ним отношении этой нормой охватываются последствия в виде причинения только легкого и средней тяжести вреда здоровью без отягчающих обстоятельств (ст. 115 и ч. 1 ст. 112 УК). Если же при умышленной вине эти последствия выразились в причинении средней тяжести вреда здоровью при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 и 3 ст. 112 УК) или тяжкого вреда здоровью, то это требует дополнительной квалификации по статьям УК о преступлениях против здоровья, которые законодатель оценивает как более опасные преступления, чем нарушение правил обращения экологически опасных веществ и отходов, повлекшее причинение вреда здоровью человека.

Этим же правилом следует руководствоваться при решении вопроса о том, охватываются ли данной нормой умышленно причиненные последствия в случаях, когда в диспозиции они определены оценочным термином — как тяжкие (особо тяжкие) последствия либо тяжкий вред.

Некоторые ученые пытались использовать концепцию преступлений с двумя формами вины для установления отношения не к последствию, а к иным квалифицирующим признакам умышленных преступлений, например, к признаку особой жестокости при убийстве⁴⁰. Порой «умысел» в обоих его видах и оба вида «неосторожности» конструировались как психическое отношение субъекта к самым различным признакам, характеризующим объект, способ, обстановку совершения преступления и т.п.⁴¹

Изложенная позиция не соответствует теоретическому понятию и психологической сущности, а также законодательному описанию умысла и неосторожности, поэтому подверглось обоснованной критике со стороны известных ученых. Так, А.Я. Светлов писал: «Психическое отношение к отдельным объективным признакам состава не следует называть «умыслом» или «неосторожностью», поскольку закон употребляет эти понятия лишь для обобщенной характеристики деяния в целом»⁴². Аналогичное мнение отстаивал и П.С. Дагель: «Формы вины характеризуют отношение виновного к деянию и вредным последствиям в целом, то есть в целом к совершенному преступлению. Поэтому они не могут рассматриваться только по отношению к одному из признаков, который характеризует какой-либо из элементов состава преступления»⁴³.

Все объективные признаки преступления, за исключением последствий, осознаются либо не осознаются субъектом, то есть составляют предмет интеллектуального, а не волевого отношения, а само это отношение не является ни умыслом, ни неосторожностью. Поэтому конструирование двух форм вины на основе неоднородного психического отношения к чему-либо, кроме последствий, теоретически несостоятельно.

Таким образом, научно необоснованным является построение неосторожной вины по отношению к таким квалифицирующим признакам, как особые свойства объекта (возраст потерпевших при изнасиловании), способ совершения преступления (например, общеопасный), обстановка (например, условия стихийного бедствия) и т.п. При совершении умышленного преступления лицо может относиться неосторожно по отношению только к одному квалифицирующему признаку — последствию, а «иные квалифицирующие обстоятельства умышленного преступления могут вменяться в вину только тогда, когда преступник заведомо знал о наличии этих обстоятельств»⁴⁴. Отвергая возможность вменения при совершении умышленных преступлений таких обстоятельств, о которых лицо не знало, но могло и должно было знать, Г.А. Кригер писал: «Поскольку умышленное деяние предполагает осознание лицом общественно опасного характера своих действий, то, видимо, все обстоятельства, влияющие на характер общественной опасности, должны быть известны лицу»⁴⁵.

Действительно, никакое преступление не может быть признано умышленным, если субъект не осознает характера объекта либо тех обстоятельств объективной стороны, которые существенно влияют на характер и степень общественной опасности деяния. Ведь по законодательному определению умысел характеризуется осознанием общественной опасности совершаемого деяния. А применительно к квалифицированным составам это требование означает осознание повышенной общественной опасности деяния, что предполагает обязательное знание субъектом тех фактических обстоятельств, которые и повышают эту опасность. Не случайно Верховный Суд РФ необходимым компонентом умышленного преступления считает знание виновным не только основных, но и квалифицирующих обстоятельств. Так, в постановлении от 15 июня 2004 г. «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации», Пленум Верховного Суда РФ разъяс-
нил, что «ответственность за совершение изнасилования или насильственных действий сексуального характера в отношении заведомо несовершеннолетнего лица либо не достигшего четырнадцатилетнего возраста наступает лишь в случаях, когда виновное лицо достоверно знало о возрасте потерпевшего лица (являлось родственником, знакомым, соседом) или когда внешний облик потерпевшего лица явно свидетельствовал, например, о его возрасте»⁴⁶.

Итак, психическое отношение к квалифицирующим последствиям может быть чаще всего неосторожным либо, значительно реже, умышленным (если его умышленное причинение не образует состава более опасного преступления). Все прочие, помимо последствий, квалифицирующие обстоятельства, характеризующие особые свойства объекта или объективной стороны преступления, могут быть вменены лишь при условии, что виновному было известно о наличии этих обстоятельств.

Конституционные основы уголовного
права: материалы I Всероссийского
конгресса по уголовному праву,
посвященного 10-летию Уголовного
кодекса Российской Федерации.
М.: ТК Велби, 2006. С. 498–500.

ИЗМЕНЕНИЯ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА: ОЦЕНКА С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ СИСТЕМНОСТИ

В юридической науке общепризнано, что право является целостной системой. «Отсутствие или слабость общей и отраслевых концепций развития законодательства затрудняет раз работку научных основ системы законодательства. А ведь это целостная система со своими элементами и их внутренними связями, в которой существуют свои закономерности»⁴⁷.

В отечественной юридической литературе можно встретить утверждение, что российский Уголовный кодекс отвечает требованию системности, что «современный уголовный закон, основанный на приоритете общечеловеческих ценностей относительно всех других, признании проблемы уголовно-правовой охраны прав и свобод человека в качестве основополагающей идеи уголовного права, соответствия уголовно-правовых запретов условиям рыночной экономики, отвечает требованиям времени»⁴⁸. Однако приведенный тезис свидетельствует о неосновательном отождествлении концептуальной целостности закона с его соответствием принципу системности.

Одним из условий системности уголовного законодательства является научная обоснованность и непротиворечивость вносимых в него изменений. При этом «поправки не должны носить поспешный и непродуманный характер… Поправка, касающаяся конкретного вопроса, может привести к рассогласованию системы диспозиций либо санкций Кодекса и как следствие — к противоречиям в правоприменительной практике»⁴⁹. Между тем, в Государственную Думу Федерального Собрания РФ нередко вносятся законопроекты, в которых «предлагаемые изменения отрывочны, бессистемны и большей частью обусловлены конъюнктурными соображениями»⁵⁰. Поэтому вряд ли можно возразить против того, что «за последние годы Уголовный кодекс как строгий, системно выстроенный акт претерпел сильные изменения не в лучшую сторону. Системность уголовного закона оказалась нарушенной»⁵¹.

О нарушении принципа системности Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ автор высказывался неоднократно, поэтому ограничимся анализом с этих позиций изменений в нормах УК РФ, направленных на борьбу с терроризмом.

Первоначальная редакция ст. 205 УК «Терроризм» — содержала ряд недостатков.

Во-первых, формулировка возможных последствий как гибели людей позволяла толковать этот признак как возможная смерть не одного, а обязательно двух или более потерпевших, что, разумеется, не соответствовало смыслу закона. Поэтому учеными вносилось предложение заменить слова «гибель людей» словами «гибель человека»⁵².

Во-вторых, одним из признаков террористического акта был обозначен как опасность причинения иных (помимо гибели людей) общественно опасных (а не иных тяжких, как значилось в ст. 213³ УК РСФСР) последствий, что бесконечно расширяло сферу применения нормы об акте терроризма.

В-третьих, субъективная сторона терроризма включала альтернативную цель устрашения населения. Но, как справедливо отмечалось учеными⁵³, устрашение, запугивание населения не является самоцелью, а служит средством достижения террористами целей, составляющих смысл террористического акта. Излишним являлось и указание на цель нарушения общественной безопасности, поскольку такое нарушение не составляет цель деяния, а свидетельствует о его объективной направленности на общественную безопасность, выступающую в качестве объекта посягательства.

В-четвертых, к террористическому акту законодатель приравнял угрозу его совершения. Это противоречит концепции Кодекса, рассматривающего угрозу совершения преступления как деяние существенно меньшей общественной опасности, чем реальное совершение того же преступления. Так, угроза убийством вполне обоснованно отделена от убийства и наказывается ограничением свободы, арестом или лишением свободы на срок до двух лет, тогда как за убийство установлено наказание в виде лишения свободы на срок от шести до пятнадцати лет. Видимо, законодателю следует прислушаться к рекомендациям ученых о выделении угрозы совершения террористического акта в самостоятельный состав преступления с установлением существенно более мягкой санкции, чем за террористический акт⁵⁴. Более правильно этот вопрос решен в УК Республики Беларусь, в котором угроза совершением акта терроризма выделена в самостоятельную норму со значительно более мягкой санкцией.

В-пятых, состав акта терроризма по УК не включает применения оружия (ему придается квалифицирующее значение), хотя его опасность ничуть не меньше, чем опасность применения взрывчатых веществ и взрывных устройств.

27 июля 2006 г принят Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма» и Федерального закона «О противодействии терроризму». Согласно этому закону, ст. 205 УК получила новое название «террористический акт»⁵⁵ с исключением этого термина из ст. 277 УК. Данное этим законом новое определение террористического акта имеет ряд достоинств по сравнению с предыдущим.

Во-первых, законодатель отказался от цели нарушения общественной безопасности, а устрашение населения перевел в разряд объективных показателей террористических действий как устрашающих население.

Во-вторых, возможные последствия в виде гибели людей уточнены и сформулированы как гибель хотя бы одного человека, однако угроза причинения вреда здоровью человека по-прежнему не стала признаком данного деяния.

В-третьих, законодатель возвратился к первоначальной (ст. 213³ УК РСФСР) характеристике возможных последствий как иных тяжких, а не просто общественно опасных.

В-четвертых, уточнена цель воздействия на принятие решения не только органами власти (т.е. органами государственной власти и местного самоуправления), но и международными организациями.

Вместе с тем, новое определение имеет следующие слабые стороны.

1. Сохранение указания на возможность причинения значительного имущественного ущерба, хотя таковой полностью охватывается понятием иных тяжких последствий.

2. Неполный перечень адресатов, к которым обращены требования террористов (отсутствие упоминания о физических и юридических лицах, хотя на них указывается в ряде международных конвенций, посвященных борьбе с разными проявлениями терроризма, а также в УК ряда зарубежных государств).

3. Ограниченность субъективной стороны террористического акта только целью воздействия на принятие решения адресатом предъявленного требования⁵⁶. В специальной литературе предлагалось дополнить перечень целей террористического акта целью нарушения общественной безопасности⁵⁷. Однако с учетом законодательного опыта Республики Беларусь (ст. 126, 289 и 290 УК) более предпочтительным представляется определение этой цели как дестабилизация социальной обстановки. Включение такой цели необходимо для того, чтобы дать надлежащую уголовно-правовую оценку актам терроризма при отсутствии каких-либо требований со стороны террористов, а также в случаях, когда никто не взял на себя ответственность за террористический акт.

4. По-прежнему сохраняется юридическое тождество реального террористического акта и угрозы его совершения.

К этому можно добавить, что изменение наименования преступления на «террористический акт», не коснулось примечания к ст. 205 и ст. 207 УК, где то же деяние именуется «актом терроризма».

