# Конституционно-судебная аргументация: теория и методология

А. М. Чирнинов

В данной монографии конституционное правосудие исследуется с новых позиций. Автор смещает фокус внимания с того, какое влияние конституционно-судебные предписания оказывают на правопорядок, на то, как они продуцируются и какую роль в этом процессе играет аргументация. В работе поднимается вопрос о том, как следует обосновывать конституционно-судебные решения, чтобы они обладали максимальным регулятивным эффектом. Для ответа на этот вопрос проводится анализ более 260 решений органов конституционного контроля России, США, Германии, Израиля, Франции и Испании. Исследуются материалы конкретных дел, включая процессуальные документы, выступления сторон и особые мнения судей. Определяются предмет, цель и функции конституционно-судебной аргументации, раскрывается ее структура. Выявляются и анализируются наиболее распространенные типы аргументов и аргументативных операций. Доказывается, что основным предназначением конституционно-судебной аргументации выступает усиление конституционной нормативности. Оно достигается за счет последовательного и всестороннего раскрытия регулятивного потенциала конституционных положений, а также точного определения нормативных свойств проверяемых предписаний. Разрабатывая целостную концепцию конституционно-судебной аргументации, автор предлагает собственную типологию аргументов и, что особенно важно, научно обоснованную систему критериев для их оценки. В работе вводится понятие немонотонности конституционно-судебной аргументации, которое подразумевает возможность пересмотра прежних выводов суда о конституционности нормы в свете новых или вновь обнаружившихся обстоятельств.

Законодательство приведено по состоянию на 10 апреля 2025 г.

Исследование способствует выявлению аргументационных закономерностей в конституционном правосудии и тем самым помогает глубже осмыслить механизм порождения конституционно-судебных аргументов.

# А. М. Чирнинов. Конституционно-судебная аргументация. Теория и методология

© Чирнинов А. М., 2025

© ООО «Проспект», 2025

## Введение

Актуальность темы исследования обусловлена фундаментальным значением конституционного правосудия для формирования и развития правопорядка. Как известно, органы конституционно-судебного контроля выполняют важнейшие функции: обеспечивают правовую охрану конституции, гарантируют ее верховенство и прямое действие, защищают основные права и свободы. Подобный результат достигается путем исключения из системы действующего правового регулирования неконституционных норм, а также выявления конституционно-правового смысла рассматриваемых нормативных положений.

Между тем до сих пор фокус исследовательского внимания был преимущественно сосредоточен на изучении влияния на правопорядок самих конституционно-судебных предписаний, а не на том, как эти предписания продуцируются и какую роль в этом играет аргументация. Как выбор конкретных аргументативных сюжетов влияет на регулятивный потенциал конституционно-судебных решений и каких методологических установок следует придерживаться, чтобы получать наиболее качественные результаты?

Без содержательных ответов на эти вопросы невозможно рассчитывать на последовательное обогащение корпуса знаний о конституции и корректное прояснение того, где проходят границы конституционно должного, дозволенного и запрещенного. Все дело в том, что сам по себе вывод о неконституционности проверяемой нормы приводит лишь к видоизменению спорного правила поведения. Однако этот вывод вовсе не объясняет, по какой причине соответствующее расхождение возникло, как следует поступать правотворческому органу, чтобы избежать появления неконституционных норм в будущем[1], и насколько уже высказанные суждения о конституционно должном могут и должны меняться с возникновением и обнаружением новых переменных.

Поэтому требуется концептуально осмыслить, как следует обосновывать конституционно-судебные решения и подкреплять их соответствующими аргументами, чтобы они обладали эталонным регулятивным эффектом и обеспечивали не только нормативно-корректирующий, но и нормативно-ориентирующий, познавательный и легитимирующий результат. Иными словами, необходимо исследовать, как различные способы обоснования конституционно-судебных решений содействуют укреплению конституционной нормативности и какие аргументативные подходы являются наиболее действенными в том или ином правовом контексте. Очевидно, что, обладая тщательно проработанным методологическим инструментарием, органы конституционного правосудия смогут последовательнее раскрывать смысл конституционных положений, точнее выявлять недостатки в действующем правовом регулировании и, как результат, принимать более справедливые и взвешенные конституционно-судебные решения. Кроме того, корректная аргументация позволяет удерживать рамки конституционного контроля и исключить ситуации фактического изменения конституции посредством толкования, на что орган конституционного правосудия, разумеется, не уполномочен.

Не менее значимым аспектом, подтверждающим актуальность темы исследования, является то, что развитая методология аргументации позволяет проявлять больше креативности в совершенствовании права. Особенность суждений о конституционно должном заключается в том, что продуцирование нормативных смыслов осуществляется в аргументативной форме, когда посредством рассуждений из общих нормативных утверждений выводятся более конкретные нормативные утверждения, что открывает большое пространство для творчества. В этом смысле от того, насколько оригинально происходит обоснование конституционно-судебных решений, зависит степень, глубина и широта конституционализации правопорядка. Не случайно конституция, по меткому выражению Дж. Шэмана, «является продолжающимся актом созидания»[2].

В этом контексте важно понимать, что право не только служит источником аргументации, но и само является ее продуктом. В парадигме рациональности право возникает благодаря аргументации, а также изменяется и отменяется с ее помощью. Другими словами, сила права выражается в его аргументативной состоятельности. Как метко замечал известный британский правовед сэр Э. Кук, «довод – это жизнь права»[3]. Поэтому именно качественная аргументация является залогом конструирования и продвижения истинных конституционных идей. Аргументы, которые кладутся в основу конституционно-судебного решения, должны обогащать юридический дискурс, повышать его качество и усиливать регулятивный потенциал конституционных положений.

Важность совершенствования методологии конституционно-судебной аргументации также обусловлена тем, что правовые подходы имеют свойство цементироваться под воздействием требований определенности и последовательности регулирования. В самом деле, специфика рассуждений о конституционно должном предъявляет особые требования к пересмотру ранее высказанных суждений о конституционности нормативных положений. В связи с этим гораздо лучше изначально все корректно обосновать, нежели потом долго и с трудом добиваться преодоления ошибочного подхода. В этом смысле к органам конституционного правосудия, безусловно, должны предъявляться повышенные стандарты обоснования решений.

Наконец, изучение аргументационных закономерностей конституционного правосудия является важным шагом к повышению культуры обоснования конституционно-судебных решений. Эта культура может развиваться только при условии глубокого осмысления аргументативных практик, представленных в практике конституционного правосудия. Неслучайно сам Конституционный Суд России уделяет значительное внимание обобщению методологических подходов, используемых им в рамках своей деятельности[4], а судья Г. А. Гаджиев еще в 2013 году указывал на необходимость разработки специальной теории аргументации в конституционном судопроизводстве[5].

В связи с этим цель настоящего монографического исследования заключалась в том, чтобы разработать целостную концепцию конституционно-судебной аргументации, позволяющую раскрыть ее методологические основания, выявить ее ключевые элементы и зафиксировать фундаментальные закономерности, которым она подчиняется в силу специфики судебного контроля за конституционностью нормативных положений.

Для достижения поставленной цели потребовалось:

– определить предмет, цель и функции конституционно-судебной аргументации;

– раскрыть структуру конституционно-судебной аргументации, обратив особое внимание на оценочную природу конституционного нормоконтроля и контекстуальный характер содержания должного;

– систематизировать модели трансформации, которым подвергается нормативно-правовое регулирование под влиянием приводимых аргументов, и зафиксировать ключевые аргументационные закономерности;

– обобщить типологии аргументов, предложенные в юридической науке, и разработать типологию аргументов в конституционном правосудии, отражающую специфику нормоконтрольной деятельности;

– выделить аргументативные операции, применяемые при осуществлении судебного контроля за конституционностью нормативных положений, и определить логику построения наиболее стереотипных атак на аргументы в конституционном правосудии;

– раскрыть свойство немонотонности конституционно-судебной аргументации и очертить пределы ее реализации;

– сформулировать критерии оценки конституционно-судебной аргументации через призму ее основного предназначения – раскрытия нормативного потенциала конституционных положений и усиления конституционной нормативности;

– определить влияние процедурных правил осуществления конституционного нормоконтроля на стиль аргументации;

– выявить аргументативный потенциал отдельных линий рассуждений в конституционном правосудии, обратив особое внимание на аргумент к институциональной компетентности и аргумент к последствиям;

– сформулировать на основе проведенного исследования предложения по совершенствованию действующего правового регулирования в целях повышения эффективности конституционно-судебной аргументации.

Исследование предлагает принципиально новый взгляд на феномен конституционно-судебной аргументации. Оно доказывает, что ее ценность заключается не просто в обеспечении убедительности или логичности принятого конституционно-судебного решения, но в усилении конституционной нормативности и повышении качества коррекции неконституционных норм. Такая постановка вопроса уточняет целеполагание конституционно-судебной аргументации, расширяет представления о механизмах формирования рассуждений о конституционности и обогащает арсенал аргументативных средств, пригодных для качественного осуществления конституционного нормоконтроля. Это, в свою очередь, позволяет с большей эффективностью добиваться желаемого аргументативного результата, выражающегося в последовательном воплощении в жизнь конституционных идеалов и ценностей. Кроме того, исследование способствует выявлению аргументационных закономерностей в конституционном правосудии и тем самым помогает глубже осмыслить механизм порождения конституционно-судебных аргументов.

Поскольку исследование дает ответ на вопрос о том, как следует обосновывать конституционно-судебные решения, чтобы они обладали должным регулятивным эффектом, полученные результаты имеют большой потенциал для практического применения. Поэтому хочется надеяться, что полученные результаты будут учитываться при формулировании правовых позиций и подготовке решений органов конституционного правосудия. Помимо этого, результаты исследования могут использоваться при консультировании потенциальных заявителей и оценке перспектив обращения в органы конституционного правосудия, а также в процессе обоснования их конституционных требований.

## Глава 1. Концептуальные основы конституционно-судебной аргументации

### § 1. Предмет, цель и функции конституционно-судебной аргументации

Начиная со второй половины XX века теория аргументации находится в фокусе всеобщего исследовательского внимания. Осознав неспособность формальной логики объяснить все многообразие аргументативных практик, ученые, представляющие разные отрасли научного знания, начали активно прорабатывать – со своих, разумеется, мировоззренческих позиций – коммуникативные, психологические и лингвистические аспекты аргументации, рефлексировать над ее риторическими, диалектическими и когнитивными компонентами, выделять различные уровни аргументационного анализа, а также формулировать комплексные (интегративные) решения к моделированию и реконструкции аргументации.

