Актуальные проблемы науки частного права

Учебник

Под редакцией
Т. В. Дерюгиной,
Л. А. Чеговадзе

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347(075.8)

ББК 67.404я73

А43

Ответственные редакторы доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского и трудового права, гражданского процесса Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя Т. В. Дерюгина; доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского и трудового права, гражданского процесса Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя Л. А. Чеговадзе.

Учебник посвящен актуальным проблемам науки частного права. В нем представлено исследование широкого спектра проблем теоретического и практического характера, проведен детальный анализ основных научных концепций гражданского, предпринимательского, семейного, международного частного права и других частноправовых отраслей. В издании отражены ключевые тенденции и закономерности современной частноправовой науки, а также предложены пути ее развития. Учебник содержит обзор современного законодательства и судебной практики.

Законодательство приведено по состоянию на 30 мая 2025 г.

Издание предназначено для аспирантов и адъюнктов, магистрантов, всех интересующихся частноправовой наукой, ученых, преподавателей, практических работников.

УДК 347(075.8)

ББК 67.404я73

© Коллектив авторов, 2025

© ООО «Проспект», 2025

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Агибалова Елена Николаевна, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Волгоградского института управления — филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент — глава 17, параграфы 40.2, 40.3 главы 40;

Аксенов Алексей Григорьевич, доцент кафедры гражданского права и процесса юридического факультета ННГУ им. Н. И. Лобачевского, кандидат юридических наук, доцент — глава 34;

Александрина Мария Александровна, доцент кафедры гражданского права Юридического института Национального исследовательского Томского государственного университета (г. Томск), кандидат юридических наук– глава 33;

Андреев Юрий Николаевич, профессор кафедры гражданского права Юго-Западного государственного университета, федеральный судья в почетной отставке, доктор юридических наук, профессор — параграф 2.2 главы 2, параграфы 3.1, 3.2, 3.5, 3.6 главы 3;

Аникин Александр Сергеевич, доцент кафедры гражданского права и процесса Национального исследовательского Нижегородского государственного университета им. Н. И. Лобачевского, кандидат юридических наук, доцент (г. Нижний Новгород) — глава 23;

Ахметьянова Замира Асраровна, доцент кафедры гражданского права ФГАОУ «Казанский (Приволжский) федеральный университет», кандидат юридических наук, доцент — параграфы 13.1–13.3, 13.5, 13.6 главы 13;

Барыкин Дмитрий Александрович, доцент кафедры общеправовых дисциплин Калининградского филиала Санкт-Петербургского университета МВД России, кандидат юридических наук — параграфы 15.2, 15.3 главы 15;

Белова Олеся Александровна, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Волгоградского института управления – филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент — параграфы 21.1–21.3 главы 21;

Бортенев Александр Иванович, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Волгоградского института управления — филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации,кандидат юридических наук, доцент — параграф 1.1 главы 1;

Гончаров Александр Иванович, профессор кафедры гражданского права и процесса Волгоградского государственного университета, профессор кафедры правового регулирования бизнеса и гражданского судопроизводства Московского университета «СИНЕРГИЯ», доктор юридических наук, профессор, доктор экономических наук, профессор — параграфы 7.3, 7.5–7.8 главы 7 (в соавт. с Гончаровой М. В., Орловой А. А.);

Гончарова Марина Вячеславовна, профессор кафедры банковского дела Московского университета «СИНЕРГИЯ», доктор экономических наук, профессор — параграфы 7.3, 7.5–7.8 главы 7 (в соавт. с Гончаровым А. И., Орловой А. А.);

Гук Виктория Александровна, заместитель начальника кафедры гражданского и трудового права, гражданского процесса Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя, кандидат юридических наук, доцент — глава 9;

Демин Алексей Александрович, доцент кафедры гражданского и трудового права, гражданского процесса Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя, кандидат юридических наук, доцент — глава 11, параграфы 19.1, 19.2 главы 19, 21.4–21.6 главы 21;

Дерюгина Татьяна Викторовна, профессор кафедры гражданского и трудового права, гражданского процесса Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя, доктор юридических наук, профессор — параграфы 12.1–12.5, 12.6 (в соавт. с Комзоловым А. И.), 12.7, 12.8, 12.9 (в соавт. с Эриашвили Н. Д.), параграф 14.2 главы 14, параграф 16.1 главы 16, параграф 24.2 главы 24 (в соавт. с Эриашвили Н. Д.);

Ежова Татьяна Геннадьевна, директор Высшей школы права Образовательно-научного кластера «Институт управления и территориального развития» Балтийского федерального университета имени И. Канта, магистр права Университета Геттингена (Германия), кандидат юридических наук — параграфы 32.2–32.5 главы 32;

Емелькина Ирина Александровна, заведующая кафедрой гражданского права и процесса Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, доктор юридических наук, доцент — глава 8;

Ерохина Марина Георгиевна, доцент Высшей школы права Образовательно-научного кластера «Институт управления и территориального развития» Балтийского федерального университета им. И. Канта, кандидат юридических наук — параграф 15.1 главы 15 (в соавт. с Примак Т. К.);

Иваненко Анна Владиславовна, доцент кафедры гражданского и уголовного права и процесса ФГБОУ ВО «Сочинский государственный университет», кандидат юридических наук, доцент — параграфы 21.7–21.8 главы 21, параграф 28.4 главы 28;

Иншакова Агнесса Олеговна, профессор кафедры предпринимательского и международного частного права Кубанского государственного университета, профессор кафедры предварительного расследования учебно-научного комплекса по предварительному следствию в органах внутренних дел Волгоградской академии МВД России, ведущий научный сотрудник Юридического факультета Кубанского государственного университета, доктор юридических наук, профессор, Почетный работник сферы образования РФ, Почетный работник науки и высоких технологий РФ, эксперт Российской академии наук — параграфы 27.4, 27.5 главы 27, параграфы 32.1, 32.6–32.9 главы 32;

Кагальницкова Наталья Владимировна, доцент кафедры «Право и социально-гуманитарные дисциплины» Волгоградского государственного аграрного университета, кандидат юридических наук, доцент — глава 18;

Камышанский Владимир Павлович, заведующий кафедрой гражданского права ФГБОУ ВО «Кубанский государственный аграрный университет имени И. Т. Трубилина», доктор юридических наук, профессор, Почетный работник высшего профессионального образования РФ, заслуженный деятель науки Кубани — параграфы 1.2, 1.3 главы 1, параграф 2.5 главы 2;

Канцер Юрий Александрович, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Волгоградского института управления – филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент — параграфы 26.2, 26.3 главы 26;

Козлова Марина Юрьевна, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Волгоградского института управления – филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент – параграфы 14.3–14.5 главы 14 — параграфы 14.3–14.5 главы14;

Комзолов Андрей Иванович, первый заместитель начальника Договорно-правового департамента МВД России, заслуженный юрист Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент — параграф 12.6 главы 6 (в соавт. с Дерюгиной Т. В.);

Крюкова Елена Сергеевна, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права ФГАОУ ВО «Самарский национальный исследовательский университет имени академика С. П. Королева» — параграф 13.4 главы 13;

Лескова Юлия Геннадьевна, заведующая кафедрой предпринимательского, трудового и корпоративного права Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор — глава 25;

Маликов Евгений Юрьевич, профессор кафедры частного и публичного права Волгоградского гуманитарного института, к. ю.н., доцент — параграфы 22.1–22.3, 22.5 главы 22;

Малышева Наталия Александровна, старший преподаватель кафедры гражданского и трудового права, гражданского процесса Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя, кандидат юридических наук — параграф 16.2 главы 16, глава 20, глава 30 (в соавт. с Полежаевой);

Матыцин Денис Евгеньевич, профессор кафедры предпринимательского и международного частного права Кубанского государственного университета, профессор кафедры гражданского права Кубанского государственного аграрного университета, ведущий научный сотрудник Юридического факультета Кубанского государственного университета, педагогики и права, доктор юридических наук, кандидат экономических наук — параграфы 27.1–27.3 главы 27;

Низамиева Ольга Николаевна, доцент кафедры гражданского права Казанского (Приволжского) федерального университета, кандидат юридических наук, доцент — параграфы 28.1–28.3 главы 28;

Опыхтина Елена Генриховна, доцент кафедры гражданского права Казанского (Приволжского) федерального университета, кандидат юридических наук — глава 6;

Орлова Алина Александровна, старший преподаватель, заместитель заведующего кафедрой банковского дела Московского финансов-промышленного университета «СИНЕРГИЯ» — параграфы 7.3, 7.5–7.8 главы 7 (в соавт. с Гончаровым А. И., Гончаровой М. В.);

Поваров Юрий Сергеевич, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Самарского национального исследовательского университета имени академика С. П. Королева, кандидат юридических наук, доцент — параграф 5.3, 5.4 главы 5;

Полежаева Ольга Геннадьевна, доцент кафедры гражданского и трудового права, гражданского процесса Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя, кандидат юридических наук — глава 30 (в соавт. с Малышевой Н. А.);

Примак Татьяна Клавдиевна, профессор Высшей школы права Образовательно-научного кластера «Институт управления и территориального развития» Балтийского федерального университета им. И. Канта, доктор юридических наук — параграф 5.1 главы 5, параграф 15.1 главы 15 (в соавт. с Ерохиной М. Г.);

Рамазанова Карина Каримовна, доцент кафедры гражданского и трудового права, гражданского процесса Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя, кандидат юридических наук, доцент — параграф 3.3 главы 3;

Рахманина Наталья Викторовна, доцент кафедры правовых дисциплин Московского экономического института (МЭИ), доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Волжского института экономики, педагогики и права (ВИЭПП), кандидат юридических наук — параграфы 24.1, 24.3 главы 24;

Рузакова Ольга Александровна, профессор кафедры гражданского и трудового права, гражданского процесса Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя, профессор Финансового университета при Правительстве РФ, доктор юридических наук, профессор — параграф 22.6 главы 22;

Рузанова Валентина Дмитриевна, заведующая кафедрой гражданского и предпринимательского права Самарского национального исследовательского университета имени академика С. П. Королева, кандидат юридических наук, доцент — глава 4;

Садков Андрей Николаевич, доцент кафедры «Гражданское и земельное право им. П. Д. Сахарова» Санкт-Петербургского государственного аграрного университета, кандидат юридических наук, доцент — параграф 7.10 главы 7;

Саленко Александр Владимирович, профессор Высшей школы права образовательно-научного кластера (ОНК) «Институт управления и территориального развития» Балтийского федерального университета им. И. Канта, доктор юридических наук, доцент, магистр права (LL.M., Геттинген) — глава 39;

Севостьянов Максим Владимирович, доцент кафедры юриспруденции Волжского филиала Волгоградского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент — параграф 22.4 главы 22;

Сергачева Ольга Александровна, декан юридического факультета, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Волгоградского института управления — филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент — филиала РАНХиГС, кандидат юридических наук, доцент — параграфы 7.1, 7.2 главы 7, параграф 14.1 главы 14;

Семенова Екатерина Геннадьевна, профессор кафедры гражданского и трудового права, гражданского процесса Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя, доктор юридических наук, доцент — параграф 2.4 главы 2;

Семёнова Светлана Юрьевна, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Волгоградского института управления – филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент — параграфы 35.2, 35.3 главы 35, главы 36–38 (в соавт. с Филипповым П. М.);

Тумаков Альберт Владиславович, начальник кафедры гражданского и трудового права, гражданского процесса Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя, кандидат юридических наук, доцент — глава 10;

Усанова Виктория Александровна, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Волгоградского института управления – филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент — параграфы 24.4–24.7 главы 24;

Филиппов Петр Мартынович, профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин Волгоградской академии МВД России, доктор юридических наук, профессор, ведущий научный сотрудник НОЦ «Цивилист» Юго-Западного государственного университета, Заслуженный юрист Российской Федерации — параграфы 35.2, 35.3 главы 35, главы 36–38 (в соавт. с Семеновой С. Ю.);

Филиппова Анастасия Игоревна, доцент кафедры гражданского и трудового права, гражданского процесса МосУ МВД России имени В. Я. Кикотя, кандидат юридических наук — параграф 24.8 главы 24, глава 31;

Цуглаева Нина Викторовна, кандидат юридических наук, и. о. заведующего кафедрой гражданского права и процесса ФГБОУ ВО «Калмыцкий государственный университет имени Б. Б. Городовикова» — параграф 7.9 главы 7;

Чаркин Сергей Анатольевич, доцент кафедры частного и публичного права Волгоградского гуманитарного института, кандидат юридических наук, доцент — глава 29;

Чеговадзе Людмила Алексеевна, профессор кафедры гражданского и трудового права, гражданского процесса Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя, доктор юридических наук, профессор — параграфы 2.1, 2.3 главы 2, параграф 3.4 главы 3 (в соавт. с Эриашвили Н. Д.);

Чулкова Мария Руслановна, кандидат юридических наук, преподаватель кафедры гражданского и трудового права, гражданского процесса Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя — параграфы 14.6, 14.7 главы 14;

Шаповалов Ярослав Александрович, преподаватель кафедры гражданского и трудового права, гражданского процесса Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя, кандидат юридических наук — параграф 26.1 главы 26;

Шумилова Виктория Вячеславовна, преподаватель кафедры прав человека и международного права Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя, кандидат юридических наук — параграф 7.4 главы 7;

Эриашвили Нодари Дарчоевич, профессор кафедры гражданского и трудового права, гражданского процесса Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя, профессор кафедры частного права Государственного университета управления, кандидат юридических наук, кандидат исторических наук, доктор экономических наук, профессор, лауреат премии Правительства РФ в области науки и техники, лауреат премии Правительства в области образования — параграф 3.4 главы 3 (в соавт. с Чеговадзе Л. А.), параграф 12.9 главы 12 (в соавт. с Дерюгиной Т. В.), параграф 24.2 главы 24 (в соавт. с Дерюгиной Т. В.);

Юсупов Мохаммад-Бастани Рамзанович, доцент кафедры гражданского и трудового права, гражданского процесса Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя, кандидат юридических наук — параграф 5.2 главы 5;

Ярошенко Татьяна Владимировна, доцент Высшей школы права, образовательно-научный кластер «Институт управления и территориального развития» Балтийского федерального университета им. И. Канта, кандидат юридических наук, доцент — параграф 19.3 главы 19, параграф 35.1 главы 35, параграф 40.1 главы 40.

Раздел I
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О НАУКЕ ЧАСТНОГО ПРАВА И ЧАСТНОМ ПРАВЕ КАК ОТРАСЛИ ПРАВА

Глава 1. ПРОБЛЕМЫ СТАНОВЛЕНИЯ И МЕТОДОЛОГИИ НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА

1.1. Римское право и его значение для становления и развития науки частного права

Общеизвестно, что стремление к нормированию человеческих отношений присуще как человечеству в целом, так и каждому народу в отдельности, с учетом особенностей их развития.

Системе общественных отношений свойственна конкуренция, и одним из инструментов, позволяющих с ее помощью обеспечить устойчивое развитие общества, является право — социально обусловленный универсальный инструмент, посредством которого может быть достигнуто то, что Цицерон называет «incolumnis civium conjunction» (безопасное общение граждан).

Казалось бы, с точки зрения современных подходов к сущности права, в любой его интерпретации, сложившаяся в Древнем Риме в период с VIII в. до нашей эры вплоть до VI в. нашей эры система норм ничего необычного из себя не представляет.

Она обладает уже давно обозначенными в современной правовой доктрине признаками: имеет четко выраженную государственно-властную природу, характеризующаяся признаками общеобязательности, формальной определенности, выполняющей при этом и регулятивную, и охранительную функции.

Однако, если обратиться к научной и практической значимости для современной Европы и России сложившегося опыта правового регулирования имущественных и личных неимущественных отношений в правопорядках различных стран, мы обнаруживаем совершенно другую картину — альтернативы праву Древнего Рима как источника формирования и развития национальных правовых систем и романо-германской правовой семьи, объединяющей эти системы, при всем их разнообразии, нет.

История развития теории и практики правового регулирования общественных отношений у различных народов и во все времена знает периоды и их высочайшего развития, и упадка, но римская юриспруденция, как бы далеко она от нас не отстояла, оказывается к нам значительно ближе, чем некоторые современные правопорядки, позволяет с оптимизмом прогнозировать дальнейшее позитивное правовое развитие, отказаться от войны «всех против всех».

Современная юриспруденция, сложившаяся в странах романо-германской правовой семьи, основана и содержит, если так можно выразиться, ДНК римского права.

«Генетические проявления» (корни) римского частного права находим во всех современных национальных правовых системах континентальной Европы (в том числе и английского права). Это и категориальный аппарат современной юридической теории и практики, построение и взаимосвязь частноправовых институтов и норм, характерная для современного гражданского права система основных начал правового регулирования (принципов).

Факторы, которые вызвали к жизни столь удивительное явление, как рецепция норм и системы римского права, являются на протяжении нескольких столетий предметом научных исследований.

Работы Антония Тибо, Отто фон Гирке, Густава фон Гуго, Рудольфа фон Иеринга, Фридриха Карла фон Савиньи, Иосифа Алексеевича Покровского, Габриэля Феликсовича Шершеневича, Лудольфа Борисовича Дорна, Ивана Борисовича Новицкого, Дмитрия Вадимовича Дождева, Леонида Львовича Кофанова дали толчок формированию и развитию целых научных школ и направлений, которые, в свою очередь, привели к выводу о необходимости рецепции, значимости римского права для развития национальных правовых систем современных государств, формирования романо-германской правовой семьи.

Среди современных римскому праву национальных систем права оно стоит особняком, прародителем современной юриспруденции, что, на наш взгляд, вытекает из уникальной способности римского права: к устойчивости через его практичность, целесообразность, формализм в сочетании со свободой, автономией личности в частноправовой сфере; к самосохранению через развитие; к рецепции через системность.

Говоря о таком факторе, как устойчивость системы римского права, нельзя обойти стороной то, что замечено и обсуждается многими ее исследователями.

Известно, что под устойчивостью понимается способность системы сохранять текущее состояние при влиянии внешнего воздействия, возможность системы возвращаться в исходный режим после воздействия возмущения.

Римское право выделяется отсутствием резких скачков и катаклизмов, открытостью к восприятию чужого опыта, уважительным отношением к своему правовому опыту и его и бескомпромиссной защитой, и конечно, исключительной практичностью.

Говоря о практичности как факторе устойчивости системы римского права, нельзя не заметить, что абстрактное, философское мышление не характерно для всего периода развития догмы римского права. Римляне не приветствовали наличия в правовом регулировании, как это допускали в Греции, общих, расплывчатых философских формулировок, категорий, хотя все полезное из их опыта перенимали.

Подчеркивая значение казуистических начал, как фактора, вызвавшего к жизни исключительную практичность норм римского права, проявляющуюся в построении системы его институтов целесообразность, тонкое сочетание формализма и автономии личности в частноправовой сфере, Д. В. Дождев пишет: «Наследие римской юриспруденции знаменито непревзойденной казуистикой. Внимание к деталям, позволяющим раскрыть все нюансы дела, учесть конкретные интересы сторон, установить их соотношение с позиций справедливости и, соответственно, дать защиту или отказать в ней, стало моделью юридического анализа»¹.

Таким образом, практичность римского права делает понятной сравнительную простоту в построении системы римского права, немногочисленность его правовых институтов, что обеспечивает его устойчивость.

Практичность права проявляется также в его:

— целесообразности. Римское право было нацелено на урегулирование актуальных, современных периоду развития римского права, частноправовых отношений. И эта практичность, целесообразность была подкреплена высочайшим уровнем юридической техники, отточенностью и устойчивостью разработанных римскими юристами правовых форм);

— консерватизме. Характеризуя его, Л. Б. Дорн пишет: «раз созданное начало римляне отменяли только с веками, когда видели ясно превосходство другого. Все реформы проводились в нем постепенно и крайне осторожно; мы не наблюдаем в нем никаких скачков»².

— оптимальном соотношении формализма и свободы в праве.

С одной стороны, юридические акты облекались в сложную правовую форму, несоблюдение которой влекло негативные юридические последствия для участника правоотношения.

Иными словами, правовые акты только тогда имели юридическое значение, если совершались особым формальным порядком, не противоречили сложившимся юридическим формулам, в них отсутствовали даже малейшие нарушения формы сделки.

Точное соблюдение юридически установленной формы придавала сделке ту силу, когда без длительного разбирательства, фактически безусловно, признавалась действительность или недействительность воли лица в сделке.

С другой стороны, развивается частная автономия, ставшая основой для формирования частного права.

При этом точно определенная законом форма послужила становлению правового порядка, необходимого для обеспечения свободы частноправовых отношений, ее утверждение привело к стабильности и предсказуемости в формировании частного права, к его развитию.

Саморазвитие. Система римского частного права и римская правовая традиция являются результатом саморазвития не только «ius civile», но и «ius gentium». Например, И. А. Покровский во введении к своей работе «История римского права» сравнивал Древний Рим с «тем лаборантом, который переработал рассеянные обычаи международного оборота и слил их в единое, поразительное по своей стройности, целое»³.

В этом состоит сущность того явления, которое можно определить как саморазвитие римского права, как деятельность магистратов, направленную на постепенное, качественное изменение сложившейся системы правового регулирования.

В истории римского права такие качественные изменения связывают с возрастающим влиянием аequitas.

Содержание этой категории имеет различное толкование, но в целом следует отметить, что аequitas представляет собой совокупность требований, вызванных необходимостью совершенствования гражданского оборота, которые живут в сознании народа или отдельных личностей, но еще не получивших своего закрепления в законодательстве.

С течением времени понятие «аequitas» стали соотносить со справедливостью, которая достигается в праве через «равномерность, соразмерность, равенство».

Для законодателя aequitas означал «применение равного масштаба» — общего блага всего народа — к различным субъектам.

В этом смысле отражением aequitas в юридической практике Рима следует считать известный современному миру эдикт Каракаллы (212 г.).

Во фрагменте эдикта, обнаруженного археологами, император Цезарь Марк Аврелий Север Антонин Август говорит: «… Я полагаю, что я лучшим и наиболее благочестивым образом удовлетворю величие богов, если я всех чужестранцев, когда бы они не вошли в круг моих подданных, приобщу к почитанию наших богов. Итак, я дарую всем чужестранцам во всей вселенной римское право гражданства, за исключением тех, кто происходит от сдавшихся».

Иными словами, допускалось наделение отдельных групп преимуществами, но лишь для укрепления общего блага.

По мнению римских юристов, аequitas — гуманность в области социального порядка, когда ко всем людям следует предъявлять равномерные требования:

— и к богатым, и к бедным, учитывая при этом различия пола, возраста, занятия;

— сообразно их положению распределять права и обязанности, при этом никто не может наживаться за счет другого; где выгоды, там должны быть и тяжести;

— одинаково устанавливать ценз — пропорционально имуществу каждого.

Не идеализируя подобного рода подходы к практике правового регулирования, следует все же отметить, что с учетом аequitas римские юристы начали подходить к участию лиц в гражданском обороте с позиций ius gentium (права народов), которое в дальнейшем и сыграло решающую роль в самосохранении и саморазвитии римского частного права.

По определению классических римских юристов (Гай), это право, общее всем свободным людям, которое везде одинаково соблюдается, так как основывается на «naturalis ratio».

В период ius gentium уходят в прошлое формальности римского национального права. Для урегулирования отношений с иностранцами возникает особая магистратура — praetor peregrini, с установлением которой иностранец, прибывший в Рим, имеет возможность воспользоваться защитой нового магистрата.

Право, выработанное этим магистратом, и есть ius gentium, отличающееся от ius civile присущим только ему особым характером.

Если признаком ius civile выступает ius strictum, то признак ius gentium — аequitas, справедливость, стремящаяся к достижению внутреннего равенства, к истинному, а не формальному предоставлению своего права народов.

Из международного торгового права ius gentium постепенно обрело форму общенародного, гражданского права (jus commune omnium liberorum hominum), нормирующее гражданско-правовые отношения между всеми свободными людьми в Риме, к какой бы национальности они не принадлежали.

Самосохранение римского частного права путем перехода от ius civile к ius gentium обеспечило его саморазвитие в связи с двумя важными факторами:

— ius gentium стал римским позитивным правом на основе частичного, целесообразного, практичного заимствования правового опыта других народов;

— ius gentium все же является продуктом правотворчества римлян, поскольку выработано римским магистратом (praetor peregrini), является неотъемлемой частью римского преторского права.

Отличительные признаки новой организации системы правового регулирования ясно отражают особенности развития, позволившие римскому праву Древнего Рима остаться актуальной, востребованной системой права на несколько последующих веков.

Эти отличительные признаки проявляются: в сущности и характере организации правового регулирования (римское право формируется на началах аequitas, а не ius strictum); в источниках, поскольку сформировано не законодательной властью, а магистратом; в переходе от сугубо национального начала в римском праве к территориальному праву).

Таким образом, сделав ius gentium таким же позитивным правом, как и ius civile, только основанным на более широких началах, римское государство сформировало необходимые и достаточные основы для самосохранения и саморазвития римского права, создало предпосылки к его рецепции.

Заимствование положений римского права другими государствами более позднего периода, в частности, понятийного аппарата и правовой терминологии, юридической техники построения правовых институтов и норм стало одним из правовых феноменов юридической науки, получило название рецепции римского права.

Рецепция римского права стала возможной благодаря еще одному фактору, обеспечившему его устойчивость — благодаря его системности.

Системность, с одной стороны, важный фактор устойчивости, самосохранения, с другой стороны — основа для саморазвития, а в более поздние времена и к рецепции, как норм, так и самой системы.