Недостатки уголовно-правовой нормы о террористическом акте не ограничиваются лишь его определением. Крайне неудачным представляется сочетание особо квалифицирующего признака в виде причинения по неосторожности смерти человека или иных тяжких последствий с пожизненным лишением свободы, предусмотренным санкцией ч. 3 ст. 205 УК. В других уголовно-правовых нормах, связанных с посягательством на личность, в случае причинения по неосторожности смерти потерпевшего устанавливается максимальное наказание в виде лишения свободы на срок до 15 (ч. 4 ст. 111 УК) или 20 лет (ч. 3 ст. 126, ч. 3 ст. 206 УК). Нет логических и юридических оснований устанавливать наказание в виде пожизненного лишения свободы и за террористический акт, повлекший по неосторожности смерть потерпевшего, а тем более — иные тяжкие последствия. Правда, в некоторых зарубежных странах имеются примеры установления пожизненного лишения свободы за террористический акт. Так, ч. 3 ст. 258 УК Украины такое наказание предусматривает за террористический акт, который привел к гибели человека, но без указания на форму вины к такому последствию. Следовательно, пожизненное лишение свободы связывается в первую очередь с умышленным причинением смерти. Это обстоятельство еще более очевидно в ч. 3 ст. 289 УК Республики Беларусь, где пожизненное лишение свободы и смертная казнь предусмотрены за акт терроризма, сопряженный с убийством человека, т.е. «убийство, совершенное в рамках терроризма, независимо от количества жертв, полностью охватывается квалификацией по части 3 статьи 289»⁵⁸. По российскому Уголовному кодексу умышленное причинение смерти при совершении террористического акта требует дополнительной квалификации по п. «6» ч. 2 ст. 105, что дает суду возможность применить пожизненное лишение свободы. Очевидно, это наказание из санкции ч. 3 ст. 205 УК РФ следовало бы исключить.

Федеральным законом от 27 июля 2006 г была существенно реформирована и ст. 205¹, включенная в УК 24 июля 2002 г. под названием «Вовлечение в совершение преступлений террористического характера или иное содействие их совершению». В новой редакции эта статья называется «Содействие террористической деятельности». Ее достоинствами (помимо редакционных уточнений в диспозиции и в п. 2 Примечаний) являются:

1) расшифровка понятия вовлечения с помощью терминов «склонение, вербовка или иное вовлечение»;

2) расширение перечня преступлений террористического характера за счет включения в него статей 278 и 279 УК;

3) легальное определение понятия «финансирование терроризма» в п. 1 Примечаний к данной статье.

Недостатки новой редакции ст. 205¹ УК видятся в следующем.

Во-первых, не соблюдено единство терминологии: в названии этой статьи и в начале диспозиции речь идет о содействии террористической деятельности, а применительно к финансированию — о терроризме, хотя ст. 3 ФЗ «О противодействии терроризму» вкладывает в эти понятия различное содержание.

Во-вторых, перечень преступлений террористического характера, приведенный в ч. 1 ст. 205¹ УК, не совпадает с аналогичным перечнем в ст. 24 ФЗ «О противодействии терроризму», включающим (наряду с другими) преступления экстремистского характера. предусмотренные статьями 280, 282¹ и 282² УК.

В-третьих, вряд ли можно оценить положительно и то, что в новой редакции примечания 2 к ст. 205¹ УК отсутствует указание на добровольность сообщения о преступлении террористического характера.

Включение в УК статей 205¹ («Содействие террористической деятельности») и 205¹ («Публичные призывы к осуществлению террористической деятельности или публичное оправдание терроризма») вытекает из международных конвенций и подпункта «е» п. 2 ст. 3 ФЗ «О противодействии терроризму», но создает для правоприменителя ряд трудностей. Прежде всего, возникает необходимость отграничивать склонение, вербовку или иное вовлечение в совершение преступлений террористического характера от соучастия в этих преступлениях в форме организации или подстрекательства, а вооружение или подготовку лица к совершению таких преступлений — от пособничества их совершению и приготовления к ним. Также потребуется определить надежные критерии разграничения публичных призывов к осуществлению террористической деятельности и подстрекательства к преступлениям террористического характера.

Рассмотренные примеры нарушения принципа системности при внесении изменений и дополнений в уголовное законодательство позволяют утверждать, что требование системности уголовного права соблюдается далеко не всегда при внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации. А нарушение этого требования создает немало пробелов и коллизий, снижающих эффективность применения закона.

Системность в уголовном праве:
материалы II Российского конгресса
уголовного права. М., 2007. С. 338–341.

ПРОБЕЛЫ В УГОЛОВНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РОССИИ

Вопросам пробельности российского уголовного законодательства уделялось определенное внимание со стороны отечественных ученых. Однако пока еще нет оснований считать данную проблему достаточно разработанной.

Прежде всего, в уголовно-правовой науке не определена юридическая природа пробелов в уголовном законодательстве. Некоторые ученые относят пробелы к законотворческим ошибкам⁵⁹, другие выражают в этом сомнение, поскольку пробельность права, т.е. то, «что не существует в праве и не обладает свойством нормативности», вряд ли можно считать юридической ошибкой⁶⁰. Отдельные же ученые неосновательно ставят знак равенства между пробелами в уголовном законодательстве и позицией правоприменителя, не соответствующей букве закона. Так, Н.Г. Иванов усматривает пробельность уголовного права в том, что Пленум Верховного Суда РФ рекомендует убийство, сопряженнее с похищением человека либо захватом заложника, квалифицировать по совокупности п. «в» ч. 2 ст. 105 УК со статьями 126 или 206 УК⁶¹. На самом деле данная рекомендация вовсе не означает пробельности уголовного закона. Скорее, она свидетельствует о том, что высший судебный орган страны не всегда оперативно учитывает изменения в законодательстве и не вносит поправки в ранее данные рекомендации, которые не соответствует законодательным новеллам. Разъяснения, содержащиеся в пунктах 7, 11 и 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)», в полной мере соответствовали первоначальному определению совокупности преступлений в ст. 17 УК. Но они не учитывают того, что Федеральным законом от 21 июля 2004 г. законодательное определение совокупности преступлений снабжено оговоркой: «за исключением случаев, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части настоящего Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание». Именно под эту оговорку подпадают случаи убийства, сопряженного с другими преступлениями, названными в пунктах «в», «з» и «к» ч. 2 ст. 105 УК. Таким образом, устаревшие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ вступили в противоречие с новой законодательной трактовкой совокупности преступлений.

При определении юридической природы пробелов в законодательстве следует исходить из того, что пробелы могут быть абсолютными (полными) и относительными (неполными, частичными).

Абсолютная (полная) пробельность означает, что какая-то социально значимая проблема, требующая уголовно-правового регулирования в соответствии с международным правом или потребностями национального развития, не нашла отражения в российском уголовном законодательстве. Так, до 7 августа 2001 г. российский законодатель не криминализировал легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершенного им преступления; до 8 декабря 2003 г. в УК РФ не предусматривалась ответственность за торговлю людьми и использование рабского труда⁶²; до 28 декабря 2004 г. не являлась уголовно наказуемой организация незаконной миграции; до сих пор не предусмотрена уголовная ответственность за создание террористической организации, руководство ею и участие в ней как за самостоятельные преступления⁶³. Представляется, что абсолютные пробелы являются не законотворческими ошибками, а свидетельством несовершенства уголовного закона, недостаточно высоким уровнем его развития. Восполнение таких пробелов требует принятия новых уголовно-правовых норм.

Относительная (неполная, частичная) пробельность уголовного закона состоит в том, что вопрос, входящий в сферу уголовно-правового регулирования, разрешен в нормах права неполно или недостаточно конкретно. Подобные пробелы являются законотворческими ошибками, которые могут быть исправлены путем внесения соответствующих уточнений или дополнений в текст действующего уголовного закона. Пробелы именно такого рода порождают неясности и противоречия в правоприменительной практике. И в Общей, и в Особенной части российского УК таких пробелов достаточно много, подробно рассмотреть их вряд ли возможно, поэтому ограничимся лишь некоторыми примерами.

1. В соответствии со ст. 22 Федерального закона РФ от 6 марта 2006 г. № 35-ФЗ «О противодействии терроризму» «лишение жизни лица, совершающего террористический акт, а также причинение вреда здоровью или имуществу такого лица либо охраняемым законом интересам личности, общества или государства при пресечении террористического акта либо осуществлении иных мероприятий по борьбе с терроризмом действиями, предписываемыми или разрешенными законодательством Российской Федерации, являются правомерными». В связи с этой нормой возникают вопросы теоретического и практического характера.

Прежде всего, не ясна юридическая природа правомерности причинения вреда, в том числе физического, лицам, не причастным к террористическому акту в связи с пресечением такового. Действия по пресечению террористического акта либо иные законные действия по борьбе с терроризмом не обладают признаками необходимой обороны или крайней необходимости. Значит, отнесение их к обстоятельствам, исключающим преступность деяния, осуществлено вне рамок Уголовного кодекса, что противоречит ч. 1 ст. 1 УК РФ. Очевидно, что для сохранения цельности уголовного законодательства необходимо дополнить гл. 8 УК статьей о правомерности причинения вреда личности, общества или государства при пресечении террористического акта или при осуществлении разрешенных действий по борьбе с терроризмом.

2. Кодекс не содержит четких решений о виде исправительных учреждений для отбывания лишения свободы.

Во-первых, указав в ст. 56 УК лечебное исправительное учреждение как одно из мест отбывания лишения свободы, законодатель в ст. 58 УК не решил вопроса о круге лиц, направляемых в названное учреждение⁶⁴.

Во-вторых, в п. «а» ч. 1 ст. 58 УК указано, что в колонию-поселение могут направляться для отбывания лишения свободы те лица, совершившие умышленные преступления небольшой и средней тяжести, которые ранее не отбывали лишение свободы. При этом остался не решенным вопрос о месте отбывания наказания лицами, осужденными за преступления тех же категорий, если они ранее отбывали лишение свободы, но при отсутствии рецидива преступлений (кстати, следует подчеркнуть, что повторение умышленных преступлений небольшой тяжести вообще не создает рецидива преступлений). Совершенно очевидно, что в п. «а» ч. 1 ст. 58 УК следует указать, что в колонию-поселение могут направлять лица, осужденные к лишению свободы за умышленные преступления небольшой тяжести, а также за умышленные преступления средней тяжести при отсутствии рецидива преступлений.

В-третьих, в п. «в» ч. 1 ст. 58 УК не решен вопрос о месте отбывания лишения свободы мужчинами, осужденными за тяжкие преступления, если они ранее отбывали лишение свободы, но при отсутствии рецидива преступлений. Очевидно, они также должны направляться в исправительную колонию строгого режима. Для этого норму целесообразно изложить следующим образом:

«в) мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, а также осужденным к лишению свободы за совершение преступлений средней тяжести при рецидиве или опасном рецидиве, если осужденный ранее отбывал лишение свободы;».

В соответствии с Федеральным законом от 12 декабря 2003 г. замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания стала применяться к осужденным, отбывающим не только лишение свободы, но также ограничение свободы и содержание в дисциплинарной воинской части. Указав на это в ч. 1 ст. 80 УК, законодатель забыл внести аналогичное изменение в ч. 2 этой статьи, где говорится о необходимости отбыть осужденному установленную законом часть (1/3, 1/2 или 2/3) лишения свободы. Таким образом, оставлен без ответа вопрос: по отбытии какой именно части назначенного судом срока ограничение свободы или содержание в дисциплинарной воинской части могут быть заменены более мягким видом наказания?

Для устранения отмеченного пробела необходимо в ч. 2 ст. 80 УК слова: «к лишению свободы» заменить словами: «назначенного наказания».

3. В ч. 3 ст. 81 УК предусмотрено освобождение военнослужащего от дальнейшего отбывания наказания только в виде ареста или содержания в дисциплинарной воинской части в случае заболевания, делающего осужденного негодным к военной службе. Но в такой ситуации становится невозможным и отбывание наказания виде ограничения по военной службе. Следовательно, отсутствие упоминания этого вида наказания в ч. 3 ст. 81 УК является явным пробелом в законе. Этот пробел частично восполнен в ч. 1 ст. 174 Уголовно-исполнительного кодекса РФ, допускающего освобождение по болезни военнослужащего, отбывающего не только арест или содержание в дисциплинарной воинской части, но и ограничение по военной службе. Однако этим отнюдь не улучшается качество самого уголовного закона, поэтому в ч. 3 ст. 81 УК необходимо наряду с наказаниями в виде ареста и содержания в дисциплинарной воинской части указать и наказание в виде ограничения по военной службе.