Закономерным следствием такого многообразия исследовательских подходов и соответствующих им методологических установок стало то, что аргументация как явление начала изучаться дискретно, то есть с сознательным игнорированием свойств, которые не представляют интереса для конкретной науки. В результате теория аргументации подверглась и продолжает подвергаться серьезной фрагментации. Неслучайно А. И. Мигунов и Е. Н. Лисанюк, анализируя современное состояние теории аргументации, используют такую удачную характеристику, как многоликость[6].

При этом, стремясь обеспечить оригинальность и новизну своим наработкам, многие авторы стали вкладывать в одни и те же понятия разные, а порой и противоположные смыслы либо обозначать одни и те же явления разными терминами[7] (например, «схема аргументации», «аргументационная конструкция», «структура аргументации»[8] и проч.), что также не способствует формированию универсальной теории аргументации.

Но так ли критична описанная дискретность научного познания? Разумеется, будучи вынужденными акцентировать внимание на частных аспектах аргументации, исследователи формируют оценки и предлагают конструкции, которые порой совершенно неуместны в контексте отдельных видов деятельности (скажем, «универсальная аудитория»[9], «стратегическое маневрирование»[10] и проч.). Однако их неуместность обусловливается, по-видимому, не ошибочностью предлагаемых подходов, а их элементарной неприменимостью к конкретным практическим ситуациям. Как представляется, это касается и понимания функций, которые выполняет аргументация.

Возьмем, к примеру, аргументацию, приводимую в рамках исторического спора. Благодаря корректно выстроенным рассуждениям историк сможет более или менее достоверно реконструировать прошлое. Но как бы он ни старался, его аргументы не способны изменить прошлое – они меняют лишь представления о прошлом. Следовательно, в историческом контексте аргументация выполняет описательно-повествовательную функцию.

В рамках научно-педагогической деятельности рассуждения необходимы для обоснования самого знания, их поверки и качественной трансляции, с тем чтобы в конечном счете было обеспечено адекватное понимание обучающимися преподаваемого предмета. Такая целевая установка неизбежно выводит на первый план объяснительно-дидактическую функцию аргументации.

Осуществляя дипломатическое взаимодействие и продвигая собственную повестку, государства стремятся найти точки соприкосновения, обозначив общие интересы и обнажив истоки возникающих разногласий, что требует умения выявлять позицию государства-партнера и грамотно доносить свою собственную позицию[11]. В таких условиях приводимая аргументация, естественно, начинает выполнять информирующую и гармонизирующую функции.

Таким образом, можно отчетливо увидеть, что аргументация не является самодостаточным феноменом, будучи во многом призванной обслуживать деятельность, вокруг которой она выстраивается[12]. В связи с этим довольно символично, что термин «функция», например, в математическом значении выражает свойство зависимости, когда изменение одной величины меняет показатели другой величины[13].

Поэтому, чтобы понять, в чем состоят цель и функции конституционно-судебной аргументации, необходимо проследить, как аргументация, опосредуя конституционный контроль, оказывает влияние на развитие и функционирование правопорядка, отражается на правотворческой и правоприменительной деятельности и в целом воздействует на социальные отношения, трансформируя в конечном итоге поведение людей.

Данная исследовательская задача имеет важное теоретическое значение, поскольку именно выполняемые аргументацией функции задают структуру аргументации, определяют пригодность и степень востребованности тех или иных аргументативных средств и, что самое главное, обусловливают необходимость формулирования специальных правил рассуждения. Следовательно, не обозначив с учетом особенностей отправления конституционного правосудия цель и функции аргументации по конституционным делам, невозможно рассчитывать на формирование теории конституционно-судебной аргументации, на важность разработки которой справедливо указывается в научной литературе[14].

Практическая же значимость этой задачи обусловлена тем, что адекватное понимание того, какую цель преследует конституционно-судебная аргументация и какие конкретно функции она выполняет, существенно облегчает процесс выявления аргументативных паттернов, встречающихся в рассуждениях о конституционности нормативных положений, и позволяет тем самым глубже понять сам механизм порождения аргументов, что является непременным условием для качественного постижения сути рассматриваемых конституционно-правовых проблем.

#### 1.1. Функции и содержание конституционно-судебной аргументации

Как уже было продемонстрировано, выполняемые аргументацией функции тесно коррелируются с природой деятельности, осуществлению которой аргументация способствует. Применительно к конституционному контролю это означает, что цель и функции конституционно-судебной аргументации предопределяются сущностными характеристиками рассматриваемых споров, основаниями и причинами их возникновения, а также порядком, средствами и перспективами их разрешения.

Соответственно, исследовательская задача состоит в том, чтобы синтезировать имеющиеся знания о механизме осуществления конституционно-судебного контроля с возможностями, которые предоставляют аргументативные средства. При этом, чтобы корректно обозначить содержание выполняемых аргументацией функций, крайне важно выяснить, какие конституционно-контрольные задачи можно выполнить исключительно в аргументативной форме.

С учетом этого можно выделить нормативно-корректирующую, прогностическую (нормативно-ориентирующую), познавательную и легитимирующую функции аргументации по конституционным делам.

1.1.1. Нормативно-корректирующая функция

Во многих правопорядках конституционно-судебный контроль принято относить – причем вполне обоснованно – к экстраординарным средствам правовой защиты[15]. Стремление позиционировать данный вид контроля в качестве исключительной меры судебного реагирования продиктовано тем, что предметом конституционно-судебной проверки выступают прежде всего акты представительной власти. Поскольку парламент черпает свои законодательные полномочия из принципа народного суверенитета и осуществляет свою власть независимо от других ветвей власти, считается, что судебное вмешательство в деятельность представительного органа следует допускать лишь в исключительных случаях, в частности когда правотворческим органом нарушаются нормы, имеющие конституционное значение. Что касается прагматического аспекта, то исключительный характер конституционного контроля связан с обременительностью, длительностью и неповоротливостью законодательной процедуры, что позволяет инициировать ее в принудительном порядке лишь тогда, когда отсутствуют иные способы восстановления конституционного порядка и защиты основных прав.

Квинтэссенцией такого понимания института конституционно-судебного контроля, безусловно, стало формулирование и внедрение презумпции конституционности нормативных актов[16]. Будучи призванной обеспечивать стабильность нормативно-правового регулирования и существующих правоотношений[17], названная презумпция исходит из того, что любой нормативный правовой акт считается конституционным, пока в установленной процедуре не будет приведено свидетельств (веских доводов) об обратном[18]. В аргументационном контексте данное нормативное суждение условно можно назвать исходным тезисом конституционного дискурса.

Представляется, что именно наличие (действие) презумпции конституционности нормативных актов предопределило особую значимость аргументации для конституционно-контрольной деятельности. Имея характер нормативного предположения относительно качества правотворческого материала, данная презумпция вовсе не отрицает существования в правопорядке конституционно дефектных норм и, стало быть, не блокирует саму возможность их обнаружения и исправления; она лишь требует для своего опровержения приведения должного обоснования.

Такой подход разумен, ибо субъекты, осуществляющие правотворческую деятельность, не застрахованы от ошибок и могут сконструировать недействительные нормы[19], что, собственно, заставляет признавать неокончательную природу нормативных предписаний. Соответственно, для ниспровержения непригодных результатов правотворчества должны быть задействованы триггеры, подвигающие к необходимым нормативным изменениям. Такими триггерами в контексте конституционно-контрольной деятельности и становятся доводы, свидетельствующие о том, что спорные юридические предписания лишены оснований их действительности – оснований, которые дают нормам право на существование.

Недаром во многих правопорядках отсутствие аргументов, обосновывающих неконституционность нормативного правового акта, автоматически влечет признание обращения недопустимым. Например, согласно абзацу 1 параграфа 23 Закона о Федеральном конституционном суде Германии подаваемые заявления должны содержать необходимые доводы (нем.: sie sind zu begründen)[20]. Конституционный Суд России также рассматривает обоснование позиции заявителя в качестве обязательного условия принятия обращения к рассмотрению: как следует из пункта 8 части второй статьи 37 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», заявитель обязан привести правовое обоснование со ссылкой на соответствующие положения Конституции России[21].

В связи с этим нельзя не отметить, что подобной логике подчинены многие доктринальные конструкции, призванные смягчить негативные проявления юридического формализма. С этой целью в правовой доктрине обосновано, в частности, свойство отменяемости (англ.: defeasibility) юридических предписаний, позволяющее отступать от тех или иных общеобязательных правил путем формулирования исключений. Обобщенно названное свойство может быть представлено в следующем виде: «Правовая норма может быть дополнена имплицитными исключениями, которые не могут быть исчерпывающим образом перечислены ex ante»[22]. Эти исключения, как нетрудно догадаться, необходимы для того, чтобы обеспечить разумное и справедливое разрешение возникших споров и конфликтов.

Если же поместить названное свойство в конституционно-контрольный контекст, то окажется, что есть все основания утверждать о тотальной отменяемости (оспоримости) юридических предписаний. Дело в том, что обеспечение конституционности нормативно-правового регулирования может потребовать не только формулирования исключений из общих правил, но практически любых правотворческих действий.

Чтобы убедиться в этом, достаточно взглянуть на трансформации, которые претерпевает система действующего правового регулирования под воздействием конституционно-судебных решений. Так, для приведения правовой нормы в соответствие с конституцией может потребоваться сузить либо расширить ее гипотезу[23], изменить содержание ее диспозиции[24], скорректировать предусмотренные ею санкции[25], уточнить механизм действия нормы во времени[26], в пространстве[27] и по кругу лиц[28], разрешить ее коллизию (конкуренцию) с другими правовыми нормами[29], исключить противоречащие друг другу варианты ее толкования[30], дисквалифицировать рассматриваемую норму[31], настроить отдельные параметры нормативного регулирования (восполнить законодательные пробелы[32], устранить неопределенность и несогласованность нормативных предписаний[33], предусмотреть дополнительные гарантии[34]) и т. д.[35] При этом все перечисленные правотворческие действия, инициируемые либо осуществляемые органами конституционного правосудия, должны сопровождаться конституционным обоснованием, поскольку в противном случае конституционно-судебные предписания будут восприняты в качестве актов правотворчества, осуществлять которое органы конституционного правосудия в силу принципа разделения властей не уполномочены[36]. Поэтому можно утверждать, что конституционно-судебная аргументация направлена на обнаружение предпосылок для реализации в установленной процедуре принципа оспоримости (отменяемости) нормативных предписаний.