Через «римский мир» (системность первого порядка) был осуществлен переход к формированию романо-германской правовой семьи (системность второго порядка).

Определяя значение системности как одного из факторов, обеспечивших развитие и рецепцию римского права, следует отметить, что:

— во-первых, законодательство вновь образованных европейских государств строилось на основе личного принципа подчинения праву, при этом римская часть населения этих государств, основываясь на ius gentium, по-прежнему жила по римскому праву;

— во-вторых, компилируя тексты римских юристов и конституций императоров, власти вновь созданных государств создавали нормативные акты, основанные на правовом опыте римской кодификации (например, Lex Romana Wisigothorum и Lex Romana Burgundiorum);

— в-третьих, на основе римского права и в его развитие формировалось каноническое право, в рамках которого церковь руководствовались римским правом.

Признавая определяющее значение римского права для формирования и развития современных правопорядков в странах романо-германской правовой семьи, следует отметить, что его институциональная система была положена в основу гражданского законодательства Франции (так называемый «кодекс Наполеона»), Германии («Германское гражданское уложение»), других европейских стран.

При этом, конечно, не стоит забывать о том, что в процессе рецепции норм римского права его институты были адаптированы к гражданскому обороту, а система права этих стран приобрела черты развитой пандектной системы.

Контрольные вопросы

Выделите факторы, которые лежат в основе устойчивости, саморазвития и последующей рецепции норм римского частного права. Дайте характеристику основных научных школ, определивших развитие римского частного права. Приведите примеры научного наследия Антония Тибо, Отто фон Гирке, Густава фон Гуго, Рудольфа фон Иеринга, Фридриха Карла фон Савиньи, Иосифа Алексеевича Покровского, Габриэля Феликсовича Шершеневича, Лудольфа Борисовича Дорна, Ивана Борисовича Новицкого, работ современных цивилистов Дмитрия Вадимовича Дождева, Леонида Львовича Кофанова и других исследователей римского права, которые внесли существенный вклад в развитие науки частного права. Охарактеризуйте систему и системность римского права как фактор последующего формирования романо-германской правовой семьи. Назовите основные научные подходы к периодизации развития римского права и его охарактеризуйте его исторические типы. Раскройте сущность и значение категории «aequitаs» в развитии римского права. Назовите и охарактеризуйте основные проявления римского частного права в современных национальных правовых системах континентальной Европы. Найдите и приведите примеры рецепции норм римского частного права в теории и практике гражданско-правового регулирования стран романо-германской правовой семьи. На основе анализа действующего гражданского законодательства России, Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации найдите примеры рецепции норм римского частного права.

1.2. Предмет частноправовых (цивилистических) отраслей науки

Частное право, как наука представляет собой систему знаний о закономерностях становления и развития частноправовых явлений, являющихся предметом частноправовых наук. Это деятельность по выработке новых знаний о предмете частноправовых науках, отвечающих насущным потребностям гражданского оборота и создающих доктринальную основу для развития гражданского законодательства.

Предметом науки частного права являются гражданское законодательство (Гражданский кодекс РФ (далее — ГК РФ) и иные федеральные законы), Земельный кодекс РФ, Семейный кодекс РФ иные правовые акты (указы Президента РФ и постановления Правительства РФ), акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти, содержащие нормы гражданского права, обычаи, а также общепризнанные принципы и нормы международного частного права, международные договоры Российской Федерации, правоприменительная практика и, наконец, общественные отношения, регулируемые нормами частного права⁴.

Как известно, реформирование номенклатуры научных специальностей по юридическим наукам привело к тому, что вместо ранее существовавших пятнадцати научных специальностей сформировано всего пять. Научная специальность 5.1.3, основу которой составляет в настоящее время ранее действовавшая научная специальность 12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право, значительно укрупнилась за счет частичного поглощения научных специальностей 12.00.05 — трудовое право; право социального обеспечения; 12.00.06 — земельное право; природоресурсное право; экологическое право; аграрное право; 12.00.07 — корпоративное право; конкурентное право; энергетическое право; 12.00.15 — гражданский процесс; арбитражный процесс.

Паспорт научной специальности определяет границы научного поиска и фиксирует допустимые направления научных исследований. Выход за пределы этих границ возможен при осуществлении предварительно заявленных автором междисциплинарных исследований. В этом случае соискатель ученой степени должен заявить свое исследование по нескольким соответствующим научным специальностям. В противном случае, это может стать основанием для отказа в присуждении искомой ученой степени кандидата или доктора юридических наук. При написании иных монографических исследований, посвященных проблемам частного права, межотраслевые связи между отдельными отраслями частного и даже публичного права вполне могут быть предметом самостоятельного исследования.

Согласно паспорту научной специальности 5.1.3 «Частноправовые (цивилистические) науки» в зависимости от отрасли частного права направления научных исследований выглядят следующим образом.

Общие направления научных исследований частноправовых наук:

1. Частноправовые (цивилистические) науки: объект, предмет и методология исследования; история институтов.

2. Предмет, метод, структура и система частноправовых (цивилистических) отраслей.

3. Принципы правового регулирования и правореализации.

4. Источники регулирования частноправовых отношений.

5. Частноправовые отношения: понятие, состав и структура.

6. Частноправовые аспекты применения биотехнологий.

7. Частноправовые аспекты применения информационных (цифровых) технологий, в том числе искусственного интеллекта.

8. Зарубежный опыт регулирования гражданских отношений (включая отношения, связанные с осуществлением субъектами права предпринимательской и иной экономической деятельности), семейных отношений, процессуальных отношений.

Наука гражданского права представлена следующими направлениями:

1. Отношения собственности. Особенности отдельных видов частноправовых гражданских и иных отношений.

2. Теория субъектов. Особенности правового положения субъектов в отдельных сферах экономики и социальнокультурной деятельности. Отношения, связанные с участием в корпоративных организациях. Отношения по управлению юридическим лицом. Несостоятельность (банкротство) гражданина.

3. Основания возникновения и динамика частноправовых отношений. Сделки в сфере частного права. Гражданско-правовое обязательство. Понятие и значение договора. Различные виды договорных и внедоговорных обязательств.

4. Осуществление гражданских прав. Исполнение гражданских обязанностей, в том числе через представителя. Пределы осуществления гражданских и иных прав. Защита прав в частноправовых отношениях. Выбор форм и способов (средств) защиты. Исковая давность и иные сроки. Особенности ответственности в частноправовых гражданских отношениях.

5. Частноправовые аспекты земельных отношений. Частноправовые аспекты отношений в сфере энергетики. Частноправовые аспекты природопользования (недропользования, водопользования, лесопользования и др.). Частноправовые аспекты жилищных отношений. Частноправовые аспекты отношений по охране здоровья граждан. Частноправовые аспекты отношений в области физкультуры и спорта. Частноправовые аспекты культуры, образования, науки. Интеллектуальная собственность. Наследование.

Наука предпринимательского права включает следующие направления исследований:

1. Особенности отдельных видов частноправовых предпринимательских отношений. Отношения экономической зависимости. Несостоятельность (банкротство). Обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Особенности ответственности в частноправовых предпринимательских отношениях. Защита прав предпринимателей. Частноправовые аспекты сельского хозяйства. Частноправовые аспекты финансовых отношений.

2. Правовое регулирование предпринимательской и иной экономической деятельности. Общий, специальные и особые режимы предпринимательской деятельности. Частноправовые аспекты поддержки конкуренции и противодействия недобросовестной конкуренции. Государственная политика и государственное регулирование в сфере предпринимательства. Саморегулирование. Государственная поддержка предпринимательства, иных форм экономической деятельности, в том числе в различных сферах (промышленность, строительство, сельское хозяйство, транспорт и др.). Правовое регулирование инвестиционной деятельности. Правовой режим иностранных инвестиций. Правовое регулирование инновационной деятельности.

Наука семейного права включает следующие направления исследований:

1. Особенности отдельных видов частноправовых семейных отношений. Обязательства из семейных правоотношений.

2. Осуществление семейных прав. Исполнение семейных обязанностей, в том числе через представителя. Пределы осуществления семейных прав. Защита семейных прав. Особенности ответственности в частноправовых семейных отношениях.

Наука международного частного права изучает обязательства и договоры, осложненные иностранным элементом, в том числе:

1. Гражданские, семейные, трудовые, процессуальные и иные отношения, осложненные иностранным элементом. Коллизионное и материально- правовое регулирование отношений, осложненных иностранным элементом.

2. Международный гражданский процесс.

3. Зарубежный опыт регулирования гражданских отношений (включая отношения, связанные с осуществлением субъектами права предпринимательской и иной экономической деятельности), семейных отношений, процессуальных отношений и иных отношений, осложненных иностранным элементом.

Наука трудового права исследует особенности отдельных видов частноправовых трудовых отношений, в том числе:

1. Особенности ответственности в частноправовых трудовых отношениях.

2. Частноправовые аспекты социально-трудовых отношений.

3. Частноправовые аспекты негосударственного пенсионного обеспечения и иных отношений.

4. Коллективные трудовые споры и забастовки.

Наука процессуального права исследует особенности отдельных видов частноправовых процессуальных отношений по следующим направлениям:

1. Субъекты процессуальных отношений. Процессуальные соглашения. Осуществление процессуальных прав. Исполнение процессуальных обязанностей, в том числе через представителя. Пределы осуществления процессуальных прав.

2. Совокупность норм гражданского процессуального права и иные правовые явления связанные с рассмотрением гражданских дел, а также регулируемые отраслью общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления деятельности судов по рассмотрению гражданских дел.

3. Анализирует выполнение задач, возложенных на суд как орган правосудия. Наука гражданского процессуального права призвана изучать причины правонарушений и судебных ошибок, используя материалы практики, данные статистики, и разрабатывать меры по предотвращению правонарушений, содействовать профилактике различных правонарушений и совершенствованию судебной практики в соответствии с требованиями закона.

4. Гражданское, арбитражное и административное судопроизводство в системе судебной власти. Стадии гражданского, арбитражного и административного судебного процесса. Компетенция, подведомственность и подсудность в сфере судебной и иной правовой защиты. Предварительный и последующий судебный контроль. Доказательства и доказывание.

5. Иск и право на иск. Право на обращение в суд за судебной защитой. Защита коллективных интересов и неопределенного круга лиц. Особенности судебных производств по отдельным категориям дел. Способы снижения нагрузки на судебную систему. Судебные акты, выносимые на всех стадиях гражданского процесса. Проверка и пересмотр судебных актов. Исполнение судебных актов и актов иных органов.

6. Несудебные формы правовой защиты. Международный коммерческий арбитраж и арбитраж внутренних споров. Инвестиционный арбитраж. Нотариат как форма правовой защиты. Медиация и примирительные процедуры.

Следует признать, что объединение в рамках одной научной специальности гражданского права, корпоративного и энергетического права, гражданского и арбитражного процесса благоприятно скажется на развитие соответствующих отраслей частного права. Существенное расширение границ предмета исследования в рамках одной научной специальности значительно снижает риск исследователя выйти за пределы научной специальности 5.1.3, расширяет географию возможностей выбора диссертационных советов для последующей защиты и будет стимулировать рост комплексных исследований проблем частного права, которые ранее не входили в научную специальность 12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право.

В научной литературе мы довольно часто можем встретить констатацию фактов низкого качества принимаемых законов в сфере частного права. Это отчасти обусловлено тем, что проблема качества гражданского законодательства и логики его толкования в процессе его применения заменяется одобрением сложившейся ситуации⁵, при которой «реально действующее частное право все сильнее начинает предопределяться судебной практикой, а не законодательными нормами»⁶. Поэтому недостатки действующих норм частного права в России традиционно пытаются компенсироваться их неисполнением.

Одной из задач науки частного права является выработка новых доктринальных подходов, направленных на восполнение пробелов в отраслях частного права. Пробелы в действующем праве могут иметь место в следующих случаях: если нет нормы; норма существует, но страдает неопределенностью своего содержания; существует одновременно несколько противоречивых норм; существует норма, страдающая неполнотой своего содержания. Устранение пробелов в праве возможно не только принятием новой недостающей нормы.

По мнению профессора Е. В. Васьковского, есть еще один путь: восполнять пробелы с помощью наличного материала законодательства, т. е. извлекая из существующих норм еще и другие, явно не выраженные, но implicite (неявно) заключающиеся в них. Этот способ является общепризнанным в современных законодательствах важнейших европейских государств и в юридической литературе⁷. Примение этого способа позволяет оставаться в пределах действующего законодательства. Извлечение новых норм из существующих представляет собой их логическое развитие. Из норм могут быть извлечены по правилам логики суждения, столь же достоверные и обязательные, как и сами нормы. В этом и заключается процесс логического развития норм⁸.

Контрольные вопросы

Дайте понятие предмета науки частного права. Раскройте общие направления научных исследований частноправовых наук. Изложите основные направления развития науки предпринимательского права. Изложите основные направления развития науки семейного права. Изложите основные направления развития науки международного частного права. Изложите основные направления развития науки трудового права. Изложите основные направления развития науки гражданского процессуального права. Изложите общие положения процесса логического развития норм частного права.

1.3. Методология частноправовых отраслей юридической науки

Методы науки гражданского права представляют собой совокупность приемов, способов и средств, применяемых для изучения исследуемых правовых явлений с целью получения новых знаний. В науке гражданского права наиболее часто применяются следующие общенаучные и частно-научные методы познания:

— диалектический метод, предполагающий анализ исследуемого явления в развитии и установление причинно-следственных связей закономерностей этого развития. В рамках этого метода активно используются такие приемы как анализ и синтез, которые позволяют разделять сложные явления правовой действительности на отдельные элементы и исследовать их взаимосвязи;

— системный метод, позволяющий исследовать объект как организованную определенным образом совокупность элементов, обладающую определенной структурой и функциональным единством. Этот метод связывает общие и специальные методы научного познания. Он нацеливает на рассмотрение нормативных актов в связи с устойчиво сложившейся практикой их применения и в сочетании с аксиологическим методом позволяет выработать сбалансированные предложения по совершенствованию действующего законодательства и практики его применения;

— метод сравнительного правоведения (компаративный метод) характеризуется тем, что он позволяет сопоставить однородные правовые явления, категории, институты, закрепленные в нормах ранее действовавшего законодательства и схожими нормами законодательства других стран. Этот метод способствует уяснению возможных способов совершенствования национального законодательства и восприятию полезного опыта других государств. В широком значении данный метод предполагает учет вненационального опыта в целом;

— исторический метод, позволяющий выяснить генезис исследуемого правового явления (закона, института, правовой конструкции, правового механизма) и его эволюцию путем обращения к истории принятия закона и его изменениям, которые он претерпел на различных этапах законопроектной работы и в процессе последующей правоприменительной практики. Любая новация в частном праве должна сопровождаться продуманными переходными положениями, исключающими губительные перемены для субъективных гражданских прав, а также резкие необоснованные изменения в законодательстве и практике его применения.

— метод комплексного исследования позволяет анализировать гражданско-правовые явления с использованием достижений науки других отраслей знаний: философии, истории, экономической теории. В частном праве он увязан с проведением узкоотраслевых правовых исследований. Метод комплексного анализа предполагает исследование правового явления не изолированно, а в системе взаимосвязей с иными правовыми явлениями, как породившими его, так и производными от него.

При всей очевидности содержания перечисленных выше методов научного исследования актуальных проблем современного частного права, как показывает практика, у молодых исследователей зачастую отсутствуют необходимые навыки методологии научного познания. Это приводит к тому, что они чаще вначале пишут текст диссертации, а затем начинают формально заполнять обязательный раздел Введения диссертации под названием «Методология научного исследования». Это, безусловно, негативно сказывается на качество научных исследований, их теоретическую и практическую значимость для частноправовых (цивилистических) наук.

Профессор М. А. Муромцев, описывая задачи социальной науки и науки права, писал: «Наука должны определять отношения, в которых состоят правовые явления между собой, к явлениям других групп, и к прочим условиям и факторам общественного развития»⁹. Задача социальных наук должна заключаться в изучении законов (курсив — С. А. Муромцева), по которым развивается жизнь в обществе¹⁰.

Следует признать, что в диссертациях гораздо чаще мы видим поиск творческой мысли соискателей ученой степени вокруг существующих в научных доктринах различных категорий, понятий и конструкций частного права. Аспиранты исследуют историю становления и развития отдельных институтов частного права в различных правопорядках, предпринимают, порой, поспешные попытки перенести зарубежный опыт на российскую территорию. При этом предлагаемые зарубежные рецепты не всегда учитывают реальные потребности российского гражданского оборота и социально-психологические особенности и традиции их участников.

Вместе с тем, изучая зарубежный опыт, необходимо иметь в виду, что изначально критическому анализу должны подвергаться имеющиеся национальные источники частного права. Зарубежные и международные аналоги российских нормативных актов и правовых конструкций могут представлять определенную пользу «только в той мере, в какой они позволяют лучше понять истоки, существо и возможности использования соответствующих норм российского гражданского права». Исследование зарубежного опыта не должно приводить к осознанию ошибочного представления о заведомой эффективности едва ли не любых иностранных правил и конструкций и чрезмерному критическому отношению к собственному правопорядку¹¹.

Начальный этап исследования актуальных проблем отдельных отраслей частноправовых наук предполагает выявление и изучение содержания законов и иных нормативных актов современного гражданского законодательства, относящихся к предмету исследования. Поскольку они, по мнению Е. А. Суханова, «во многих случаях не отличаются не только стабильностью, но и должным юридико-техническим уровнем подготовки»¹² они должны подвергаться критическому осмыслению.

Дореволюционные ученые-цивилисты гражданское правоведение делили на две стадии. Они различали общее гражданское правоведение и гражданско-правовую политику. Общее гражданское правоведение как наука не преследовала конкретных практических целей. Ее предметом было изучение состояния и развития гражданского законодательства. Содержанием гражданского правоведения являлось системное описание источников гражданского права. Этот этап рассматривался как подготовительная стадия¹³. На этом предварительном этапе задача исследователя заключается в том, чтобы отыскать и систематизировать источники частного права, которые регулируют отношения в определенных сферах общественного развития.

Далее следует усвоить и уяснить смысл заложенных в законе правил, выступающих предметом исследования путем их толкования. Правила толкования рекомендуют раскрывать смысл закона через смысл слов и выражений, содержащихся в законе. При этом следует обращать внимание на мотивы законодателя, закрепленные в тексте закона. И только «в крайнем случае допускается интерпретация историческая, т. е. соображения, которые основываются на сопоставлении текста закона с историческими условиями его происхождения»¹⁴. Грамматический и логический методы практически неотделимы друг от друга. Они тесно смыкаются с догматическим и системным методами. Применение этих классических методов является начальной ступенью решения любой проблемы науки частного права.

По мнению Рудольфа фон Иеринга истинное толкование должно состоять в том, что толкователь воспроизводит в своей голове тот ряд мыслей, который был в уме законодателя, когда этот последний писал закон. По словам и выражениям надо открывать мысли законодателя, а средством для этого служит воспроизведение, по возможности, всех условий, в которых закон создавался. Когда толкование идет исключительно по смыслу слов и выражений, исследователь может легко изменить первоначальный смысл закона, руководствуясь современным словоупотреблением. В том случае, когда толкователь обращается к самому процессу возникновения закона, он становится ближе к тому, чтобы раскрыть истинную волю законодателя¹⁵.

По мнению Е. В. Васьковского буквальный смысл закона далеко не всегда соответствует его действительному, внутреннему смыслу, который может быть обнаружен, если кроме слов нормы, принять в расчет другие данные, в том числе: цель нормы, повод к ее изданию, отношение к прежнему праву и т. д. Определение действительного, внутреннего смысла норм составляет задачу реального толкования¹⁶.

Существует необходимость исследования не только правовых норм, закрепленных в законе, но и правовых норм, которые текстуально закреплены непрямо в действующих источниках права. Профессор В. Г. Ротань пишет, что «текстуально закрепленные в источниках гражданского права нормы — это едва ли третья часть в целом гражданско-правового содержания нормативных правовых и индивидуальных актов. Огромный класс норм гражданского права, их большинство — правовые нормы, логически закрепленные в законодательных и иных нормативных правовых актах. Видеть эти нормы никто не хочет»¹⁷.

На следующем этапе исследователь должен определить каким должно быть законодательство в исследуемой сфере и к чему следует стремиться и формирует собственную авторскую позицию. «Гражданско-правовая политика определяет цели и приемы, которыми должны руководствоваться гражданский законодатель и судья». На основании положений гражданско-правовой политики формируется «догма гражданских правоопределений», отвечающая потребностям гражданско-правовой политики¹⁸.

При толковании норм частного права необходимо обращаться к регулируемым правом общественным отношениям и ссылаться на них. Без этого зачастую мысль законодателя будет очень сложно понять. Текст нормативного акта должен толковаться с учетом структуры и содержания регулируемых общественных отношений. Например, простым толкованием текста п. 2 ст. 168 ГК РФ невозможно понять, кто же такие — «третьи лица», о которых речь идет в этом законодательном положении. Только обратившись к анализу регулируемых этой нормой общественных отношений, мы можем понять, что под «третьими лицами» следует понимать всех лиц, не участвующих в сделке¹⁹.

На первое место среди правил толкования слов и терминов должно быть поставлено требование толковать их в том значении, какое вытекает из законодательного акта, который толкуется, затем — из смежных законодательных актов, и только после этого — из иных законодательных актов. Такое утверждение должно быть признано правильным, поскольку придание терминам истинного значения наиболее соответствует выраженной в законе воле законодателя. Не должно подлежать сомнению, что установление выраженной в законодательных положениях воли законодателя и является конечной целью толкования таких положений²⁰. В противном случае любая попытка судейского усмотрения или результата научного исследования обосновать свою позицию особой социальной значимостью или экономической целесообразностью принятия соответствующего решения ничего общего не будет иметь с законностью и правопорядком, основанном на букве и духе закона.

Следует иметь в виду, что от умения владеть методами научного познания в значительной степени зависит его конечные результаты. К сожалению, эту прописную истину далеко не всегда понимают и разделяют молодые исследователи. Для плодотворного исследования проблем науки частного права и практики применения норм гражданского законодательства недостаточно применения только общей юридической методологии. Наука частного права нуждается в разработке и систематизации специальных методов познания, с учетом особенностей предмета исследования и стоящих перед российским обществом задач дальнейшего развития. Трансформация правовых положений в определенную систему понятий не является результатом произвольного субъективного усмотрения и не предполагает научную переработку действующих норм и правил. Она осуществляется в границах существующего нормативного материала и позволяет уяснить истинный смысл нормы права через приведенные к своей логической форме юридические понятия и логические нормы. Таким образом осуществляется переход права из низшего состояния как совокупности правовых норм в более высокое — совокупность юридических понятий, категорий и правовых конструкций. Современная наука частного права нуждается в разработке целостной методологии (методов) выявления логических норм, закрепленных в текстах нормативных актов. Нуждается также в решении проблема соотношения и взаимных связей между выявленными логическими нормами, а также между логическими нормами и нормами, прямо закрепленными в тексте гражданско-правовых нормативных актов²¹.

Контрольные вопросы

Дайте понятие и общую классификацию методов частноправовых отраслей юридической науки. Раскройте содержание диалектического метода научного познания. Раскройте содержание системного метода научного познания. Раскройте содержание метода сравнительного правоведения (компаративного метода) научного познания. Раскройте содержание исторического метода научного познания. Раскройте содержание метода комплексного исследования гражданско-правовых явлений. Изложите основные стадии гражданского правоведения. Раскройте понятие грамматического метода толкования заложенных в законе правил. Раскройте понятия логического метода толкования заложенных в законе правил. Охарактеризуйте содержание и смысл судейского усмотрения.

Глава 2. ПОНЯТИЕ ЧАСТНОГО ПРАВА. ПРОБЛЕМЫ СООТНОШЕНИЯ ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА. ЧАСТНОПРАВОВОЙ РЕЖИМ

2.1. Частное право: понятие, система и критерии дифференциации

До революции отечественные правоведы исходили из того, что все объективное право подразделяется как право публичное и право частное. Частное и гражданское право ученые того времени отождествляли²². Разделение права объясняли тем, что «публичное право есть система юридической централизации отношений… гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации: оно по самому своему существу предполагает для своего бытия наличность множества само определяющихся центров. Если публичное право есть система субординации, то гражданское право есть система координации; если первое есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы»²³.

В частном праве ученые того времени выделяли общую часть с разделами о субъектах, объектах, сделках, защите прав и особенную часть, разделенную на: 1) вещное право; 2) обязательственное право; 3) семейное право; 4) наследственное право. Отдельные ученые, в частности Е. В. Васьковский, предлагали делить особенную часть по-другому, выделяя простые права и сложные права. Простые — это вещные, исключительные, обязательственные и овеществленные (бумаги на предъявителя, представляющие собой вещные или обязательственные права). Сложные — права семейные, наследственные и специальные (права торговые, конкурсные, промышленные и т. д.)²⁴.

Но уже тогда Г. Ф. Шершеневич заявлял, что в определенных сферах происходит смешение публично-правового и частноправового подхода, что различие между частным и публичным правом, установившееся исторически и упорно поддерживаемое, скорее инстинктивно, чем основывается на точных признаках²⁵. По Г. Ф. Шершеневичу, система публичного права состоит из конституционного, административного, финансового, уголовного и судебного права, а частное включает гражданское и торговое право. Ученый подчеркивал условность подобной классификации правового материала и объяснял это целью его наиболее качественного творения, познания и реализации. Он был близок к точке зрения Д. Д. Гримма, называвшего безнадежной всякую попытку теоретически обосновать деление права на публичное и частное²⁶.