4. С принятием Федерального закона от 8 декабря 2003 г. утратила силу ст. 152 УК (Торговля несовершеннолетними), одновременно Кодекс был дополнен статьей 127¹, согласно которой криминализирована торговля людьми в целях их эксплуатации. Благодаря этим изменениям торговля несовершеннолетними (как и взрослыми) без цели их эксплуатации оказалась вне поля зрения уголовного закона, что является несомненным законодательным пробелом. Поэтому (наряду с другими аргументами) в литературе высказывается вполне обоснованное предложение исключить указание на цель эксплуатации человека из диспозиции ч. 1 ст. 127¹ УК РФ⁶⁵.

С нарушением принципа системности уголовного законодательства была осуществлена криминализация торговли людьми (127¹ УК) и использования рабского труда (ст. 127² УК), поэтому в названных нормах имеется ряд пробелов.

Во-первых, редакция ст. 127² УК не в полной мере соответствует международно-правовым обязательствам Российской Федерации⁶⁶. В соответствии со ст. 4 Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г. и ст. 8 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. запрещены не только собственно рабство и работорговля во всех их видах, но и обращение человека в любое подневольное состояние (долговая кабала, крепостное состояние, любые институты или обычаи, сходные с рабством. К сожалению, эти явления остались за рамками ст. 127² УК РФ. Этот пробел, безусловно, требует устранения путем изменения редакции данной уголовно-правовой нормы.

Во-вторых, похищение человека, торговля людьми и использование рабского труда — это однородные преступления, посягающие на личную свободу человека и обладающие примерно равной степенью общественной опасности. По этим признакам к данной группе преступлений можно отнести и захват заложника, при котором личная свобода также является непосредственным (хотя и дополнительным) объектом. В силу однородности названных преступлений должны быть максимально унифицированы их квалифицирующие признаки⁶⁷. Тем не менее, в их наборе много необоснованных различий. Например, в ст. 126 УК отсутствуют такие квалифицирующие признаки, как цель изъятия у потерпевшего органов или тканей, а также совершение преступления способом, опасным для жизни многих людей. В то же время в статьях 127¹ и 127² УК по непонятным причинам не использованы такие квалифицирующие признаки, как совершение преступления по предварительному сговору группой лиц либо в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности. В составах преступлений, предусмотренных статьями 127¹ и 127² УК, квалифицирующее значение неосновательно придается просто насилию, без указания на его характер, тогда как в статьях 126, 127 и 206 УК квалифицирующим признаком является применение только такого насилия, которое опасно для жизни или здоровья. Именно этот признак и следовало бы использовать в составах торговли людьми и использования рабского труда, которые по своей сути являются насильственными преступлениями, на что вполне обоснованно указывалось в литературе⁶⁸.

В примечании 1 к ст. 127¹ УК основание освобождения от уголовной ответственности в силу деятельного раскаяния излишне перегружено дополнительными условиями: совершение преступления впервые, отсутствие квалифицирующих обстоятельств (за исключением одного), содействие раскрытию совершенного преступления. Подобных условий нет в примечаниях к статьям 126 и 206 УК. Для того чтобы повысить эффективность действия примечания к ст. 127¹ УК, следует исключить из него упомянутые выше условия⁶⁹.

Нет удовлетворительного объяснения и тому, что в статьях 127 и 127² УК вообще не предусмотрено освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием. Для унификации основания освобождения в связи с деятельным раскаянием от уголовной ответственности за совершение преступлений, посягающих на личную свободу человека, следует изложить примечание к ст. 126 УК РФ в следующей редакции:

«Примечание. Лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей или статьями 127–127² настоящего Кодекса, и добровольно освободившее потерпевшего, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления».

5. В соответствии с международно-правовыми обязательствами России в УК РФ была установлена ответственность за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем (ст. 174). Применение данной нормы затруднялось недостаточно четкой диспозицией. Во-первых, неконкретно был определен статус предмета преступления (приобретено ли оно любым незаконным способом либо только посредством совершения преступления). Во-вторых, в законе не была сформулирована цель деяния. В-третьих, не было ясности относительно субъекта преступления (шла ли речь только о лицах, отмывающих чужие «грязные» деньги или имущество, либо также о лицах, которые сами прибрели их посредством совершения преступления). После принятия Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» ст. 174 УК была реформирована и Кодекс дополнен статьей 174¹. Затем редакция обеих статей УК менялась еще дважды: Федеральными законами от 8 декабря 2003 г № 162-ФЗ и от 21 июля 2004 г. № 73-ФЗ. Несмотря на неоднократное реформирование этих норм сложности в их практическом использовании окончательно не устранены. В частности, оказались пробельными санкции частей первых статей 174 и 174¹ УК, что существенно затрудняет возможности их реального применения.

В обеих указанных нормах предусматривается лишь один вид наказания — штраф. С учетом актуальности проблемы отмывания «грязных» денег, распространенности и степени общественной опасности этого явления можно с уверенностью утверждать, что санкции данных статей УК явно занижены. Но дело не только в этом. Рассматриваемые санкции заключают в себе возможность полной безнаказанности легализации денежных средств или имущества, приобретенных преступным путем, если преступление совершено без квалифицирующих признаков. Согласно ч. 5 ст. 46 УК в случае злостного уклонения от уплаты штрафа, назначенного в качестве основного наказания, он заменяется более строгим наказанием в пределах санкции, предусмотренной за совершенное преступление. А поскольку в данном случае санкции никакого другого наказания, кроме штрафа, не предусматривают, злостное уклонение от уплаты штрафа, назначенного приговором за легализацию имущества, приобретенного преступным путем, обречено на безнаказанность⁷⁰.

6. Федеральным законом от 12 декабря 2003 г. была реформирована ст. 228 УК и Кодекс был дополнен статьями 228¹ и 228². Статья 228 УК в ныне действующей редакции предусматривает наказание за приобретение, хранение, перевозку, изготовление и переработку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, если эти действия совершены без цели сбыта. А в ст. 228¹ УК установлена ответственность только за производство, сбыт или пересылку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. Цель сбыта при производстве или пересылке названных средств или веществ прямо не указана в законе (и это еще один пробел), но по логике вещей она предполагается (иначе было бы необъяснимым различие в наказуемости перевозки и пересылки этих средств или веществ). Таким образом, приобретение, хранение, перевозка и переработка указанных веществ в крупном размере, совершенные с целью сбыта, не подпадают ни под ст. 228, ни под ст. 228¹ УК. На практике данный пробел восполняется посредством квалификации данных деяний как приготовления к сбыту наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. Однако при этом возникает проблема серьезной недооценки степени общественной опасности таких преступлений⁷¹. Для устранения отмеченного пробела в уголовном законе необходимо изменить диспозицию ст. 228¹ УК, дополнив ее указанием на приобретение, хранение, перевозку, изготовление или переработку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов с целью сбыта. Кстати, в этом плане представляет немалый интерес проект Федерального закона «О внесении изменений в статьи 57, 228, 228¹ и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации и статью 31 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», внесенный в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации ее депутатом Е.В. Ройзманом. Этим проектом предусматривается дополнение ст. 228 УК частью третьей о незаконных приобретении, хранении, перевозки, пересылки, изготовлении или переработке в целях сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также частями четвертой и пятой о совершении тех же деяний при квалифицирующих и особо квалифицирующих обстоятельствах.

Приведенные примеры нарушения требований системности и беспробельности уголовного закона составляют лишь часть подобных нарушений, допущенных законодателем при внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации. Однако и их вполне достаточно для вывода о том, что состояние российского уголовного законодательства актуализирует постановку вопроса о новой редакции Уголовного кодекса Российской Федерации, свободной от «не работающих» норм, пробелов и несогласованности отдельных элементов уголовного закона.

Пробелы в российском
законодательстве. 2008. № 1.
С. 194–197.

ПРОБЕЛЫ И ИЗБЫТОЧНОСТЬ В РОССИЙСКОМ УГОЛОВНОМ ЗАКОНЕ

Аннотация. На протяжении длительного периода времени российское законодательство о налогообложении нефтяной отрасли было нацелено на обеспечение любой ценой должного уровня налоговых поступлений в бюджет. Экономическая эффективность при этом уходила на второй план. Следствием этого стал сложившийся крайне неблагоприятный налоговый климат, препятствующий интенсивному развитию отрасли и повышению ее эффективности.

Ключевые слова: налогообложении нефтяной отрасли, сверхприбыль нефтяных компаний.

При определении юридической природы пробелов в законодательстве следует исходить из того, что пробелы могут быть абсолютными (полными) и относительными (неполными, частичными).

Абсолютная (полная) пробельность означает, что какая-то социально значимая проблема, которая в соответствии с международным правом или потребностями национального развития требует уголовно-правового регулирования, не нашла отражения в российском уголовном законодательстве. Так, до 7 августа 2001 г. российский законодатель не криминализировал легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершенного им преступления; до 8 декабря 2003 г. в УК РФ не предусматривалась ответственность за торговлю людьми и использование рабского труда⁷²; до 28 декабря 2004 г. не являлась уголовно наказуемой организация незаконной миграции; до сих пор не предусмотрена уголовная ответственность за создание террористической организации, руководство ею и участие в ней как за самостоятельные преступления⁷³. Абсолютные пробелы являются не законотворческими ошибками, а свидетельством несовершенства уголовного закона, недостаточно высоким уровнем его развития. Восполнение таких пробелов требует принятия новых уголовно-правовых норм.

Относительная (неполная, частичная) пробельность уголовного закона состоит в том, что вопрос, входящий в сферу уголовно-правового регулирования, разрешен в нормах права неполно или недостаточно корректно. Подобные пробелы являются законотворческими ошибками, которые могут быть исправлены путем внесения соответствующих уточнений или дополнений в текст действующего уголовного закона. Пробелы именно такого рода порождают неясности и противоречия в правоприменительной практике. И в Общей, и в Особенной части российского УК таких пробелов достаточно много, подробно рассмотреть их в рамках небольшой статьи вряд ли возможно, поэтому ограничимся лишь некоторыми примерами.

1. Согласно ст. 22 Федерального закона РФ от 6 марта 2006 г. № 35-ФЗ «О противодействии терроризму», «причинение вреда… охраняемым законом интересам личности, общества или государства при пресечении террористического акта либо осуществлении иных мероприятий по борьбе с терроризмом действиями, предписываемыми или разрешенными законодательством Российской Федерации, являются правомерными».

Действия по пресечению террористического акта либо иные законные действия по борьбе с терроризмом не обладают признаками необходимой обороны, крайней необходимости либо какого-то другого закрепленного в УК РФ обстоятельства, исключающего преступность деяния. Значит, отнесение их к таким обстоятельствам, осуществлено вне рамок Уголовного кодекса, что противоречит ч. 1 ст. 1 УК РФ и создает пробел в главе 8 УК. Для сохранения цельности уголовного законодательства необходимо этот пробел восполнить и включить в названную главу статью о правомерности причинения вреда личности, общества или государства при пресечении террористического акта или при осуществлении разрешенных действий по борьбе с терроризмом.

2. Существенный пробел российского УК заключается в том, что он не содержит четких решений о виде исправительных учреждений для отбывания лишения свободы.

Во-первых, законодатель в ст. 58 УК не решил вопроса о круге лиц, направляемых в лечебное исправительное учреждение⁷⁴.

Во-вторых, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК в колонию-поселение могут направляться для отбывания лишения свободы те лица, совершившие умышленные преступления небольшой и средней тяжести, которые ранее не отбывали лишение свободы. Но в законе не решен вопрос о месте отбывания наказания лицами, осужденными за преступления тех же категорий, если они ранее отбывали лишение свободы, но при отсутствии рецидива преступлений. Отмеченный пробел можно восполнить, указав в п. «а» ч. 1 ст. 58 УК, что в колонию-поселение могут направляться лица, осужденные к лишению свободы за умышленные преступления небольшой тяжести, а также за умышленные преступления средней тяжести при отсутствии рецидива преступлений.

В-третьих, в п. «в» ч. 1 ст. 58 УК не решен вопрос о месте отбывания лишения свободы мужчинами, осужденными за тяжкие преступления, если они ранее отбывали лишение свободы, но при отсутствии рецидива преступлений. Очевидно, они также должны направляться в исправительную колонию строгого режима. Для этого норму целесообразно изложить следующим образом: «в) мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, а также осужденным к лишению свободы за совершение преступлений средней тяжести при рецидиве или опасном рецидиве, если осужденный ранее отбывал лишение свободы».