Изложенное позволяет заключить, что в рамках конституционного контроля аргументы приводятся для того, чтобы изменить законодательный status quo, обосновав необходимость приведения нормативных положений в соответствие с конституцией либо истолкования их сообразно конституционным установлениям. В более частном плане рассуждения, выстраиваемые в ходе обоснования конституционно-судебного решения, отражают процесс критического осмысления lex lata с одновременной проекцией идеальной (оптимальной) нормативной модели, укладывающейся в конституционные рамки. Иными словами, приводимая аргументация призвана показать наиболее приемлемый с конституционной точки зрения вариант регулирования, обозначить допустимые правотворческие отклонения от конституционных эталонов (стандартов) правового нормирования и объяснить, почему и в какой части спорное нормативно-правовое регулирование – исходя из конституционных требований – должно быть скорректировано.

Поэтому вполне закономерно, что в ходе конституционно-судебного разбирательства судьи могут адресовать сторонам вопросы, направленные на уточнение содержания требуемой нормативной коррекции. Например, судья Конституционного Суда России М. И. Клеандров однажды поинтересовался у В. В. Лазарева, представителя заявителя по рассматриваемому делу: «Не могли бы Вы [предложить] идеальную формулировку [спорной] нормы, чтобы она полностью соответствовала Конституции, чтобы нельзя было правоприменением исказить ее смысл… или, если идеал недостижим, – формулировку, максимально приближенную к идеалу?»[37] При рассмотрении другого дела судья С. Д. Князев, обращаясь к заявителю А. Е. Остаеву, уточнял: «Вы полагаете, что она [спорная норма] бы соответствовала Конституции при таком прочтении, когда… [далее следует изложение судьей возможной редакции правовой нормы – А. Ч.]?»[38] На другом заседании судья Л. О. Красавчикова также интересовалась у представителя заявителя: «Вам кажется, формулировка этой нормы должна быть другой, чтобы она соответствовала Конституции? <…> В какой редакции она должна быть сформулирована?»[39]

Важно заметить, что идея о нормативно-корректирующей функции аргументации соотносится не только с проверкой конституционности нормативных правовых актов по содержанию, которая ab initio требует обозначения конкретного аспекта неконституционности, а значит, и выделения контуров необходимой нормативной коррекции. Эта идея гармонично сочетается и с формальным конституционным контролем, так как установление нарушения процедуры принятия акта и обоснование его существенности также приводит – причем зачастую в более глобальных масштабах – к преобразованию нормативно-правового ландшафта[40].

Необходимость выделения нормативно-корректирующей функции аргументации можно обосновать и по другой линии. Для этого достаточно обратить внимание на генетический аспект нормативно-правового регулирования, а именно на причины появления, видоизменения и угасания (отмирания) правовых норм. Поскольку правовая норма служит упорядочению общественных отношений, ее установлению всегда предшествует осознание потребности в уточнении структуры правопорядка, что артикулируется, как правило, путем фиксации недопустимых (неправомерных) расхождений между желаемым и действительным положением вещей. Следовательно, процесс обоснования правотворческих решений предполагает установление каузальных связей между предлагаемой правовой нормой и ожидаемой трансформацией общественных отношений. Неслучайно в юриспруденции сформулирована максима, согласно которой «когда отпадает причина появления правила, должно прекратить действие и само правило» (англ.: when the reason for a rule ceases, so should the rule itself)[41].

Представляется, что выделение нормативно-корректирующей функции заставляет критически отнестись к убеждению аудитории как инвариантной цели конституционно-судебной аргументации.

Во-первых, убеждение аудитории в корректности обосновываемого тезиса о конституционности не является непременным условием нормативных трансформаций. Так, если правотворческим и правоприменительным органам не придется по душе конституционно-судебное решение, в том числе ввиду явных провалов в аргументации, то конституционно-судебные веления все равно не перестанут быть для них юридически обязательными[42].

Во-вторых, сама по себе убедительность аргументации, готовность ее адресата присоединиться к позиции аргументирующего и безусловно следовать конституционно-судебным велениям еще не свидетельствует о конституционной безупречности и юридической корректности обосновываемого тезиса. С одной стороны, рассуждения о (не)конституционности того или иного нормативного положения, получающие одобрение и всеобщее признание, могут быть приведены вопреки действительным конституционным предписаниям. Нетрудно представить себе ситуацию, когда орган конституционного правосудия выносил бы, скажем, популистское решение[43]. С другой стороны, нередки случаи, в том числе и в конституционно-судебной практике, когда «неумелая аргументация компрометирует истинный тезис»[44]. Поэтому убежденность реципиента в состоятельности обосновываемого тезиса еще не позволяет утверждать, что этот тезис в действительности следует из конституционных установлений, и наоборот – уверенность в ошибочности тезиса не исключает ее конституционной корректности.

Кроме того, даже самая глубокая вера в безукоризненность того или иного конституционно-судебного предписания не гарантирует его безусловной реализации. Например, предложенный органом конституционного правосудия вариант нормативно-правового регулирования, будучи оторванным от правоприменительных реалий, может быть попросту неисполнимым или нежизнеспособным либо, что еще хуже, приводить к обратным результатам[45].

Наконец, не нужно списывать со счетов ценностные расхождения между субъектом и адресатом аргументации. Обосновываемый органом конституционного контроля тезис может казаться ошибочным, даже если он с очевидностью следует из конституционных установлений. В этом, как нетрудно догадаться, может быть «виновата» сама конституция. Так, скажем, деятельность конституционного суда, осуществляющего последовательную охрану консервативной конституции, наверняка не найдет поддержки у либеральной общественности, хотя приводимое судом обоснование будет прямо вытекать из конституции[46].

Изложенное свидетельствует о том, что к понятию аудитории (как универсальной, так и конкретной) следует относиться с известной долей скептицизма, ибо оно оказывается малопригодным для объяснения аргументационных закономерностей, которым подчиняется конституционно-контрольная деятельность. В самом деле, кто будет составлять ту же конкретную аудиторию в споре о конституционности правовой нормы, обязывающей, скажем, авиакомпании осуществлять перевозку детей в возрасте от двух до двенадцати лет по льготным тарифам, причем без возможности компенсировать расходы за счет федерального бюджета?[47] Очевидно, что подобное регулирование затрагивает положение как минимум двух социальных групп – предпринимателей-авиаперевозчиков и пассажиров с детьми, чьи интересы в обозначенном контексте оказываются на противоположных полюсах[48]. В связи с этим для субъектов, в пользу которых выносится конституционно-судебное решение, оно будет казаться абсолютно корректным (даже при наличии существенных изъянов в аргументации), тогда как для проигрывающей стороны – категорически неприемлемым, даже если качество обоснования будет отвечать самым высоким стандартам. Следовательно, имманентно присущее спору (конфликту) расхождение интересов его участников снижает перспективность использования понятия аудитории для конституционно-судебной аргументации.

Таким образом, достаточных оснований, чтобы рассматривать убеждение аудитории и ее присоединение к выдвинутому тезису в качестве инвариантной цели аргументации, не имеется. Риторический компонент важен, скорее, для сторон конституционно-судебного процесса, поскольку, не располагая властными рычагами воздействия, они в самом деле стремятся склонить суд к принятию своей позиции, продемонстрировав, что оспариваемый (защищаемый) нормативный подход является неприемлемым (допустимым) с конституционной точки зрения. Для аргументации же, приводимой судом, риторика выступает лишь вспомогательным средством, способствующим более последовательной реализации общеобязательных конституционно-судебных предписаний, но вовсе ее не предрешающим[49].

Впрочем, нужно признать, что убежденность субъекта, которому адресованы конституционно-судебные веления, в юридической корректности принятого решения может усиливать его регулятивный потенциал, имея в виду большую степень готовности воплощать соответствующие предписания в жизнь или как минимум не препятствовать этому. В этом смысле убеждение если и способствует конституционно-контрольной деятельности, то лишь попутно, позволяя адресатам аргументации с бóльшим энтузиазмом воспринимать решения органов конституционного правосудия и тем самым действеннее трансформировать систему действующего правового регулирования.

1.1.2. Прогностическая (нормативно-ориентирующая) функция

Необходимость выделения прогностической (нормативно-ориентирующей) функции конституционно-судебной аргументации обусловлена прежде всего характером интеллектуальных усилий, которые необходимо прилагать при осуществлении конституционного нормоконтроля. Поскольку проверка конституционности нормативного правового акта по определению предполагает критический взгляд на объект контроля, то немалая часть приводимых рассуждений должна обрисовывать конституционный идеал (желаемые параметры) правовой организации общества, а значит, и предвосхищать определенное состояние правопорядка. Неслучайно Ф. Энгельс, описывая свою методологию философского предвидения, указывал, что он не стремится «догматически предвосхитить будущее, а желае[т] только посредством критики старого мира найти новый мир»[50].

Конституционно-судебная аргументация обнаруживает солидный прогностический потенциал прежде всего потому, что она разворачивается в нормативных контекстах. Фиксируя отклонения от конституционно заданных параметров правового регулирования, органы конституционного правосудия постоянно уточняют (расширяют) критерии конституционности, причем применительно к самым различным жизненным ситуациям (в этом смысле конституционно-судебная практика обладает выраженным накопительным эффектом). И поскольку логика конституционно-судебных рассуждений характеризуется высокой степенью нормативного обобщения, она всегда может быть универсализирована и распространена на релевантные сферы правового регулирования. Весьма характерно, что при определении последствий неконституционности правовых норм Федеральный конституционный суд Германии исходит из того, что силой закона обладает не только само «решение о признании закона недействительным… но и [основные положения его мотивировочной части, которые] в соответствии с абз. 1 § 31 ФЗКС… связыва[ю]т обязательством все конституционные органы Федеративной Республики таким образом, что федеральный закон аналогичного содержания не может быть принят повторно»[51].

Если говорить более предметно, то конституционно-судебная аргументация выполняет нормативно-ориентирующую функцию потому, что она объясняет правотворческому органу, почему его решения не отвечают конституционным стандартам и какие факторы следует учитывать, чтобы избежать подобных расхождений в будущем, то есть нацеливает на последующее осуществление правового регулирования в строгом соответствии с конституцией. В этом смысле действительно было бы не совсем корректно позиционировать конституционное правосудие исключительно как средство «ex post factum рационализации [нормативных] решений»[52]. В стратегической перспективе логика рассуждений, положенных в основу конституционно-судебных велений, может и должна экстраполироваться не только на оспоренные нормы, но и на всю систему правового регулирования во всех ее релевантных сегментах[53]. Недаром В. Д. Зорькин, анализируя этимологию слова «юриспруденция» и указывая на его тесную связь с термином providentio, акцентирует внимание на перспективности (проспективности) конституционного права[54], а А. Н. Кокотов относит конституцию к актам стратегического целеполагания[55].