Разделение права на публичное и частное ученые того периода обосновывали высказыванием римского юриста Ульпиана о различиях частных и публичных интересов (Publicum jus est quod ad statum rei Romani spektat privatum qoud adsingolorum utilitatem: sunt enim quaedampublice utilia, quaedam privatim)²⁷. И до настоящего времени критерием разделения права выступает обеспечиваемый правом характер интересов (то есть, что положено во главу угла в правовом регулировании общественных отношений: защита публичных интересов или защита частных интересов)²⁸. Вместе с тем справедливо высказывание Г. Ф. Шершеневича, утверждавшего: «Нельзя ли сказать, что общественные интересы охраняются настолько, насколько они имеют в виду обеспечить благоденствие частных лиц, и, наоборот, что частные интересы охраняются настолько, насколько они согласуются с задачами общества? Охраняя интересы отдельного лица, право имеет своей целью в то же время охранение интересов всего общества»²⁹. Тем самым, ученые дореволюционного периода в вопросе систематизации права как двух автономно действующих частей в форме публичного права и частного права не были единодушны.

В советский период развития юридической науки систематизация правовых явлений (норм, правоотношений, юридических фактов и т. д.) проводилась иначе. Стали появляться известные массивы норм законодательства, в построении которых не учитывались ранее существовавшие идеи о делении права на публичное и частное (точнее, такое деление демонстративно и агрессивно отрицалось)³⁰. В это время (за редкими исключениями³¹) господствовал нормативистский подход, согласно которому право и закон отождествлялись, и система права составлялась из законодательных отраслей. Стали выделять основные отрасли права и комплексные. К основным относили отрасли «первого сорта», т. е. наиболее важные, базовые (государственное, гражданское, уголовное…) и специальные (колхозное, земельное, трудовое…). Комплексными отраслями объявлялись те, которые объединяют нормы (и даже институты) базовых и специальных отраслей (например, административного права и гражданского права) — страховое, жилищное, водное, лесное»³². В этот период дискуссии о характере частного права и критериях его отделения от публичного права вообще не велись.

Сегодня учеными сделан однозначный вывод, что комплексных отраслей права не существует, поскольку «совокупность норм различной отраслевой природы, предназначенных для регулирования функционально или иным образом связанных между собой отношений, не может образовать отрасль права»³³. В настоящее время выявлен межотраслевой характер регулирования отношений гражданского общества³⁴ и критерием систематизации права, как и до революции стал учет различий частного и публичного интересов. Также стали по-разному оценивать существо права и закона, отказываясь от их полного отождествления, от понимания права как системы норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных его принудительной силой. Право теперь определяют как нормативную форму выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях. Его рассматривают как равный для различных людей формализованный путь к приобретению прав на различные вещи, предметы, блага. Раскрыт волевой характер права, обусловленный тем, что право — это форма свободы людей, то есть свободы их воли, включающая в себя возможность осознанного выбора и реализации того или иного варианта поведения³⁵.

В отечественной цивилистике это нашло свое нормативное выражение: в основных началах гражданского права (п. 2 ст. 1 ГК РФ — далее по тексту ГК) закреплено, что граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Так, например, права и обязанности сторон договора лица приобретают и осуществляют на условиях, которые они определяют по своему усмотрению, своей волей, направленной на обеспечение своих интересов, основываясь на принципе их баланса. Кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (ст. 422 ГК). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой³⁶.

Публичное право подобного рода качествами не обладает, более того, его нормы императивно определяют допускаемые варианты поведения и понуждают следовать предписанному, а любые отклонения санкционируют. Так, к примеру, согласно ст. 45 Налогового кодекса РФ³⁷ обязанность по уплате налога должна быть исполнена в срок, установленный в соответствии с настоящим Кодексом. Налогоплательщик вправе перечислить денежные средства в счет исполнения обязанности по уплате налога до наступления установленного срока, но достичь соглашения о переносе срока исполнения налоговой повинности на более позднее время невозможно. В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный законом срок производится принудительное взыскание задолженности. Иных возможных вариантов для налогоплательщика налоговое законодательство не предоставляет и не разрешает налогоплательщику каким-либо образом проявлять свою волю при определении размера и порядка внесения налоговых платежей.

Ученые современной России отмечают, что «…проблема разделения частного и публичного права является сугубо европейской, она исторически возникла и развивалась в рамках одной из мировых культур — западной, применительно к одной модели, или семье правовых систем, утвердившейся в странах континентальной Европы. Уже Англия, отделенная от европейского материка небольшим проливом, вследствие особых исторических условий смогла сформировать принципиально иную модель правовой системы — англосаксонское право, внутри которого различаются сферы общего права [common law] и права справедливости [the law of equity]³⁸. То, что в Германии или во Франции представляется самоочевидным и необходимым, в правовых системах, построенных на других началах, неуместно³⁹.

По мнению проф. Кожевникова С. Н., «право в целом — явление официальное, государственное и в этом смысле публичное», а система права это научная конструкция, не более⁴⁰. Основные черты существа права хорошо раскрыты С. С. Алексеевым: 1) право — это система общеобязательных норм; 2) нормы, из которых образуется право, выражаются в законах, иных признаваемых государством источниках; 3) система норм, образующих право, выступает в качестве общеобязательного критерия правомерности поведения участников общественных отношений; 4) право призвано направлять поведение участников общественных отношений, причем так, чтобы основой такого поведения была юридическая дозволенность⁴¹. Профессор обращает внимание, что любой правовой акт — это документ в широком смысле публичный, государственно обязательный. Он не может не содержать безусловно обязательные установления, своего рода императивные предписания или нормы⁴². Тем самым, любое право (и частное и публичное) на уровне нормативного выражения является публично достоверным и существует в форме официальных источников общеобязательного характера. На этом уровне гражданское право не отличается от других правовых отраслей, поскольку, не будучи использованным для упорядочения конкретной ситуации оно является публично достоверным и общеобязательным. Гражданское право наделяет своих субъектов правоспособностью, сущность которой составляет возможность приобретать субъективные гражданские права своими действиями и определять их содержание по своему свободному усмотрению.

Ученые, в частности проф. М. Н. Кузнецов, продолжают развивать идею разделения права, исходя из того, что «частное право, в отличие от публичного, регулирует отношения, обеспечивающие частные интересы, автономию и инициативу индивидуальных (частных) собственников и их объединений в их имущественной деятельности и личных отношениях. К частному праву относятся гражданское право, регулирующее имущественные и личные неимущественные отношения, семейное право, а также торговое право. Профессор Т. В. Кашанина отделяет публичное право от частного, относя к публичному праву «референдумные» и законодательные нормы, а к частному праву — корпоративные и договорные правила поведения, т. е. те нормы, которые формируются частными субъектами самостоятельно, без непосредственного участия государства или общества в целом⁴³.

Тем самым, и в современный период развития отечественной научной мысли о существе системы права, об основах ее построения и критериях разграничения среди ученых нет единого подхода.

Возможность разных вариантов систематизации права ученые объясняют тем, что правовые нормы могут объединяться по разным своим признакам, а также тем, что возможны вариации даже в отношении одного и того же признака, например, предмета регулирования⁴⁴. И на самом деле, отнесение к предмету гражданского права имущественных и личных неимущественных отношений само по себе не служит достаточным основанием его обособления, поскольку практически каждая отрасль законодательства рассчитана на регулирование имущественных и личных неимущественных отношений. При этом, как верно замечено в цивилистике, к любой сфере общественных отношений теоретически применимы нормы и публичного и частного права⁴⁵.

Итак, система права обеспечивает взаимосвязанные и взаимозависимые интересы и отдельных лиц, и всего гражданского общества, а правовое регулирование направлено на обеспечение правопорядка во всех сферах общественной жизни. При этом объективное право — это принципиально возможное, обладающее регулятивным потенциалом право, форма которого закон, еще не наполненный фактическим содержанием. Кроме нормативно выраженного, содержащего некое абстрактное и в принципе возможное право, есть еще и воздействующее или «живое» право. Это право состоит из норм, задействованных для упорядочения индивидуальной правовой ситуации, и микро-норм, созданных волей конкретных лиц и выраженных в индивидуальных актах (договор, соглашение, завещание, расписка и проч.). Так, к примеру, при заключении договора строительного подряда стороны будущих договорных отношений обязаны подчинить свои действия общим нормам объективного гражданского права (нормы-принципы, нормы о лицах, о правоспособности и т. д.), нормам гл. 28 ГК о заключении договора, а также тем нормам, которые определяют, какие условия должны быть согласованы для того, чтобы договор считался заключенным (предмет и другие существенные условия в силу закона или усмотрения любой из сторон). При этом стороны юридически равны и наделены правом действовать в своих интересах. Поэтому условия заключаемого договора они моделируют своей свободной волей, которая ограничена законом (пределы и ограничения в праве) и охраняемыми законом интересами другой стороны. При этом договор должен быть составлен таким образом, чтобы соблюдался принцип баланса интересов сторон договорного обязательства.

Следовательно, разделение гражданского права на публичное и частное основывается на принципиальном различении существующего (или абстрактно действующего) права, того, которое изложено в нормативных правовых актах, и регулятивно воздействующего права, содержащегося в индивидуальных актах. Поэтому следует различать гражданское право, выраженное в общеобязательных нормах в целях их последующей реализации, и гражданское право, появившееся в процессе реализации общих нормативных положений применительно к частному случаю и выраженное волей поименованных лиц в форме микро-норм, содержащих конкретные условия их действий и взаимодействий. Норма гражданского права, изложенная в ГК или другом нормативно-правовом источнике, публично-достоверна, она может быть задействована волей любого субъекта гражданского права, но до этого момента она еще не регулирует поведение конкретных лиц, а лишь обладает потенциалом правового регулирования. Тогда как микро-норма, содержащаяся в договоре или, например, микро-норма, выраженная в условиях завещания, уже осуществляет свое регулятивное воздействие, упорядочивая частный случай взаимодействия сторон складывающихся отношений.

Тем самым, гражданское право выражается в двух формах: (1) в форме объективного (позитивного) права, изложенного от имени государства в общеобязательных нормах правовых источников; 2) в форме частного (индивидуально-определенного) права, изложенного от имени физических и юридических лиц в микро-нормах договоров, соглашений, расписок, заявлений, завещаний и т. п. индивидуальных источниках.

Публичное гражданское право — это форма внешнего выражения воли законодателя в виде положений и установлений, равным образом предназначенных на каждый подобный случай.

Частное гражданское право — это обеспеченная гражданско-правовыми средствами мера свободы воли юридически равных субъектов, действующих в своих интересах по отношению к социальным благам разной сущности.

Гражданское право, выраженное от имени государства в форме объективного (позитивного) права, представляет собой всеобщую волю и является публичным правом. Частным гражданским правом является то право, которое изложено от имени частных физических и юридических лиц в форме их индивидуальных правил поведения. Право, в определенной мере задействованное волей частных лиц и изложенное в микро-нормах соглашений и односторонних актов, это и есть частное гражданское право.

В основание частного гражданского права положено равенство возможностей физических и юридических лиц реализовывать правоспособность в своих интересах, переходя от единого общего юридического масштаба меры права к своей индивидуальной (частной) мере. «Формальное право представляет собой лишь правоспособность, абстрактную свободную возможность приобрести — в согласии с общим масштабом и равной мерой правовой регуляции — свое, индивидуально-определенное право»⁴⁶.

Частное (индивидуально-определенное) право возможно там, где лица используют данную им свободу отходить от всеобщей равной правовой меры и в установленных законом пределах творить свою, индивидуальную меру права. Само по себе позитивное гражданское право не может служить самостоятельным и непосредственным регулятором действий частных лиц по осуществлению субъективных гражданских прав и достижению охраняемых законом интересов. Но оно разрешает им проявлять свою волю, определяя принципы, основания и пределы реализации правосубъектности в индивидуальной мере. Именно индивидуальная мера права и составляет основу гражданско-правового регулирования с присущими только ему способами и приемами. Так, например, нормы гл. 22 ГК об исполнении обязательств не действуют непосредственно, а подлежат применению к конкретному обязательству между сторонами в состоянии должника и кредитора. Для этого два правосубъектных лица должны проявить свою волю и согласованно сформировать индивидуальные условия договора, которыми они определяют содержание своего обязательства и порядок действий по его исполнению. Права и обязанности сторон обязательства и будут представлять собой индивидуальную меру возможностей кредитора и повинностей должника в данном конкретном обязательстве. И стороны обязательства будут действовать при его исполнении, руководствуясь условиями договора, а не нормами гл. 22 ГК.

Частная автономная воля (частная автономия, волевая автономия) выражается в возможности обладателей гражданской правосубъектности по своему усмотрению и свободно использовать нормы объективного права для индивидуального гражданско-правового регулирования собственных односторонних действий или взаимодействий со своим участием. Автономия выражается в том, что субъект самостоятельно определяет, какие для него устанавливаются права и обязанности, как он их будет осуществлять, а также будет ли он их осуществлять или нет⁴⁷. Тем самым, волевую автономию можно рассматривать как обеспеченную гражданско-правовыми средствами равную для всех частных лиц возможность самостоятельно формировать свои права и обязанности, приобретать/устанавливать и осуществлять/исполнять их.

В свое время Ф. К. фон Савиньи описывал границы частной автономии через «сферу господства», которая, по его мнению, есть определенное пространство свободы личности, стороннее вмешательство в которое недопустимо: «Человек находится посреди внешнего мира, самым важным моментом в этом окружении для него является соприкосновение с теми, кто подобен ему по своей природе и предназначению. И если в подобном соприкосновении должны существовать рядом друг с другом свободные существа, способствуя, а не мешая друг другу в своем развитии, это возможно только благодаря признанию невидимой границы, в пределах которой существование и действенность каждой отдельной личности приобретает надежное свободное пространство»⁴⁸. Однако, вряд ли это верно по той простой причине, что свободу каждого субъекта обеспечивает не само по себе юридическое равенство всех, а именно равная подчиненность каждого лица одному и тому же закону. Связь принципов юридического (формального) равенства и частной автономии эффективна лишь тогда, когда все участники взаимодействия подчиняют свое поведение одним и тем же нормам объективного права и микро-нормам индивидуальных актов частного права.

Итак, основаниями разделения публичного гражданского права и частного гражданского права и их значения в регулировании общественных отношений служат критерии оценки: (1) существующего и действующего права; (2) законодательных норм и нормативных положений, закрепленных в целях их последующей реализации, и микро-норм — результатов правореализационной деятельности частных лиц.

Контрольные вопросы

Назовите этапы формирования представлений о частном праве в науке и раскройте содержание каждого этапа. Назовите ученых каждого этапа. Охарактеризуйте публичное право и назовите отрасли, входящие в его состав. Охарактеризуйте гражданское право, как базовую отрасль частного права. Назовите формы выражения гражданского права. Раскройте понятие «юридическое равенство лиц». Назовите источники изложения индивидуальной меры права. Охарактеризуйте частную автономию как принцип гражданского права. Определите критерии систематизации права в современный период его развития. Расскажите, как следует понимать термины «публичное» гражданское право» и «частное гражданское право». Назовите основания разделения гражданского права на частное и публичное.

2.2. О соотношении частного и публичного права

В юридической науке нет единства мнений относительно понимания частного и публичного права. В Древнеримском государстве отличительным критерием являлся характер интересов, защищаемых правом: области публичного права принадлежало все то, что относилось к статусу, состоянию Римского государства, а к частному праву — выгоды, интересы отдельных лиц⁴⁹, ⁵⁰. Термины «publicum» и «publicus» переводятся с латинского языка как «предназначенный для всех» и «общественный», «совершающийся в присутствии публики, гласный, общественный, не частный»)⁵¹.

Немецкий юрист, представитель исторической школы права Ф. К. Савиньи (1779–1861) утверждал, что целью публичного права является целое, а частного — отдельный человек⁵². По мнению немецкого цивилиста Г. Дернбурга (1829–1907), если правовая норма служит интересам частных лиц — это норма частного права, если определяющим для нее является общественный интерес, то она является принадлежностью публичного права⁵³.

Французский профессор Ж.-Л. Бержель подчеркивал, что законодатель призван защищать частные и общие интересы в обществе и государстве, устранять их несбалансированность и предупреждать злоупотребление правом⁵⁴.

Талантливый российский мыслитель Л. Л. Герваген (род. 1860) считал, что различие между частными и публичными интересами не имеет решающего значения, так как в институтах собственности, имущественного оборота, семьи заинтересованы не только частные лица, но и общество, и все государство в целом⁵⁵.

Российский ученый-юрист проф. Б. Б. Черепахин (1894–1969) отмечал, что существуют материальные и формальные критерии разграничения публичного и частного права. Публичное право — это совокупность правовых норм, средств и идей, служащих интересам, пользе, благу государства, а частное право — сфера правовой действительности, обеспечивающее интересы (пользу) отдельных лиц (индивидов). Разграничение частного и публичного права должно происходит в зависимости от способа построения и регулирования юридических отношений, присущего системам частного и публичного права⁵⁶.

Профессора А. В. Малько и В. В. Субочев акцентируют свое внимание на том, что частное и публичное право не имеют четких границ между собой. Многие нормы конституционного, уголовного, административного, процессуального права стоят на страже частных интересов. Акты публичного права гарантируют реализацию частноправовых интересов. В то же время и частное, и публичное право являются равными подсистемами права со своими сферами, методами и не находятся в состоянии соподчинения. Реализация публичных (государственных) интересов может вступить в конфликт с частными интересами, причинить вред субъектам гражданского права. Границы вмешательства государства в частные правоотношения ограничены интересами личности, общества и государства⁵⁷. В. В. Субочев придерживается обоснованного мнения о том, что государственные и общественные интересы нельзя отождествлять или противопоставлять друг другу. Государственные интересы заключаются в нахождении наиболее приемлемых путей и способов реализации общественных и частных интересов, их защите. Государственные интересы не могут стоять выше общественных и законных личных интересов — они являются лишь одним из неотъемлемых звеньев в триаде разноуровневых правовых интересов⁵⁸.

Профессор Г. Ф. Шершеневич разъяснял, что «общее благо разлагается на сумму частных интересов и это дает основание утверждать, что общественные интересы охраняются правом настолько, насколько они в состоянии обеспечить благоденствие частных лиц. С другой стороны, частные интересы находят поддержку в праве и защиту лишь тогда и настолько, когда и насколько преследование их соответствует общему благу»⁵⁹.

Профессор В. И. Синайский (1876–1949) пришел к выводу о том, что границы между частными, общими и публичными интересами условны, интересы, связанные, например, с семьей и частной собственностью, являются не только частными, но и общественными⁶⁰.

Весьма интересную и полезную концепцию частного права, его ценности представил проф. М. М. Агарков. Обстоятельно проанализировав научные взгляды своих предшественников и современников (А. Г. Гойхбарг, Д. Д. Гримм, Л. Дюги, Еллинек, Б. А. Кистяковский, П. И. Новгородцев, А. Менгер, С. А. Муромцев, И. А. Петражицкий, Тон, Р. Штаммлер, Эрлих и др.), исследователь пришел к выводу о том, что природа частного права предопределена его распределительной функцией. Лучше всего разграничивать частное (лично-свободное) и публичное право не путем сравнения правомочий их субъектов, а на примере сравнения частноправовых и публично-правовых институтов.⁶¹.

Большинство современных российских юристов-исследователей признает вхождение государственных и общественных интересов в состав публичных интересов. Правда, часть ученых называет публичными интересами интересы государства⁶², другая часть — интересы общества⁶³, а третья группа — индивидуальные интересы, имеющие общезначимую ценность⁶⁴.

Профессор Ю. А. Тихомиров отмечает, что публичные интересы — это признанные государством и обеспеченные правом интересы социальной общности, удовлетворение которых являются условиями и гарантиями ее существования и развития. Исходя из степени общности, существуют интересы индивидуальные, групповые и общественные, из направленности интереса — политические и экономические, из характера (правового статуса) субъекта — классовые и национальные, из возможностей осознания — стихийные и заранее подготовленные, из возможности осуществления — реальные и мнимые, из перспектив развития — прогрессивные и консервативные. Публичный интерес может быть закреплен в публичном и одновременно в частном праве. Необходимо поддерживать разумный баланс публичных и частных интересов, обеспечивать их непротиворечивость⁶⁵.

По обоснованному мнению профессора В. Ф. Яковлева, частное и публичное право различаются по обеспечиваемым интересам, субъектному составу регулируемых отношений, способам воздействия на эти отношения, своему назначению и сфере применения в правовой системе страны⁶⁶.

Действительно, частное право отличается от публичного права сферой и целевым назначением правового регулирования, доминированием дозволительных (гражданско-правовых) способов (приемов, средств) правового воздействия и частных законных интересов на поведение субъектов права, регулируемые общественные отношения, субъектным и объектным составом. Частные интересы могут быть закреплены в содержании субъективных прав (правовые, законные интересы) или вытекать из смысла (духа) закона, общих начал частного законодательства (охраняемые законом интересы), охраняться (защищаться) с помощью мер частноправовой (гражданско-правовой) ответственности. Частные интересы закреплены в нормах частного права и охраняются (защищаются) преимущественно с помощью общедозволительного типа правового регулирования, дозволений, рекомендаций, стимулов, поощрений в рамках гражданско-правовых отношений с помощью частных (субъективных гражданских) прав, способов гражданско-правовой защиты и мер гражданско-правовой (имущественной) ответственности. Субъектами частного (гражданского) права являются физические и юридические лица, публично-правовые образования. Объектами частноправовых отношений первого уровня являются фактические действия субъектов частного права, имеющие юридическое значение, а объектами второго уровня — материальные и нематериальные блага, результаты правомерных действий субъектов конкретного гражданского правоотношения, интеллектуальной деятельности, вещи, имущественные права, включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права (ст. 128 ГК РФ). Для частного (гражданского) права характерны: юридическое равенство субъектов права (правоотношения), автономия их воли, имущественная самостоятельность, действия по своему усмотрению и в своем интересе, отсутствие необоснованного вмешательства других лиц и государства в их частные дела, свобода договора, неприкосновенность собственности, беспрепятственное осуществление субъективных гражданских прав, их судебная защита.

Действия и поведение субъектов публичного права предопределено публичными интересами, связанными с интересами всего общества и государства. Публичные интересы реализуются, охраняются и защищаются преимущественно с помощью разрешительного типа праворегулирования, метода субординации (императивного метода), посредством использования и применения обязаний, запретов, ограничений или приостановлений, мер публично-правовой ответственности в рамках регулятивных и охранительных публично-правовых отношений. Для императивного метода публично-правового регулирования характерны: субординация, строгое подчинение, ограниченность учета волеизъявления управляемого субъекта, наличие властных полномочий у управляющего субъекта, доминирование публичных интересов, позитивных предписаний (обязываний), запретов, ограничений, приостановлений, императивных норм прямого действия, возможность государственно-властного принуждения, штрафных и иных мер публично-правового характера, включая меры административно-правового и уголовно-правового наказания, затрагивающие не только имущественные права, но и физическую (личную) неприкосновенность) виновных лиц. Сферой (предметом, объектом) публично-правового регулирования являются общественные отношения, связанные с организацией публичной власти, государственным, муниципальным и общественным устройством, государственным суверенитетом, обороноспособностью страны, обеспечением прав и свобод граждан, функционированием публичной собственности, исполнением публичных (государственных, политических, социально-экономических, культурных, экологических) функций. Субъектами публично-правовых отношений являются: Российская Федерация, ее субъекты, муниципальные образования, государственные и муниципальные органы, их должностные лица, действующие от имени соответствующего публично-правового образования в силу наделенной компетенции или поручения. Их публичные права зачастую совпадают с публичными обязанностями. В свою очередь, физические и юридические лица, находясь в конституционно-правовых, административно-правовых либо финансовых, уголовно-правовых, процессуальных или иных публичных правоотношениях, обладают рядом субъективных публичных прав и юридических обязанностей.

Безусловно, между частными, общественными и государственными интересами возможны некоторые конфликты, вызываемые рядом объективных и субъективных причин, социально-экономическими и политическими, внутригосударственными и международными условиями, уровнем правовой культуры граждан и государственных деятелей, качеством законодательной деятельности и т. д. Государственные (общественные) интересы могут быть выше частных интересов личности (граждан) в чрезвычайно важных (для всех граждан) сферах государственной и общественной деятельности. В то же время не следует вести речь о постоянном приоритете публичных интересов. Во-первых, часть публичных интересов (например, интересы по охране жизни, здоровья граждан) совпадает с частными интересами. Во-вторых, сфера частных и публичных интересов может не совпадать и тогда интересы частных лиц могут получить приоритет по сравнению с публичным интересом. Ограничение частных прав граждан России (и соответственно их частных интересов) возможно лишь в случаях, предусмотренных законом и в установленном законом порядке (см., например, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, п. 2 ст. 1 ГК РФ)⁶⁷. Суть соотношения публичных и частных интересов состоит в том, что публичные интересы призваны включать в себя и учитывать социально значимые интересы граждан России, приобретшие правовой режим законных интересов или охраняемых законом интересы, а последние, в свою очередь, не должны противоречить публичным интересам. Государство, его государственные, судебные и исполнительные органы призваны обеспечивать разумный легальный баланс частных и публичных интересов⁶⁸.