3. В ч. 3 ст. 81 УК предусмотрено освобождение военнослужащего от дальнейшего отбывания наказания только в виде ареста или содержания в дисциплинарной воинской части в случае заболевания, делающего осужденного негодным к военной службе. Но в этом случае невозможно и отбывание наказания виде ограничения по военной службе. Значит, отсутствие упоминания этого вида наказания в ч. 3 ст. 81 УК является явным пробелом в законе. Этот пробел восполнен в ч. 1 ст. 174 Уголовно-исполнительного кодекса РФ, допускающего освобождение по болезни военнослужащего, отбывающего ограничение по военной службе. Однако этим отнюдь не улучшается качество самого уголовного закона, поэтому в ч. 3 ст. 81 УК необходимо наряду с наказаниями в виде ареста и содержания в дисциплинарной воинской части указать и наказание в виде ограничения по военной службе.

4. Сфера действия прим. 1 к ст. 285 УК в соответствии с буквой закона ограничена рамками главы 30 УК. Это явно не соответствует замыслу законодателя, который создал дефиницию должностного лица для использования во всех уголовно-правовых нормах. Именно в этом духе воспринимает определение должностного лица и судебная практика, причем при применении норм любой отраслевой принадлежности, поскольку общеправового понятия должностного лица до сих пор выработать не удалось. Для восполнения отмеченного законодательного пробела в примечании 1 к ст. 285 УК следовало бы слова: «в статьях настоящей главы» заменить словами: «в настоящей статье и других статьях настоящего Кодекса», как это сделано в примечаниях к статьям 117, 139, 158, 205¹, 282¹ УК.

5. Введенная законом от 8 декабря 2003 г. ст. 127¹ УК, родственная по объективным признакам нормам о похищении человека, незаконном лишении свободы и захвате заложника, в числе квалифицирующих признаков по непонятным причинам не содержала (в отличие от названных преступлений) совершения преступления в отношении заведомо беременной женщины. На этот пробел ученые указывали уже давно⁷⁵, но он был восполнен лишь законом от 25 ноября 2008 г. № 218-ФЗ.

6. Федеральным законом от 12 декабря 2003 г. была реформирована ст. 228 УК и Кодекс был дополнен статьями 228¹ и 228². Статья 228 УК в ныне действующей редакции предусматривает наказание за приобретение, хранение, перевозку, изготовление и переработку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, если эти действия совершены без цели сбыта. А в ст. 228¹ УК установлена ответственность только за производство, сбыт или пересылку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. Таким образом, приобретение, хранение, перевозка и переработка указанных веществ в крупном размере, совершенные с целью сбыта, не подпадают ни под ст. 228, ни под ст. 228¹ УК. На практике данный пробел восполняется посредством квалификации данных деяний как приготовления к сбыту наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. Однако такая квалификация является вынужденной, поскольку порождена законодательным пробелом. Она создает проблему серьезной недооценки степени общественной опасности таких преступлений и лишает суд возможности индивидуализации наказания, поскольку за приготовление к преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228¹ УК, суд в соответствии с ч. 2 ст. 66 УК, должен во всех случаях назначать наказание в виде лишения своды сроком на 4 года. Для устранения данного пробела в уголовном законе необходимо изменить диспозицию ст. 228¹ УК, дополнив ее указанием на приобретение, хранение, перевозку, изготовление или переработку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов с целью сбыта.

Не менее вредным для практики, чем пробельность, является избыточность законодательного регулирования, что подтверждается следующими иллюстрациями.

1. Включенные в УК статьи 285¹ и 285² содержат специальные составы злоупотребления должностными полномочиями. Конечно, на это можно возразить, подчеркнув, что диспозиции названных статей УК не содержат указания на специальный мотив и на наступление специальных последствий. Формально это действительно так. Но нецелевое расходование бюджетных средств или средств государственных внебюджетных фондов практически всегда совершается из корыстных или иных личных побуждений и при этом существенно нарушает интересы государства. Поэтому нет оснований сомневаться в том, что ст. 285 УК содержит общую норму, по отношению к которой нормы, закрепленные в статьях 285¹ и 285² УК, являются специальными. Но обычно специальные нормы создаются для усиления борьбы с отдельными видами преступлений, поэтому содержат более строгие санкции. В данном же случае санкции специальных норм существенно мягче, чем санкция общей нормы. Поэтому включение в УК статей 285¹ и 285² нельзя расценить иначе, как злоупотребление специальными составами. Думается, было бы гораздо больше пользы от дополнения ч. 3 ст. 285 УК признаком совершения преступления по предварительному сговору группой лиц или организованной группой, что полностью соответствует линии на усиление борьбы с коррупцией.

2. С принятием Федерального закона от 8 декабря 2003 г. утратила силу ст. 152 УК (Торговля несовершеннолетними), одновременно Кодекс был дополнен статьей 127¹, согласно которой криминализирована торговля людьми в целях их эксплуатации. Благодаря этим изменениям торговля несовершеннолетними (как и взрослыми) без цели их эксплуатации оказалась вне поля зрения уголовного закона. Следовательно, указание на цель эксплуатации человека явно избыточно в диспозиции ст. 127¹ УК. Поэтому в литературе не раз высказывалось предложение исключить указание на цель эксплуатации человека из диспозиции ч. 1 ст. 127¹ УК РФ⁷⁶. Это предложение учтено (правда, лишь частично) законом № 218-ФЗ от 25 ноября 2008 г.

Еще более ярким примером избыточности уголовно-правового регулирования было включение изъятия органов или тканей человека в понятие его эксплуатации (примечание 2 к ст. 127¹ УК в ее первоначальной редакции). Такая трактовка эксплуатации не согласовывалась с п. «ж» ч. 2 ст. 127¹ УК, где цель изъятия у потерпевшего органов или тканей имеет значение квалифицирующего признака, поэтому Федеральным законом от 21 июля 2004 г. из определения эксплуатации человека было исключено указание на изъятие у потерпевшего органов или тканей.

3. Введя ответственность за организацию экстремистского сообщества (ст. 282¹ УК), законодатель приравнял к такому сообществу объединение организаторов, руководителей или иных представителей частей или структурных подразделений экстремистского сообщества. Ответственность за создание подобного объединения — это точная копия ответственности за создание организаторов, руководителей или иных представителей организованных преступных групп (ч. 1 ст. 210 УК). Но в ст. 210 УК такая ответственность вполне уместна, поскольку законодатель координацию деятельности организованных преступных групп по степени опасности приравнял к созданию преступного сообщества. Сами же организованные преступные группы полностью сохраняют свое организационное единство, свою самостоятельность и независимость от других преступных группировок (п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 8 от 10 июня 2008 г.). Иная ситуация складывается в экстремистском сообществе: все его части и структурные подразделения подчиняются единому центру и, руководствуясь его идеологией, действуют в рамках единого плана экстремистской деятельности, а руководство этими частями и структурными подразделениями прямо предусмотрено диспозицией ч. 1 ст. 282¹ УК. Поэтому объединение организаторов, руководителей или иных представителей частей или структурных подразделений экстремистского сообщества — понятие надуманное и в реальной действительности не существующее⁷⁷, а его криминализация — типичный пример избыточности уголовно-правового регулирования.

4. Примечаниями к статьям 208, 210, 282¹ и 282² УК предусмотрено обязательное освобождение от уголовной ответственности лиц, которые добровольно прекратили свое участие в незаконных вооруженных формированиях, преступной организации, в экстремистском сообществе либо в объединении, в отношении которого вступило в законную силу решение суда о ликвидации или о запрете деятельности в связи с ее экстремистским характером. Избыточность уголовно-правого регулирования заключается в том, что сфера применения упомянутых примечаний в законе четко не определена, а Пленум Верховного Суда РФ определяет ее расширительно, распространив не только на рядовых участников, а на всех лиц, обвиняемых в совершении преступления, предусмотренного ст. 210 УК (п. 17 того же постановления). Представляется, что Пленум истолковал закон неточно. В перечисленных примечаниях ответственность соучастников дифференцирована в зависимости от их роли, причем ответственности рядовых участников существенно мягче, чем ответственность организаторов и руководителей. Поэтому примечания к названным выше статьям должны распространяться только на тех лиц, роль которых выразилась в простом участии в соответствующем преступлении, но не в организаторской или в руководящей деятельности. Именно так решен этот вопрос в УК Беларуси и Украины.

5. В ст. 227 УК законодатель предусмотрел повышенную ответственность за пиратство, совершенное с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия (ч. 2), а пиратское нападение, совершенное организованной группой, рассматривается как особо квалифицированный вид данного преступления (ч. 3). Оба признака включены в число квалифицирующих и особо квалифицирующих совершенно необоснованно. Вряд ли можно представить себе пиратское нападение, которое осуществляется иначе, чем организованной группой. Напротив, для совершения подобных нападений создаются многочисленные организации, состоящие из нескольких хорошо экипированных мобильных групп, которые на основе строжайшей дисциплины подчинены «адмиралу» или единому руководящему центру. Каждая из таких групп оснащена современными навигационными, техническими, радиолокационными и иными средствами, позволяющими совершать неожиданные стремительные набеги и захваты гражданских судов. Естественно, что успех подобных набегов может быть гарантирован только наличием у пиратов мощного современного оружия. Поэтому пиратство, которое квалифицировалось бы по части первой ст. 227 УК, попросту невозможно. А значит, придание применению оружия квалифицирующего, а организованной группе — особо квалифицирующего значения в составе пиратства также является иллюстрацией избыточности уголовно-правового регулирования.

Бизнес в законе. 2009. № 2.
С. 106–109.

УЧЕНИЕ О ВИНЕ В СОВРЕМЕННОЙ РОССИЙСКОЙ НАУКЕ УГОЛОВНОГО ПРАВА: СОСТОЯНИЕ И ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ

Учение о вине имеет методологическое значение для познания, развития и применения практически всех уголовно-правовых институтов и категорий. «Проблема вины выходит за рамки уголовного права и права вообще. Принцип виновной ответственности является не только правовым, но и нравственным»⁷⁸. Поэтому важным представляется анализ состояния учения о вине в современной уголовно-правовой науке и перспектив его дальнейшего развития. Можно выделить следующие основные направления, по которым осуществляются исследования проблемы вины в современном уголовном праве.

Первое направление — это социально-правовая оценка принципа субъективного вменения. Некоторые ученые придают ему основополагающее значение, толкуя его в традиционном смысле как исключение возможности объективного вменения⁷⁹. Другие оспаривают универсальность положения о субъективном вменении и высказываются за ревизию господствующего в науке уголовного права взгляда на недопустимость объективного вменения⁸⁰, поскольку, по их мнению, «существование объективного вменения — это настолько серьезная проблема, свойственная нашей правовой системе, которая не может быть решена путем выполнения предписаний уголовного закона (ст. 5 УК РФ)»⁸¹. Третьи полагают, что «субъективное вменение есть не что иное, как установление уголовной ответственности при отсутствии действия или бездействия лица за наличие у него опасного состояния разума»⁸², поэтому «принцип, закрепленный в ч. 1 ст. 5 УК РФ, следовало бы правильнее назвать не принципом вины, как это имеет место сейчас, а принципом объективно-субъективного вменения»⁸³. Представляется, что ни для отказа от принципа субъективного вменения, ни для его ревизии нет никаких оснований, хотя наличие в нем элементов объективного вменения — это реальность, которую нельзя игнорировать. И задача науки состоит в том, чтобы определить допустимые пределы объективного вменения, не поколебав при этом субъективного вменения как принципа уголовного права.