О прогностической функции аргументации также дополнительно свидетельствуют лингвистические конструкции, встречающиеся в рассуждениях о конституционности нормативных положений. Так, органы конституционно-судебного контроля нередко употребляют «слова-напоминалки», недвусмысленно предостерегающие правотворческие и правоприменительные органы от конституционно опрометчивых шагов (например, Конституционный Суд России «уже обращал внимание…»[56], «последовательно указывал на то, что…»[57], «оценивая подобную модель законодательного регулирования, …пришел к следующему выводу…»[58] и т. д.). Подобными конструкциями изобилует и практика Федерального Конституционного суда Германии: «как неоднократно подчеркнуто в практике суда…»[59], «значение данного основанного права [суд] уже изложил ранее…»[60] и т. д.

Чтобы продемонстрировать важность выделения прогностической функции аргументации, можно провести мысленный эксперимент[61]. Представим на минуту, что решения конституционных судов лишены мотивировочной части и состоят исключительно из вводной, описательной и резолютивной частей. Как ни странно, вопреки нашим интуитивным ожиданиям, это не привело бы к полному нивелированию регулятивного потенциала конституционно-судебных решений, так как они продолжали бы производить необходимую трансформацию системы действующего правового регулирования посредством своей резолютивной части, содержащей выводы относительно действительности проверяемых правовых норм либо результаты их конституционно-правового истолкования. Вместе с тем возникал бы довольно неожиданный эффект, заключающийся в утрате органом конституционного правосудия возможности полноценно обозначать вектор правового развития (в том числе путем детализации своих велений), поскольку власть дискурса перешла бы в руки правоведов, которые посредством обобщения конституционно-судебной практики выявляли бы паттерны (закономерности) принятия решений и предлагали бы действенные инструменты для прогнозирования[62].

Стоит также добавить, что мотивировочная часть конституционно-судебного решения служит важным маяком для правоприменительной практики, обозначающим нормативные границы интерпретационной активности судов и иных правоприменительных органов. При этом содержащаяся в конституционно-судебном решении аргументация не только подводит к тому, как следует понимать конституционно истолкованные нормы[63] или как самим истолковывать подлежащие применению нормы при разрешении типовых правоприменительных ситуаций, но и помогает понять причины, побудившие орган конституционно-судебного контроля осуществить нормативную коррекцию конкретным образом, – подобно тому, как качественная пояснительная записка к законопроекту способствует адекватному уяснению смысла принимаемых законоположений.

Наконец, благодаря приводимой аргументации нормативные ориентиры получает и сам орган конституционного правосудия. В самом деле, трудно представить, как обеспечивались бы последовательность конституционно-судебной практики и, что не менее важно, ее своевременная разумная корректировка, если бы конституционно-судебные акты не было принято обосновывать. При таком сценарии судьи лишались бы ключевой точки опоры, теряя возможность реконструировать логику ранее принятых решений и экстраполировать релевантные рассуждения mutatis mutandis на очередную нормативную ситуацию. Это, в свою очередь, многократно повышало бы трудоемкость конституционного контроля, заставляя судей из раза в раз прилагать неимоверные интеллектуально-познавательные усилия по нахождению искомого решения. Более того, отсутствие возможности вернуться к прежним рассуждениям и оценить их обоснованность с высоты времени снижало бы шансы для исправления допущенных ошибок, что создавало бы препятствия для поступательного развития правопорядка. Словом, необходимость обоснования конституционно-судебного решения дисциплинирует органы конституционного контроля, заставляет их быть последовательными в своих рассуждениях, а также обеспечивает предсказуемость и должное качество отправления конституционного правосудия.

Кстати, нормативно-ориентирующая функция аргументации дополнительно актуализируется в государствах, использующих децентрализованную модель конституционного контроля. Это вполне естественно, поскольку нижестоящие суды, юрисдикция которых распространяется на отдельные территориальные единицы, вынуждены в ходе проверки конституционности нормативных правовых актов постоянно оглядываться на практику высшей судебной инстанции, уполномоченной давать окончательное и общеобязательное толкование конституционным нормам. Более того, если государство имеет федеративное устройство, то судебная система субъекта федерации может сталкиваться с необходимостью давать конституционные оценки региональным нормативным актам, закрепляющим правовые нормы, которые имеют аналогичное (сходное, идентичное[64]) содержание с нормами, ранее признанными неконституционными высшей судебной инстанцией.

Таким образом, выделение, наряду с нормативно-корректирующей, нормативно-ориентирующей функции аргументации обусловлено тем, что решения органов конституционного правосудия не только вызывают непосредственные преобразования в системе действующего правового регулирования, но и вместе с тем в обязывающей форме нацеливают, настраивают на определенный правотворческий лад.

1.1.3. Познавательная функция

Познавательную функцию, пожалуй, нужно отнести к разряду базисных, поскольку, не уяснив действительное содержание конституционных установлений в их единстве и не обозначив нормативные характеристики спорного регулирования в его корреляции с действительностью, невозможно дать объективную оценку проверяемой норме и прийти к корректному выводу о ее конституционности. Отсюда следует, что конституционно-судебная аргументация призвана продуцировать знания о правопорядке и окружающей действительности, обозначая связи между суждениями, выражающими состояние дел в трех автономных измерениях: измерении конституционно должного, измерении нормативно наличествующего (действующего) и измерении сущего.

Итак, первое измерение имеет дело с постижением эталонов и стандартов правового нормирования, а также обозначением мерила конституционности, пригодного для решения вопроса о действительности правовых предписаний. Необходимость приложения аргументативных усилий в данном пространстве обусловлена особым содержанием конституционной нормативности. Будучи призванной определять, каким качественным характеристикам должны отвечать нормативные правовые акты, конституционная нормативность материализуется в основном за счет норм-принципов, не фиксирующих, в отличие от норм-правил, окончательных команд и выступающих требованиями оптимизации[65], содержание которых варьируется в зависимости от представленной нормативно-фактической ситуации. Иными словами, нормы-принципы наполняются юридическим содержанием (предлагают модели поведения) лишь тогда, когда помещаются в конкретный контекст.

Отсюда задача органа конституционно-судебного контроля состоит в том, чтобы, с одной стороны, посредством рассуждения обнаружить релевантный смысл конституционных установлений и, с другой стороны, обозначить сам круг подлежащих применению конституционных принципов. Необходимость выполнения последней операции продиктована тем, что нормы-принципы в противоположность нормам-правилам не предусматривают гипотезы[66], что порождает необходимость специального обоснования применимости тех или иных конституционных принципов.

В свою очередь, в конкретно взятой ситуации применимыми могут оказаться несколько конкурирующих друг с другом конституционных принципов. Естественно, что в таких условиях актуализируется необходимость нахождения и обоснования такого варианта нормативно-правового регулирования, который снижал бы градус их содержательного напряжения. Эта задача является первостепенной, поскольку «конституционный порядок возможен лишь тогда, когда и основы конституционного строя, и основные права и свободы человека и гражданина, и конституционные принципы организации публичной власти образуют целостную систему, не допускающую какой-либо рассогласованности регулирующих (закрепляющих, гарантирующих) их конституционных норм, правил и процедур»[67].

Одним из наиболее хрестоматийных в этом отношении примеров выступает дело гражданина Дубкова, в связи с жалобой которого Конституционный Суд России обязал законодателя устранить необоснованную конкуренцию принципа народовластия и права на судебную защиту, закрепив правовой механизм, исключающий возможность назначения досрочных выборов главы муниципального образования до проверки судами законности его удаления в отставку[68]. Столкновение названных конституционных принципов происходило ровно потому, что избирательное законодательство не учитывало возможность успешного обжалования в судебном порядке решения об удалении главы муниципального образования в отставку, а процессуальное законодательство характеризовалось нерасторопностью и игнорировало необходимость обеспечения непрерывности осуществления муниципальной власти. Как нетрудно заметить, постижение того, как соотносятся между собой в обозначенном контексте названные конституционные принципы, является результатом рассуждения и соответствующих аргументативных усилий.

Нужно отметить, что пространству конституционно должного никогда не присущи окончательность и завершенность, поскольку его границы всегда будут меняться (сужаться и расширяться) в зависимости от содержания спорной правовой нормы и бытийных условий ее реализации. Недаром конституции позиционируются в качестве актов, призванных адаптироваться к общественному развитию и «срок годности» которых принято измерять целыми эпохами. В этом смысле основная норма, будучи основанием действительности всех других правовых норм, рассчитана на безграничное продуцирование нормативных смыслов в пределах своих достаточно широких рамок. Именно поэтому, кстати, процесс обозначения границ конституционно дозволенного и запрещенного по своему механизму очень напоминает решение математического уравнения, где переменными выступают конкретные значения нормативно наличествующего и сущего.

Познавательную функцию конституционно-судебной аргументации можно обосновать и в альтернативном, более образном ключе, указав на аргументативный характер экспликации (развертывания) понятий, упоминаемых в конституции. Приводя в качестве примеров такие понятия, как «демократия», «республика», «правовое государство», «социальное государство» и «народ», Г. А. Гаджиев уподобляет конституционный текст стенографическим записям[69], нуждающимся в расшифровке. Очевидно, что средством расшифровки конституционных установлений выступает именно рассуждение. Поэтому будет справедливо сказать, что подобно тому, как понятие предстает в виде свернутого суждения, конституционные принципы представляют собой свернутые правила поведения.

Таким образом, в рамках эталонного измерения аргументация призвана расширять корпус знаний о конституции и вносить больше ясности в то, где проходят границы конституционно должного, дозволенного и запрещенного – с учетом всех релевантных обстоятельств как нормативного, так и бытийного характера.

Второе измерение охватывает характеристики проверяемых нормативных положений. Парадокс данного измерения состоит в том, что, несмотря на прескриптивную природу правовых норм, действующее нормативно-правовое регулирование для целей конституционного правосудия познается и излагается исключительно в дескриптивном ключе. Это продиктовано тем, что, выступая объектом контроля, проверяемая норма априори не может восприниматься органом конституционно-судебного контроля в качестве руководства к действию и содержать критерии оценки позитивировавшего ее правотворческого решения. Как следствие, описание нормативного пространства, если опустить его конституционный (эталонный) уровень, целиком и полностью складывается из позитивных утверждений, что позволяет говорить о фактичности суждений о правопорядке, о его данности.

В рассматриваемом измерении нацеленность аргументации на познание вызвана тем, что только путем рассуждения можно с высокой степенью точности раскрыть истинные параметры правовых предписаний. Действительно, конституционность нормы зависит не только от ее буквального смысла или содержания, которое в нее вкладывает правоприменительная практика. Многое зависит от того, как она «смотрится» в системе действующего правового регулирования. Это разумно, ибо правила социального взаимодействия определяются всей совокупностью (множеством) нормативных предписаний как элементов единого правопорядка[70]. Недаром Конституционный Суд России, признавая свободу законодателя в выборе правотворческих средств устранения выявленных конституционных дефектов правового регулирования, в том числе возможность оставлять дисквалифицированную норму в прежней редакции, указывал, что «конституционное содержание соответствующих правовых институтов может быть обеспечено совокупным результатом действия норм права»[71] (курсив мой. – А. Ч.).