Контрольные вопросы

Назовите основные особенности частного (гражданского права). Перечислите основные черты публичного права. Что понимается под конвергенцией частного и публичного права? В чем заключается сущность баланса частных и публичных интересов в российском праве? Какова специфика предмета и метода гражданского права? В чем проявляются особенности предмета и метода публичного права? Дайте характеристику предмета и метода семейного права. Назовите основные черты жилищного и трудового права.

2.3. Частное и публичное право в гражданско-правовом регулировании

Ученые утверждают, что правосознание, нормы права и акты правоприменения входят состав понятия права, в том числе гражданского, в качестве его частей⁶⁹. Чтобы понять как частное и публичное право проявляются в регулировании общественных отношений, следует соотнести понятия объективного права и субъективного права, а также уточнить представления о праве в объективном смысле и о законе.

Предназначение объективного (публично-достоверного) гражданского права в том, чтобы гарантировать каждому правосубъектному лицу:

(1) свободу воли и равные юридические возможности в реализации правоспособности с соблюдением принципов добросовестности и баланса интересов частных интересов;

(2) обеспечить самозащиту и судебную защиту субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов от нарушений.

Содержание гражданской правоспособности, метод гражданско-правового регулирования и принципиальные положения гражданского права обусловливают самостоятельность и независимость частных лиц в моделировании собственного поведения путем определения его индивидуальной меры. Способом выражения индивидуальной меры поведения частных лиц служат либо акты-действия либо микро-нормы индивидуальных актов (договоров, завещаний, расписок и проч.). Как известно, гражданское право дозволяет совершать документально не оформленные акты-действия (дарение, признание долга), которые приобретают значение юридических фактов.

Акты-действия в гражданско-правовом регулировании используются наравне с актами-документами (договорами, расписками, заявлениями о зачете). Разграничение акта-действия и акта-документа изначально было предложено С. С. Алексеевым⁷⁰, позднее И. А. Минникес обосновал их индивидуальный характер, определив, что под индивидуальным правовым актом — документом следует понимать имеющий ненормативный характер акт, в котором получают объективированное выражение индивидуальные веления, направленные на урегулирование конкретных ситуаций, требующих юридического разрешения, и адресованные персонально определенным субъектам⁷¹. В результате актов-действий и подписания актов-документов субъекты гражданского права приобретают субъективные права и принимают юридические обязанности в целях реализации своих охраняемых законом интересов. И все это происходит под целенаправленным воздействием гражданско-правового регулирования на поведение членов общества.

Гражданско-правовое регулирование есть целенаправленное упорядочение общественных отношений посредством нормативных и индивидуальных правовых актов. Предоставленная законом возможность частных лиц самим устанавливать меру возможного и должного поведения, закрепляя юридические права и обязанности в индивидуальных правовых актах, служит отраслевой особенностью гражданско-правового регулирования. При этом нормативные правовые акты являются основанием индивидуальных правовых актов, индивидуальные правовые акты имеют производный характер и появляются в результате правореализационной деятельности частных лиц (в ходе частного правоприменения). Упорядочение поведения членов гражданского общества путем создания индивидуальной правовой модели поведения определяется в науке как индивидуально-правовое регулирование или как частноправовое регулирование⁷².

В юридической литературе устоялось мнение о праве в объективном смысле (позитивное право) как о законодательстве, действующем в данный период и представляющим собой устанавливаемые государством и обязательные нормы для всех, кому они адресованы⁷³. Ученые считают, что право в объективном смысле составляется системой правовых норм, содержащихся в принимаемых, санкционируемых государством и органами местного самоуправления законах и других нормативных актах (источниках права)⁷⁴. Необходимо уточнить: под это определение подпадает не все право, а только нормативно выраженное публично достоверное право или иными словами законодательство.

Гражданское законодательство это форма бытия объективного (позитивного) гражданского права, которое является общим и одинаковым для всех и каждого, кому оно адресовано. Выражено объективное гражданское право в форме нормативных правовых актов различной юридической силы, состоит из законов и подзаконных актов, а те в свою очередь — из разделов, глав, статей, пунктов и т. д. По своей природе оно является публичным или, точнее, публично-достоверным, и составляющие его нормы действуют абстрактно, а не применительно к конкретному лицу (лицам). Для того, чтобы нормы публичного гражданского права стали регулирующими применительно к конкретному случаю, они должны быть задействованы частной волей физических или юридических лиц и переведены из состояния действующего права в состояние индивидуально воздействующего. В результате общая мера гражданского права, рассчитанная на всех потенциальных субъектов, становится индивидуальной мерой права поименованных лиц, действующих в качестве сторон конкретного правоотношения.

Одним из основополагающих гражданско-правовых средств перевода абстрактных дозволений в индивидуальную меру права является договор. Именно договором для его сторон создается индивидуальная мера права. Это происходит путем согласования воли участвующих в договоре лиц и изложения ее в условиях договора, определяющих взаимосвязь субъектов прав и обязанностей, устанавливающих сроки и порядок осуществления договорных прав и исполнения обязанностей и закрепляющих наступающие, в связи с этим последствия. Договор есть правоприменительный акт частного свойства (акт-документ) и самое распространенное и востребованное средство индивидуального гражданско-правового регулирования.

Как правоприменительный акт договор основан на нормах объективного гражданского права и на воле его сторон, посредством которой порождается, развивается и прекращается частноправовое договорное отношение. Договор является результатом правоприменительного процесса, инициированного волей частных лиц. Как акт-документ договор определяет регулятивный объем норм объективного права. В договоре они закрепляются в «своей» (договорной) редакции и выражают частное гражданское право, то есть такое, которое действует только для поименованных в договоре лиц. В случае с договором частное право моделируется по соглашению сторон и выражается в условиях или микро-нормах акта-документа.

Иногда регулятивные условия (микро-нормы) частного права появляются по воле одного лица и закрепляются в форме завещания, уведомления о расторжении договора, в форме публичного объявления о награде, в форме расписки, решения, заявлении о зачете и т. п. И договоры и любые другие соглашения, и односторонне составленные документы — все это форма выражения и закрепления микро-норм частного права. Эти акты-документы, являющиеся источниками микро-норм, служат формой бытия частного права (формой частного права). Их значение в том, что они закрепляют модель индивидуального гражданского регулирования конкретного взаимодействия частных лиц.

Термин «форма права», по мнению Г. Ф. Шершеневича, рекомендуется использовать для внешнего выражения какого-либо содержания⁷⁵. Формой внешнего выражения объективного права (в том числе и гражданского права) служат законы и подзаконные акты, в силу чего любое объективное право выражено в виде общеобязательных публично достоверных законодательных норм. Поэтому объективное право, в том числе и гражданское, по своей природе публично. В то же время существуют субъективные права поименованных лиц. Они принадлежат этим лицам и в то же самое время находятся в неразрывном единстве с правом как системой норм, причем «связь юридических норм с субъективными правами представляется принципиальной важной, характеризующей ценность права»⁷⁶.

Объективное право состоит из публично достоверных абстрактно действующих норм и выражается в них. В процессе реализации заложенное в норме закона право выражается вовне в актах индивидуального регулирования, и форма его меняется — оно из объективного становится субъективным, то есть принадлежащим поименованному субъекту. Состояние абстрактно изложенных нормативных правил преобразуется, когда нормы позитивного права «откликаются» на соответствующие юридические факты и тогда из просто действующих они превращаются в индивидуально воздействующие, начиная регулировать определенные деяния поименованных лиц. Так появляется субъективное гражданское право.

Субъективное гражданское право есть форма выражения правомочий, принадлежащих лицам вследствие реализации правовых норм, предназначенных для упорядочения конкретной ситуации. Нормы объективного права и производные от их реализации микро-нормы соглашений, договоров, завещаний и т. п. определяют вид и содержание правомочий, составляющих субъективное право. И те и другие служат основой правовой квалификации деяний. Если деяние соответствует норме⁷⁷, поведение является правомерным, при отступлении деяний от нормы говорят о неправомерном или противоправном поведении. Когда правореализационные действия субъектов совпадают с критериями нормы, появляется право. При несовпадении происходит правонарушение.

Субъективное гражданское право — это правовая форма поведенческих возможностей поименованного лица. Правомочия, из которых состоит субъективное право, юридически обеспечивают лицу возможности действовать относительно объекта его права, в том числе в порядке защиты юридически обеспеченных возможностей от нарушений.

Субъективные правомочия — это нормативно-волевые образования. Они всегда производны:

(1) от нормативных положений объективного права;

(2) от автономно выраженной воли тех лиц, которые действуют (владеют, пользуются и распоряжаются собственностью) и взаимодействуют (исполняют договорное либо внедоговорное обязательство).

Субъективное гражданское право есть способ формирования и формального определения поименованными лицами собственного поведения. Как средство частноправового (индивидуального) регулирования, субъективное право способно становится регулятором тех общественных отношений, которые «нуждаются в индивидуальной правовой регламентации и могут быть урегулированы индивидуальными правовыми средствами» — актами, создаваемыми в процессе индивидуального правового регулирования⁷⁸. Так, например, продажа вещи одним лицом другому, выполнение строительных работ по заданию одного лица, выдаваемого другому, или, например, оказание медицинских услуг приводят к тому, что лица вступают в отношения друг с другом и эти отношения требуют согласованной индивидуальной правовой регламентации с учетом конкретных и только им известных обстоятельств взаимодействия. Подобного рода ситуации требуют гражданско-правового разрешения в форме индивидуальной модели регулирования, документально закрепляемой ненормативным актом, в данном случае договором. При двустороннем взаимодействии индивидуально упорядочиваются действия двух сторон и требуется согласование условий, выражаемых затем в разделах и пунктах договоров и иных соглашений в форме микро-норм.

В отдельных случаях индивидуальная правовая регламентация требуется для упорядочения односторонних действий, совершаемых по единоличному усмотрению, к примеру, находка, публичное обещание награды, зачет, прощение долга и проч. В этих случаях усмотрение действующего лица связано только нормами объективного права, поскольку действовать необходимо в соответствии с законом.

Закон или позитивное право — творение человеческой воли, но оно выражается в нормах, действующих от имени государства. Договор и, например, завещание, тоже творения человеческой воли, но в этом случае это есть форма выражения микро-норм от имени частных лиц, хотя эти микро-нормы и производны от позитивного права. Закон всеобщ, поскольку в ранг закона возводится государственная воля; акты индивидуального регулирования индивидуальны, поскольку закрепляют волю частных лиц. Производные от норм объективного права микро-нормы в каждом акте-документе излагаются в своей (частной) редакции согласно усмотрению «авторов», степень и пределы проявления которого также устанавливает законодатель. Возведенная в ранг акта-документа воля частных лиц получает признание со стороны государства, и оно обеспечивает ее судебной защитой.

Итак, гражданское право действует системно, будучи внешне выраженным в форме объективного права и в форме частного права. Объективное гражданское право является публично достоверным и абстрактно действующим, оно никому не принадлежит. Для упорядочения конкретно складывающейся ситуации из всей массы норм гражданского права волей поименованных лиц избираются те нормы, которые способны упорядочить действия участников. Так, нормы ГК о купле-продаже являются абстрактно действующими на любой случай взаимодействия субъектов с целью продажи и купли какого-либо имущества. Они начинают регулировать отношения лишь при условии, если лица выберут этот вид договора и договорятся о действиях продавца и покупателя, вступив в соглашение об условиях купли-продажи какой-либо конкретной вещи. При этом, при купли-продаже автомобиля будут действовать лишь нормы параграфа 1 гл. 30 ГК, тогда как нормы всех других параграфов названной главы не будут задействованы.

На уровне правоспособности и дееспособности объективное гражданское право игнорирует различия субъектов, формируя их общий статус «субъект гражданского права». То же происходит и с объектами гражданских прав. В процессе деятельности по использованию норм объективного гражданского права правовой статус субъекта и правовой режим объекта подлежат конкретизации применительно к отдельно взятой ситуации с учетом целей поименованных лиц по отношению к тому или иному объекту их интересов.

Индивидуальное гражданско-правовое регулирование проходит несколько уровней. На первом уровне лица используют нормы объективного гражданского права и, действуя своей волей в своих интересах, реализуют правосубъектность, формируя те правоприменительные акты, которые и будут источниками их индивидуально-правового регулирования. На этом уровне необходим учет особых правовых статусов физических и юридических лиц и разных правовых режимов объектов проявленного ими интереса. Следующий уровень индивидуального гражданско-правового регулирования реализуется в системе гражданского правоотношения

Начало автономии в гражданском праве означает, что субъект сам определяет те цели, для достижения которых он будет осуществлять свою правоспособность⁷⁹. В ходе заключения договора автономно действующие лица реализуют свою правоспособность и используют отправные нормы гражданского права о заключении договора. Это первый уровень гражданско-правового регулирования или уровень приобретения субъективных гражданских прав и возложения на себя обязанностей по соглашению. Именно здесь моделируется условия индивидуального регулирования последующих действий по осуществлению субъективных прав и исполнению обязанностей (по исполнению договорного обязательства). Именно условия соглашений (договоров) оказывают непосредственное регулирующее воздействие в системе гражданского правоотношения: микро-нормы адресованы поименованным лицам (продавцу А и покупателю Б) и содержат согласованные правила индивидуального регулирования.

Индивидуальное правовое регулирование является самостоятельным видом правового регулирования и представляет собой правовое воздействие на общественные отношения, связанное с установлением, изменением или прекращением юридических прав и обязанностей их участников в индивидуальном порядке. Индивидуальное регулирование направлено на урегулирование конкретных ситуаций, требующих юридического разрешения, и осуществляемое путем совершения односторонних правомерных юридически значимых действий, заключения договоров и соглашений, либо властной правоприменительной деятельности уполномоченных субъектов, результатом которого являются индивидуальные правовые акты⁸⁰. Гражданско-правовое индивидуальное регулирование есть способ реализации нормативных положений гражданского права в индивидуальные акты частными лицами, которые наделены правом самостоятельного выбора правовых средств и способов удовлетворения своих частных интересов. По мнению С. С. Алексеева, индивидуальные веления, направленные на казуальное регламентирование общественных отношений, являются одним из дополнительных элементов правового регулирования. Хотя нормативный способ регламентации играет ведущую и определяющую роль, в ряде случаев необходимо на основе правовых норм урегулировать общественные отношения в тех или иных пределах также и в индивидуально-определенном порядке⁸¹.

Также как и публичное, частное право — это совокупность норм (микро-норм). Закон, закрепляя нормы позитивного права, делает их публично-достоверными, а, например, договор делает достоверными и обязательными свои микро-нормы для сторон, а если будет спор и потребуется его судебное разрешение, то и для суда. Поэтому субъективное гражданское право есть производная единица от норм публичного и микро-норм частного гражданского права. Ценность категории субъективного права в том и состоит, что с его помощью выражаются разрешенные и запрещенные ходы в области частного права⁸². На первом уровне гражданско-правового регулирования правовые возможности лица выражаются в форме его правосубъектности, как возможности действовать в целях реализации содержания правоспособности. На втором уровне регулирования (индивидуальном) правовые возможности лица выражаются в правомочиях, составляющих субъективное гражданское право, приобретенное им в системе гражданского правоотношения.

Правомочия, составляющие субъективное гражданское право, производны от условий актов-документов (микро-норм частного права). Именно поэтому они должны получать формальное выражение, например, в таких письменных документах как договор, устав, заявление о зачете, согласие на сделку, решение собрания и проч. Право, не получившее своего выражения в виде нормы (микро-нормы) — явление достаточно эфемерное, его нельзя реализовать принудительно, бесспорное упорядочивающее воздействие неформализованного права вряд ли возможно. Нет нормы — не с чем сопоставить действия субъектов, квалифицировать их как реализацию объективного права или осуществление субъективного. Или обосновать, что допущено правонарушение. Чтобы осуществлять спорное право, его сначала надо признать в судебном порядке, то есть формализовать, уточнить содержащиеся в нем правомочия и определить обязанных этим правом лиц. «… формальность является внутренне необходимым, а не случайным свойством всякого права. Форма здесь не внешняя оболочка. Она содержательна (формально содержательна), она точно, адекватно и единственно возможным способом выражает суть опосредуемых данной формой (т. е. охватываемых и регулируемых правом) отношений…»⁸³.

В процессе индивидуального регулирования воздействие частного гражданского права всегда конкретно и связано с действиями субъектов, которые оно призвано упорядочить (формализовать). Регулятивную роль берет на себя уже не объективное, а субъективное гражданское право, приобретенное и осуществляемое на частных (индивидуально смоделированных) условиях. Субъективное гражданское право — это всегда чье-то право, за кем-то закрепленное, принадлежащее поименованному лицу в форме правомочий, формализующих поведенческие акты (действие, бездействие). Это право, осуществляющее свое предназначение во взаимосвязи с нормой, производное от нормы, воплощенное в жизнь волей частных лиц и обоснованное положениями микро-норм.

Гражданское право, как и любое другое выражено в законах, а закон, как известно, — это публично-правовое явление. Поэтому и гражданское право само по себе публично, его базовым нормативным источником служит закон. В отличие от иных отраслей права, для непосредственного гражданско-правового регулирования требуются еще и индивидуальные нормативно-волевые акты: производные от закона соглашения сторон, акты одностороннего характера — завещание, заявление о зачете, уведомление о расторжении договора и проч. Названные документы содержат микро-нормы и являются источниками частного гражданского права, которое творят субъекты, а не законодатель. Хотя и здесь закон — основа, как в части содержания документа, так и процедуры его изготовления, но все же такого рода документы еще и результат волевого решения самих «правотворцев». Таким образом, публичные начала гражданско-правового регулирования связаны с законом, а частные с волевой правореализационной деятельностью субъектов.

Норма объективного права есть общая мера и одинаковая для всех типичных случаев форма правовой регуляции, содержащая запреты, предписания и дозволения. Источником нормы служит закон, внешняя форма выражения которому — объективное гражданское право одинаковое для всех. Тогда как гражданское право конкретного лица (субъективное гражданское право) есть следствие реализации нормы в связи с действиями индивидуума по использованию позитивного права, например, при заключении договора, при учреждении юридического лица. В этом случае появляется новая форма права, к примеру, соглашение сторон, устав. В результате чего позитивное гражданское право всех членов гражданского общества становится частным гражданским правом, к примеру, сторон договора, а сам договор становится нормоустановительным источником (формой) частного права⁸⁴.

Позитивное гражданское право, выраженное в форме закона, предлагает равную и одинаковую меру свободы для всех, тогда как частное гражданское право устанавливает индивидуальную меру свободы для конкретных поименованных лиц. Индивидуальная мера свободы может быть сформирована волей частных лиц, изъявленной с учетом законодательных пределов. Пределы индивидуального правового регулирования «при автономном индивидуальном правовом регулировании — это пределы свободы субъекта действовать в одностороннем порядке по своему усмотрению в установленных законом рамках; при договорном (координационном) индивидуальном правовом регулировании — это пределы свободы договора, также в установленных законом рамках»⁸⁵.

Есть мнение, что «дозволение и запрет — два основных способа регуляции поведения людей»⁸⁶. Применительно к гражданскому праву это правило действует так: к примеру, на стадии заключения стороны договора выполняют требования дозволений и запретов общего характера. Когда же стороны достигают соглашения, их договор содержит не общие дозволения и запреты, а те, которые они согласовали частной волей. Договор наполняется установлениями, определяющими вид действий и деловые цели сторон, порядок и сроки исполнения договорного обязательства, а также правовые последствия нарушения согласованных в договоре условий. В этом смысле соглашения, договоры и другие индивидуально-правовые (нормативно-волевые) акты есть источники частного права, заключающие средства правовой регуляции действий членов гражданского общества по решению социально-экономических задач в достижении какой-либо пользы от присвоения и потребления социально-значимых в гражданском обществе благ.

Контрольные вопросы

Раскройте предназначение объективного гражданского права. Охарактеризуйте акты-действия и акты-документы и покажите их роль в гражданско-правовом регулировании. Дайте определение гражданско-правового регулирования. Дайте понятие субъективного гражданского права. Охарактеризуйте значение правомочий субъективного гражданского права. Дайте понятие индивидуального гражданско-правового регулирования. Назовите уровни индивидуального гражданско-правового регулирования и раскройте содержание каждого уровня. Обоснуйте необходимость формального закрепление условий индивидуального регулирования в актах-документах. Сравните нормативные правовые акты и акты индивидуального гражданского регулирования по срокам и объему действия. Охарактеризуйте действие актов индивидуального гражданского регулирования по кругу лиц.

2.4. Частноправовой режим: понятие, характеристика, соотношение с публично-правовым режимом. Разграничение и соотношение частноправового и публично-правового регулирования

В общем контексте исследования дихотомии «частное право — публичное право» предметом пристального внимания является проблема разграничения и установления оптимального соотношения частноправового и публично-правового регулирования общественных отношений, а также правовых режимов данных сфер. Обобщая существующие теории разделения права с использованием различных критериев, можно сделать вывод, что предпосылки дифференциации правового регулирования заложены в самой структуре общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования: в объекте общественного отношения, его содержании и субъектном составе. Одним из факторов, напрямую влияющих на характер правового регулирования, являются особые свойства правового режима, которые во многом определяют результаты и степень эффективности воздействия на общественные отношения.

Категория «правовой режим» встречается в большинстве нормативных правовых актов, относящихся к различным отраслям, имеющим как частноправовой, так и публично-правовой характер, при этом в данное понятие вкладывается различное содержание даже в рамках одной отрасли. В современной цивилистической науке категория «правовой режим» используется в основном при исследовании конкретных видов объектов права (в частности, имущества), субъективных гражданских прав.

Основываясь на определении правового режима в теории права, как особого порядка регулирования общественных отношений, необходимо учитывать, что цель и задачи правового регулирования обуславливают разный характер правовых средств, составляющих содержание правовых режимов (способов, методов, принципов, типов правового регулирования и т. д.), соответственно и их (режимов) различие. Соответственно при решении задач правового регулирования общественных отношений эффективность использования правовых средств в значительной мере определяется выбором оптимального правового режима или установлением их разумного соотношения.

Необходимо подчеркнуть, что большинство ученых, говоря о частном и публичном праве как о самостоятельных и независимых ветвях правового регулирования⁸⁷, указывают, что гражданское право, оставаясь по природе частным, не может не использовать в определенных пределах публично-правовые приемы правового регулирования⁸⁸. В качестве последствий таких взглядов отмечается оправдание вмешательства публичной власти в частноправовую сферу, появление комплексных отраслей законодательства, базирующихся на смешении частных и правовых начал⁸⁹.

Бесспорно, что в процессе осуществления правового регулирования общественных отношений в современных условиях между публичным и частным правом существуют принципиальные отличия, однако невозможно утверждать, что они изолированы друг от друга. Соответственно, проникновение в гражданское право некоторых элементов публично-правового регулирования еще не свидетельствует о появлении в российском праве комплексных правовых отраслей. Однако необходимо учитывать, что, как и в любом процессе взаимодействия, важным является установление правил такого взаимодействия, их границ.

Целостность регулятивного воздействия определяется прежде всего не дихотомичным разделением на частное и публичное, а спецификой соответствующего правового режима, который, являясь динамическим и системным образованием, в зависимости от характера и вида общественных отношений, цели и задач правового регулирования позволяет комбинировать соответствующие правовые средства.

Частноправовой и публично-правовой режимы разграничиваются, прежде всего, потому что они устанавливают разные модели регулирования отношений, отражающие особое (специфическое) сочетание правовых средств (дозволений, запретов, обязываний, ограничений).

В теории права указывается на существование четырех основных форм юридического воздействия права на отношения в процессе регулирования: 1) предоставление лицам субъективных прав; 2) возложение на лиц юридических обязанностей; 3) угроза применения мер государственного или общественного воздействия; 4) обеспечение государственного принуждения⁹⁰. В каждом режиме можно четко определить базовые правовые средства, при этом одно из них выступает в качестве доминанты, определяющей специфическую направленность правового регулирования. Важно учитывать и содержательные аспекты юридического регулирования, наличие ограничений, допустимый уровень активности субъектов, пределы их самостоятельности.

Характерной чертой публично-правовой модели регулирования является установление общего запрета определенного поведения субъектов общественных отношений (возложение пассивных обязанностей), преимущественное использование обязываний и запретов в строгом соответствии с моделью «правовая обязанность-юридическая ответственность»⁹¹. По своему способу воздействия публично-правовое регулирование ограничивает самостоятельность и инициативу субъектов, за неисполнение предусмотренных законом требований (запретов, ограничений) предусмотрены неблагоприятные последствия, дополнительные обременения или санкции.

Частноправовая модель правового регулирования основана на предоставлении частному лицу возможности самому определять и контролировать свое поведение. В этом случае логическая схема средств правового регулирования укладывается в модель «субъективное право — юридическая гарантия». Субъективное право формируется на основе дозволений, юридические гарантии — на основе обязываний и запретов⁹².

Частное право — это часть объективного права, в рамках которого функционируют присущее ему правовые средства, определенная комбинация которых образует соответствующий режим регулирования общественных отношений. Такое регулирование, как подчеркивает Е. А. Суханов, «осуществляется в значительной степени с помощью правил диспозитивного, или субсидиарного (восполнительного), а не только императивного (строго обязательного) характера»⁹³.

Исследуя гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений, В. Ф. Яковлев отмечал, что «такие приемы регулирования, как возложение активных и пассивных обязанностей, угроза применения принуждения и непосредственное его применение присущи частноправовому регулированию, однако они подчинены основной задаче обеспечения лиц правовыми средствами удовлетворения признаваемых законом интересами»⁹⁴.