Второе направление научных исследований в области вины составляет разработка доктринальных рекомендаций по закреплению понятия вины в уголовном законе. Оно имеет легальное определение в некоторых зарубежных уголовных кодексах (например, ст. 21 УК Республики Беларусь, ст. 23 УК Украины). Понятны поэтому попытки российских ученых дополнить подобным определением и наш Уголовный кодекс. Большинство авторов считают целесообразным закрепить в законе традиционное психологическое определение вины⁸⁴. Но в последние годы в предлагаемые законодателю дефиниции вины ученые все чаще включают оценочный элемент, продолжая тем самым мысль Г.А. Кригера⁸⁵, высказанную более четверти века назад. Например, А.М. Трухин характеризует вину как «отрицательное психическое отношение лица к социальным ценностям, выраженное в умышленном или неосторожном совершении преступления»⁸⁶. Векленко С.В. определяет вину как упречное сознательно-волевое или упречное должное (презюмируемое государством) отношение лица к совершаемому им нарушению уголовно-правового запрета»⁸⁷. Отдельные ученые принципиально отрицают традиционную психологическую трактовку вины. Так, С.В. Скляров утверждает, что вина является оценочным понятием, что «выделение в формах вины интеллектуального и волевого моментов… является искусственным», поэтому необходимо отказаться от волевого момента вины при регламентации ее форм»⁸⁸. Под виной он понимает «степень осознания лицом характера и содержания совершаемых им действий (бездействия) и их последствий, определяемую судом на основе собранных, проверенных и оцененных доказательств в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации⁸⁹. Приведенная дефиниция страдает рядом недостатков. Во-первых, вина определяется им как степень осознания лицом характера и содержания совершаемого деяния, хотя любое понятие должно раскрываться в первую очередь через его качество, а не количество. Во-вторых, вина из реального явления волей автора превращается в оценочную деятельность суда. В-третьих, в авторском определении вины как уголовно-правовой категории преобладает не материальный, а процессуальный аспект. В-четвертых, при такой трактовке вины ее степень, т. е. количественную характеристику (что признается и С.В. Скляровым⁹⁰), неизбежно придется определять как степень степени, что явно бессмысленно. В силу названных недостатков предлагаемая дефиниция вины способна внести путаницу в теорию уголовного права и совершенно бесперспективно в плане законодательной реализации.

Третьим направлением развития теории вины является теоретическое исследование ее форм. Некоторые отечественные криминалисты предлагают включить в законодательное определение умысла указание на осознание не только общественной опасности, но и противоправности совершаемого деяния⁹¹. Эта идея, реализованная в законодательстве целого ряда стран, заслуживает серьезного внимания и требует дальнейших исследований. Следует Необходимо отметить, что, наряду с конструктивными идеями, в литературе по уголовному праву высказываются и нетрадиционные взгляды, практическая полезность которых находится под большим вопросом. Так, вряд ли перспективными как в законотворческом, так и в правоприменительном планах представляются попытки отказаться от волевого элемента умысла, а тем более — от разделения умысла на прямой и косвенный⁹². Серьезные возражения вызывает предлагаемый С.В. Скляровым отказ от осознания общественной опасности в законодательной формуле обоих видов умысла. По его мнению, не все преступления можно признать общественно опасными, поскольку «термин „общественная опасность“, по сути, является антонимом термина „общественная безопасность“, отсюда… деяние, не посягающее на общественную безопасность, не является по своей сути общественно опасным»⁹³. С этой сомнительной аргументацией автор пытается в формуле умысла осознание общественной опасности заменить осознанием факта нарушения установленных правил поведения, которые закреплены не обязательно в законе, а могут содержаться в нормах морали или обычая⁹⁴. По его мнению, лицо, совершающее умышленное преступление, «сознает, что делает что-то „нехорошее“, то, что не принято делать, сознает, что его действия нарушают установленные правила поведения, что большая часть людей… ведет себя подобным образом»⁹⁵. Предложенная трактовка интеллектуального элемента умышленной формы вины, во-первых, противоречит законодательной дефиниции преступления как общественно опасного деяния, а во-вторых, полностью стирает грани между виной в ее этическом, нравственном и уголовно-правовом значениях. А если учесть, что С.В. Скляров считает возможным вообще отказаться от волевого элемента вины, то установление умысла последовательно и логично подменяется презумпцией его наличия, что может полностью перечеркнуть принцип субъективного вменения. Для квалификации преступлений большое значение имеет учет направленности умысла, что неоднократно отмечалось в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ⁹⁶. Именно по этому признаку главным образом разграничиваются преступления, сходные по содержанию объективной стороны (например, покушение на убийство от умышленного причинения тяжкого вреда здоровью; покушение на изнасилование от преступлений против здоровья; хулиганство от иных посягательств на личность потерпевшего). Тем не менее отдельными учеными высказывается мнение, что «на самом деле умысел ни на что не направлен, а есть осознанность деяния, ибо последствие — это результат не умысла, а деяния в целом»⁹⁷. Подобные суждения способны лишить практику важного инструмента квалификации преступлений.

Со времен Б.С. Утевского, В.Г. Макашвили, М.С. Гринберга, П.С. Дагеля, Р.И. Михеева, И.Г. Филановского, М.Г. Угрехелидзе и других криминалистов прошлого века интерес к неосторожной форме вины нисколько не ослабевает. В нынешнем столетии уже защищены две докторские и немало кандидатских диссертаций, посвященных исследованию неосторожной формы вины и преступлений, совершенных по неосторожности. Однако в новейших работах, посвященных неосторожной форме вины, к сожалению, не уделяется должного внимания тем уточнениям легкомыслия и небрежности, которые внесены в их определения Уголовным кодексом 1996 г.

В УК РФ (в отличие от прежних российских уголовных кодексов) подчеркивается, что лицо, действующее по легкомыслию, рассчитывает на предотвращение общественно опасных последствий, возможность наступления которых охватывается предвидением виновного, без достаточных к тому оснований⁹⁸. Из этой формулировки с очевидностью следует, что в ситуации преступного легкомыслия у виновного имелись вполне определенные, хотя и недостаточные, основания рассчитывать на ненаступление вредных последствий. Достаточность оснований для расчета на предотвращение общественно опасных последствий — это оценочное понятие, поэтому в задачу науки уголовного права входит доктринальная разработка критериев такой достаточности. Этот признак незаслуженно обойден вниманием ученых и при исследовании вопроса о невиновном причинении вреда. К невиновному причинению вреда в виде субъективного случая ст. 28 УК относит только: а) извинительное отсутствие осознания общественной опасности при совершении деяния, которое по закону считается умышленным преступлением; б) непредвидение общественно опасных последствий лицом, которое не должно было или не могло их предвидеть. Тем самым законодатель проигнорировал еще один вид субъективного случая: расчет на предотвращение общественно опасных последствий, возможность наступления которых лицо предвидит, при наличии достаточных для этого оснований, т. е. при обоснованном расчете избежать вредных последствий⁹⁹.

Законодательное определение небрежности в УК РФ также имеет важное отличие от ее определений в прежних кодексах: в нем подчеркивается, что лицо, которое не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий своего деяния, должно было и могло предвидеть их при необходимой внимательности и предусмотрительности. Эта формулировка заслуживает внимания в двух аспектах. Во-первых, в ней содержится оценочный признак (проявление или, наоборот, непроявление необходимой внимательности и предусмотрительности), поэтому он нуждается в научном обосновании каких-то критериев и в установлении допустимых пределов оценочной деятельности суда. Во-вторых, данный признак сформулирован неточно. Обязанность предвидеть возможные последствия своего деяния — это нормативный признак, указывающий на то, что в силу различных оснований на лице лежала юридическая обязанность предвидеть возможность причинения вреда и не допустить его. А возможность предвидеть вредные последствия — это оценочный признак, основанный на учете персональных способностей данного лица в сложившейся обстановке предвидеть негативные последствия своего деяния. Поэтому в определении небрежности следовало бы указать, что лицо должно было и при необходимой внимательности и предусмотрительности могло предвидеть возможность наступления общественно опасных последствий своего деяния. Оба эти аспекта требуют дальнейших теоретических изысканий.

Четвертое направление научных исследований проблемы вины составляет концепция преступлений с двумя формами вины. До принятия действующего УК отдельные представители науки уголовного права считали необоснованной саму постановку вопроса о сочетании двух форм вины в одном преступлении¹⁰⁰. Немало ученых полагали, что сочетание умысла и неосторожности в одном преступлении создает новую форму вины, которую они называли смешанной, сложной или двойной¹⁰¹. Эта терминология, не соответствующая действующему уголовному закону, встречается и в современной литературе, причем с трактовкой, противоречащей букве ст. 27 УК РФ¹⁰². Однако большинство исследователей придерживаются терминологии, закрепленной в Уголовном кодексе¹⁰³. Дальнейшее исследование преступлений с двумя формами вины представляется целесообразным в прикладном значении этой концепции — применительно к анализу конкретных составов преступлений.

Перечисленные направления, разумеется, не исчерпывают всех аспектов проблемы вины в уголовном праве, но могут служить ориентиром для начинающих исследователей в области субъективной стороны преступления.

Развитие теории уголовного права может быть успешным только при условии, что она опирается на совершенную законодательную базу. Между тем в российский уголовный закон порой вносятся изменения, которые не имеют прочного научного обоснования и ставят науку в сложное положение.

В соответствии с идеологией Российского Уголовного кодекса деяние, содержащее состав более опасного преступления, если оно сопряжено с менее опасным преступлением, обязательно требует самостоятельной юридической оценки. Это в первую очередь касается умышленного причинения смерти, поскольку Конституция Российской Федерации и нормы международного права, провозглашают жизнь наивысшей социальной ценностью. Согласно сложившейся судебной практике, в том числе позиции Верховного Суда РФ, убийство, совершенное в процессе других особо тяжких преступлений (бандитизм, террористический акт и др.), надлежит квалифицировать по совокупности с такими преступлениями. Неслучайно при подобной совокупности преступлений пожизненное лишение свободы обычно назначалось судами именно за убийство, а не за бандитизм или террористический акт. Эта логически обоснованная судебная практика оказалась сломанной в результате того, что Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. ст. 205, 206 и 281 УК РФ были дополнены таким особо квалифицирующим признаком, как умышленное причинение смерти человеку. Данное изменение породило новые проблемы и для практики, и для науки.

Во-первых, вовсе не решен вопрос о возможной совокупности убийства с преступлениями, совершенными при наличии данного особо квалифицирующего признака. Казалось бы, в связи с отмеченным изменением составы террористического акта, захвата заложника или диверсии, сопряженных с умышленным причинением смерти, должны охватывать убийство. Но как быть, если убийство совершено при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 105 УК? Видимо, в подобных ситуациях преступление требуется квалифицировать по совокупности. Но и в этом случае неясно, должен ли вменяться признак умышленного причинения смерти при оценке сопряженных с ним преступлений. Не вменять его как будто нельзя, поскольку он прямо предусмотрен законом. А если вменять, то убийство необоснованно получит двойную уголовно-правовую оценку, что противоречит принципу non bis in idem. По логике вещей, убийство при отягчающих обстоятельствах следует вменять по совокупности, например, с террористическим актом, но без учета умышленного причинения смерти. Но при таком решении само включение этого признака в состав террористического акта (и других преступлений) теряет всякий смысл.

Во-вторых, непонятна позиция законодателя, который включил умышленное причинение смерти человеку в ст. 205, 206 и 281 УК, но почему-то оставил в этом плане без внимания ст. 126 УК, предусматривающую преступление, однородное с захватом заложника. Дать этому научное объяснение весьма трудно.

Помимо практических сложностей применения норм о преступлениях, сопряженных с умышленным причинением смерти человеку, следует отметить отсутствие нравственных оснований для закона, которым тягчайшее из всех преступлений растворяется в квалифицирующих признаках менее опасных деяний.

В соответствии с учением о вине использование законодателем признака заведомости при описании преступления указывает на его умышленный характер. Умышленные преступления могут квалифицироваться с учетом отягчающего обстоятельства только при заведомом осознании этого обстоятельства. Федеральный закон от 27 июля 2009 г. исключил указание на заведомость из признака изнасилования и насильственных действий сексуального характера в отношении несовершеннолетних (п. «а» ч. 3 ст. 131 и п. «а» ч. 3 ст. 132 УК) и лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста (п. «б» ч. 4 ст. 131, п. «б» ч. 4 ст. 132 УК), а также из п. «б» ч. 2 ст. 242¹ УК.