Для наглядности рассмотрим пример из отечественной конституционно-судебной практики. В начале 2021 года в Конституционный Суд России поступил запрос от Железнодорожного районного суда г. Рязани, усомнившегося в конституционности части 3 статьи 32.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Напомним, в ней закрепляются правила исчисления срока лишения специального права, которые – в отличие от аналогичных правил, содержащихся в Уголовном кодексе России (применительно к лишению права заниматься определенной деятельностью) – не устанавливают общего предельного срока такого наказания и исключают возможность частичного сложения наказания[72], ибо КоАП России не предусматривает механизма назначения наказания по совокупности правонарушений и постановлений о привлечении к административной ответственности. Конституционную упречность оспариваемой нормы районный суд усматривал в том, что КоАП России необоснованно использует более строгий подход, чем Уголовный кодекс России, который подобные механизмы, напротив, предлагает. Не находя оснований для вмешательства, Конституционный Суд России отметил среди прочего, что «строгость таких правил компенсируется существенным различием общих юридических последствий привлечения граждан (физических лиц) к административной и уголовной ответственности»[73].

Использование схожей аргументативной схемы можно зафиксировать, когда орган конституционно-судебного контроля оправдывает жесткость того или иного регулирования имеющимися в действующем законодательстве гарантиями. Например, признавая допустимым уголовно-процессуальное регулирование, не предусматривающее такого основания отмены приговора, постановленного с участием присяжных заседателей, как несоответствие содержащихся в приговоре выводов фактическим обстоятельствам дела, Конституционный Суд России указал, что «сужение возможностей обжалования обвинительного приговора компенсируется наличием дополнительных процессуальных гарантий, предоставляемых всем обвиняемым»[74], которые отсутствуют в случае рассмотрения дела профессиональным судом. Так, сторона защиты имеет возможность «высказывать свои замечания по содержанию и формулировке вопросов присяжным заседателям, а также вносить предложения о постановке новых вопросов, в частности о наличии по уголовному делу фактических обстоятельств, исключающих ответственность за содеянное или влекущих за собой ответственность за менее тяжкое преступление… заявлять в судебном заседании возражения в связи с содержанием напутственного слова председательствующего»[75]. Тем самым сомнения в конституционности оспоренного регулирования, вызванные отсутствием обязанности присяжных заседателей мотивировать свой вердикт, рассеиваются при подробном и более глубоком ознакомлении с системой действующего уголовно-процессуального регулирования.

Не стоит также забывать, что в конституциях нередко находят закрепление принципы, оценка степени правотворческой реализации которых тесно сопряжена с исследованием качества и характера нормативных связей между правовыми предписаниями. Так, например, нарушение принципа правовой определенности не может быть констатировано только лишь на том основании, что лицо не может уяснить содержание своих прав и обязанностей, обратившись к спорному нормативному положению, поскольку «необходимая степень определенности правового регулирования может быть достигнута путем выявления более сложной взаимосвязи правовых предписаний»[76]. Как видно, обозначение реальных, действительных параметров правового регулирования неизбежно облекается в аргументативную форму.

Аналогичных познавательных усилий требует проверка системы действующего правового регулирования на предмет наличия в ней конфликтующих друг с другом правовых норм. Необходимость выполнения такой операции обусловлена, как известно, тем, что «социальные конфликты нельзя решить при помощи правил, противоречащих друг другу»[77]. Кроме того, путем установления более сложной взаимосвязи правовых предписаний можно не только правильно решить вопрос о конституционности конкретной нормы, но и дать адекватную оценку отсутствию тех или иных положений в нормативно-правовом пространстве. Так, в частности, может выясниться, что вместо предполагаемого законодательного пробела имеет место квалифицированное умолчание законодателя[78] и наоборот.

Разумеется, приведенные примеры не являются исчерпывающими. В целом рассматриваемое измерение складывается из совокупности всех релевантных суждений о конституционно значимых характеристиках нормативно-правового регулирования, а сами аргументационные усилия нужны для того, чтобы добиться максимально точной и объективной диагностики состояния нормативно наличествующего (действующего).

Наконец, в рамках третьего измерения формируются представления о бытийном контексте, на фоне которого осуществляется спорное нормативно-правовое регулирование. Необходимость выделения данного познавательного измерения обусловлена тем, что дать справедливую и объективную оценку правовой норме невозможно, если рассматривать норму в отрыве от реальных, полевых условий ее применения. В этом смысле третье измерение характеризует среди прочего действенность[79] правового регулирования, отражает пригодность конкретных юридических средств для достижения правомерных целей, в том числе конституционно значимых, описывает, к каким последствиям приводит реализация спорных правовых норм[80] и т. д.

Поскольку в обозначенной плоскости замеряется прежде всего эффективность нормативно-правового регулирования, то в нее включаются рассуждения, касающиеся состояния сущего и способности правовых норм оказывать результативное воздействие на общественные отношения. Поэтому можно утверждать, что суждения о сущем позволяют изучить взаимовлияние правопорядка и окружающей действительности во всех ее проявлениях. Как справедливо отмечает Н. В. Варламова, «любая система требований должного призвана конституировать и обеспечивать определенное состояние сущего, будучи, в свою очередь, содержательно зависимой от его природы»[81].

Конституционно-судебная практика знает бесчисленное множество примеров, когда результат проверки конституционности правовой нормы предрешался объективным положением вещей. Итак, какие факторы заставляют правотворческие органы «считаться» с действительностью? Как показывает конституционно-судебная практика, при расширении или ограничении возможности досрочного голосования на выборах должны учитываться такие факторы, как «внутренняя трудовая миграция, сезонные работы, периоды массовых дачных работ и отпусков»[82]. При установлении повышенных размеров административных штрафов за нарушение правил дорожного движения в отдельных местностях (в частности, городах федерального значения) – сложность и напряженность дорожно-транспортной обстановки[83]. При введении ограничительных мер, вызванных пандемией, – характер и условия распространения инфекции[84]; при этом отсутствие научных знаний об этиологии новоявленной инфекции позволяет правотворческим органам на первых порах проявлять больше усмотрения[85].

Конституционное значение могут иметь даже организационные условия. Пожалуй, наиболее хрестоматийным в этом плане является дело о смертной казни, по результатам рассмотрения которого в 1999 году Конституционный Суд России ввел запрет на применение данного вида наказания[86]. Как известно, на тот момент этот шаг был обоснован тем, что функционирование судов с участием присяжных заседателей налажено не во всех субъектах России[87].

Режим конституционности крайне чувствителен к изменению сущего[88]. С одной стороны, не зная о состоянии окружающей действительности, трудно судить, насколько эффективным, результативным и сбалансированным является спорное нормативно-правовое регулирование. С другой стороны, реальность такова, что сами явления и жизненные процессы могут обусловливать необходимость юридического нормирования. Действительно, те же конституционно значимые законодательные пробелы возникают лишь тогда, когда появляются общественные отношения, объективно нуждающиеся в правовом опосредовании[89]. В качестве примера можно привести постановления Конституционного Суда России от 23 июля 2018 года № 35-П[90] и от 12 января 2021 года № 1-П[91], в которых суд обязал законодателя предусмотреть «правовой механизм, позволяющий компенсировать заинтересованной стороне издержки, обусловленные инфляцией в период исполнения судебного решения». Очевидно, что если бы не существовало такого экономического феномена, как инфляция, то и не было бы конституционной потребности в самой индексации присужденных денежных сумм.

Теперь важно ответить на вопрос, почему применительно ко всем трем обозначенным измерениям конституционно-судебная аргументация выполняет именно познавательную функцию.

Аргументация выполняет познавательную функцию хотя бы потому, что в результате выстраивания соответствующих рассуждений и выявления соотношения между суждениями о состоянии этих трех измерений происходит продуцирование новых, ранее не существовавших в корпусе знаний представлений о действительности правопорядка. В самом деле, «важнейшая черта человеческого интеллекта состоит в способности получать одни знания из других посредством рассуждения»[92]. Поэтому позиция о том, что в рамках аргументативного анализа «исследуются взаимосвязи утверждений, а не те мысли, идеи и мотивы, которые за ними стоят»[93], не отрицает познавательного характера самой аргументации[94].

Эти оценки справедливы не только в отношении аргументационных конструкций, представленных на макроуровне, то есть там, где происходит обоснование непосредственно основного тезиса о конституционности проверяемого правового предписания путем сопоставления суждений о конституционно должном, нормативно наличествующем и сущем. Познавательный характер аргументации проявляется и на микроуровне. Все дело в том, что для обоснования основного тезиса требуется сформулировать самостоятельные тезисы относительно реальных характеристик трех обозначенных измерений (назовем их вспомогательными тезисами), которые в процессе обоснования основного тезиса приобретают статус рядовых посылок. И поскольку доводы, приводимые в обоснование вспомогательных тезисов, также предъявляются в вербальной (словесной) форме, анализ представленных рассуждений, в том числе осуществляемый судом в порядке самоконтроля, позволяет удостовериться в корректности аргументов, их относимости, весомости и достаточности. В свою очередь, это дает возможность отвергнуть ошибочные суждения и в процессе принятия конституционно-судебных решений опираться на проверенные знания, мысли и идеи, что также указывает на эпистемологическую природу аргументации.

Наконец, не нужно списывать со счетов процедурную сторону вопроса. Аргументация имеет особую познавательную ценность в силу того, что конституционный контроль принято осуществлять не только на основе принципа состязательности и равноправия сторон, а также с привлечением к рассмотрению дела широкого круга интересантов, экспертов и специалистов (что, собственно, позволяет выстроить аргументативный диалог[95]), но и на коллегиальной основе. Фактор коллегиальности значительно усиливает эпистемологические начала конституционного правосудия, поскольку, с одной стороны, заставляет судей обмениваться мнениями относительно содержания и характеристик всех трех обозначенных выше измерений и тем самым уточнять коллективный корпус знаний, а с другой – снижает риски подгонки обоснования и логики рассуждения под заранее определенный результат.

Таким образом, аргументация, безусловно, становится ценным и практически безальтернативным средством познания должного в его соотношении с сущим. «Не отвергай, не разобравшись, и не принимай, не разобравшись», – призывал судья Конституционного Суда России В. Г. Ярославцев[96], цитируя слова из древнего трактата «Гуань-Цзы» (мудрость почерпана из книги В. В. Малявина «Тайный канон Китая»).