Правовое регулирование осуществляется путем воздействия на волю людей, формирования их правосознания. Поэтому при определении характеристики частноправового регулирования, в том числе установлении оптимального соотношения средств воздействия на общественные отношения, особое внимание следует уделить и существованию в механизме правового регулирования взаимосвязанных и взаимодополняющих друг друга правовых стимулов и ограничений⁹⁵. При этом основная функция соответствующих частноправовых стимулов заключается в предоставлении субъектам правоотношений гарантированных государством возможностей свободы действий для удовлетворения частных интересов. Основная функция установленных законом правовых ограничений — предупреждение нарушения частных интересов⁹⁶.

Характерной чертой частноправового регулирования является отсутствие власти и подчинения во взаимоотношениях субъектов права, которое в литературе квалифицируется как юридическое равенство субъектов⁹⁷. В то же время характеристика правового регулирования посредством установления юридического равенства не позволяет в полной мере выявить специфику частноправового регулирования. В наибольшей степени отражает дозволительность частноправового регулирования предоставленная субъектам права возможность свободно действовать в пределах урегулированных законом отношений. Автономия воли участников отношений проявляется в определенной степени свободы решать вопросы участия в отношениях, определять в известной степени их содержание.

Специфический характер частноправового регулирования обусловлен не только методом правового регулирования и его составляющими, но и соответствующими принципами правового регулирования, стремление к практическому применению которых приводит к конструированию разнообразных правовых средств.

Концепция частного права, нормативно закрепленная в содержании норм ГК РФ, предусматривает регулирование отношений на началах, которые отражают и обеспечивают их частноправовой характер. Помимо равенства участников отношений, речь идет о неприкосновенности собственности, свободе договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечении восстановления нарушенных прав, их судебной защиты (ст. 1 ГК РФ), играющих ключевую роль в формировании частноправового режима.

Таким образом, юридическое равенство, автономия воли участников отношений, реализующих собственные (частные) интересы, представляют собой доминанту формирования сферы частного права, а способность субъектов принимать решения по своей инициативе, на свой риск и под собственную имущественную ответственность является основой функционирования частноправового режима.

Специфические задачи публичного права, связанные с регулированием соответствующих отношений, обуславливают использование правовых средств, основанных на ограничениях самостоятельности и автономии субъектов права, которые четко определяют специфику его правового режима как публично-правового.

В отличие от частноправового режима, характерными чертами публично-правового являются: приоритет общесоциальных (публичных) интересов; неравноправие участников отношений; подчиненность; разрешительный тип регулирования.

Таким образом, непосредственно метод правового регулирования, правовые принципы, нормативно закрепленные основные положения частного права и иные правовые средства играют определенную роль в правовом регулировании отношений в сфере частного права, и вступая в сложное взаимодействие они создают частноправовой режим как специфический порядок регулирования отношений в данной сфере.

Применительно к исследованию разграничения частноправового и публично-правового регулирования отношений необходимым является установление внешних признаков регулирования, которые формируют его сущность, то есть опосредуемых правом отношений.

Так, действующее законодательство относит к сфере гражданско-правового регулирования имущественные и личные неимущественные отношения и закрепляет единые конститутивные признаки частноправовых отношений (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Особое значение в частноправовом регулировании отводится имущественным отношениям. В науке общепризнано, что имущественные отношения регулируются трудовым, земельным, семейным правом⁹⁸. Взаимодействие имущественных и личных неимущественных отношений формирует определенные виды частных отношений, например, корпоративные отношения, жилищные отношения, отношения интеллектуальной собственности и т. д. В то же время правовое регулирование таких общественных отношений основывается на частноправовых принципах. ГК РФ допускает применение норм гражданского законодательства и к публично-правовым отношениям (если в законе имеется прямое указание) (п. 3 ст. 2 ГК РФ), однако это также не означает, что такие отношения перестают быть публично-правовыми. Таким образом, частноправовое регулирование, в данном случае, устанавливается исходя из преимущества характера самих имущественных отношений.

Исходя из изложенного, частноправовой режим можно определить как целостную систему регулятивного воздействия, содержательно представленную комплексом правовых средств, характеризующих особое сочетание свободы (инициативы), стимулов и ограничений, дозволений и запретов, которые определяют направленность частноправового регулирования имущественных и личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

Контрольные вопросы

Определите предпосылки дифференциации правового регулирования общественных отношений. Дайте характеристику частноправового регулирования общественных отношений. Перечислите принципы частноправового регулирования общественных отношений. Установите соотношение частноправового и публично-правового регулирования. Укажите характерные черты правового режима в механизме правового регулирования общественных отношений. Назовите основу функционирования частноправового режима. Установите соотношение частноправового и публично-правового режима. Дайте понятие частноправового режима.

2.5. Структура и система отраслей частного права

Частное право — это совокупность частных отраслей права, выступающих частью системы российского права. В науке частного права принято выделять следующие материальные отрасли частного права: гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право и трудовое право. Ядро частного права составляет гражданское право, в которое входит корпоративное, энергетическое и конкурсное право.

Гражданское право, как отрасль частного права представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, а в случаях, прямо предусмотренных законом, и на властном подчинении одной стороны другой, автономии воли и имущественной обособленности участников гражданского оборота.

Гражданское право занимает одно из центральных мест в системе российского права. Развитие гражданского права направлено на обеспечение устойчивого развития российской экономики, повышение жизненного уровня россиян, развитие предпринимательства, повышение качества товаров, работ и услуг, а также гарантированной законом защиты имущественных прав граждан и их объединений.

Нормы гражданского (частного) и нормы публичного права в зависимости от доминирующих интересов общества могут регулировать одни и те же общественные отношения. Например, гражданское право регулирует отношения, возникающие в отношении объектов частной и государственной собственности. Приватизация государственного и муниципального имущества, резервирование и изъятие земельных участков для государственных и муниципальных нужд непосредственно затрагивают как интересы отдельно взятой личности, так и интересы общества в целом.

Сфера действия частноправовых норм не имеет явно выраженных неизменных границ. Она может смещаться в сторону публичного права, когда публично-правовой порядок регулирования общественных отношений в большей степени отвечает интересам общества. Например, при социализме в СССР земля фактически была изъята из гражданского оборота и находилась в исключительной собственности государства. В настоящее время земельные участки, обособленные водные объекты и даже участки недр могут выступать предметом различных гражданско-правовых сделок.

В системе российского права гражданское право является наиболее крупной отраслью права. Для того чтобы выделить и условно обособить гражданское право из системы взаимосвязанных иных отраслей российского права обратимся к его методу правового регулирования. Гражданское право регулирует общественные отношения, объединенные общим методом регулирования.

Метод правового регулирования общественных отношений представляет собой устойчивое сочетание юридических средств, способов и форм, применяемых государством для регулирования определенной группы социально значимых общественных отношений. Метод правового регулирования характеризует особенности юридически значимых признаков определенной отрасли российского права. Эти признаки выражаются в специфике норм, образующих отрасль права, и содержания порождаемых ими правоотношений.

Метод гражданского права как способ воздействия норм гражданского права на регулируемые ими отношения обладает следующими характерными для него признаками:

1) юридическое равенство правового положения участников гражданских правоотношений. Речь не идет о равной правоспособности или равенстве субъективных гражданских прав каждого из участников в конкретном правоотношении. Юридическое равенство означает, что участники гражданско-правовых отношений по общему правилу не подчинены друг другу, за исключением случаев, предусмотренных законодательством (п. 3 ст. 2 ГК РФ);

2) наличие для участников гражданско-правовых отношений возможности широкого выбора линии поведения между несколькими вариантами, предусмотренными законом;

3) применение специальных способов защиты нарушенных или оспариваемых субъективных прав, в том числе: признание права; восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признание оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки и др. При этом выбор возможного способа защиты и его фактическое применение зависит от воли субъекта, чьи права нарушены.

Предпринимательское право представляет собой комплексную интегрированную отрасль знаний о частном праве, совокупность правовых норм, регулирующих отношения в сфере организации и осуществления предпринимательской деятельности на основе соединения частных и публичных интересов.

Особенность предпринимательского права обусловлена следующими обстоятельствами. Предпринимательская деятельность как предмет регулирования имеет место быть как в частной сфере, где отношения основаны на равенстве и автономии воли ее участников, так и в государственном секторе экономики, предполагающем наличие публично-правовых отношений, основанных на власти и подчинении. В связи с этим в современных условиях сформировалась специальные формы взаимодействия государства и субъектов рынка, которые предполагают применение не только диспозитивного, но и императивного метода правового регулирования возникающих при этом экономических отношений.

Энергетическое право как совокупность норм, регулирующих отношений, возникающие в сфере производства, преобразования, передачи, реализации, потребления и сбережения различных видов энергетических ресурсов занимает значительное место в системе норм, регулирующих предпринимательскую деятельность. Оно является одним из направлений научных исследований в рамках частноправовых наук. Все попытки обосновать энергетическое право как самостоятельную отрасль права не имеют под собой особых оснований и практической значимости.

Энергетические ресурсы входят в различные сферы социальных отношений. Это обстоятельство предопределяет наличие таких самостоятельных правовых образований, как природоресурсное и природоохранное право. Энергетика как одна из отраслей реального сектора экономики включает в себя ряд специальных и имеющих самостоятельное значение таких отраслей, как: электроэнергетику; теплоснабжение; нефтяную промышленность; газовую промышленность; угольную промышленность. В свою очередь, электроэнергетика как объект частноправового регулирования: представляет собой комплекс экономических отношений, возникающих в процессе производства, передачи электрической энергии, оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике, сбыта и потребления электрической энергии с использованием производственных и иных имущественных объектов, принадлежащих на праве собственности или ином вещном праве субъектам отношений электроэнергетики.

Корпоративное право представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в связи с образованием и деятельностью корпораций (корпоративных форм юридических лиц). Хужокова И. М. предлагает понимать корпоративное право в двух смыслах⁹⁹. В широком смысле корпоративное право — это совокупность юридических норм, регламентирующий содержание правового статуса, порядок создания и деятельности хозяйственных обществ и товариществ. В узком смысле корпоративное право представляет собой систему правил, установленных собственником или органом управления коммерческой организации, регулирующих отношения, возникающие внутри данной организации.

Что касается места корпоративного права в системе отраслей российского права, то на этот счет в юридической науке существуют различные взгляды. Одни считают корпоративное право подотраслью гражданского права¹⁰⁰, другие — подотраслью предпринимательского права¹⁰¹. Наряду с этим существует мнение, что корпоративное право представляет собой самостоятельную отрасль права¹⁰². Мы разделяем позицию профессора Д. В. Ломакина. В силу содержания п. 1 ст. 12 ГК РФ корпоративные отношения являются предметом регулирования гражданского законодательства и вполне логично относить их к гражданскому праву.

Границы корпоративного права, в основном, очерчиваются положениями специального законодательства о юридических лицах, занимающихся предпринимательской деятельностью. Например, российские законы «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью», «О производственных кооперативах» и др. В отличие от классических гражданско-правовых отношений в корпоративных правоотношениях присутствует элемент неравенства, власти-подчинения. Помимо собственно имущественных отношений, регулируемых гражданским правом, в корпоративных правоотношениях присутствует организационно-управленческие отношения, связанные с порядком образования и внутрихозяйственной деятельностью регламентирующими императивными предписаниями, что является особенностью корпоративных правоотношений, позволяющей выделить их в отдельную группу.

Ранее энергетическое и корпоративное право входило в отдельную научную специальность (12.00.07 — корпоративное право; конкурентное право; энергетическое право). Как показала практика такое выделение оказалось не совсем оправданным и в настоящее время эти сферы знаний входят в паспорт специальности 5.1.3.

Семейное право — это система правовых норм, регулирующих семейные отношения, то есть личные и связанные с ними имущественные отношения, возникающие между гражданами во время брака, родства, усыновления, принятия детей в семью на воспитание и др.

Семейное право регулирует определенный вид общественных отношений — семейные отношения, которые возникают из факта брака и принадлежности к семье как первичной ячейки общества. Большая часть этих отношений носит неимущественный характер, но часто они переплетаются с имущественными отношениями. Любовь, брак, взаимное уважение, личная свобода, воспитание в семье, привязанность, доверие друг к другу, ответственность и тому подобные отношения относятся к категории неимущественных отношений. Однако вступление в брак порождает и имущественные отношения — появляется общее имущество, обязанность взаимной материальной поддержки, содержания детей. Личные не имущественные отношения в семье являются главными. В семейных отношениях находят свою реализацию существенные интересы человека.

Субъектами семейных правоотношений выступают супруги, родители и дети, усыновители и усыновленные, бабушки, деды, прабабушки, прадеды, внуки, правнуки, родные братья и сестры, мачехи, отчимы, падчерицы, пасынки.

Семейное законодательство устанавливает условия и порядок вступления в брак, прекращения брака и признания его недействительным, регулирует личные неимущественные и имущественные отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями и усыновленными), а в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством, между другими родственниками и иными лицами, а также определяет формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей.

Особенность семейного законодательства заключается в том, что оно находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Семейное законодательство состоит из Семейного кодекса РФ, других федеральных законов, принимаемых в соответствии с Семейным кодексом РФ, а также законов субъектов РФ. Законы субъектов РФ регулируют семейные отношения лишь в пределах, установленных Семейным кодексом РФ. Постановления Пленума Верховного Суда РФ, где обобщается практика по делам, вытекающим из брачно-семейных отношений, не являются источниками семейного права. Однако они имеют важное значение для правильного применения норм семейного законодательства.

Международное частное право представляет собой совокупность правовых норм национального законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют гражданские, трудовые, семейные и иные основанные на равенстве и автономии воли частные отношения, осложненные иностранным элементом (возникающие на иностранной территории или с участием иностранных граждан и юридических лиц).

Предметом международного частного права выступают частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. В современной юридической науке существует несколько подходов относительно предмета правового регулирования международного частного права. Вопрос о природе международного частного права и его месте в правовой системе является крайне дискуссионным¹⁰³. Сторонники самостоятельности этой отрасли признают внутригосударственную природу его норм и гражданско-правовой характер регулируемых им отношений¹⁰⁴.

Наряду с традиционным видением предмета международного частного права в литературе существуют концепции, которые предлагают расширить или сузить круг регулируемых общественных отношений. В рамках «цивилистической» концепции международного частного права утверждается, что предмет этой отрасли частного права составляют только гражданские отношения, то есть имущественные и личные неимущественные. По мнению Е. А. Суханова международное частное право является отраслью или подотраслью частного права¹⁰⁵.

Доминирующей признается позиция, в силу которой предмет международного частного права складывается из отношений гражданских, семейных и трудовых, осложненных иностранным элементом (М. М. Богуславский, Н. И. Марышева, В. П. Звеков)¹⁰⁶. При этом подчеркивается, что предметом международного частного права являются гражданские правоотношения «в широком смысле». В основу трехчленного строения предмета международного частного права положены тезисы о сходной природе этих отношений (эти отношения являются частными), а также наличие особого объединяющего квалифицирующего признака — иностранного элемента.

Ряд ученых-правоведов считают, что предмет международного частного права состоит из двух групп общественных отношений. Это традиционная «триада» частных материальных отношений (отношения гражданские, трудовые, семейные) и отношения процессуального характера, которые возникают в международном гражданском процессе и международном коммерческом арбитраже. В связи с этим следует иметь в виду, что одним из направлений научных исследований в рамках научной специальности 5.1.3 является международный коммерческий арбитраж.

Иностранный элемент характеризуется следующими признаками: одна из сторон правоотношения является иностранной; объект, в связи с которым возникают имущественные отношения, принадлежит к другому государству или находится в другом государстве; юридические факты, то есть события или действия в результате которых возникают, изменяются или прекращаются правоотношения, имели место за границей.

Международному частному праву свойственны свои специфические приемы и средства регулирования прав и обязанностей участников гражданских правоотношений международного характера. В международном частном праве имеется два способа регулирования, которые укладываются в рамки одного метода — преодоления коллизионной проблемы. Метод опосредствуется двумя способами — коллизионно-правовым, осуществляемым в двух правовых формах — национальной и международной, и материально-правовым, осуществляемым в международной форме¹⁰⁷.

В рамках коллизионного метода регулирования осуществляется регулятивное воздействие на объект благодаря применению самой коллизионной нормы в сочетании с последующим действием материальной нормы соответствующего национального правопорядка. Коллизионный метод используется посредством применения коллизионной нормы, которая определяет, право какого государства будет регулировать соответствующее общественное отношение. Таким образом, коллизионный метод регулирования действует посредством обращения к коллизионной норме, которая, в совокупности с определенной материальной нормой, составляет коллизионный механизм регулирования.

Материально-правовой метод есть совокупность присущих ему особых средств регулирования. Он функционирует прежде всего за счет действия единообразных материально-правовых правил поведения, которые первоначально создаются государствами координационным путем (согласованием их воль) в форме международного унифицирующего договора и впоследствии инкорпорируются национальным правом государств-участников. Этот метод иногда называют методом унификации¹⁰⁸.

Материальный метод правового регулирования отношений обремененных иностранным элементов, существует в двух формах. Во-первых, это международно-правовая форма, когда имеет место материальная (неколлизионная) норма права, унифицированная международным договором, которая позволяет регулировать отношения непосредственно. Во-вторых, материально-правовой метод заключается в действии национальных материальных норм, которые специально ориентированы на регулирование отношений, входящих в предмет международного частного права.

Трудовое право представляет собой самостоятельную отрасль частного права Российской Федерации, играющую основную роль в регулировании трудовых отношений работников с работодателями¹⁰⁹. Основные цели трудового законодательства заключаются в установление государственных гарантий трудовых прав и свобод граждан; создании благоприятных условий труда; защите прав и интересов работников и работодателей. Достижение этих целей обеспечивается путем создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересов государства, а также правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений

Эта отрасль частного права, регулирующая отношения в сфере труда, является относительно молодой отраслью российского права. Она возникла в России на рубеже XIX–XX вв. Одним из основателей самостоятельной отрасли трудового права принято считать ученого-юриста Таль Льва Семеновича. Тема его магистерской диссертации была «Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч. 1. Общие учения». Тема докторской диссертации — «Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч. 2. Внутренний порядок хозяйственных предприятий». Он читал курсы «Рабочее право», «Частное право коллективов», «Гражданское право», «Торговое право».

В России основным источником трудового права в настоящее время является Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 года № 197-ФЗ, который пришел на смену Кодексу законов о труде РСФСР. В качестве предмета трудового права применительно к научной специальности 5.1.3 выступают особенности отдельных видов частноправовых трудовых отношений, в том числе ответственности участников этих отношений, частноправовые аспекты социально-трудовых отношений, негосударственного пенсионного обеспечения, а также коллективные трудовые споры и забастовки.

Система трудового права как отрасли частного права включает в себя три части: общая; особенная; специальная. Общая часть включает в себя основные понятия, принципы, правовое положение субъектов и т. д. Особенная часть посвящена содержанию отдельных институтов трудового права. Например, институт трудового договора, рабочего времени и времени отдыха, охраны труда. Специальная часть раскрывает содержание правового регулирования особенностей труда отдельных категорий работников (руководители организаций, несовершеннолетние, педагогические и другие). В свою очередь, каждая из трех частей структурно подразделяется на отдельные институты трудового права.

Гражданский процесс (арбитражный процесс, административный судебный процесс, судопроизводство) представляют собой урегулированная нормами гражданского процессуального права деятельность суда, лиц, участвующих в деле, и других участников судебного производства, связанная с рассмотрением и разрешением по существу гражданских дел, а также деятельность органов принудительного исполнения судебных актов, принятых в результате такого рассмотрения и разрешения.

Система гражданского процесса. В составе гражданского процессуального права России принято различать общие положения, относящиеся по содержанию ко всему процессу, и нормы, регулирующие производство по отдельным стадиям процесса, включая исполнительное производство, а также правила, регулирующие процессуальные действия с иностранным элементом.

Структура процессуального права включает общую и особенную части. Общая часть Гражданского процессуального права состоит из следующих основных институтов, закрепленных в разделе «Общие положения» ГПК РФ: принципы правосудия; подведомственность и подсудность гражданских дел; статус лиц, участвующих в деле; организация представительства в суде; система доказательств и порядок доказывания и проч. Особенная часть регулирует порядок осуществления процессуальных действий и структурно следует логике развития отношений в ходе рассмотрения и разрешения гражданского дела от момента обращения заинтересованного лица в суд до момента исполнения судебного постановления.

Предметом гражданского процессуального права как отрасли права является деятельность суда и других участников процесса, а также, в определенной степени, и деятельность органов исполнения судебных постановлений.

Метод, используемый в регулировании отношений в сфере гражданского процесса и судопроизводства, характеризуется как императивно-диспозитивный. Он сочетает в себе императивный метод в части регулирования отношений, связанных с действиями суда, и диспозитивный метод в регулировании отношений и процессуальной деятельности участников судебного процесса. Инициатива возникновения гражданских дел в суде принадлежит заинтересованным лицам, а не суду, который по своей инициативе гражданских дел не возбуждает. Обжалования судебных актов, так же, как и их исполнение, зависят также от волеизъявления заинтересованных субъектов процессуального права.

Контрольные вопросы

Сформируйте понятие и определите место частного права в системе российского права. Дайте понятие гражданскому праву как отрасли права. Определите сферу действия частноправовых норм. Раскройте признаки метода гражданского права как способа воздействия на регулируемые им общественные отношения. Раскройте понятие и особенности предпринимательского права как подотрасли частного права. Раскройте понятие и особенности энергетического права как подотрасли частного права. Раскройте понятие и особенности корпоративного права как подотрасли гражданского права. Раскройте понятие и особенности семейного права как системы правовых норм, регулирующих семейные отношения. Раскройте понятие и особенности международного частного права как подотрасли частного права. Предмет международного частного права. Раскройте понятие и особенности трудового права как отрасли частного права. Система трудового права. Понятие и система гражданского процесса. Предмет и метод гражданского процессуального права.

Раздел II
ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО: АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ И ПУТИ ИХ РЕШЕНИЯ

Глава 3. ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО КАК ОТРАСЛЬ РОССИЙСКОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

3.1. Проблемы гражданско-правовой (отраслевой) дифференциации: предмет и метод гражданского права

Существенными факторами, отличительной чертой, критерием правовой дифференциации, юридической характеристикой частного права являются предмет и метод частноправового (децентрализированного) регулирования, которые предопределяют самостоятельность частноправовой отрасли российского права.

Предмет гражданского права составляют регулируемые нормами гражданского права имущественные и личные неимущественные отношения, корпоративные отношения (общественные отношения, связанные с участием в корпоративных организациях и с управлением ими), а также договорные и иные социальные связи, включая интеллектуальные отношения, сопряженные с исключительными имущественными и личными правами на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания, географическое указание и наименование места происхождения товара). Гражданское законодательство регламентирует правовой статус участников имущественного оборота, правовые основания возникновения и порядок осуществления вещных прав (п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 2, часть четвертая ГК РФ).

Значительную роль в гражданско-правовом регулировании играет дозволительный (гражданско-правовой) метод, как совокупность приемов (способов, средств, дозволений, рекомендаций, стимулов, поощрений) регулирования имущественных и личных неимущественных, жилищных, корпоративных, наследственных, интеллектуальных отношений с участием субъектов гражданского права, обладающих юридическим равенством, автономией волей и имущественной самостоятельностью. Проблема понимания общеправового и отраслевых методов праворегулирования остается по-прежнему дискуссионной и нуждается в дальнейшем обсуждении¹¹⁰.

В 1974 г. проф. Л. С. Явич разъяснил, что критериями разграничения права на отрасли следует считать предмет и метод правового регулирования. Под методом праворегулирования необходимо рассматривать совокупность юридических средств воздействия, предназначенных для правового урегулирования общественных отношений. Компонентами (элементами) праворегулятивного метода являются: 1) порядок установления прав и юридических обязанностей; 2) степень определенности предоставляемых прав и автономных действий их субъектов; 3) избранный или предусмотренный законом адекватно эффективный юридический факт; 4) характер взаимоположения субъектов (сторон) правоотношения; 5) пути и средства обеспечения субъективных прав¹¹¹.

В 1961 г. профессор С. С. Алексеев предложил рассматривать метод праворегулирования как совокупность приемов и средств юридического воздействия на регулируемые правом общественные отношения со следующими чертами (элементами): 1) общее правовое положение субъектов; 2) основания возникновения, изменения и прекращения правоотношений; 3) способ формирования субъективных прав и юридических обязанностей; 4) характер правовой защиты¹¹². Предмет и метод правового регулирования (его способы) предопределяют конкретные отрасли российского права, так как для каждой отрасли права характерен свой метод правового регулирования. Если в публичном праве действует метод субординации, основанный на властно-императивных началах в рамках централизованного, императивного регулирования (императивный метод), то в частном праве — метод координации на основе правовых дозволений, их различных сочетаний в условиях децентрализованного, диспозитивного регулирования (диспозитивный метод). Метод координации действует преимущественно по инициативе субъектов частного (гражданского) права, включает в себя общие и частные дозволения¹¹³.

Дозволения — это правовое средство, предоставляющее субъекту права наибольшую свободу воли и активность действий по осуществлению своих субъективных прав, удовлетворению материальных и нематериальных потребностей на основе юридического равенства, демократизма, законных интересов и собственного усмотрения. Именно в гражданском праве дозволения, рекомендации, поощрения и стимулы получают свое наибольшее применение. Субъектам гражданских правоотношений дозволяется действовать свободно, по своему усмотрению, своей волей, в своем интересе, но с учетом предусмотренных законом ограничений, средств и способов. Содержание дозволений определяется соответствующими управомочивающими гражданско-правовыми нормами¹¹⁴.