Не останавливаясь на вопросе об обоснованности данного законодательного решения, нельзя не выразить недоумения по поводу того, что данный признак исключен только из двух упомянутых норм, но сохранился во всех других статьях Кодекса. Чтобы устранить непоследовательность законодательного решения вопроса об отказе от признака заведомости в отношении возраста потерпевших, Комитет по вопросам семьи, женщин и детей Государственной думы Федерального собрания Российской Федерации подготовил законопроект, в котором, в частности, предусматривался отказ от признака заведомости относительно возраста потерпевших в ст. 127¹, 127², 134, 135, 240 и 241 УК. После обсуждения законопроекта на заседании экспертного совета Комитета этот признак предложено исключить также из ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 122, п. «д» ч. 2 ст. 126, п. «д» ч. 2 ст. 127 УК.

Думается, исключение признака заведомости в перечисленных случаях вряд ли подорвет принцип субъективного вменения, поскольку вменение квалифицирующих признаков можно обосновать в рамках учения о субъективной ошибке. Но удивляет другое: отказ от заведомости относительно возраста потерпевших мирно уживается с сохранением рассматриваемого признака не только в случаях, когда заведомым является уголовно-противоправный характер деяния (например, ст. 129, 140, 142¹, 171, 174, 175, 176, 185, 207, 292, 305, 306, 307), но и когда заведомость распространяется на квалифицирующие признаки (беременность, беспомощное состояние потерпевших и т. д.).

Такое избирательное отношение законодателя к признаку заведомости выглядит недостаточно продуманным и представляет серьезные трудности для его теоретического обоснования.

Российский криминологический
взгляд. 2009. № 4.

ЗИГЗАГИ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА: ПРОБЕЛЫ, ПРОТИВОРЕЧИЯ, НЕТОЧНОСТИ

В юридической науке общепризнано, что право является целостной системой. «Отсутствие или слабость общей и отраслевых концепций развития законодательства затрудняет разработку научных основ системы законодательства. А ведь это целостная система со своими элементами и их внутренними связями, в которой существуют свои закономерности»¹⁰⁴.

Принцип системности уголовного права предполагает, что оно, во-первых, в качестве самостоятельного элемента входит в систему национального права и поэтому неразрывно связано с другими отраслями законодательства; во-вторых, частично включено в систему международного уголовного права, поэтому нормы национального — уголовного законодательства должны соответствовать международно-правовым нормам; в-третьих, образуя автономную подсистему национального права, должно обладать свойствами внутреннего единства, цельности и непротиворечивости.

Как отметил М.Н. Марченко, «системность права обеспечивается усилиями юридически грамотного, высоко профессионального законодателя. который в своей правотворческой деятельности в максимальной степени стремится отразить и «трансформировать» системность общества, в частности, регулируемых с помощью правовых норм общественных отношений, в системность принимаемых им актов и, в конечном счете, — в системность всего права»¹⁰⁵.

Вряд ли есть достаточные основания считать российского законодателя юридически неграмотным или недостаточно профессиональным. Тем не менее, качество уголовного закона оставляет желать лучшего. Примечательно, что это касается и первоначальной редакции Уголовного кодекса РФ, и еще в большей мере — вносимых в него изменений.

Уже в момент вступления в силу Кодекс, в целом достаточно сбалансированный, все же содержал некоторые неточности и пробелы. Ограничимся лишь двумя примерами.

В Примечании 1 к ст. 285 УК приводится определение должностного лица с оговоркой, что это определение распространяется на статьи главы 30 Кодекса. Из этой формулировки следует, что это определение к другим главам УК не применяется. На самом деле подобный вывод совершенно не соответствует действительности: понятие должностного лица, сформулированное в Примечании 1 к ст. 285 УК, применяется абсолютно ко всем статьям УК, в которых упоминается должностное лицо. Более того, уголовно-правовое определение должностного лица воспринимается и другими отраслями российского законодательства. Следовательно, в Примечании 1 к ст. 285 УК слова «в статьях настоящей главы» следовало заменить словами: «в статьях настоящего Кодекса». Однако с момента вступления Кодекса в силу и до настоящего времени упомянутое Примечание применяется в соответствии со смыслом, но не с буквой закона. И даже закон от 1 декабря 2007 г., внося в Примечание 1 к ст. 285 УК изменение, все же не коснулся формулировки, касающейся сферы его действия.

В момент вступления действующего Кодекса в силу пробельной и противоречивой оказалась ст. 58 УК, регламентирующая назначение вида исправительного учреждения лицам, осужденным к лишению свободы.

Во-первых, согласно п. «б» ч. 1 ст. 58 УК, в исправительных колониях общего режима должны отбывать наказание осужденные к лишению свободы женщины без оговорки о наличии рецидива. А в п. «в» (вопреки п. «б») устанавливалось, что при особо опасном рецидиве преступлений осужденным к лишению свободы женщинам отбывание наказания назначалось в исправительной колонии строгого режима. Данное противоречие было устранено только законом от 8 декабря 2003 г., когда п. «б» был изложен в новой редакции, и женщинам независимо от наличия рецидива отбывание лишение свободы стало назначаться с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Во-вторых, в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК в исправительной колонии общего режима должны отбывать лишение свободы мужчины, осужденные за совершение тяжких преступлений, если ранее они не отбывали лишение свободы. А на основании п. «в» ч. 1 ст. 58 УК в исправительной колонии строгого режима должны отбывать наказание мужчины, ранее не отбывавшие лишение свободы и осужденные за совершение особо тяжких преступлений, а также осужденные при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если ранее они отбывали лишение свободы. Таким образом, остался не урегулированным вопрос о месте отбывания наказания мужчиной, осужденным за тяжкое преступление, если ранее он отбывал лишение свободы, но при отсутствии рецидива преступлений. Этот пробел был восполнен Верховным Судом РФ, который в постановлении Пленума от 12 ноября 2001 г. № 14 разъяснил, что мужчинам, осужденным к лишению свободы за тяжкое преступление и ранее отбывавшим лишение свободы, но при отсутствии рецидива преступлений, отбывание наказания должно назначаться в исправительной колонии общего режима.

В-третьих, п. «в» ч. 1 ст. 58 УК оставил не урегулированным вопрос о месте отбывания лишения свободы мужчиной, осужденным за особо тяжкое преступление, если ранее он отбывал лишение свободы, но при отсутствии рецидива преступлений. Поскольку основанием отбывания наказания в колонии строгого режима служит в данном случае тяжесть последнего преступления, то дополнительное значение имеет не факт отбывания ранее лишения свободы, а отсутствие рецидива или опасного рецидива преступлений. Поэтому в п. «в» ч. 1 ст. 58 УК слова: «ранее не отбывавшим лишение свободы» следует заменить словами: «при отсутствии рецидива преступлений».

Одним из условий системности уголовного законодательства является научная обоснованность и непротиворечивость вносимых в него изменений. и этом «поправки не должны носить поспешный и непродуманный характер… Поправка, касающаяся конкретного вопроса, может привести к рассогласованию системы диспозиций либо санкций Кодекса и как следствие — в противоречиям в правоприменительной практике»¹⁰⁶.

К сожалению, вносимые в Уголовный кодекс поправки зачастую носят как раз недостаточно продуманный характер и вступают в противоречие либо с общей концепцией закона либо друг с другом.

Так, Федеральным законом от 27 декабря 2009 г. № 377-ФЗ в ст. 88 УК внесен ряд изменений. В частности, перечень наказаний, применяемых к несовершеннолетним, дополнен ограничением свободы и одновременно из него исключен арест (п. «д» ч. 1). Тем же законом из части первой ст. 53 УК исключено указание на то, что ограничение свободы применяется только к лицам, достигшим к моменту вынесения судом приговора восемнадцатилетнего возраста, а в ч. 5 ст. 88 УК, которая ранее определяла сроки ареста в отношении несовершеннолетних в возрасте от 16 до 18 лет, установлено, что ограничение, свободы может назначаться несовершеннолетним только в качестве основного наказания на срок от двух месяцев до двух лет.

Казалось бы, из перечня наказаний, применяемых к несовершеннолетним, арест исключен. Однако законодатель оставил без изменения ч. 2 ст. 54 УК, в соответствии с которой арест не может назначаться лицам, не достигшим к моменту вынесения судом приговора шестнадцатилетнего возраста. Следовательно, исходя из буквы ст. 54 УК, несовершеннолетним старше 16 лет данный вид наказания назначаться может. Но это противоречит ст. 88 УК, которая устанавливает специальную (ограниченную) систему наказаний, применяемых к особой категории осужденных, и поэтому является приоритетной по отношению к ст. 54 УК.

С наказанием в виде ареста связан еще один «промах» законодателя. Второе предложение ч. 1 ст. 54 УК гласит, что в случае замены обязательных работ или исправительных работ арестом он может быть назначен на срок менее одного месяца. Это положение имело смысл ранее, но Федеральным законом от 27 декабря 2009 г. и в ст. 49, и в ст. 50 УК были внесены изменения, в соответствии с которыми обязательные работы и исправительные работы в случае злостного уклонения от и отбывания могут заменяться только лишением свободы. Стало быть, второе предложение ч. 1 ст. 54 УК утратило свой первоначальный смысла и превратилось в рудимент.

Приведенные примеры подтверждают, что вносимые в закон изменения иногда порождают противоречия, обусловленные исключительно небрежностью законодателя.

Согласно теории уголовного права, использование законодателем признака заведомости при описании преступления указывает на его умышленный характер. Умышленные преступления могут квалифицироваться с учетом отягчающего обстоятельства только при заведомом осознании этого обстоятельства. Федеральный закон от 27 июля 2009 г. исключил указание на заведомость из признака изнасилования и насильственных действий сексуального характера в отношении несовершеннолетних (п. «а» ч. 3 ст. 131 и п. «а» ч. З ст. 132 УК) и лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста (п. «б» ч. 4 ст. 131, п. «б» ч. 4 ст. 132 УК), а также из п. «б» ч. 2 ст. 242¹ УК (Изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних).

Не касаясь вопроса о недостаточной обоснованности такого законодательного решения, нельзя не выразить недоумения по поводу того, что данный признак исключен только из упомянутых норм, но сохранился во всех других статьях Уголовного кодекса. Чтобы устранить непоследовательность законодательного решения об отказе от признака заведомости в отношении возраста потерпевших, Комитет по вопросам семьи, женщин и детей Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации подготовил законопроект, в котором, в частности, предусматривался отказ от признака заведомости относительно возраста потерпевших в статьях 127¹, 1292. 134, 135, 240 и 241 УК. После обсуждения законопроекта на заседании экспертного совета Комитета признак заведомости предложено исключить дополнительно из ч. 2 ст. 122, п. «д» ч. 2 ст. 126, п. «д» ч. 2 ст. 127 УК.

Думается, исключение признака заведомости в перечисленных случаях вряд ли может подорвать принцип субъективного вменения, поскольку вменение квалифицирующих признаков можно обосновать в рамках учения о субъективной ошибке. Но удивляет другое: отказ от заведомости относительно возраста потерпевших мирно уживается с сохранением рассматриваемого признака не только в случаях, когда заведомым является уголовно-противоправный характер деяния (например, ст. 129, 140, 142¹, 171, 174, 175,176, 185, 207, 292, 305, 306, 307), но и когда заведомость распространяется на квалифицирующие признаки (беременность, беспомощное состояние потерпевших и т.д.).

Такое избирательное отношение законодателя к признаку заведомости представляется недостаточно продуманным и представляет серьезные трудности для его теоретического обоснования.

Научные основы уголовного
права и процессы глобализации:
материалы VI Российского конгресса
уголовного права / отв. ред.
В.С. Комиссаров. М., 2010. С. 799–803.

СООТНОШЕНИЕ МЕЖДУ ЭКСТРЕМИЗМОМ И ТЕРРОРИЗМОМ

Различные проявления терроризма и экстремизма как неизбежное зло присущи жизни современного общества. Не обошли они и Россию. С учетом высокой степени общественной опасности уровень преступлений террористической и экстремистской направленности можно считать весьма высоким. Так, преступлений экстремистской направленности в 2004 г. было совершено 130, в 2005 г. — 124, в 2006 г. — 263, в 2007 г. — 115, в 2008 г. — 460, в 2009 г. — 548. Преступлений террористического характера в 2007 г. было совершено 759, в 2008 г. — 642, в 2009 г. — 654.