1.1.4. Легитимирующая функция

В контексте конституционно-судебного контроля можно выделить два самостоятельных вектора легитимации: один вектор касается объекта контроля, то есть формы и содержания проверяемого акта, тогда как другой вектор – результатов самой конституционно-контрольной деятельности. При этом потребность в легитимации в обоих направлениях имеет единое основание, состоящее в желании оправдать общеобязательность правовых предписаний и их подкрепленность государственным принуждением.

В рамках первого вектора легитимирующую функцию аргументации во многом можно вывести за счет противопоставления нормативно-корректирующей функции, поскольку орган конституционно-судебного контроля, не усматривая признаков неконституционности, выступает тем самым за сохранение законодательного status quo. Однако это лишь внешняя сторона вопроса. Изнутри легитимирующая функция обусловлена, как представляется, имманентно присущим правопорядку притязанием на правильность[97], удовлетворить которое возможно также исключительно в аргументативной форме.

Потребность в конституционной легитимации нормативного правового акта присутствует перманентно, и даже состоявшаяся когда-то официальная констатация его конституционности вовсе не гарантирует неизменности соответствующих оценок. Как показывает практика, под влиянием различных факторов эти оценки могут меняться даже в диаметрально противоположную сторону. Это дает основание утверждать, что конституционно-судебные рассуждения выстраиваются по канонам немонотонной логики[98].

К слову, их немонотонная природа косвенно признается и самим Конституционным Судом России, который, например, не видел препятствий для принятия к рассмотрению запроса суда, разрешающего вопрос о пересмотре судебного акта по новым обстоятельствам в связи с установлением Европейским Судом нарушения положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, допущенного в отношении конкретного лица, по жалобе которого ранее Конституционным Судом России было принято отказное определение[99]. Кроме того, в лучших традициях немонотонной логики Конституционный Суд России дисквалифицировал законодательное решение, ранее легитимированное им в отказных определениях, приняв во внимание новые факторы (аргументы), которые в момент принятия Конституционным Судом России отказных определений[100] отсутствовали. Так, в частности, в рассуждения о конституционно должном были включены суждения Европейского Суда по правам человека о современных тенденциях «социализации заключенных и гуманизации условий отбывания уголовного наказания», обусловивших чрезмерность ограничения права на длительные свидания для лиц, осужденных к пожизненному лишению свободы, в течение первых десяти лет отбывания наказания[101].

Можно также вспомнить случай, когда Конституционный Суд России «созревал» до решения проблемы самостоятельно. Так, в 2006 году он не усмотрел конституционных дефектов в том, что квалификационные коллегии судей не обязаны мотивировать решения об отказе в рекомендации на должность судьи[102]. По мнению пострадавшего от этой нормы заявителя, такой подход приводил к иллюзорности права на судебную защиту в силу невозможности проверить принятое квалификационной коллегией судей решение по существу. Тем не менее спустя три года Конституционный Суд России изменил свои оценки и констатировал, что решения квалификационной коллегии судей все-таки должны отражать не только результаты голосования, но и причины, препятствующие замещению лицом должности судьи. Иное же, как отметил суд, «превращало бы конституционное право на судебную защиту в формальность, поскольку суд при рассмотрении соответствующей жалобы лишался бы возможности проверить обоснованность решения, оценить мотивы его принятия, без чего не могут быть обеспечены ни равенство перед законом и судом, ни самостоятельность судебной власти при осуществлении возложенной на нее функции правосудия»[103].

В пользу легитимирующей функции аргументации говорит также то, что конституционно-судебная процедура может быть инициирована не для дисквалификации нормативного правового акта, а, напротив, в целях подтверждения его конституционности. Субъекты, желающие удостовериться в действительности правовых предписаний, вправе воспользоваться механизмом, закрепленным в статье 85 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации». Практика знает примеры, когда Конституционный Суд России подтверждал по соответствующим запросам конституционность нормативных актов[104] и даже воскрешал уже ушедшие в небытие правовые нормы[105]. Кроме того, о выполнении аргументацией функции легитимации правовых предписаний свидетельствует процедура, позволяющая проверять конституционность правовых норм до их формальной позитивации. Речь идет о предварительном конституционном контроле, возможности по осуществлению которого в России были существенно расширены в 2020 году[106].

Теперь обратим внимание на вектор легитимации, сопряженный с «облагораживанием» самих конституционно-судебных решений. Как известно, стремление к легитимации присуще любому органу, которому предоставлена возможность властвовать, то есть навязывать свою волю подвластным под угрозой применения санкций. Не являются исключением и органы конституционного правосудия.

Почему конституционно-судебные веления нуждаются в легитимации посредством аргументации? Одна из причин состоит в том, что суды, в отличие от законодателя, не получают мандата доверия на выборах, дающего право принимать необоснованные (непопулярные и даже ошибочные) правотворческие решения под риском утраты электоральной поддержки[107]. Поэтому, не имея возможности получать одобрение избирателей, органы конституционного правосудия вынуждены поддерживать свой ограниченный запас легитимности путем объяснения своих решений. При этом если конституционно-судебные решения будут корректировать нормативно-правовое регулирование без должного конституционного обоснования, то это неминуемо будет воспринято как узурпация судом законодательной власти[108]. Соответственно, во избежание подобных обвинений суд должен постоянно демонстрировать, что он действует строго в пределах своих полномочий, то есть осуществляет конституционный контроль, а не ничем не ограниченное правотворчество.

Таким образом, в легитимационном контексте аргументы, приводимые в обоснование конституционно-судебного решения, призваны подтверждать, что правотворческие корректировки осуществляются лишь постольку, поскольку этого требует конституция. Одновременно с этим они должны иллюстрировать, что рассуждения суда относительно параметров нормативно-правового регулирования и их конституционной допустимости не являются следствием волюнтаризма, произвола и прихоти со стороны судей, а также их стремления навязать обществу собственные представления о должном и справедливом.

Кроме того, легитимирующая функция проявляется в том, что, соглашаясь с аргументами, выдвинутыми спорящими сторонами, либо опровергая их, орган конституционно-судебного контроля демонстрирует готовность к диалогу, показывает способность слышать стороны и учитывать их мнения[109]. Не секрет, что приведение мотивов, по которым суд не согласился с той или иной позицией, укрепляет авторитет суда и повышает доверие граждан к нему[110]. Утрата же легитимности, в том числе ввиду неготовности объяснять свои решения, чревата снижением его востребованности в обществе и, как следствие, способности оказывать весомое воздействие на правопорядок.

Наконец, поскольку аргументация должна складываться из совокупности взаимосвязанных и непротиворечивых суждений[111], конституционно-судебное решение обретает легитимность за счет того, что любой желающий, имея перед глазами конкретные тезисы и обосновывающие их доводы (посылки), получает возможность удостовериться в том, что суд не использовал никаких интеллектуальных уловок и ухищрений и не допустил ошибок в аргументации. При этом не будет лишним отметить, что особая потребность в легитимации продиктована окончательностью конституционно-судебных велений[112]. Аргументированность позиции суда, его стремление качественно обосновывать свои веления призваны компенсировать отсутствие у сторон процессуальной возможности обжаловать конституционно-судебные решения.

#### 1.2. Инвариантная цель конституционно-судебной аргументации

Итак, полученные выводы относительно выполняемых конституционно-судебной аргументацией функций позволяют приступить к обсуждению одного из ключевых вопросов, а именно того, какую же все-таки цель преследует конституционно-судебная аргументация.

Обрисовывая конечный результат прилагаемых аргументативных усилий, современная теория аргументации в целом исходит из того, что успешное аргументативное воздействие должно приводить к убеждению адресатов аргументации в истинности какого-либо утверждения и обеспечивать их согласие с ним. Данная цель считается общепринятой и разделяется в той или иной вариации не только представителями риторического подхода к аргументации[113], но и сторонниками целого ряда других направлений, включая прагма-диалектику[114], логико-когнитивную теорию аргументации[115] и т. д. Однако насколько подобная целевая установка применима к конституционно-судебной аргументации?

С одной стороны, наличие потребности в легитимации конституционно-судебных решений, безусловно, свидетельствует о стремлении органа конституционного правосудия добиться присоединения релевантной аудитории к обосновываемому тезису. В то же время, с другой стороны, эта цель не может достигаться любой ценой, особенно в ущерб должной (требуемой конституцией) нормативной коррекции действующего регулирования, обеспечиваемой за счет приведения конкретного набора аргументов (было бы, наверное, странно, если бы суд, адаптируя свои рассуждения под соответствующую аудиторию, отказывался приводить довод, указывающий на конкретный недостаток проверяемой нормы и обозначающий тем самым контуры необходимой коррекции либо, напротив, свидетельствующий о безупречности нормы, ввиду неубедительности этого довода для конкретного адресата аргументации). Соответственно, в случае конкуренции между нормативно-корректирующей и легитимирующей функциями конституционно-судебной аргументации цель убеждения неизбежно отходит на второй план, что лишает ее статуса инвариантной цели конституционно-судебной аргументации.

Действительно, тот факт, что ни один рациональный аргумент не способен изменить, скажем, мнение подавляющего большинства российских граждан относительно правомерности повышения возраста выхода на пенсию[116], не означает, что Конституционный Суд России должен отказаться от признания дискреционных полномочий федерального законодателя в сфере пенсионного обеспечения[117] и в стремлении выглядеть убедительным дисквалифицировать соответствующее законодательное решение. Иначе говоря, сама по себе неубеждаемость аудитории в конституционной корректности проверяемого решения не может служить основанием для отказа от обозначения истинных параметров конституционно должного. В связи с этим инвариантный характер приобретает познавательная цель конституционно-судебной аргументации.

При этом важно заметить, что подобное смещение акцентов в сторону эпистемологии не должно расцениваться как отрицание риторической составляющей конституционно-судебной аргументации, ибо желание и стремление суда обеспечить нормативную корректировку в убедительной манере выступает необходимым атрибутом цивилизованной коммуникации. Вместе с тем, учитывая важность полноценной реализации конституционно-контрольных задач, цель убеждения соответствующих адресатов должна преследоваться органом конституционного правосудия лишь постольку, поскольку это не приводит к снижению эффективности конституционно-судебных решений и не препятствует объективному и адекватному обозначению характеристик конституционно должного, нормативно наличествующего и сущего.

#### 1.3. Выводы

Как показывает проведенный анализ, содержание функций, которые выполняет аргументация, существенно варьируется в зависимости от характера обслуживаемой ею деятельности. Поэтому при обозначении функций конституционно-судебной аргументации крайне важно учитывать сущностные характеристики конституционного нормоконтроля. Синтез знаний о механизме осуществления конституционно-судебного контроля с теми возможностями, которые предоставляют аргументативные средства, и обозначение нормоконтрольных задач, которые можно выполнить исключительно путем обращения к аргументации, позволяют выделить нормативно-корректирующую, прогностическую, познавательную и легитимирующую функции конституционно-судебной аргументации.