В 1972 г. профессор В. Ф. Яковлев сформировал и обосновал концепцию о методе гражданско-правового регулирования, имеющую актуальное значение и для сегодняшнего времени. Выдающийся ученый выявил его основные качественные черты: правонаделение, диспозитивность, правовую инициативу, юридическое равенство субъектов гражданского права, тесную связь с гражданско-правовой ответственностью¹¹⁵. Под методом правового регулирования понимаются приемы, система (совокупность) приемов, составляющих способ правового воздействия на поведение людей. Для этих приемов характерны: нормативность, формальная определенность, общеобязательность, обеспечение реализации правовых норм, государственно-правовое принуждение. В гражданском праве доминируют нормы-дозволения (с наименьшим присутствием запретительных и охранительных норм). Гражданско-правовой метод — это способ воздействия на социальные отношения на дозволительных и юридически равных началах, на основе диспозитивности и правовой инициативы, правонаделения и имущественной самостоятельности субъектов гражданского права. Запретительные и обязывающие нормы не имеют в гражданском праве решающего значения и также служат дозволениям. Качественные свойства отраслевого (гражданско-правового) метода формируют: способ воздействия права на определенный круг общественных отношений; выражают отраслевой характер правовой связи, проявляемой в отраслевом правовом статусе субъекта права; порядок правонаделения и структуру субъективных прав и юридических обязанностей, содержание гражданской правоспособности; гарантируют юридическое равенство субъектов гражданских правоотношений¹¹⁶.

Профессор В. Ф. Яковлев справедливо отмечал юридическое равенство в качестве важнейшего принципа и черты гражданско-правового регулирования. Как известно, все субъекты гражданских правоотношений (включая публично-правовые образования, участвующие в гражданско-правовых отношениях) юридически равны, обладают автономией воли, имущественной самостоятельностью, действуют по своему усмотрению, своей волей, в своем интересе, находятся под воздействием принципов экономической эквивалентности и учета частного интереса, имеют всеобщую, типичную равную гражданскую правоспособность, равные юридические возможности, способность обладать равными субъективными правами (включая вещные, обязательственные и иные права), исполнять субъективные юридические обязанности. Юридическое равенство отличает гражданско-правовую отрасль от административного права и ряда других отраслей права.

По обоснованному мнению проф. В. Ф. Яковлева, диспозитивность — это один из важнейших приемов и черт метода гражданско-правового регулирования, представляющий субъекту гражданского права (правоотношения) легальную возможность выбрать наиболее оптимальный вариант своего поведения и осуществлять свои субъективные права в соответствии со своими законными интересами и в предусмотренных законом пределах (ограничениях) в рамках дозволенной личной свободы (дозволений). Сущность диспозитивности заключается не только в применении диспозитивных гражданских норм, но и в легальной возможности субъекта гражданского права приобретать или не приобретать субъективные гражданские права, осуществлять или не осуществлять свою правоспособность по своему усмотрению, своей волей и в своем интересе, защищать свои нарушенные субъективные права или не защищать. Субъекты гражданских правоотношений правомочны устанавливать условия договора, определять содержание договорного правоотношения, распоряжаться своими правами, имуществом по своему усмотрению в предусмотренном законом и (или) договором порядке и пределах¹¹⁷.

Следующей чертой гражданского-правового метода, согласно учению В. Ф. Яковлева, является правовая инициатива субъектов гражданских правоотношений, как способность субъектов гражданского права вызывать к жизни свои права и обязанности своими активными, целенаправленными, волевыми правомерными действиями, вступать в договорные, деликтные или кондикционные правоотношения (обязательства), изменять и прекращать их, предъявлять в суд претензии по поводу нарушения другими лицами их субъективных прав и неисполнения корреспондирующих обязанностей, использовать те или иные способы правовой защиты и меры гражданско-правовой ответственности с целью удовлетворения своих материальных и духовных потребностей, законных интересов.

Что касается правонаделения, то, действительно, нормы гражданского законодательства наделяют субъектов гражданского права (правоотношения) способностью иметь свои субъективные права и юридические обязанности (ст. 17 ГК РФ), передавать их другим лицам в порядке цессии или перевода долга (гл. 24 ГК РФ), осуществлять своими действиями субъективные права и исполнять юридические обязанности (см., например, ст. 21 ГК РФ), быть участником (членом) корпоративных коммерческих и некоммерческих организаций (см., например, гл. 4 ГК РФ), владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом, имущественными правами, ценными бумагами (см., например, ст. 208 ГК РФ), совершать различного рода сделки, заключать договоры (см., например, гл. 9, подраздел 2 ГК РФ), требовать от должника надлежащего исполнения возложенных на него договорных, деликтных или кондикционных обязательств (см., например, гл. 21, 22, 25 ГК РФ) и т. д.¹¹⁸

По нашему мнению, диспозитивность — это одна из качественных черт метода гражданско-правового регулирования, предоставленная законом возможность действовать самостоятельно (автономно) по своему усмотрению, своей волей и в своем интересе с соблюдением легальных пределов (ограничений). Дозволительность гражданско-правового регулирования является более широким понятием по сравнению с диспозитивностью и принципом диспозитивности, что дает полное основание именовать так называемый диспозитивный (гражданско-правовой) метод дозволительным.

В современной юридической литературе различают: 1) общий (общеправовой) метод регулирования (способы воздействия права в целом); 2) отраслевой метод (способы воздействия норм отрасли на соответствующие отраслевые отношения; 3) методы регулирования на уровне правовых институтов и методы правового регулирования на уровне конкретной правовой нормы; 4) метод индивидуально-правового регулирования как совокупность правовых средств, приемов, способов воздействия на общественные отношения в индивидуально-правовом режиме¹¹⁹. Часть современных ученых рассматривают единый метод праворегулирования на общеправовом уровне с его правовыми способами (дозволениями, запретами и обязываниями), отрицая при этом существование отраслевых методов правового регулирования, обосновывают функционирование трех типов правового регулирования: гражданско-правового, административно-правового, уголовно-правового¹²⁰. Другие исследователи признают существование отраслевых методов: методы координации (децентрализованное, диспозитивное регулирование) и методы субординации (централизованное, императивное регулирование), различают такие основные способы праворегулирования, как позитивное обязывание, дозволение и запрещение, утверждают о существовании общедозволительного и разрешительного типов праворегулирования¹²¹.

Контрольные вопросы

Какие общественные отношения составляют предмет гражданского права как отрасли российского права? Дайте определение метода гражданско-правового регулирования. Назовите основные черты метода гражданского права. Назовите основные элементы метода гражданско-правового регулирования. Что такое способы гражданско-правового регулирования? Дайте правовую характеристику средств гражданско-правового регулирования.

3.2. О конституционных основах гражданского права

Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции РФ (ч. 1 ст. 15).

Конституция РФ провозглашает, закрепляет и охраняет политические, социально-экономические, культурные и правовые основы конституционного строя Российского государства, основы и принципы правового статуса личности, политические, социально-экономические, экологические и личные (гражданские) права и свободы человека и гражданина.

Нормы, принципы и основные положения Конституции РФ закрепляют правовые основы договорного, обязательственного и наследственного права, вещных и имущественных отношений, личных неимущественных отношений, отношений в сфере интеллектуальной деятельности, закрепляют принципиальные положения относительно корпоративных, жилищных, семейных и трудовых прав граждан России, предусматривают законные основания их осуществления, применения и защиты, предопределяют правовой режим частной и публичной собственности, публично-правовые обязанности государственных и муниципальных органов и их должностных лиц относительно соблюдения и обеспечения прав и законных интересов частных лиц, баланса публичных и частных интересов.

Многие конституционные положения, институты и принципы оказывают позитивное влияние на функционирование гражданского права в непосредственной и опосредованной формах. Часть общерегулятивных и охранительных конституционных норм, принципов и положений реализуется напрямую в качестве норм прямого действия, другая часть находит свою конкретизацию в нормах отраслевого законодательства, в конкретных правовых отношениях. По нашему мнению, в рамках прямого (непосредственного) и опосредованного конституционно-правового регулирования существуют и действуют общерегулятивные и общеохранительные правоотношения, а также конституционно-правовые отношения, конкретизированные в тех или иных отраслевых правоотношениях и действующие одновременно вместе с ними. Общерегулятивные и охранительные конституционные положения носят не абстрактный (отвлеченный) характер, а содержат строго форматизированные, обозначенные в Конституции РФ легальные возможности и юридические обязанности для каждого субъекта конституционного права и конституционного правоотношения. В случае отсутствия в конституционной норме необходимой конкретики данный «пробел» устраняется принятием конкретной нормы в той или иной отрасли российского права и законодательства. Но это пробел является не результатом законодательной ошибки или несовершенства законодательной техники, а подтверждением того, что многие конституционные нормы, положения и правоотношения носят типовой, модельный, юридически общий характер, способный регулировать общественные отношения непосредственно (с помощью соответствующих конституционных норм) или посредством более конкретных норм отраслевого (текущего) законодательства.

Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что закрепленное в Конституции РФ положение о ее высшей юридической силе означает, что все конституционные нормы имеют верховенство над законами и иными нормативными правовыми актами. В соответствии с ч. 1 ст. 15 Конституции РФ судам следует применять Конституцию РФ во всех необходимых случаях в качестве акта прямого действия. Разрешая дело, суд применяет конституционные нормы и принципы непосредственно, в частности: а) когда закрепленные нормой Конституции РФ положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения; б) когда Конституционным Судом РФ выявлен пробел в правовом регулировании или когда пробел возник вследствие признания не соответствующими Конституции РФ нормативно-правового акта или его отдельных положений с учетом порядка, сроков и особенностей исполнения решения Конституционного Суда РФ, указанных Конституционным Судом РФ. В случаях, когда статья Конституции РФ является отсылочной, суды при рассмотрении дел должны применять закон, регулирующий возникшие правоотношения. В случае неопределенности в вопросе о том, соответствует ли Конституции подлежащий применению по конкретному делу закон, суд вправе обратиться в Конституционный Суд РФ с запросом о конституционности этого закона¹²².

Конституция РФ предусматривает следующие принципы правового статуса личности: неотчуждаемость прав и свобод человека и гражданина, недопустимость их незаконного ограничения; равенство прав, свобод и обязанностей всех граждан Российского государства; непосредственное действие прав и свобод граждан; недопустимость злоупотребления правами и обязанностями; гарантированность и защита со стороны государства¹²³. Конституционные (основные) права и свободы граждан России являются непосредственно действующими, определяющими смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием (ст. 18 Конституции РФ). В России не могут издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина: они могут быть ограничены только федеральными законами и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 55 Конституции РФ).

Контрольные вопросы

Какие положения Конституции РФ относятся к конституционным основам гражданского (частного) права? Какие конституционные принципы имеют теоретическое и практическое значение для теории и практики гражданского права? Каков механизм конституционно-правового воздействия (регулирования) на общественные отношения, образующие предмет гражданского права? Какие права и свободы граждан входят в состав основных (конституционных) прав и свобод граждан, каковы особенности их осуществления и защиты в гражданском праве? Какова правовая позиция Конституционного и Верховного Судов России в отношении реализации конституционных норм в отрасли гражданского права?

3.3. Морально-нравственные принципы права как основа правового регулирования гражданских правоотношений

В современном мире, как и во все времена, принципы права, помимо прочего, являются, в том числе, следствием тех норм морали и нравственности, которые актуальны в определенном социуме. Указанные категории, закрепленные в принципах права, помогают обществу с одной стороны, и отдельной личности с другой ориентироваться в оценочных категориях относительно совершаемых поступков, или происходящих явлений, порождающих правоотношения, а также задает вектор развития и правового регулирования, и правоотношений в динамике.

Традиционно, под моралью понимают устойчиво сформировавшиеся нормы общественного поведения, принятые в обществе. Еще в 451–450 гг. до н. э. был создан памятник римского права, регулировавший практически все сферы общественной жизни, основываясь на нормах морали, как механизме защиты личности. В качестве примера можно привести следующие пункты: жить честно, воздавать каждому свое или всякому воздавать должное, а также формулировка о том, что право считаемое справедливым для третьих лиц, должно применяться и по отношению к собственной личности. Изложенные в законах XII таблиц, напоминают некоторые положения, закрепленные в актуальном гражданском законодательстве, основанные на моральных принципах гражданского права, такие как принцип добросовестности, справедливости, равенства перед законом.

Нравственность — это более субъективный критерий. Формирование собственных взглядов личности в результате переработки общественных идей посредством когнитивных способностей, являет совокупность оценочных критериев, которыми субъект руководствуется во взаимодействии с третьими лицами.

Принципы права являются основой для правотворчества, правоприменения, для осуществления прав и исполнения обязанностей¹²⁴. Нормы морали и нравственности играют основополагающую роль в отрасли гражданского права и гражданского процесса в силу принципа диспозитивности. Поскольку нормы гражданского права не способны закрепить и урегулировать абсолютно каждые возникающие гражданско-правовые отношения в силу объема и многообразия этих правоотношений, морально-нравственные ориентиры необходимы для их качественной реализации.

В тех случаях, когда реализация правоотношений происходит посредством правомерных действий, моральные и нравственные нормы отражаются в действиях субъекта, например, в добросовестно исполняемых обязанностях. Однако, существуют абсолютные правоотношения, в которых все третьи лица должны воздержаться от нарушения прав управомоченного лица, то есть их поведение выражается в бездействии. Например, чужая собственность является неприкасаемой. В спорных случаях, при толковании нормы права, субъекты права также должны исходить из морально-нравственных категорий. Осуществление собственных прав выражается в свободе выражения воли и волеизъявлений субъекта, но заканчивается там, где начинаются права третьего лица, что так же является моральным аспектом, который регулирует реализацию прав личности до тех пор, пока эти права не нарушают прав и интересов другого лица.

Статья 1 ГК, среди прочего, закрепляет равенство участников в отношениях, неприкосновенность собственности, недопустимость вмешательства в частные дела, свободу воли, неправомерность извлечения преимущества из собственного незаконного поведения и так далее, все эти положения заключают в себе морально-нравственную основу, необходимую для гармоничного взаимодействия субъекта с обществом, государством, третьими лицами.

Контрольные вопросы

Охарактеризуйте понятие морали. Сформулируйте определение нравственности. Назовите основные отличия морали от нравственности. Опишите значение морально-нравственных категорий для регулирования частных правоотношений. Перечислите основные принципы гражданского права.

3.4. Виды норм в гражданском праве, их роль в правовом регулировании

В связи с действиями частных лиц по приобретению (установлению) субъективного гражданского права гражданско-правовые нормы становятся средством индивидуального регулирования. Изложенная в статье закона норма гражданского права публично достоверна и в ней заложен регулятивный потенциал и «обещание» права. Для того, чтобы право появилось, должен появиться поименованный адресат нормы и наступить юридически значимые обстоятельства, на случай которых предусмотрено правовое регулирование посредством этой нормы.

Гражданское законодательство таково, что регулятивная функция подавляющего числа составляющих его норм непосредственно не проявляется. Для того, чтобы нормы выполнили свое предназначение, их содержание должно быть уточнено волей частных лиц применительно к конкретному случаю. Регулятивную функцию нормы гражданского законодательства чаще всего начинают выполнять, в связи с составлением актов индивидуального регулирования.

Как и любое другое, гражданское законодательство состоит из нормативных актов различной юридической силы. Чтобы публично-достоверные нормы нормативных актов породили чье-то право, должны наступить определенные в норме обстоятельства, которые квалифицируются как гипотеза нормы. Абсолютно для всех отраслей права эта часть нормы в правовом регулировании действует, не сообразуясь с волей и намерениями действующих субъектов. Только, например, для субъектов гражданского права, закон разрешает действовать так как указано в гипотезе нормы, а уголовно-правовой закон запрещает действовать так, как описано в норме.

Действие других элементов нормы — диспозиции (где устанавливаются возможные и должные варианты поведения) и санкции, (где предусматриваются последствия нарушения нормы) — на практике проявляется по-разному. Для отраслей публичного права и диспозиция, и санкция нормы применяются в редакции закона и действуют независимо от воли субъектов. В частноправовых отраслях диспозиция и санкция нормы могут быть использованы в измененной редакции, в той редакции, которую участники ситуации изложат своей волей, например, в договоре, решении, протоколе или ином правоприменительном акте.

Итак, регулятивное воздействие норм гражданского права опосредует частная воля. Однако не каждую гражданско-правовую норму разрешено изменять и дополнять, руководствуясь частной волей. Также далеко на любая норма объективного гражданского права может «произвести на свет» субъективное право, хотя конечно же любое гражданско-правовое явление раскрывает и проявляет себя во взаимоотношении и взаимодействии с правовыми нормами¹²⁵.

Профессор М. И. Байтин подразделяет нормы:

а) на нормы правила поведения (представительно-обязывающие нормы);

б) и на исходные (отправные, учредительные) нормы или нормы-принципы, нормы-дефиниции и т. п.¹²⁶

Субъективное гражданское право является производным от норм-правил поведения представительно-обязывающего характера. Вместе с тем, отправные нормы и другие им подобные действуют и в этом случае. Проследим это на примере гражданско-правового регулирования приобретения субъективного права собственности. Согласно отправной норме ст. 18 ГК граждане могут иметь имущество на праве собственности; наследовать и завещать имущество; заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью; создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами; совершать любые не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах; избирать место жительства; иметь права авторов произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности; иметь иные имущественные и личные неимущественные права. В этой норме указано содержание гражданской правоспособности, которое лицо может реализовать, действуя своей волей и по своему усмотрению. И как только поименованное физическое лицо реализует свою правоспособность в соответствующей части нормы ст. 18 ГК (к примеру, унаследует имущество, приобретет его в результате сделки и проч.), оно приобретает субъективное право собственности. Для обладателя права собственности предусмотрены представительно-обязывающие нормы п. 2 ст. 209 ГК. Они содержат правила поведения, в силу которых собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом. Также в связи с фактом приобретения имущества в собственность, представительно-обязывающая норма ст. 210 ГК РФ возлагает на собственника обязанность нести бремя содержания имущества. Факт неисполнения возложенной на собственника обязанности по содержанию собственности может привести к тому, что вещь утратит правовое состояние чьей-то собственности и приобретет состояние бесхозяйной вещи. Тем самым, нормы, содержащие правила поведения собственника, действуют в отношении конкретного лица только после того, как оно приобретет субъективное право собственности, то есть реализует содержание отправной нормы ст. 18 ГК о правоспособности. Обратим внимание, что проанализированные нормы для всех без исключения собственников действуют абсолютно одинаково и их действие может быть изменено только самими законодателем.

Отправные нормы действуют наряду с нормами представительно-обязывающего характера как на стадии установления субъективного гражданского права, так и при его осуществлении. В любой отрасли права отправные нормы действуют императивно, поскольку законодательно закрепляют (учреждают) какое-либо правовое положение материального или процедурного характера¹²⁷. М. И. Байтин называет эти нормы нормами опосредованного регулирования¹²⁸. Так, нормы гл. 28 ГК, устанавливающие форму и порядок действий при заключении договора (оферта, акцепт) — это нормы представительно-обязывающего характера. Тогда как нормы ст. 421 ГК, которые раскрывают принцип свободы договора, конкретного правила поведения не содержат и являются отправными нормами опосредованного регулирования. В качестве представительно-обязывающих можно привести нормы п. 2 ст. 473, п. 1 ст. 707, п. 1 ст. 812 ГК и многие другие нормы договорного права.

Представительно-обязывающие нормы по своей сути предполагают неизменную связь причины и следствия по принципу: если — то. Они же определяют объем возможностей и повинностей субъектов, которые наделяются правом действовать так, как указано в норме, или возлагают на субъектов соответствующие обязанности. Представительно-обязывающие нормы содержат конструкции типового поведения, состав и содержание которых в гражданском праве может корректироваться, так как в практике правореализации типичных ситуаций не бывает, каждая сугубо индивидуальна. Отправным нормам гражданского права, нормам принципам это нехарактерно: они закрепляют свои правила однообразно, их регулирующее воздействие в каждой типичной ситуации должно проявляться строго одинаково. Тем самым, отправные и другие подобные им нормы гражданского права действуют в неизменной редакции, представительно-обязывающие часто излагаются в редакции микро-норм соглашений и других правореализационных актов. Акты перевода общих нормативных положений публичного гражданского права в индивидуально-определенное право действующих лиц делает нормы гражданского права воздействующими, превращает их в средства гражданско-правового регулирования.

Односторонние действия и взаимодействия субъектов гражданско-правовых отношений регламентируются и объективно выраженными нормами, и микро-нормами — правилами, полученными в результате уточнения нормативных предписаний с учетом нормообразующей воли самих субъектов. Объем своих возможностей и повинностей субъекты определяют автономно, но их воля связана запретами и предписаниями. Поэтому создаваемые частной волей правила договоров, завещаний, расписок и проч. производны от гражданско-правовых норм и тех пределов нормотворчества, которые установлены правосубъектным лицам. Так, к примеру, стороны договора могут согласовать любые сроки исполнения договорных обязательств, однако порядок исчисления сроков и срок исковой давности строго регламентирован нормами гл. 11 и 12 ГК и не может быть изменен по соглашению сторон.

Условия приобретения и осуществления субъективных прав содержат микро-нормы частного права. Преобразование нормы позитивного права в микро-норму происходит по-разному. Иногда субъективное право должно соответствовать критериям нормы применительно к каждому случаю правоприменения. И нормы действуют всегда в редакции закона, их дополнительное формальное выражение не требуется, но и не возбраняется. Так, например, основополагающее правило, что лица действуют своей волей и по своему усмотрению всегда действует без изменений и не требует какого-либо дополнительного закрепления в соглашении сторон. Это непосредственно действующая отправная норма гражданского права, она не обладает представительно-обязывающим характером, она публичная и всегда неизменна. Частным право становится тогда, когда норма действует … в редакции индивидуально-правовых (нормативно-волевых) актов¹²⁹. При этом, даже если диспозитивная норма использована в тексте договора без изменений и дополнений, то есть в той же редакции, как изложена в законе, она все равно действует как индивидуальное правило, поскольку, подчинив свои деяния действию нормы в редакции закона, лица все равно проявили свою частную волю. Например, ст. 782 ГК устанавливает правило о том, что заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, тогда как исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков. Независимо от того, будет это правило изложено в одном из пунктов договора или нет, оно является средством индивидуального регулирования отношений сторон договора возмездного оказания услуг и стороны договора фактом его заключения подчинили свое поведение действию нормы ст. 782 ГК. Вместе с тем, сторонам разрешено предусмотреть в тексте соглашения компенсационный порядок отказа от договора возмездного оказания услуг. Однако следует учитывать, что правоприменительная практика неоднородна: по вопросу о том, вправе ли стороны договора возмездного оказания услуг между субъектами предпринимательской деятельности включить в него условие о выплате компенсации другой стороне при одностороннем отказе от исполнения договора, существует две позиции судов¹³⁰. И если одни суды полагают возможным согласовать компенсацию за реализацию права на односторонний отказ от договора возмездного оказания услуг, другие рассматривают компенсацию как штраф и указывают, что поскольку норма п. 1 ст. 782 ГК носит императивный характер и исключение соглашением сторон права на односторонний отказ от исполнения договора оказания услуг не допускается, значит не допускается установление штрафных санкций за реализацию такого права заказчиком; положения договора об этом являются ничтожными. Эту же позицию занимает и ВС РФ: в п. 15 одного из постановлений¹³¹ указано: если право на односторонний отказ от исполнения обязательства или на одностороннее изменение условий обязательства установлено императивной нормой, например абз. 2 п. 2 ст. 610 ГК РФ, то включение в договор условия о выплате денежной суммы в случае осуществления стороной этого права не допускается (п. 1 ст. 422 ГК РФ). Такое условие договора является ничтожным, поскольку оно противоречит существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства (п. 2 ст. 168 и ст. 180 ГК РФ). Поэтому прежде, чем излагать норму объективного гражданского права в частной редакции индивидуального акта, следует ознакомиться с практикой ее судебного применения.

Объективное гражданское право составляют императивные нормы и диспозитивные нормы. Императивные нормы — это те, которые содержат (1) общеобязательные предписания (например, предписания о форме сделки) и (2) запреты (например, запрет действий, нарушающих чужие права или охраняемые законом интересы). Диспозитивные нормы — это те, которые дозволено использовать и в редакции закона и, например, в редакции, договора. Проявляя свою волю, лица обязаны руководствоваться предписаниями и соблюдая запреты императивных норм, действуя в границах тех пределов и ограничений, которые создают императивные нормы.

Итак, нормы объективного гражданского права подразделяются как императивные и как диспозитивные. ГК о диспозитивных и императивных нормах говорит в ст. 421 и 422. Согласно ст. 421 ГК диспозитивной является норма, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное и в отношении которой стороны могут достичь соглашения, чтобы исключить ее применение либо изложить в другой редакции. При отсутствии такого соглашения диспозитивная норма действует в редакции закона.

Более половины норм ГК РФ являются диспозитивными и в отличие от императивных, то есть обязательных к соблюдению норм, диспозитивные нормы применяются в редакции закона, если соглашением сторон им не придана частная (индивидуальная) редакция. Диспозитивная норма «заключает в себе как бы два смыкающихся правила, одно из которых предоставляет субъектам возможность действовать по собственному усмотрению и заключать соответствующие соглашения, другое восполнит его отсутствие в том случае, когда стороны не смогут определить взаимные права и обязанности…¹³². Профессор О. А. Красавчиков понимал под диспозитивностью «основанную на нормах данной отрасли права юридическую свободу (возможность) субъектов гражданских правоотношений осуществлять свою правосубъектность и свои субъективные права (приобретать, реализовать или распоряжаться ими) по своему усмотрению»¹³³.