Российское уголовное законодательство рассматривает эти две группы преступлений как самостоятельные: экстремистские преступления отнесены к посягательствам на основы конституционного строя и безопасности государства, а преступления террористического характера — к посягательствам на общественную безопасность. Таким образом, российское уголовное законодательство не отражает генетической связи экстремизма и терроризма. В литературе не раз высказывались пожелания четко размежевать терроризм и экстремизм [1, с. 7–8; 2, с. 17; 3, с. 128; 4, с. 53; 5, с. 421], однако вряд ли они перспективны.

Экстремизм означает приверженность к крайним формам разрешения социальных конфликтов, поэтому он допускает и обосновывает необходимость применения насильственных методов, в числе которых и различные проявления терроризма. Поэтому в теории уголовного права преобладает мнение, что терроризм является крайней и наиболее опасной формой экстремизма, что эти понятия соотносятся как видовое и родовое [6, с. 34; 7, с. 19; 8, с. 22; 9, с. 23, 45; 10, с. 9], а некоторые ученые даже выделяют терроризм экстремистов [11, с. 35]. Именно так понимается соотношение между экстремизмом и терроризмом в международном праве, в котором о терроризме говорится как об одном из проявлений экстремизма.

Например, в Преамбуле Декларации о мерах по ликвидации международного терроризма, принятой 9 декабря 1994 г. Резолюцией 49/60 на 84-м Пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН [12, с. 90–94], выражается глубокая озабоченность тем, что во многих регионах мира все чаще совершаются акты терроризма, в основе которых лежат нетерпимость или экстремизм.

Решением от 21 июня 2000 г. «О Программе государств-участников Содружества Независимых Государств по борьбе с международным терроризмом и иными проявлениями экстремизма на период до 2003 года», принятом Советом глав государств стран Содружества Независимых Государств, на международном уровне было признано, что терроризм является одним из проявлений экстремизма. В соответствии с этим решением Правительство Российской Федерации Распоряжением от 21 ноября 2000 г. № 1643-р утвердило План мероприятий по реализации Программы государств-участников СНГ по борьбе с международным терроризмом и иными проявлениями экстремизма на период до 2003 года.

В «Стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года», утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 12 мая 2009 г., международный и национальный терроризм, политический и религиозный экстремизм вместе с национальным и этническим сепаратизмом объявлены глобальным вызовом и кризисом современности (п. 40) [13].

Таким образом, анализ международно-правовых документов и нормативно-правовых актов России позволяет сделать вывод, что экстремизм и терроризм — это явления не только взаимосвязанные, но и взаимопроникающие. Терроризм обладает всеми признаками экстремизма плюс специфические признаки, присущие именно данному проявлению экстремизма, поэтому вполне правомерно ставить вопрос о преступлениях, которые обладают одновременно признаками и экстремизма, и терроризма. Однако российское национальное уголовное законодательство не знает таких составов преступлений, которые отражали бы реально существующий факт совершения преступлений террористического характера с признаками экстремизма. Следовательно, террористические акты, совершенные по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы, а тем более — в составе экстремистского сообщества, необходимо квалифицировать по совокупности преступлений.

В судебной практике именно таким должен быть подход к квалификации террористических актов, совершенных членами экстремистских организаций в общем русле их преступной деятельности. К сожалению, практика еще не в надлежащей мере использует этот инструмент борьбы с экстремизмом. По целому ряду уголовных дел суды констатируют в приговоре наличие экстремистских мотивов как идеологическую основу террористической деятельности организаций, но не дают этому надлежащей уголовно-правовой оценки.

Например, в описательной части приговора по делу К. и Д. суд констатировал, что К. с 1996 г. был членом исламской международной организации «Хизб ут Тахрир Аль Ислами» («Исламская партия освобождения»), «имеющей своей целью устранение неисламских правительств и установление правления во всемирном масштабе путем создания «Всемирного исламского халифата». Подсудимый Д. и другие завербованные им лица с 2000 г. по апрель 2003 г. изготавливали и распространяли запрещенную агитационную литературу, «содержащую в себе идеи религиозного экстремизма, сепаратизма и призывающую к изменению существующего в России государственного строя и построению теократического исламского государств в форме «Халифата» путем тотальной исламизации населения, не исключая насильственных способов изменения конституционного строя, использования террора как формы политической борьбы». Признав подсудимых виновными по ст. 205¹ и 210 УК, суд почему-то не дал надлежащей правовой оценки фактам организации экстремистского сообщества (К.) и участию в нем (Д.).

Экстремистские мотивы при совершении террористического акта не получили уголовно-правовой оценки и в приговоре Московского городского суда от 2 февраля 2007 г. по делу Х., П. и Ш. Они были осуждены за бандитизм, убийства, террористические акты и другие преступления, совершенные при следующих обстоятельствах. Используя в качестве идеологической основы экстремистское исламское течение «ваххабизм», лидеры незаконных вооруженных формирований и террористических организаций Чечни и Дагестана создали единый руководящий и координирующий орган преступного сообщества — «Высший военный Маджлисуль Шура Объединенных сил моджахедов Кавказа», имеющий целью образование на территории Северо-Кавказского региона исламского государства с шариатской формой правления. Вступив в данное преступное сообщество, подсудимые в рамках его программы организовали взрывы в поездах вагона московского метрополитена в районе станции «Кантемировская» (погиб 41 человек, пострадали свыше 240 человек), возле вестибюля станции метро «Рижская» (погибли 8 и пострадали свыше 60 человек), а также совершили другие преступления. Несмотря на явно экстремистскую программу преступной организации, подсудимым почему-то не была вменена ст. 282¹ УК РФ.

В практике нередки случаи, когда экстремистами совершаются взрывы, несущие человеческие жертвы и огромный экономический и моральный вред, но не выдвигаются какие-либо требования к органам власти или международным организациям. Примерами могут служить взрывы с использованием начиненных взрывчаткой автомашин на территории органов МВД в Дагестане и Ингушетии, на рынке в Северной Осетии, взрывы на путях Октябрьской железной дороги, на пляже в г. Сочи, на газопроводе вблизи г. Моздок и т.д. За эти взрывы никто не взял на себя ответственности и не предъявлял никаких требований в целях воздействия на принятие решений органами власти или международными организациями, тем не менее, правоохранительными органами уголовные дела возбуждались именно по признакам террористического акта. Такая квалификация полностью соответствует уголовно-политической сущности этого преступления, но не согласуется с законодательной характеристикой террористического акта, обязательным субъективным признаком которого является цель воздействия на принятие решения органами власти или международными организациями. Квалификация террористических актов, совершенных хотя и без цели воздействия на принятие решения органами власти или международными организациями, но по экстремистским мотивам, была бы вполне обоснованной, если бы законодатель включил названные мотивы как альтернативу указанной в законе цели.

Следовательно, отсутствие в ст. 205 УК РФ указания на экстремистский мотив следует рассматривать как пробел в законе, не позволяющий дать надлежащую уголовно-правовую оценку террористическому акту, который совершается по экстремистским мотивам и не сопровождается целями воздействия на принятие решений органами власти или международными организациями. Чтобы восполнить указанный пробел, представляется необходимым придать террористическому акту качество альтернативно-экстремистского преступления. Для этого следует ч. 1 ст. 205 УК РФ после слов: «международными организациями» дополнить словами: «либо совершенных по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы».

Список литературы

1. Хлебушкин А.Г. Преступный экстремизм: понятие, виды, проблемы криминализации и пенализации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2007.

2. Арутюнян Р.Ф. Противодействие организованному терроризму в Кавказском регионе СНГ. М., 2008.

3. Сысоев А.М. Об уточнении категорий преступлений экстремистской направленности // Российский юридический журнал. 2008. № 4.

4. Сысоев А.М. Современная система противодействия криминальному экстремизму: проблемы реализации и направления развития // Вестник Генеральной прокуратуры Российской Федерации. 2009. № 5 (13).

5. Розенко С.В. Уголовно-правовая борьба с экстремизмом // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. М., 2009.

6. Устинов В. Экстремизм и терроризм: проблемы разграничения и классификации // Российская юстиция. 2002. № 5.

7. Фридинский С.Н. Борьба с экстремизмом: уголовно-правовой и криминологический аспекты. М., 2004.

8. Долгова А.И. Экстремизм и терроризм, террористические и иные экстремистские преступления: понятие, анализ, динамика // Экстремизм и другие криминальные явления. М., 2008.

9. Хлебушкин А.Г. Экстремизм: уголовно-правовой и уголовно-политический анализ. Саратов, 2007.

10. Сергун Е.П. Экстремизм в российском уголовном праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Тамбов, 2009.

11. Васильченко А.А., Швыркин А.А. Разграничение преступлений террористической и экстремистской направленности // Экстремизм и другие криминальные явления. М., 2008.

12. Действующее международное право. М.: Московский независимый институт международного права, 1997. Т. 3.

13. Российская газета. 2000. 19 мая.

Юристъ-Правоведъ. 2010. № 6 (43).
С. 67–69.

УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ПОЛИТИКА И НАЗНАЧЕНИЕ НАКАЗАНИЯ

Цели наказания реализуются в назначении судом наказания и в его исполнении. Назначение наказания за совершенное преступление — важный этап уголовного судопроизводства, имеющий большое уголовно-политическое значение. Для того чтобы суд мог принять оптимальное решение по делу в точном соответствии с буквой и смыслом закона и с соблюдением всех принципов уголовного права, обязательной предпосылкой должно быть высокое качество уголовного закона, позволяющее определенно и однозначно уяснить истинную волю законодателя. Именно поэтому важнейшим направлением уголовно-правовой политики является создание справедливого и гуманного уголовного закона с точными предписаниями. Между тем не всегда буквальное прочтение нормы российского уголовного закона позволяет понять ее подлинный смысл. Это касается и норм, посвященных отдельным видам наказаний, и норм, регламентирующих порядок назначение наказания.

Так, в судебной практике возникает немало вопросов в связи с применением норм, посвященных назначению штрафа.

В соответствии с ч. 5 ст. 46 УК РФ в случае злостного уклонения от уплаты штрафа, назначенного в качестве основного наказания, его замена более строгим видом наказания является обязательной. Однако это законодательное предписание не может быть реализовано, если штраф является единственным наказанием, предусмотренным санкцией (например, за легализацию доходов, приобретенных преступным путем, — ч. 1 ст. 174, ч. 1 ст. 174¹ УК РФ). Злостное уклонение от уплаты назначенного судом штрафа в подобных случаях останется без уголовно-правовых последствий.

Проблемы возникают и при замене штрафа более строгим видом наказания в отношении несовершеннолетних. В соответствии с ч. 5 ст. 46 УК РФ штраф, назначенный в качестве основного наказания, заменяется более строгим наказанием (в том числе лишением свободы) в пределах санкции, предусмотренной соответствующей статьей Особенной части Кодекса. Однако это положение не может применяться к несовершеннолетним.

Во-первых, возможность такой замены не предусмотрена в ч. 2 ст. 88 УК РФ, специально посвященной наказаниям, которые могут назначаться несовершеннолетним.

Во-вторых, закон (ч. 6 ст. 88 УК РФ) запрещает назначать лишение свободы несовершеннолетним в возрасте до 16 лет, впервые совершившим преступления небольшой или средней тяжести, а также несовершеннолетним в возрасте от 16 до 18 лет, впервые совершившим преступления небольшой тяжести. А коль скоро закон не позволяет назначить лишение свободы этим категориям лиц даже за совершение преступлений, тем более его нельзя применять за уклонение от уплаты штрафа.

В-третьих, в теории уголовного права приводятся серьезные аргументы против замены штрафа лишением свободы даже в отношении совершеннолетних¹⁰⁷.