При этом узловой функцией аргументации, во многом определяющей ее целевую направленность, выступает познавательная функция, поскольку конституционно-судебные веления, если они основаны на искаженных представлениях, могут иметь разрушительные последствия для правопорядка. Опирающиеся на ложные суждения решения снижают действенность правового регулирования, множат произвол и несправедливость, которым право призвано противостоять. Следовательно, аргументация должна в первую очередь позиционироваться в качестве средства борьбы с ошибочными представлениями о должном и сущем. В самом деле, невозможно вынести справедливое конституционно-судебное решение, если знания о его нормативных и фактических основаниях не приближены к истине на максимально близкое расстояние.

Таким образом, можно констатировать, что конституционно-судебная аргументация нацелена на формирование достоверных представлений о конституционно должном, нормативно наличествующем и сущем, опираясь на которые орган конституционно-судебного контроля получает возможность осуществить адекватную нормативную коррекцию действующего правового регулирования, отвечающую требованиям обоснованности и легитимности.

### § 2. Структура конституционно-судебной аргументации

Проверка конституционности нормативных предписаний, как правило, требует использования сложных аргументационных конструкций. Это обусловлено тем, что для нахождения искомого ответа на главный вопрос о том, соответствует ли конституции то или иное нормативное положение (главный тезис), необходимо сформулировать и обосновать ряд самостоятельных вспомогательных тезисов, касающихся как содержания подлежащих применению конституционных положений и нормативных характеристик спорного регулирования, так и сопутствующих им обстоятельств, прежде всего фактических условий их реализации (по выражению А. Н. Кокотова, «общесоциальн[ого] контекст[а] их действия»[118]). Естественно, что в такой системе координат эти вспомогательные тезисы приобретают статус посылок, используемых для получения итогового умозаключения относительно конституционности проверяемого нормативного положения. Поэтому полноценный анализ структуры конституционно-судебной аргументации с очевидностью требует ее деконструкции и моделирования на макро- и микроуровне[119].

Такой исследовательский подход оказывается эвристически перспективным для изучения механизма обоснования конституционно-судебных решений. Связано это с тем, что конституционно-судебная аргументация – в силу содержания и предназначения нормоконтрольной деятельности – разворачивается на нескольких автономных уровнях и охватывает не только измерения конституционно должного, нормативно наличествующего и сущего[120], но и ряд отдельных (промежуточных) аргументативных плоскостей. В частности, вполне самостоятельными аргументативными задачами становятся масштабирование предмета конституционно-судебной проверки, которое приводит к уточнению содержания главного тезиса аргументации, а также специальное обоснование конституционно-судебных предписаний, расходящихся с главным тезисом.

В данном параграфе предпринимается попытка установить, из каких структурных элементов складывается главный тезис конституционно-судебной аргументации, и выявить, какие факторы влияют на его содержание (раздел 1). Далее исследуется механизм порождения аргументов и определяется, какими соображениями следует руководствоваться органу конституционного правосудия при подборе аргументов и какие критерии релевантности аргументов наиболее пригодны для конституционного нормоконтроля (раздел 2). Затем рассматриваются особенности структуры аргументации на разных ее уровнях (конституционно должного и нормативно наличествующего) и демонстрируется процесс обоснования конституционно-судебных предписаний, расходящихся с главным тезисом аргументации (раздел 3).

#### 2.1. Определение предмета конституционно-судебной проверки (framing) и выдвижение главного тезиса аргументации

Подобно тому как театр начинается с вешалки, конституционное правосудие, впрочем, равно как и любое правосудие, начинается с правильно сформулированного и поставленного перед судом вопроса. При этом именно ответ на вопрос о том, соответствует ли конституции проверяемая норма, который дается органом конституционного правосудия, и образует главный тезис конституционно-судебной аргументации. В этом плане смысловые границы главного тезиса очерчиваются тем, какого рода предписания орган конституционного правосудия вправе адресовать правотворческим и правоприменительным органам[121]. В свою очередь, поскольку в рамках конституционно-судебного контроля решается вопрос о действительности правовых норм, предметом проверки становится нормативное утверждение, конституционная допустимость (корректность) которого должна быть определена в ходе дальнейших рассуждений.

Однако ограничивается ли главный тезис конституционно-судебной аргументации суждением о конституционности нормативного предписания или же он включает в себя также и другие элементы? Рассмотрим внимательнее структуру главного тезиса.

Осуществляя деконструкцию главного тезиса конституционно-судебной аргументации, нужно начать с содержания спорной нормы (первый элемент). Качественно сформулированный тезис всегда заключает в себе недвусмысленное указание на конкретные прескриптивные свойства проверяемого положения, что достигается за счет описания нормативного эффекта, возникающего в результате действия правовой нормы[122]. Если обратиться к практике Конституционного Суда России, то можно обнаружить, что он определяет предмет проверки прежде всего через обозначение характера рассматриваемого предписания.

Когда речь заходит об уполномочивающих и обязывающих нормах, для выражения их прескриптивных свойств используются среди прочего следующие характеристики. [Предметом рассмотрения являются нормативные положения] «в той части, в какой на [их] основании допуска[ю]тся…»[123]; «постольку, поскольку они позволяют…»[124]; «закрепляющие в качестве необходимого условия…»[125]; «наделяющи[е]… полномочием»[126] и т. д.

Если в структуру главного тезиса заключаются запрещающие нормы, то они могут проверяться: «в части, не допускающей…»[127]; «в той мере, в какой… служ[а]т основанием для отказа…»[128]; «постольку, поскольку ими установлен запрет…»[129]; «постольку, поскольку на их основании не предоставляются…»[130]; «как не освобождающие… от ответственности за…»[131] и т. д.

При необходимости главный тезис может содержать уточнение в части действия проверяемой нормы во времени[132], в пространстве[133] и по кругу лиц[134].

Как ни странно, в таком же русле происходит опредмечивание спора, связанного с наличием в правовом регулировании конституционно значимых пробелов. Как выясняется, чтобы утверждать о наличии пробела, необходимо прямо указать на отсутствие конкретного рода нормативных предписаний. Пробел имеется, в частности, когда действующий правопорядок «…не закрепляет конкретных мер по охране… не устанавливает субъектов, на которых судом может быть возложена обязанность по принятию таких мер… не определяет, за счет каких источников осуществляется финансирование этих мер»[135].

Принципиально иной способ обозначения предмета проверки требуется, когда правовая норма ставится под сомнение ввиду неопределенности ее содержания[136]. При таком сценарии, не указывая на конкретные прескриптивные свойства нормативного предписания, орган конституционного правосудия может ограничиться обозначением того, какие общественные отношения опосредуются спорными нормами: «[Н]а их основании решается вопрос о месте пребывания иностранного гражданина (лица без гражданства), по которому он обязан встать на миграционный учет…»[137] В самом же главном тезисе неконституционность правовой нормы будет увязана с тем, что ввиду неопределенности своих прескриптивных свойств она не позволяет однозначно решить тот или иной вопрос[138].

В то же время необходимо иметь в виду, что предмет проверки не всегда сводится[139] к одним лишь нормативным предписаниям (их конкретным свойствам) и может сопровождаться уточнением контекста их реализации. Возьмем, к примеру, дело о проверке конституционности статьи 46 Федерального закона «Об образовании в Российской Федерации», вторая часть которой связывает возможность занятия педагогической деятельностью с наличием у лица среднего профессионального или высшего образования[140]. Подобный образовательный ценз сам по себе не вызывает особых конституционных нареканий, поскольку призван исключить «замещени[е] должностей педагогов, воспитателей в образовательных организациях лицами, не имеющими профессиональной подготовки соответствующего уровня»[141]. Однако совершенно по-другому обстоят дела, когда речь заходит о дошкольном воспитателе, который был принят на работу задолго до вступления в силу спорного законоположения и на протяжении многих лет успешно осуществлял педагогическую деятельность без среднего профессионального или высшего образования[142].

Подобные сопутствующие применению спорной нормы обстоятельства образуют второй элемент главного тезиса конституционно-судебной аргументации. Обрисовывая типовую ситуацию, на фоне которой спорная норма воплощается в жизнь, они позволяют обозначить, в каком конкретном аспекте осуществляется проверка нормативного положения (соответствующим индикатором могут выступать такие словосочетания, как «притом что», «при условии, что», «в тех случаях, когда» и т. д.). С юридико-технической точки зрения это выглядит как проверка конституционности правовой нормы в редуцированном (усеченном) виде. Соответственно, если в обозначенном аспекте норма признается неконституционной, то в остальной части она продолжает действовать и сохраняет свое положение в структуре правопорядка[143].

В связи с этим можно обозначить закономерность, согласно которой чем больше уточняющих регулятивных условий перечисляется (указывается) в главном тезисе, тем у́же становится предмет конституционно-судебной проверки. Поэтому неудивительно, что вокруг формулировки предмета рассмотрения могут возникать разногласия. Нередки случаи, когда судьи выражают несогласие с чрезмерно узкой или слишком широкой формулировкой главного тезиса[144].

Теперь рассмотрим механизм масштабирования (конкретизации) главного тезиса посредством расширения либо сужения предмета проверки. Для этого уместно вспомнить дело, по которому было принято постановление Конституционного Суда России от 3 февраля 2022 года № 5-П[145]. В этом деле оценивалась конституционность нормы, предписывавшей вместо непосредственной передачи покупателю денежных средств, подлежащих реституции в связи с признанием договора купли-продажи квартиры недействительным, включать их в конкурсную массу. Реализация такого нормативного подхода приводила к тому, что покупатель, утратив единственное жилье и будучи вынужденным вставать в общую кредиторскую очередь, лишался реальных гарантий приобретения другого жилого помещения. Хотя обозначенная ситуация возникла по причине несостоятельности банка и заявитель оспаривал конституционность норм, которые регулируют особенности оспаривания сделок, совершенных именно банком, Конституционный Суд России поставил вопрос шире и охватил ситуации банкротства фактически любого контрагента. Обосновано это было тем, что «неопределенность в вопросе о конституционности оспариваемых положений» возникла вне связи с особым субъектным составом соответствующих правоотношений, «а потому не имеет принципиального значения, является ли должником банк»[146].