Отечественная судебная практика на уровне Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации проявила в свое время серьезный интерес к сущности диспозитивных норм гражданского права. И было указано, что существо диспозитивной нормы не может выражаться одной фразой «если иное не предусмотрено соглашением сторон» и что диспозитивной является норма, которая не соответствует критериям императивности¹³⁴.

Полагая, что такой подход обедняет понимание диспозитивных норм и что они являются самостоятельным и независимым от императивных норм явлением, Степанов Д. И. обозначил законодательные модели диспозитивных норм российского договорного права:

1) диспозитивная норма, действующая только если стороны не изменили ее правила, например, норма п. 1 ст. 508 ГК, согласно которому стороны свободны в определении объемов и сроков поставки, однако если они не установили их в договоре, то поставка осуществляется равномерными партиями помесячно;

2) диспозитивная норма, обязательная к применению, если стороны прямо подчинили свои действия ее требованиям, например, норма п. 4 ст. 578 ГК, согласно которому в договоре дарения может быть обусловлено право дарителя отменить дарение в случае, если он переживет одаряемого;

3) диспозитивная норма, уполномочивающая одну из сторон на выбор одного из действий, предложенных законом (согласно п. 2 ст. 468 ГК если продавец передал покупателю наряду с товарами, ассортимент которых соответствует договору купли-продажи, товары с нарушением условия об ассортименте, покупатель вправе по своему выбору: принять товары, соответствующие условию об ассортименте, и отказаться от остальных товаров; отказаться от всех переданных товаров; потребовать заменить товары, не соответствующие условию об ассортименте, товарами в ассортименте, предусмотренном договором; принять все переданные товары) или уполномочивающая обе стороны на замену действий при согласовании условий договора (в норме п. 3 ст. 723 ГК предусматриваются три возможных варианта требований, которые могут быть предъявлены заказчиком к подрядчику, но в то же время указывается на возможность сторон установить своим соглашением иное и тогда будут действовать только согласованные варианты)¹³⁵. Представляется, что такое деление диспозитивных гражданско-правовых норм обосновано и подлежит учету в процессе правоприменения.

Ученые единодушны в оценке особой значимости диспозитивных норм, признавая их инструментом индивидуального регулирования, при помощи которого реализуется истинная сущность гражданского права. С одной стороны, диспозитивные нормы дают возможность действовать по своему усмотрению, вырабатывая акты индивидуального регулирования, с другой, их правила восполняют недостаток индивидуального правотворчества, когда лица не проявили должной заботливости и осмотрительности при формировании регулятивных условий (микро-норм) своих односторонних действий или взаимодействий.

Однако «частная воля не безгранично господствует над жизненными отношениями. Ей поставлен предел императивными (абсолютными, повелевающими или запрещающими) нормами, которые действуют, исключая волю частных лиц. Принудительный характер императивных норм проявляется либо в том, что в данной области нет уполномочивающих норм, так как эта область вообще недоступна для воли отдельных лиц (например, право- и дееспособность человека), либо в том, что они ограничивают частную волю в области вообще ей предоставленной (необходимое наследование, запрещение дарения, недопустимость исключения давности при ответственности за собственный умысел)»¹³⁶.

Императивные нормы в ст. 422 ГК определяются как содержащие обязательные для сторон правила, установленные законом и иными правовыми актами. Особенности действия императивной норм конкретизированы в п. 4 ст. 421 ГК, согласно которому условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. норм договорного права и общих положений об обязательствах. Тем самым, императивная норма действует исключительно в редакции закона и ее действие нельзя исключить соглашением сторон.

Императивные нормы по своему содержанию неодинаковы и для гражданско-правового регулирования их значение серьезно различается. Это показал Э. А. Евстигнеев¹³⁷ при характеристике императивных норм договорного права и норм общих положений об обязательствах. Изучив немецкий опыт правоприменения, ученый счел возможным перенести его в отечественную практику и показал различия между императивными нормами-запретами и иными императивными нормами. В качестве примера норм-запретов по ГК РФ автор привел нормы абз. 1 п 2 ст. 391 ГК (недопустимость перевода долга без согласия кредитора); ст. 411 ГК (недопустимость зачета в случаях, предусмотренных законом); п. 2 ст. 346 ГК (запрет на распоряжение предметом залога без согласия залогодержателя). По мнению Э. А. Евстигнеева нормы-запреты не оставляют после себя позитивного регулирования и направлены на случаи, когда частная воля может быть проявлена, но правопорядок либо ликвидирует последствия от ее проявления, либо вообще не допускает их наступления. При нарушении нормы-запрета у сторон не остается правила, которое определяет их права и обязанности и должны быть установлены последствия нарушения нормы-запрета, — чаще всего, это признание юридической ничтожности совершенного с нарушением подобного рода запретов.

Примерами иных императивных норм по ГК являются нормы ст. 360 ГК (порядок удовлетворения требований кредитора за счет удерживаемой вещи); ст. 473 ГК (исчисление срока годности товара); п. 1 ст. 812 ГК (право кредитора по оспариванию займа по безденежности). Такие императивные нормы, получившие название «предписывающие нормы», оставляют после себя позитивное регулирование и устанавливают права и (или) обязанности участников отношений, но на законодательных условиях. Поэтому при ничтожности условия, противоречащего таким императивным нормам, к отношениям сторон подлежит применению позитивное правило, предусмотренное нормой.

Итак, норма права есть общая мера и одинаковая для всех типичных случаев форма правовой регуляции, содержащая запреты, предписания и дозволения. Источником нормы служит закон как внешняя форма выражения позитивного права. И, например, гражданское законодательство служит внешней (объективной) формой выражения гражданского права для всех. Тогда как гражданское право конкретного лица (субъективное гражданское право) есть следствие реализации нормы в связи с действиями индивидуума по использованию позитивного права, например, при заключении договора. В этом случае появляется новая форма права, к примеру, микро-нормы соглашения сторон. И позитивное гражданское право всего общества становится частным гражданским правом сторон договора, а сам договор становится нормоустановительным источником (формой) права.

Контрольные вопросы

Дайте определение нормы гражданского права и раскройте, из каких частей она состоит. Охарактеризуйте содержание гипотезы гражданско-правовых норм. Сравните отправные и представительно-обязывающие нормы гражданского права. Дайте определение императивных и диспозитивных гражданско-правовых норм. Приведите модели диспозитивных норм гражданского права. Охарактеризуйте императивные нормы-запреты и иные императивные нормы гражданского прав. Раскройте значение императивных и диспозитивных норм для индивидуального гражданско-правового регулирования. Дайте понятие микро-норм гражданского права и охарактеризуйте их как нормативно-волевое образование. Назовите источники, в которых содержатся микро-нормы гражданского права. Определите значение микро-норм гражданского права для приобретения и осуществления субъективных гражданских прав.

3.5. О кодификации и реформировании гражданского законодательства

Как известно, кодификация — это одна из форм систематизации законодательства посредством объединения нормативных правовых актов в единый юридический акт, соответствующий по своему содержанию целям, задачам и функциям правового регулирования, правовой политике и функциям государства.

Вершиной кодификации в рамках гражданского законодательства (после Конституции РФ) является Гражданский кодекс РФ, состоящий из четырех частей: часть первая, как уже отмечалось, посвящена гражданско-правовым принципам, общим положениям о субъектах и объектах гражданского права, договорах и обязательствах, гражданско-правовой ответственности, праву собственности и ограниченным вещным правам, личным правам, способам гражданско-правовой защите. Вторая часть ГК РФ содержит достаточно детальные положения о различных видах договорных конструкций и обязательств. Третья часть ГК РФ посвящена наследственному частному праву и международному частному праву. Часть четвертая ГК РФ состоит из норм права, посвященных субъективным правам на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации.

Российская кодификация гражданского законодательства прошла нелегкий, сложный, длительный, порой драматический и противоречивый, путь своего становления, развития и функционирования. Самими первыми «крестными» источниками гражданского права послужили нормы Русской Правды. В Русской Правде (краткая редакция) содержались нормы, посвященные праву собственности, порядку изъятия собственником своей вещи у добросовестных или недобросовестных владельцев, процедуре отыскания вещи у недобросовестного владельца по своду (ст. 13, 14, 16)¹³⁸.

Соборное Уложение 1649 г. уделило достаточно большое внимание регулированию имущественных отношений в России¹³⁹. Свод законов Российской империи 1832 г. (15 томов), разработанный при самом активном и непосредственном участии выдающегося государственного деятеля России М. М. Сперанского, впервые в истории российской государственности признал гражданское право самостоятельной отраслью права, закрепил основные гражданско-правовые положения в томе X Свода законов гражданских¹⁴⁰.

Гражданский кодекс РСФСР 1922 г.¹⁴¹ включал общие положения, вещное, обязательственное право (договорное, деликтное, кондикционное), наследственное право, легализовал: 1) государственную (национализированную и муниципализированную); 2) кооперативную и 3) частную собственность (ст. 52), отнес земли, недра, леса, воды, железные дороги общего пользования и их подвижной состав, основные средства производства к исключительной собственности государства (ст. 21, 22, 53), упразднил деление имущества на движимое и недвижимое, воспроизвел традиционное определение права собственности.

Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г.¹⁴², Гражданский кодекс РСФСР 1964 г.¹⁴³ воспроизвели и конкретизировали Положения Конституции РСФСР 1937 г., закрепили социалистическую собственность в виде трех форм (государственная собственность; собственность колхозов, кооперативных организаций, их объединений; собственность общественных организаций), предусмотрели ограниченную личную собственность. ГК РСФСР содержал общие положения, регламентировал право собственности, обязательственные отношения, авторское право, право на открытие, изобретательское право и наследственное право.

Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.¹⁴⁴ закрепили произошедшие в стране изменения, констатировали, что хозяйственные общества и товарищества, кооперативы, арендные и коллективные предприятия, хозяйственные объединения, общественные и религиозные организации, благотворительные и иные фонды (юридические лица), являются собственниками имущества, переданного им учредителями (участниками, членами), а также полученного в результате их собственной предпринимательской деятельности. Земельные участки и другие природные объекты могли теперь предоставляться юридическим лицам во владение или пользование. Граждане получили право частной собственности на: жилые дома, квартиры, дачи, садовые дома, гаражи, предметы домашнего хозяйства и личного потребления, на денежные средства, акции, облигации и другие ценные бумаги, на предприятия, имущественные комплексы в сфере производства товаров, бытового обслуживания, торговли и иной предпринимательской деятельности, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и иные средства производства, кроме отдельных видов имущества. Земельные участки могли теперь предоставляться гражданам в пожизненное наследуемое владение или в пользование для производства сельскохозяйственной продукции, для ведения личного подсобного хозяйства и садоводства, возведения и использования жилых домов и иных строений на праве собственности, удовлетворения иных законных нужд. Однако данные Основы просуществовали недолго, а вслед за принятием Конституции Российской Федерации 1993 г. были приняты часть первая ГК РФ, затем остальные части кодекса, которые существенным образом изменили гражданско-правовой режим в нашей стране.

Реформирование гражданского законодательства Российской Федерации представляет собой важный законодательный процесс, влияющий на качество гражданских законов, правореализацию, правоприменение и правовую защиту. Изменение, дополнение и принятие новых законов обусловлено изменениями в политической, идеологической, социально-экономической, правовой, научной и культурной жизни страны, появлением новых законных (правовых) интересов частного и публичного характера, требующих реформаторского вмешательства со стороны государства, естественным старением или установлением существенных недостатков законодательного массива, не отвечающим современным потребностям и вызовам общественного бытия, выявлением неэффективности тех или иных регулятивных и охранительных средств (приемов и способов) правового воздействия на поведение субъектов гражданского права (правоотношений).

Однако реформационный процесс должен иметь, по нашему убеждению, всесторонний, научно обоснованный и глубоко продуманный, системный, предварительно апробированный, проверенный на практике характер. Юридическое реформирование не должно быть односторонним, изолированным от смежных сфер правовой действительности, от многих реформационных факторов объективного и субъективного уровня. Реформа реформе рознь. Недопустимо называть реформой какое-либо второстепенное, незначительное, косвенное, не связанное существенным образом с действительными потребностями и интересами граждан, общества и государства, с реальными причинами и условиями предстоящего реформирования. Как правило, реформаторской деятельности должна предшествовать большая подготовительная работа по выявлению возможных рисков, вариантов реформирования, установлению возможных позитивных и негативных последствий реформирования. Инициаторы, организаторы и исполнители реформаторских мероприятий должны представить народу, юридической общественности и законодателю достаточно обоснованную и убедительную программу, цели и задачи, средства и способы проведения. Иными словами, авторитетная и действительно необходимая реформа должна иметь научное, законодательное, финансовое, организационное, информационное и кадровое обеспечение. Действительная реформа имеет достаточно длительный по времени период, и должна исполняться высокопрофессиональными специалистами, сопровождаться постоянным социальным контролем со стороны граждан, их объединений и государственных органов.

Большую роль в реформировании современного гражданского законодательства выполнила Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (2009 г.), предусматривавшая изменения общих положений ГК РФ, законодательства о юридических лицах, законодательства о вещных правах, законодательства об обязательствах, ценных бумагах, о правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, о международном частном праве¹⁴⁵. Часть этих научно обоснованных предложений была легализована, признана законодателем.

Контрольные вопросы

Чем отличаются друг от друга термины «кодификация», «инкорпорация» и «консолидация» гражданского законодательства? Назовите основные дореволюционные, советские и современные источники российского гражданского законодательства. Какова краткая история становления и дальнейшего развития российского гражданского законодательства? Каковы основные направления Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации 2009 г.? В чем состоит сущность последних реформационных изменений российского гражданского законодательства?

3.6. Система права и система законодательства

Понятия «система», «системность», «системное» имеют большое познавательное, научное и практическое значение в деятельности человека. В отличие от «множества», «совокупности» понятие «система» направлено на упорядоченность, целостность, проявление закономерностей своего построения, функционирования и развития. В филологическом понимании (толковании) «система» означает целое, составленное из частей соединение множества элементов, находящихся друг с другом в относительных связях (в пер. с греческого языка systеma — целое, составленное из частей; соединение)¹⁴⁶.

Системный подход (метод), вместе с другими основными методами познания, охватывает все основные закономерности и категории. Существуют компоненты (элементы) политических, экономических и правовых систем¹⁴⁷.

Д. А. Керимов предложил свое определение системности права: это объективное интегративное объединение (соединение) содержательных признаков определенных правовых частей в структурно упорядоченное целостное единство, обладающих относительной самостоятельностью, устойчивостью и автономностью функционирования. Относительная самостоятельность системных элементов и признаков проявляется в том, что эти элементы (признаки) могут изменяться по своему содержанию и назначению, входить в состав иных систем и подсистем либо подвергаться специфическому воздействию внешней среды. Структурная упорядоченность системы придает ей относительную устойчивость (стабильность), и известные изменения составных частей происходят лишь в пределах этой системы. Изменение или исключение из системы одного из структурных элементов может привести к разрушению всей системы в целом. Существуют односистемные и многосистемные правовые образования. К первому виду системно-правовых образований относятся нормы позитивного (объективного) права, ко второму виду — правовые институты и отрасли права, включающие в себя правовые институты и нормы права. Все перечисленные элементы обладают интегральными и структурно-функциональными качествами, связями, отношениями. Вершиной многосистемности в праве является система права, вбирающая в себя отрасли, институты и нормы права.

Система права — это обусловленное политическим, экономическим и социально-культурным общественным строем внутреннее объединение, единое целое правовых норм, образующих соответствующие отрасли, обладающие относительной самостоятельностью и автономностью. Функционирует не только вся система права в целом, но ее элементы (отрасли, институты, нормы), функциональность которых зависит от функций всей системы в целом. В конечном итоге, действует внутренний механизм функционального взаимодействия всех элементов системы и внешний механизм взаимодействия всей системы со средой и другими системами. Каждая отрасль права имеет своим специфические черты и характерные особенности, находится одновременно во взаимной связи с другими отраслями права. Системное единство права и его отраслевая дифференциация обусловлены объективными факторами¹⁴⁸.

Система права. Отрасль права призвана вбирать в себя с учетом определенного отраслевого метода правового регулирования качественно однородных общественных отношений, а также отраслевых правовых принципов нормы права, способствующие формированию и функционированию самостоятельной, устойчивой и автономно действующей конкретной отраслевой сферы правовой системы. Как и правовые институты, отрасли права, будучи подсистемными образованиями правовой системы, являются одновременно своеобразными системами определенного уровня. Правовой институт регламентирует не всю, а лишь качественно однородную совокупность общественных отношений и даже стороны того или иного типичного общественного отношения. Вопрос о юридической природе, системе и структуре правовых институтов в отечественной юриспруденции исследован недостаточно. Норма права — это объективно сложившееся в рамках правового института единичное общее правило поведения, регулирующее типичное общественное отношение или одну из сторон этого отношения. В правовой норме отсутствует персонификация своего адресата и определенность случаев своего применения, но она содержит объективно детерминированные правила и принципы поведения в конкретной правовой ситуации, являющейся для права типовой¹⁴⁹.

Представитель теории права, профессор Н. И. Матузов рассматривал системность как один из качественных существенных признаков права. Ученый утверждал, что системность в праве — это гармонично устроенная, целостная система правовых норм, выстроенных в определенном порядке и образующих правовые отрасли, институты, иные подгруппы и формирования¹⁵⁰.

Профессор В. В. Кожевников характеризует систему права как структуру права, обусловленную социальными и экономическими факторами, выражающую внутреннюю согласованность и единство правовых норм, их дифференциацию на отрасли и институты права. Иными словами, для системы права характерны: единство и согласованность правовых норм; дифференциация, объективность и иерархическое построение системы права. Правовая система обеспечивает многофункциональную способность права (внутренние, внешние, вертикальные, горизонтальные, информационные). Правовая систем направлена на реализацию правовых норм, обеспечение стабильности правового регулирования¹⁵¹.

Согласно научной позиции профессора Е. А. Суханова, современное российское гражданское право включает в себя следующие подотрасли: общая часть; корпоративное право; вещное право, обязательственное право; интеллектуальное право; наследственное право; личное неимущественное право. Если система гражданского права состоит из юридически однородных объективных частноправовых норм и является составной частью общей системы российского права, то гражданское законодательство — это совокупность нормативных правовых актов, составляющих систему национального российского законодательства, имеющих субъективную основу (усмотрение законодателя) и обладающих комплексным характером. О медицинском, энергетическом, информационном, спортивном, образовательном, транспортном праве можно настаивать только условно. Систематизация законодательства о предпринимательской, коммерческой, хозяйственной деятельности не ведет к возникновению и формированию одноименных отраслей права¹⁵².

По утверждению профессора А. П. Сергеева, будучи подотраслью гражданского права, вещное право состоит из институтов права собственности и ограниченных вещных прав, а обязательственное право — из институтов договорного и деликтного права, а также обязательств, вытекающих из односторонних действий. Подотрасль «право интеллектуальной собственности» состоит из институтов авторского права, смежных прав, патентного права, правовой охраны средств индивидуализации и т. д. А. П. Сергеев предлагает дополнить список гражданско-правовых отраслей корпоративным и семейным правом. Включить предпринимательское (коммерческое) право в качестве подотрасли права в состав системы гражданского права возможно лишь при условии признания субъектного признака критерием деления гражданского права. По вопросу соотношения «гражданского права» и «гражданского законодательства» существуют два основных направления (мнения). Согласно первому направлению, гражданское законодательство — это совокупность нормативных правовых актов, содержащих исключительно или преимущественно нормы гражданского права. В соответствии со вторым вектором, гражданское законодательство — это форма содержания гражданского права, т. е. совокупность только гражданско-правовых норм, имеющихся в нормативных правовых актах. Профессор А. П. Сергеев присоединяется к первому мнению (направлению)¹⁵³.

Относительно системы законодательства Д. А. Керимов разъяснил, что система законодательства строится в соответствии с единством правовой системы и ее дифференциации. Отражая объективные закономерности социального бытия, система права служит основанием для кодификации законодательства, его классификации, логической обработки и размещения законодательного материала в определенном порядке для нужд юридической практики. Действующее законодательство состоит из массива нормативных правовых актов, принятых различными государственными органами в те или иные периоды.

Существуют два основных вида систематизации законодательства: инкорпорация и кодификация. Первый вид предполагает упорядочение законодательного материала без его существенного изменения, а второй вид направлен на существенную переработку законодательного массива. В отличие от системности права законодательство содержит и комплексные отрасли и институты законодательства.

По мнению В. В. Кожевникова, система законодательства, в отличие от системы права, носит субъективный характер, содержит не нормы, а нормативные правовые акты, не имеет метода правового регулирования, и предусматривает не только горизонтальное, но и вертикальное строение. В Российской Федерации различаются три уровня законодательства: 1) федеральный (Конституция РФ, Основы законодательства, нормативные Указы Президента РФ и др.); 2) на уровне субъектов Российской Федерации; 3) нормативные правовые акты муниципальных органов. Ученый выделяет три группы отраслей законодательства: а) одноименные с отраслями права (уголовное, гражданское, административное и т. д.); б) комплексные, состоящие из норм гражданского, административного и уголовного права); в) группы, обслуживающие определенные сферы государственной деятельности (законодательство о водном, воздушном, железнодорожном транспорте, об образовании и т. д.). Общеправовой классификатор¹⁵⁴ насчитывает 21 отрасль законодательства¹⁵⁵.

Контрольные вопросы

Каковы отличительные черты системы гражданского права и системы гражданского законодательства? Какова их структура? Назовите подотрасли и основные правовые институты гражданского права. Какие структурные части входят в состав Гражданского кодекса РФ? Каких известных исследователей — ученых цивилистов, занимающихся проблемами системности гражданского права, Вы знаете?

Глава 4. АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПОСТРОЕНИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЙ СИСТЕМЫ: ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ В КАТЕГОРИЯХ СИСТЕМНОГО ПОДХОДА

4.1. Проблема применения положений общей теории систем к изучению права и законодательства: доктринальный анализ подходов

Гражданско-правовая законодательная система в современных условиях переживает новый виток своего развития и совершенствования. В связи с этим возрастает роль исследования теоретических основ ее построения, среди которых первостепенными являются положения системного подхода. В правовой доктрине в связи попытками применения положения общей теории систем для изучения права и законодательства был поставлен важный методологический вопрос: насколько и в каком объеме к исследованию правовых явлений вообще и к изучению права и законодательства в частности применима общая теория систем?

Анализ современной юридической литературы (в том числе зарубежной) позволяет утверждать, что правовая доктрина не просто допускает использование категорий системного подхода, но и активно применяет их для изучения права и законодательства¹⁵⁶. При этом объем и способы применения инструментария системного подхода колеблются от комплексного его использования в качестве методологической основы исследования до фрагментарного.

По справедливому утверждению О. А. Красавчикова, в литературе неоднократно подчеркивалось, что гражданское право может успешно выполнять присущую ему функцию только при условии, что вся совокупность действующих гражданско-правовых норм сведена в строго определенную систему законодательных актов, обозримых физически и логически доступных по форме изложения¹⁵⁷. В цивилистической доктрине освещение вопроса о гражданском законодательстве как системе является разноплановым: речь идет либо о системе в целом, либо (как будет показано далее) об отдельных ее аспектах (например, об элементах, структуре, строении) и признаках. Отмечая особенности гражданского законодательства как системы, С. В. Поленина пишет, что его внутренняя организация является сложной, состоящей из большого числа разнообразных по кругу регулируемых отношений нормативных актов разной правовой силы¹⁵⁸. В учебной литературе также имеются соответствующие дефиниции, в которых в той или форме отражается системность гражданского законодательства¹⁵⁹.

Обращает на себя внимание тот факт, что в цивилистической доктрине употребляемое в основной массе определений слово «система» не является характеристикой гражданского законодательства как системного объекта, а выступает в качестве его признака, черты, той или иной особенности и т. д. Однако, нельзя систему определять через систему. Из приведенных высказываний можно сделать вывод о том, что предоставляемые общей теорией систем познавательные возможности в правовой науке реализуются явно недостаточно.

Полагаем, что положения общей теории систем в своей значительной части применимы к изучению права и законодательства, поскольку понятийный аппарат системного подхода представляет собой универсальный познавательный инструментарий, предназначенный для изучения любых системных объектов.

Считаем также, что положения общей теории систем чрезвычайно важны в части приемов описания любого системного объекта, т. е. с точки зрения феномена целостности и определения состава целого, закономерностей соединения частей в целое и законов его структуры¹⁶⁰. Действительно, как можно показать все многообразие гражданско-правовой законодательной системы без анализа указанных уровней ее отражения? В свою очередь, решение поставленной задачи может быть осуществлено только через призму основных «системных» категорий, к которым, прежде всего, относятся понятия системы, видов систем, элемента (структурной единицы, компонента), структуры и связей системы.

В целях установления терминологической определенности считаем необходимым предварительно разграничить понятия «гражданское законодательство» как совокупности федеральных законов и «гражданско-правовая законодательная система» как совокупности нормативных правовых актов всех уровней (федеральных законов, иных правовых актов (указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ), и ведомственных нормативных правовых актов).