Законодателем не вполне последовательно решен вопрос о применении наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Согласно ч. 1 ст. 47 УК РФ лишение права занимать определенные должности означает запрещение занимать должности только на государственной службе или в органах местного самоуправления. Конкретный вид таких должностей должен быть указан в приговоре (п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» от 11 января 2007 г. № 2¹⁰⁸). С этим положением вступают в непозволительное противоречие некоторые нормы Особенной части УК РФ. Так, ст. 201–204 УК РФ, посвященные преступлениям против интересов службы в коммерческих и иных организациях, в качестве обязательного дополнительного наказания предусматривают, в частности, лишение права занимать определенные должности, хотя в этих случаях речь может идти только о должностях в коммерческих и иных организациях, что не соответствует предписаниям ст. 47 УК РФ. Отмеченное противоречие ставит в тупик судей, которые вынуждены нарушить требования либо ст. 47, либо ст. 201–204 УК РФ.

В Уголовном кодексе недостаточно четко регламентировано и назначение наказания в виде исправительных работ, в частности их назначение по совокупности преступлений. Этот пробел восполнен Пленумом Верховного Суда Российской Федерации, который в упомянутом постановлении от 11 января 2007 г. разъяснил, что «при назначении наказания по совокупности преступлений, за каждое из которых назначены исправительные работы, при применении принципа полного или частичного сложения наказаний сложению подлежат только сроки исправительных работ» (п. 6). В постановлении от 29 октября 2009 г. «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения наказания» Пленум уточняет, что «при назначении наказания в виде исправительных работ по совокупности преступлений сложение процентов удержаний из заработной платы не допускается» (п. 16). Например, за одно из двух совершенных лицом преступлений назначены исправительные работы на срок полтора года с удержанием 15%, а за второе — на срок один год с удержанием 10% из заработка осужденного. В таком случае возможно только частичное сложение наказаний, т. е. на срок не более двух лет. Значит, максимально строгим для описанной ситуации наказанием могут быть исправительные работы на срок два года с удержанием 15% заработка в течение полутора лет и 10% заработка в течение оставшихся шести месяцев.

В первоначальной редакции ст. 50 УК РФ устанавливалось, что удержания производятся из заработка лица, осужденного к исправительным работам. Но в соответствии с новой редакцией этой статьи (Федеральный закон от 3 июня 2009 г. № 106) удержания должны производиться не из заработка, а из заработной платы осужденного. В связи с этим следует иметь в виду, что в соответствии с ч. 2 ст. 40 и ч. 2 ст. 44 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации удержания производятся только из заработной платы по месту отбывания исправительных работ и не распространяются на другие виды заработка (например, на работу по совместительству).

В действующей редакции УК РФ не обеспечена абсолютная определенность и в применении наказания в виде ареста.

Во-первых, в ч. 1 ст. 54 УК РФ сохраняется положение о том, что при замене обязательных работ или исправительных работ в случае злостного уклонения от их отбывания арест может быть назначен на срок менее одного месяца. Однако это не согласуется с действующей редакцией ч. 3 ст. 49 и с ч. 4 ст. 50 УК РФ, в соответствии с которыми в случае злостного уклонения осужденного от отбывания обязательных или исправительных работ они заменяются только лишением свободы, но не арестом, как это было ранее. Значит, один месяц — это абсолютно минимальный срок ареста, а упоминание в ч. 1 ст. 54 УК РФ о замене обязательных и исправительных работ арестом — явный анахронизм.

Во-вторых, в соответствии с ч. 2 ст. 54 УК РФ арест не назначается лицам, не достигшим к моменту вынесения приговора шестнадцатилетнего возраста. В этой формулировке презюмируется предположение, что суд вправе назначить арест несовершеннолетним, достигшим к моменту вынесения приговора возраста шестнадцати лет. Но такое предположение является ложным, поскольку оно противоречит п. «д» ч. 1 ст. 88 УК РФ в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 г., исключившего арест из системы наказаний, применяемых к несовершеннолетним. Следовательно, упоминание в ч. 2 ст. 54 УК РФ о лицах, не достигших к моменту вынесения приговора шестнадцатилетнего возраста, является некорректным, его следует заменить указанием на лиц, не достигших совершеннолетия.

Наибольшее число сложностей возникает у судов при назначении наказания в виде лишения свободы.

Так, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ лишение свободы в колониях-поселениях отбывается и мужчинами, и женщинами, совершившими преступления по неосторожности, а также лицами, совершившими умышленные преступления небольшой или средней тяжести и ранее не отбывавшими лишение свободы. Однако закон предоставляет суду право отойти от изложенного общего правила и, с учетом обстоятельств дела и личности виновного, назначить указанным лицам отбывание наказания в исправительных колониях общего режима. Этим правом судьи должны пользоваться весьма осторожно и по возможности не использовать его в отношении женщин, так как их направление в колонию общего режима, где отбывают лишение свободы женщины, совершившие тяжкие и особо тяжкие преступления, а также преступления при любом виде рецидива, противоречит принципу раздельного содержания осужденных к лишению свободы и способно оказать негативное влияние на процесс исправления женщины, осужденной к лишению свободы впервые.

Согласно п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии общего режима отбывают лишение свободы мужчины, осужденные за тяжкие преступления и ранее не отбывавшие лишение свободы. Пробельность этого положения заключается в том, что оно оставляет вне поля зрения закона мужчин, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления и ранее отбывавших этот вид наказания, но при отсутствии рецидива преступлений (например, за преступление небольшой тяжести или за преступление, совершенное в возрасте до восемнадцати лет). По букве закона, такие лица не могут быть направлены в исправительную колонию общего режима, но и в исправительной колонии строгого режима по закону им нет места, поскольку для направления туда за тяжкое преступление необходимо, во-первых, наличие рецидива преступлений и, во-вторых, отбывание лишения свободы за ранее совершенное преступление. Следовательно, в п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ законодатель подразумевает мужчин, осужденных за тяжкие преступления и ранее не отбывавших лишения свободы, только при отсутствии рецидива преступлений, на что и следовало бы прямо указать в тексте закона.

Немало проблем связано на практике с назначением наказания несовершеннолетним, особенно в связи с ограничениями, установленными в ч. 6 ст. 88 УК РФ Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ и состоящими в запрете назначать наказание в виде лишения свободы некоторым категориям несовершеннолетних. В связи с этими ограничениями санкции некоторых статей Особенной части УК РФ оказались практически не реализуемыми. Например, в случае совершения четырнадцатилетним беспризорником преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 167 или ч. 1 ст. 214 УК РФ, назначение штрафа бессмысленно ввиду его неисполнимости, обязательные работы и исправительные работы не могут быть назначены в соответствии с трудовым законодательством, а арест и лишение свободы — в силу прямого запрета уголовным законом.

Нарушение принципа системности уголовного закона, состоящее в несогласованности ч. 6 ст. 88 и санкций некоторых статей Особенной части УК РФ, стало предметом внимания со стороны Пленума Верховного Суда Российской Федерации, который в названном выше постановлении от 29 октября 2009 г. № 20 разъяснил: «Если несовершеннолетнему в силу положений ч. 6 ст. 88 УК РФ не может быть назначено наказание в виде лишения свободы, а санкция статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, по которой он осужден, не предусматривает иного вида наказания, то суду следует назначить ему другой, более мягкий, вид наказания, который может быть назначен несовершеннолетнему с учетом положений ч. 1 ст. 88 УК РФ. При этом в резолютивной части приговора необходимо указать на применение судом ч. 6 ст. 88 УК РФ» (п. 18). Приведенное разъяснение имеет огромное практическое значение, однако оно, видимо, входит в компетенцию не судебного, а законодательного органа.

При назначении наказания немало вопросов возникает в связи с рецидивом преступлений, поэтому данной проблеме Верховный Суд Российской Федерации уделяет особое внимание.

В п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. содержится следующее разъяснение: «При решении вопроса о наличии рецидива преступлений судам следует иметь в виду, что основанием для признания рецидива преступлений является судимость только за умышленное преступление. При этом судимости, указанные в ч. 4 ст. 18 УК РФ, не учитываются (например, наличие у лица, совершившего тяжкое преступление, судимости за преступление небольшой тяжести, не образует рецидива преступлений. Однако совершение умышленного преступления небольшой тяжести лицом, имеющим судимость за тяжкое преступление, образует рецидив преступлений)».

Эту позицию Пленум Верховного Суда Российской Федерации еще более определенно подтвердил в постановлении от 29 октября 2009 г.: «Рецидивом преступлений согласно ч. 1 ст. 18 УК РФ признается совершение умышленного преступления независимо от его тяжести лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. Исходя из этого, при назначении наказания судам следует иметь в виду, что совершение умышленного преступления небольшой тяжести лицом, имеющим непогашенную или неснятую судимость за ранее совершенное преступление средней тяжести либо тяжкое или особо тяжкое преступление, образует рецидив преступлений» (п. 18).

До получения приведенного разъяснения среди судей преобладало мнение, что преступления небольшой тяжести вообще не учитываются при установлении рецидива независимо от последовательности совершения преступлений небольшой тяжести и преступлений иных категорий. Однако Верховный Суд Российской Федерации вполне обоснованно подчеркнул, что закон запрещает учитывать при установлении рецидива не сами преступления небольшой тяжести, а именно судимости за их совершение. Поэтому совершение преступления даже небольшой тяжести лицом, имеющим судимость за преступление иной категории, не подпадает под действие п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ и образует рецидив преступлений.

Вместе с разъяснениями, имеющими большое позитивное значение, в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 января 2007 г. содержатся некоторые положения, которые нельзя принять безоговорочно.

Так, после тезиса, что в соответствии с законом наказание при любом виде рецидива не может быть менее одной трети максимального срока наиболее строгого вида наказания, в постановлении содержится рекомендация: «Если одна третья часть составляет менее минимального размера наиболее строгого наказания, предусмотренного за конкретное преступление, то наказание должно быть назначено не ниже минимального размера этого вида наказания, предусмотренного Общей частью УК РФ» (п. 16).

Цитируемое положение не совсем корректно. Например, за террористический акт (ч. 1 ст. 205 УК РФ) предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от 8 до 12 лет. Значит, при рецидиве преступлений оно не может быть менее 4 лет. Но поскольку 4 года менее 8 лет (нижний предел наказания, предусмотренного санкцией), то в соответствии с рекомендацией Пленума Верховного Суда Российской Федерации оно не может быть менее 2 месяцев. Нелогичность такого решения очевидна: при отсутствии рецидива минимальным наказанием должны быть 8 лет, а при его наличии оно может составлять 2 месяца лишения свободы. Теоретическая состоятельность изложенной позиции Верховного Суда Российской Федерации вызывает серьезное сомнение. Видимо, цитированное разъяснение следует уточнить в том смысле, что в случаях, когда одна треть меньше, чем указанный в санкции минимум, при рецидиве преступлений наказание не может быть меньше этого минимума.

За последнее пятилетие Пленум Верховного Суда Российской Федерации дал немало разъяснений, которые способствуют единообразию практики назначения наказания. Однако Пленум Верховного Суда Российской Федерации мог бы играть гораздо более весомую роль в совершенствовании судебной практики и развитии юридической науки, если бы он в своих рекомендациях судам точнее бы передавал смысл и дух уголовного закона. Между тем, иногда разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации вызывают сомнения. Это касается не только рекомендаций, непосредственно относящихся к назначению наказания, но и рекомендаций, относящихся к установлению квалифицирующих признаков и косвенно связанных с назначением наказания.

Например, не способствует единообразию судебной практики противоречивая позиция Верховного Суда Российской Федерации в толковании признака «беспомощное состояние» потерпевшего.

В постановлении от 15 июня 2004 г. № 11 Пленум Верховного Суда Российской Федерации беспомощным состоянием признает такую «степень опьянения, вызванного употреблением алкоголя, наркотических средств или других одурманивающих веществ, которая лишало это лицо, например, потерпевшую женщину, возможности оказать сопротивление насильнику» (п. 3). Позиция Верховного Суда Российской Федерации в этом вопросе не вызывает возражений, но удивляет, почему такое же состояние потерпевшего при убийстве не признается беспомощным. Президиум Верховного Суда Российской Федерации постоянно исключает этот квалифицирующий признак из обвинительных приговоров по делам об убийстве. А Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 27 января 1999 г. № 1 уклонился от оценки состояния опьянения или сна как беспомощного. Хотелось бы знать его позицию по этому вопросу.

Весьма