В цивилистической литературе термин «гражданское законодательство» трактуется как в узком (ГК РФ и иные федеральные законы)¹⁶¹, так и в широком значениях (все нормативные правовые акты, содержащие нормы гражданского права, или как совокупность «нормативных актов государственных органов всех уровней», в том числе и ведомственных нормативных актов)¹⁶². Вместе с тем, учеными единодушно признается, что в п. 2 ст. 3 ГК РФ указанный термин применяется в узком значении. Считаем, что законодательство следует рассматривать в узком значении: как совокупность законов, а применительно к гражданскому законодательству как совокупность федеральных законов. Именно такое понимание гражданского законодательства в полной мере способствует решению задачи придания закону силы реального регулятора общественных отношений.

В то же время допускаем, что иногда «удобно» словом «законодательство» легально обозначить те или иные закономерности действия всех нормативных правовых актов, а не только законов (например, действие гражданского законодательства во времени (ст. 4 ГК РФ), или применение гражданского законодательства по аналогии (ст. 6 ГК РФ)). Иногда термин «законодательство» используется для обозначения отрасли законодательства. В этом своем значении данный термин содержательно близок к понятию «законодательная система». Кроме того, легальным термином «гражданское законодательство» также именуется и правотворческая компетенция РФ (п. «о» ст. 71 Конституции Российской Федерации).

Для выработки определения понятия гражданско-правовой законодательной системы сначала обратимся к дефиниции и признакам системы, а в дальнейшем установим юридическое содержание (наполнение) используемых при ее характеристике системных категорий.

На основе анализа обширной литературы по проблемам системного подхода мы пришли к выводу о том, что система — это целостное отграниченное множество находящихся во взаимодействии (взаимосвязи) компонентов¹⁶³. Внутренний аспект (признаки) системы выражается в наличии множества ее компонентов (состава и строения системы), связей (отношений) между ними (структуры), и целостности (единства), а внешний — характеризуется признаком отграниченности системы. С внутренней стороны система представляет собой совокупность компонентов (элементов, подсистем, уровней), расположенных в определенным порядке и находящихся во множестве связей и отношений между собой и с системным целым. Таким образом, она имеет статическую (состав, строение) и динамическую (структура) составляющие.

Изложенное позволяет заключить, что гражданско-правовая законодательная система в категориях системного подхода представляет собой построенное по иерархическому принципу целостное отграниченное от других законодательных систем множество находящихся во взаимодействии (взаимосвязи) компонентов: элементов (нормативных правовых актов, содержащих нормы гражданского права), подсистем (обладающих относительной целостностью совокупностей (групп) нормативных правовых актов, содержащих нормы гражданского права) и уровней системы (законов, иных правовых актов и актов, издаваемых федеральными органами исполнительной власти, содержащих нормы гражданского права).

Вопрос об отнесении права и законодательства к тому или иному виду систем в юридической литературе является мало изученным. Наиболее часто встречается классификация права и законодательства в виде дихотомии «органичная — суммативная»¹⁶⁴.

Так, В. М. Сырых по характеру взаимосвязи элементов разграничивает органические и суммативные (механические) системы, исходя из того, что взаимодействие элементов органической системы приводит к образованию качественно нового явления, а суммативная система, являясь простым конгломератом составляющих ее частей, не образует качественно нового явления и отличается от своих компонентов только в количественном отношении.¹⁶⁵. Поленина С. В., например, основываясь на делении систем на органичного и суммативного вида, относит и право, и законодательство к типу органичных систем¹⁶⁶. В известной монографии «Система советского законодательства» на основе дихотомии «неорганические и органические системы» и право и законодательство рассматриваются в качестве неорганичных систем¹⁶⁷.

В свою очередь, С. С. Алексеев отмечает, что право, будучи социальным явлением, представляет собой «нечто среднее между «просто» организованной и органичной системами и одновременно оно тяготеет «к типу органичных систем»¹⁶⁸. Вместе с тем автор пишет: «Здесь есть и своего рода закономерность: в праве заложен потенциал быть органичным образованием, но оно никогда не может быть завершенной органичной системой»¹⁶⁹. Изложенные выводы, с которыми мы солидарны, можно с полной уверенностью отнести и к законодательству.

Гражданско-правовая законодательная система состоит из нормативных правовых актов (их групп) различных по юридической силе и по правовой природе содержащихся в них норм (отраслевых и комплексных актов). При этом, «площадь соприкосновения» отраслевых актов более обширна, чем комплексных. Первые взаимодействуют с аналогичными актами и системой в целом на уровне органичных связей, а вторые — по сути, на уровне связей, близких к суммативным. Однако последнее обстоятельство не нарушает целостности гражданско-правовой законодательной системы, поскольку, несмотря на то что она никогда не может быть завершенной органичной системой, в ней наличествует потенциал быть органичным образованием. Именно всестороннее и масштабное использование этого потенциала является важнейшей задачей законодателя.

С учетом положений общей теории систем о видах систем гражданско-правовую законодательную систему можно охарактеризовать ее как социальную целенаправленную искусственную сложную систему, стремящуюся быть завершенной органичной системой. Она является материальной системой в силу существования в объективной действительности (в виде совокупности нормативных правовых актов, содержащих нормы гражданского права). Вместе с тем, ее можно представить и в виде идеальной системы, поскольку познание первой не может быть осуществлено иначе как через формирование определенной идеальной модели.

Контрольные вопросы

Определите, в какой мере положения общей теории систем применимы к изучению права и законодательства. Назовите категории теории систем, применимые к исследованию прав и законодательства. Дайте понятие гражданского законодательства. Раскройте легальное содержание понятия гражданского законодательства. Охарактеризуйте доктринальные подходы к пониманию гражданского законодательства. Сформулируйте дефиницию и признаки системы. Дайте понятие гражданско-правовой законодательной системы. Соотнесите понятия «гражданское законодательство» и «гражданско-правовая законодательная система». Охарактеризуйте классификацию права и законодательства в виде дихотомии «органичная — суммативная» системы. Определите видовую принадлежность гражданско-правовой законодательной системы с точки зрения теории систем.

4.2. Состав и строение гражданско-правовой законодательной системы

Рассмотрим гражданско-правовую законодательную систему через призму ее состава и строения, поскольку именно эти стороны имеют принципиальное значение для понимания существа системности объектов. Предварительно скажем, что конструкцию «состав системы» мы применяем для характеристики совокупности элементов, а «строение системы» — для ее описания с точки зрения расположения в ней всех компонентов. Эти понятия, в отличие от структуры, отражают состояние гражданско-правовой законодательной системы в статике.

Применительно к гражданско-правовой законодательной системе вопрос о ее компонентах предлагаем решать следующим образом: рассматривать в качестве элемента гражданско-правовой нормативный акт (нормативный акт, содержащий нормы гражданского права), подсистемы — совокупность нормативных правовых актов, содержащих нормы гражданского права, представляющую собой определенную внутрисистемную общность (подотрасль, институт, субинститут), построенную по горизонтальному принципу, уровней — расположение нормативных правовых актов в зависимости от места, которое занимает издавший их орган в общей системе органов (законы, иные правовые акты (указы Президента РФ и постановления Правительства РФ) и ведомственные нормативные правовые акты (ст. 3 ГК РФ)). В свою очередь, совокупность нормативных правовых актов каждого из уровней можно рассматривать и в качестве подсистемы в вертикальной плоскости.

По своему составу гражданско-правовая законодательная система выступает как совокупность всех нормативных правовых актов, содержащих нормы гражданского права, а гражданское законодательство как подсистема представляет собой совокупность федеральных законов, содержащих нормы гражданского права. При анализе состава гражданско-правовой законодательной системы необходимо учитывать, что она состоит как из отраслевых, так и комплексных нормативных правовых актов.

Строение гражданско-правовой законодательной системы можно рассматривать в двух аспектах (плоскостях): во-первых, как совокупность подсистем и, во-вторых, как расположение в ней нормативных правовых актов по уровням. В свою очередь, гражданское законодательство как подсистема характеризуется наличием в нем основного кодификационного акта (ГК РФ), иных кодификационных актов и текущих федеральных законов.

Итак, в первом приближении под элементом гражданско-правовой законодательной системы понимается нормативный правовой акт, содержащий нормы гражданского права. Однако не все из них являются элементами данной системы. По нашему мнению, к элементам гражданско-правовой законодательной системы нельзя относить, во-первых, кодификационные законы (кодексы), являющиеся центрами соответствующих отраслей права и законодательства (например, ЗК РФ, СК РФ и др.), и, во-вторых, акты, в которых имеются лишь отдельные гражданско-правовые нормы, количество и содержание которых не оказывает влияния на направленность правового регулирования и соответственно на правовую природу акта, что явным образом свидетельствует о нецелесообразности (необоснованности) их отнесения к гражданско-правовой законодательной системе, поскольку будут стерты границы между законодательными системами.

Рассмотрим эту проблему с другой стороны, т. е. с позиции того, какие по содержанию нормативные правовые акты следует включать в состав гражданско-правовой законодательной системы. Безусловно, к ее составу должны быть отнесены, во-первых, отраслевые акты, т. е. собственно гражданско-правовые акты, и, во-вторых, комплексные нормативные правовые акты, основное содержание которых также составляют нормы гражданского права, но в силу наличия комплексного элемента их направленность на регулирование определенной сферы деятельности сохраняется.

Вместе с тем, имеются и такие комплексные нормативные акты, в которых нормы гражданского права не составляют их основного содержания. Но и в этом случае не видим никаких препятствий для включения их в состав гражданско-правовой законодательной системы, поскольку комплексные акты, как известно, могут одновременно входить в различные законодательные системы.

Исследуемая проблема имеет и другой аспект: с точки зрения уровня акта, включаемого в состав гражданско-правовой законодательной системы. Как отмечалось, уровни данной системы отражают ее строение, применительно же к составу речь идет о характеристике акта с позиции наличия или отсутствия у издавшего его органа нормотворческой компетенции в сфере гражданского права. Иными словами, необходимо ответить на вопрос, могут ли субъекты Российской Федерации принимать акты, содержащие гражданско-правовые нормы. В доктрине мнения по названному вопросу разделились: одни авторы полагают, что такое право принадлежит только РФ, другие же признают его (в тех или иных пределах и объеме) и за субъектами Федерации¹⁷⁰.

С нашей точки зрения, закрепление гражданского законодательства за РФ означает, прежде всего, установление федерального уровня регулирования в сфере гражданского права, то есть распространение такого уровня на весь массив гражданско-правовых нормативных актов (на законы и подзаконные нормативные правовые акты). Таким образом, в ст. 71 Конституции РФ речь идет о предоставлении Российской Федерации исключительного полномочия по регулированию гражданских отношений, т. е. термин «законодательство» употребляется здесь в значении нормотворческой (правотворческой) компетенции. Реализация данного полномочия РФ, в свою очередь, делится между различными федеральными органами государственной власти. Из ст. 3 ГК РФ прямо вытекает, что гражданское законодательство может конкретизироваться иными правовыми актами, а в случаях и пределах, предусмотренных ГК РФ, другими законами и иными правовыми актами, также и ведомственными нормативными актами федерального уровня. Полагаем, что именно в этом и заключается существо исключительной компетенции РФ в сфере гражданского законодательства.

Однако данная проблема имеет и другой аспект. Как известно, современное гражданское законодательство самым тесным образом связано с другими отраслями и, прежде всего, с семейным, жилищным, земельным, водным, лесным законодательством, законодательством о недрах и об охране окружающей среды, которые согласно п. «к» ст. 72 Конституции РФ относятся к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов. В нормативных правовых актах перечисленных отраслей содержится немало гражданско-правовых норм. В этой связи возникает вопрос, ответ на который имеет важное значение для формирования состава гражданско-правовой законодательной системы: могут ли субъекты РФ включать в нормативные акты, издаваемые ими в сфере совместного ведения, гражданско-правовые нормы? Одни авторы дают положительный ответ на этот вопрос¹⁷¹, другие же, напротив, считают, что «создавать» гражданское законодательство может только Российская Федерация¹⁷².

Считаем, что толкование ст. 71 и 72 Конституции РФ возможно лишь с учетом их нормативного единства. Поскольку Конституция РФ, с одной стороны, говорит о совместном ведении в названных сферах, а с другой — относит гражданское законодательство к ведению РФ, то это может означать только одно: если общественные отношения в «совместных» областях требуют гражданско-правового регулирования, то такие правовые нормы могут находиться исключительно в актах федерального уровня. Субъекты же Федерации при реализации полномочия издавать нормативные правовые акты в указанных в п. «к» ст. 72 Конституции РФ законодательных областях не могут включать в эти акты нормы гражданского права. Именно таким образом должны разграничиваться и осуществляться нормотворческие полномочия РФ и ее субъектов.

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что субъекты Российской Федерации не вправе принимать не только законодательные, но и иные нормативные правовые акты, содержащие гражданско-правовые нормы, в том числе и по предмету совместного с РФ ведения. Следовательно, в состав гражданско-правовой законодательной системы нормативные правовые акты субъектов РФ входить не могут.

Таким образом, гражданско-правовая законодательная система по своему составу представляет собой совокупность издаваемых на уровне Российской Федерации нормативных правовых актов, содержащих нормы гражданского права.

Считаем, что единым критерием соотношения всех видов нормативных актов, содержащих нормы гражданского права, является их юридическая сила, понимаемая как многофакторное явление, служащее универсальным основанием иерархии (т. е. соподчиненности) актов и структур.

Безусловную значимость имеет и принцип минимизации числа элементов системы, отраженный в теории систем, поскольку не вызванное действительной необходимостью разрастание нормативного массива является одной из причин «сбоев в системе».

Касательно строения гражданско-правовой законодательной системы необходимо, прежде всего, более подробно остановиться на вопросе распределения правового поля (расположения нормативных правовых актов) по уровням. Законодателю постоянно приходится решать сложную задачу: в форме какого по юридической силе нормативного правового акта следует осуществить регулирование тех или иных общественных отношений? По сути, речь идет, в первую очередь, о «предмете» закона. Подчеркнем, что независимо от аспекта рассмотрения данной проблемы авторы сходятся во мнении о том, что сущность «предмета» закона заключается в определении круга общественных отношений, подлежащих регламентации на уровне закона. В юридической литературе предлагаются как общие критерии отнесения общественных отношений к предмету закона (они должны быть «стабильными, сложившимися, типичными», «обладающими большой значимостью для жизни общества на конкретном этапе его развития»), так и предпринимаются удачные попытки их конкретизации¹⁷³.

Считаем, что применительно к гражданско-правовой сфере проблема предмета закона имеет более широкое, чем принято считать, значение, состоящее не только в необходимости определения отношений, подлежащих правовому регулированию на уровне закона в принципе, но и в решении вопроса о том, в каком законе те или отношения подлежат регламентации: в конкретном законе, в законах об определенных видах субъектов (например, о юридических лицах) или «просто» в законе? Именно в данном направлении следует двигаться дальше для достижения цели повышения системности гражданского законодательства.

В составе законодательной системы необходимо формирование и блока подзаконных нормативных правовых актов, поскольку законы носят наиболее общий характер и в связи с этим требуется развитие, конкретизация и детализация их положений¹⁷⁴.

Остановимся на вопросе о значении указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ как элементов гражданско-правовой законодательной системы. По смыслу п. 3 ст. 3 ГК РФ указы Президента РФ могут регулировать отношения, являющиеся предметом гражданского права, в качестве самостоятельного (первичного) источника, устанавливая первичные правовые нормы, поскольку в рассматриваемом пункте не указывается, что они обязательно должны издаваться на «основании закона». Вместе с тем, в литературе совершенно обоснованно говорится о границах, в пределах которых указами Президента РФ могут вводиться первичные гражданско-правовые нормы. Они связаны с соответствующими правилами, установленными федеральными законами, и прежде всего, ГК РФ. Речь идет о легальных формировках, в которых содержатся специальные указания на то, что тот или иной вопрос может быть урегулирован исключительно законом¹⁷⁵. В этих случаях, указы Президента РФ приниматься не могут. Несмотря на то, что постановления Правительства РФ, содержащие нормы гражданского права, вместе с указами Президента РФ легально отнесены к одной группе актов, между ними имеются существенные различия. Согласно п. 4 ст. 3 ГК РФ постановления Правительства РФ принимаются на основании и во исполнение ГК РФ и иных законов и указов Президента РФ. Это означает, что постановления не являются самостоятельными источниками гражданского права, и их роль состоит именно в развитии и конкретизации (детализации) актов более высокой юридической силы. Таким образом, они представляют собой классический пример «вторичных» нормативных правовых актов.

В юридической литературе неоднократно обращалось внимание на то, что наиболее распространенным вариантом строения отдельных отраслей российского законодательства является так называемая «пирамидальная модель», существо которой заключается в наличии основополагающего нормативного правового акта¹⁷⁶. Положения общей теории систем о распределении ролей элементов в зависимости от их влияния на свойства системы в целом имеют важное значение для исследования гражданско-правовой законодательной системы, поскольку ее возглавляет кодификационный акт, являющийся центром системы. ГК РФ занимает особое место среди элементов гражданско-правовой законодательной системы, выступая в качестве так называемого системообразующего акта.

Контрольные вопросы

Перечислите компоненты гражданско-правовой законодательной системы. Дайте понятие состава гражданско-правовой законодательной системы. Сформулируйте определение понятия строения гражданско-правовой законодательной системы. Охарактеризуйте нормативный правовой акт как элемент гражданско-правовой законодательной системы. Назовите нормативные правовые акты, содержащие нормы гражданского права, которые не могут быть отнесены к элементам гражданско-правовой законодательной системы. Укажите, какие по содержанию нормативные правовые акты следует включать в состав гражданско-правовой законодательной системы. Раскройте содержание нормотворческой компетенции РФ в сфере гражданского права. Отразите особенности реализации нормотворческой компетенции субъектами РФ в сферах совместного с РФ ведения. Определите значение предмета закона для гражданско-правовой сферы. Раскройте роль указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ как элементов гражданско-правовой законодательной системы. Охарактеризуйте «пирамидальную модель» как вариант строения отдельных отраслей российского законодательства.

4.3. Структура гражданско-правовой законодательной системы

Вопрос о понятии структуры законодательной системы является ключевым в силу того, что никакая, в том числе гражданско-правовая законодательная система, не может быть вообще описана без характеристики ее структуры. Структура системы представляет собой совокупность связей компонентов системы, отражающую ее динамическую сторону.

Гражданско-правовая законодательная система является многоуровневой и имеет сложную структуру, которая выступает в горизонтальной (подотрасли, институты и пр.) и вертикальной плоскостях (построение нормативного материала по иерархическому принципу — в зависимости от юридической силы нормативных правовых актов). Считаем, что именно в ее структуре наиболее рельефно отражаются основные векторы взаимодействия системы права и системы законодательства: на горизонтальном уровне определяющей является система права, а на вертикальном — система законодательства.

С точки зрения системного подхода весьма важным видится установление связи между строением и структурой гражданско-правовой законодательной системы. Считаем, что деление указанной системы на уровни (строение в виде уровней) является основой для вертикальной структуры гражданско-правовой законодательной системы; такие подсистемы как подотрасль, институт, субинститут отражают тот или иной вариант горизонтальной структуры гражданско-правовой законодательной системы, а смешанные подсистемы — взаимодействие вертикальной и горизонтальной структур данной системы.

В правовой доктрине также имеются известные утверждения о наличии в системе права и законодательства двух структур: главной (первичной) (деление права и законодательства на отрасли и иные структурные элементы по предмету и методу регулирования) и дополнительной (вторичной) (состоящую из образования комплексных массивов правовых норм различных отраслей права и законодательства). Вторичная дифференциация дополняет отраслевую и не должна ей противоречить¹⁷⁷. С точки зрения статики гражданско-правовой законодательной системы отраслевые и комплексных акты представляют собой подсистемы, а в аспекте динамики — они имеют собственные структуры, которые, в свою очередь, также вступают во взаимодействие.

Центральной место в структуре любой системы занимают системообразующие связи, т. е. связи, специфические для органичных целых, к которым, в частности, относятся связи управления, указывающие на такую значимую характеристику системы как наличие у нее внутренней иерархии. Под иерархией мы понимаем соподчиненность компонентов гражданско-правовой законодательной системы как тип структурных связей. В этом своем качестве иерархия является одной из специфических черт структуры системы.

Мы присоединяемся к высказанной в литературе мнению о существовании двух видов иерархии нормативных правовых актов: вертикальной и горизонтальной¹⁷⁸. Под вертикальной иерархией понимается соотношение нормативных правовых актов правотворческих органов различного уровня (иерархия между уровнями), а под горизонтальной — соотношение одноуровневых нормативных правовых актов (иерархия внутри уровня). Преобладающим в литературе является взгляд на горизонтальную иерархию как на выражение трех основных принципов: «последующий акт вытесняет предшествующий»; «специальный закон вытесняет общий»; верховенство (приоритет) кодификационного акта¹⁷⁹. Но при любом виде иерархии ее смысл как родового понятия остается единым, поскольку иерархия выражает не простое соотношение указанных актов, а их соподчиненность.

В гражданско-правовой законодательной системе соподчиненность нормативных актов строится на основе единого критерии — юридической силы акта, на которую, в свою очередь, оказывает влияние ряд факторов (правотворческая компетенция издавшего акт органа, определенные формальные признаки акта (кодификационные и некодификационные акты) и др.).

В литературе вопрос о понятии юридической силы нормативного правового акта является дискуссионным. Одни авторы рассматривают ее в узком, а другие — в широком значениях. Первый подход заключается в трактовке юридической силы как качества (свойства) акта, определяемого исключительно местом, которое занимает издавший его орган в общей системе органов¹⁸⁰. По мнению сторонников широкого понимания этого феномена на юридическую силу влияет определенная совокупность факторов, которые следует учитывать при решении вопроса о приоритете нормативных актов, в том числе находящихся на одной и той же ступени вертикальной иерархии. Все группы законов, по мнению Ю. А. Тихомирова, «соотносятся по целому ряду показателей, измеряемых в совокупности различной юридической силой». Широкий подход к трактовке «юридической силы» нормативных актов, поддерживаемый нами, предлагаем именовать многофакторным. Иерархия уровней гражданско-правовой законодательной системы базируется исключительно на иерархии издавших их правотворческих органов, соподчиненность же внутри законов определяется как юридической силой ГК РФ, так и их принадлежностью к отраслевым или комплексным актам.

Таким образом, основу структуры гражданско-правовой законодательной системы составляют иерархические связи (отношения).

Центральной место в структуре любой системы занимают системообразующие связи, которые в гражданско-правовой законодательной системе основаны на приоритете ГК РФ. В литературе преобладает взгляд, принципиально допускающий существование иерархической зависимости между кодификационными и текущими законами. Идея приоритета кодекса как закона, стоящего во главе соответствующей отрасли законодательства, является важнейшим достижением современной научной мысли. Именно ее легальное закрепление создает реальную возможность построения непротиворечивой законодательной системы России. Концепция приоритета кодекса является не только плодотворной с точки зрения теории, но весьма важной с позиции дальнейшего направления законотворческой деятельности и интересов правоприменительной практики. Эта доктрина, по нашему убеждению, должна послужить теоретической базой для разработки легальных положений, определяющих статус кодификационного отраслевого акта как закона, занимающего свое собственное (самостоятельное) место в системе федеральных законов, которые, в свою очередь, должны быть включены в «закон и законах».

В чем же заключается смысл приоритета отраслевого кодекса? По распространенному в цивилистической доктрине мнению суть приоритета ГК заключается в том, что «норма гражданского права, находящаяся вне ГК, не может противоречить норме ГК, а если она противоречит, то применяется норма ГК»¹⁸¹. Противоречащие же ГК нормы могут применяться только после внесения соответствующих изменений в ГК РФ¹⁸². Такая интерпретация содержания ст. 3 ГК РФ, основанная на первоначальной ее редакции, у нас всегда вызывала возражения. При таком подходе имеет место признание возможности принятия норм, противоречащих ГК РФ, которые, в свою очередь, являются основанием для внесения изменений в ГК РФ. По нашему убеждению, истинный смысл приоритета ГК РФ (иного отраслевого кодификационного акта) именно в том и состоит, что изначально такие нормы приниматься не должны. Предложенное нами и отраженное во многих публикациях понимание смысла приоритета ГК РФ, с нашей точки зрения, прямо следует и из формулировки п. 2 ст. 3 ГК РФ, которая говорит о том, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК, т. е. изначально могут издавать только «будучи ему соответствующими». Мы всегда стояли на позиции, что в принципе нельзя допускать ситуацию, когда противоречащие головному акту не только изданы, но «изменяют» сам кодекс. Получается, что не иной федеральный закон должен соответствовать ГК РФ, а наоборот — ГК РФ следует приводить в соответствие с ним. При таком положении дел практически утрачивается назначение приоритета как «технологии» обеспечения и поддержания системности законодательства, поскольку кодификационный акт в этом случае играет роль «формального фиксатора» вносимых в него изменений законодательства. В связи с этим уместно привести следующее высказывание А. Л. Маковского: «Когда норма проектируемого закона сталкивается с нормой действующего ГК, право выбора, конечно, принадлежит законодателю, но этот выбор должен быть сделан не только осознанно, но и обоснованно, с пониманием разного «удельного веса» в общем законодательном массиве норм кодекса, закрепляющего главное содержание целой отрасли права, и норм иных законов, развивающих и детализирующих это содержание»¹⁸³. Мы всегда подчеркивали, что законодатель в этом случае, в первую очередь, должен решить вопрос о том, нужна ли вообще норма, противоречащая ГК РФ, а если ее принятие действительно необходимо, то сначала он должен внести