Следовательно, поскольку масштабирование главного тезиса конституционно-судебной аргументации осуществляется путем выражения конкретных нормативных свойств проверяемого предписания и обозначения контекста его реализации (описания типовой правоприменительной ситуации), сопровождаемых обоснованием, почему предмет проверки сформулирован именно таким образом, это масштабирование становится самостоятельной аргументативной задачей, предшествующей решению вопроса о конституционности проверяемой нормы. При этом необходимо учитывать, что объем аргументационных усилий в данной плоскости будет всегда варьироваться в зависимости от конкретных процессуальных требований и процедурных особенностей конституционного нормоконтроля. Так, например, если в рамках абстрактного нормоконтроля обозначение предмета конституционно-судебной проверки и контекста реализации нормы не требует специального обоснования, то конкретный нормоконтроль, напротив, немыслим без демонстрации того, что спорное правовое предписание воплотилось или может быть воплощено в жизнь в обозначенном нормативном аспекте.

Наконец, третьим (эталонным) элементом главного тезиса конституционно-судебной аргументации выступают сами конституционные положения, на соответствие которым проверяются спорные нормы. Обычно в главном тезисе они представляются имплицитно (в виде суждения о конституционности либо неконституционности проверяемого нормативного предписания), в лучшем случае – с указанием реквизитов статей, в которых содержатся конституционные положения. Хотя вполне мыслимы ситуации, когда они будут обозначаться более развернуто.

Таким образом, главный тезис конституционно-судебной аргументации представляет собой нормативное утверждение, содержащее указание на обстоятельства, при которых спорная правовая норма реализуется, и сопровождаемое положительным либо отрицательным суждением о ее конституционности. При этом основное аргументативное значение главного тезиса состоит в том, что именно его содержание задает круг относимых аргументов[147].

Рассматривая механизм формулирования главного тезиса конституционно-судебной аргументации, было бы полезно обратиться к иностранному опыту. Анализ решений зарубежных органов конституционного контроля позволяет обнаружить заметные стилистические особенности. Так, если в постановлении Конституционного Суда России главный тезис содержится в резолютивной части[148] (из анализа вводной и описательной частей постановления можно уяснить только предмет проверки), то в решениях Верховного суда США и ряда других органов конституционного правосудия, включая Федеральный конституционный суд Германии[149], главный тезис в виде вывода о конституционности проверяемой нормы принято выносить в начало судебного акта, в его описательную часть.

В качестве типичного примера можно привести недавнее решение Верховного суда США по делу United States v. Vaello-Madero[150]. В этом деле проверялась конституционность принятого Конгрессом США законодательного акта, который распространяет действие Программы дополнительного социального дохода (англ.: Supplemental Security Income) только на американские штаты и исключает получение соответствующих выплат жителями американских территорий, включая Пуэрто-Рико. В первом же абзаце решения, подготовленного судьей Б. Кавано, зафиксированы:

– применимые конституционные положения (the equal-protection component of the Fifth Amendment’s Due Process Clause);

– разрешаемый юридический вопрос (нарушил ли Конгресс США названное конституционное положение, когда не распространил действие указанной программы на американские территории);

– ответ на него («в свете текста Конституции, многолетней исторической практики и прецедентов этого Суда ответ – нет»).

Примечательно, что Верховный суд США сразу же задает критерии конституционности (определяет конституционные положения, на соответствие которым проверяются спорные нормы) и обозначает само правило, которое предстоит проверить. В этой схеме легко проследить, что главный тезис конституционно-судебной аргументации выстраивается по модели under-does-when или under-when-does, где under выражает конституционные стандарты, а does и when – содержание спорной правовой нормы и сопутствующие ее применению обстоятельства[151].

В целом нетрудно заметить, что в США довольно развита культура выдвижения главного тезиса конституционно-судебной аргументации[152]. Важный вклад в это внес Верховный суд США, когда уточнил в 1981 году свои правила производства и обязал лиц, подающих обращения в высшую судебную инстанцию, на первой же странице своего процессуального документа обозначать поставленный перед судом вопрос[153]. При этом такое требование не только помогло практикующим юристам выработать навыки формулирования юридической проблемы, но и создало предпосылки для качественной интервенции в процесс заинтересованных лиц. Дело в том, что, согласно сложившейся практике, при принятии обращения к рассмотрению и истребовании дела (англ.: writ of certiorari) Верховный суд США заблаговременно публикует рассматриваемый вопрос, чтобы создать предпосылки для подачи релевантных и потому содержательно насыщенных заключений[154].

В связи с этим уместно также обратиться к немецкому опыту. Руководствуясь параграфом 27a Закона о Федеральном конституционном суде Германии, «суд может предоставить третьим лицам-экспертам возможность представить заявления»[155]. Пользуясь этим полномочием, немецкий орган конституционного правосудия обычно формулирует и адресует неопределенному кругу лиц вопросы, на которые желает получить ответы. Анализ вопросов, возникающих у суда в связи с разрешением конкретных дел, показывает, что ответы на них должны способствовать определению вспомогательных тезисов и проверке их корректности в ходе судебного разбирательства. Среди прочего они призваны прояснить, какой эффект производит спорная норма и какое оправдание (порицание) ей можно найти в Основном законе[156].

С учетом сказанного было бы разумно, если бы Конституционный Суд России при принятии обращения к рассмотрению предварительно формулировал вопрос, на который ему предстоит дать ответ, и доводил до участников процесса содержание этого вопроса. Представляется, что это позволило бы значительно усилить релевантность аргументации, приводимой сторонами и заинтересованными лицами в ходе судебного разбирательства. При этом ничто не препятствует суду по результатам слушания дела или исследования материалов дела (если дело разрешается без проведения слушания) скорректировать вопрос, обозначив конкретные аспекты. Как показывает сопоставление предварительных формулировок вопросов, изложенных на сайте Верховного суда США, и вопросов, нашедших отражение в судебном решении, последние подвергаются редакционным изменениям.

Ценность такого подхода трудно переоценить. Когда субъекты аргументации имеют четкое представление о том, на какой конкретно вопрос суду предстоит дать ответ, они вынуждены сосредоточивать свои аргументативные усилия на существе спора[157], не питая иллюзий по поводу намерений органа конституционного правосудия. Очевидна польза и для самого суда, ибо наличие четко сформулированного вопроса позволяет наметить предметный план исследования обнаружившейся правовой проблемы и найти наиболее приемлемые способы ее устранения. В самом деле, приступать к выстраиванию необходимой аргументации, а также к проверке ее рациональности и корректности можно лишь определившись с нормоконтрольной задачей, требующей своего решения.

#### 2.2. Релевантность аргументов в конституционном правосудии

Понятие релевантности является ключевым для выявления, описания и анализа структуры аргументации. Обозначая характер связи между тезисом и посылками, она позволяет определять круг аргументов, которые своим содержанием содействуют формулированию, уточнению и усилению (ослаблению) тезиса. В этом смысле свойство релевантности становится стержневым в механизме порождения аргументов, поскольку позволяет отсекать не относящиеся к спору суждения и учитывать только заслуживающие внимания соображения. Это повышает эффективность аргументационных усилий, в том числе за счет минимизации временны́х издержек[158]. Поэтому вполне закономерно, что в теории аргументации значительное внимание уделяется нерелевантным аргументам, методике их выявления и исключения из аргументативного диалога[159].

Однако что именно придает аргументу свойство релевантности? Если быть точнее, какие критерии позволяют судить об относимости тех или иных утверждений к разворачивающейся дискуссии о конституционности нормативных положений? Как известно, содержание свойства релевантности варьируется в зависимости от того, в какой аргументационной парадигме представлено рассуждение[160]. Так, например, в риторической модели аргументации основным критерием релевантности аргумента выступает его убедительность для соответствующей аудитории, повышение степени ее готовности принять обосновываемый тезис[161].

Вместе с тем такой подход едва ли пригоден для выстраивания рассуждений о конституционно должном, ибо его использование может препятствовать полноценной реализации целей конституционного нормоконтроля. Поскольку конституционно-судебная аргументация призвана содействовать адекватной и более последовательной реализации конституционных положений за счет объяснения того, какой вариант поведения является конституционно допустимым и почему, то ключевым источником, откуда, собственно, черпаются аргументы, становятся сами конституционные положения. Соответственно, нежелание приводить аргументы, которые напрашиваются и недвусмысленно вытекают из содержания самой конституции, но по тем или иным причинам могут показаться неубедительными для адресата аргументации, равносильно игнорированию применимых конституционных положений, что чревато неправильным разрешением дела[162].

Проиллюстрируем данный тезис – тезис о нормативной предопределенности аргументативных усилий в конституционно-судебном процессе – на примере дела о сборе подписей[163]. Соответствует ли Конституции России законоположение, не допускающее участие органов местного самоуправления и их должностных лиц в упомянутой электоральной процедуре? Пусть сопутствующим обстоятельством, задающим контекст конституционно-судебного спора, будет выступать то, что сбором подписей занимается находящийся в отпуске глава муниципального образования, который желает принять участие в предстоящих муниципальных выборах в качестве кандидата.

Нормативный эффект спорного правового предписания очевиден: предотвращается использование лицами, наделенными властными полномочиями, своего служебного положения; тем самым обеспечивается равенство возможностей кандидатов, без чего невозможна реализация конституционного принципа свободных выборов. Неслучайно Конституционный Суд России напоминает, что «у органов публичной власти сосредоточены административно-финансовые, информационные и иные ресурсы»[164], а потому их использование в интересах одного из кандидатов будет неизбежно дискредитировать выборы.

В то же время спорный запрет с очевидностью ограничивает право гражданина быть избранным, поскольку, не собрав необходимые подписи, невозможно реализовать пассивное избирательное право (конституционное право гражданина). Более того, личный сбор подписей лицом, занимающим публичную должность, конституционно желателен, ибо укрепляет «демократически[е] начал[а] организации публичной власти и повыш[ает] ответственност[ь] выборного должностного лица перед населением»[165] (конституционный принцип демократического государства).

В свете приведенных соображений, основанных на конституционных положениях и очерчивающих коридор правотворческих возможностей, допустимым может выступать такой вариант регулирования, который предполагает, что лицо, занимающее муниципальную должность, может лично собирать подписи при условии, что оно не использует свое служебное положение (в частности, когда находится в отпуске)[166].

Произведенная реконструкция показывает, что аргументы в конституционном правосудии выдвигаются в пользу либо против того или иного варианта поведения в заданной типовой ситуации, с тем чтобы продемонстрировать, насколько этот вариант поведения соотносится со всей совокупностью конституционных положений.

Тезис об обусловленности свойства релевантности аргументов содержанием применимых конституционных положений можно дополнительно подтвердить посредством анализа структуры такой разновидности сложной аргументации, как множественная аргументация[167], которая нередко встречается в конституционном правосудии. Как известно, спорное нормативное положение может быть признано неконституционным по нескольким основаниям. Тем не менее даже если для дисквалификации правовой нормы достаточно одного аргумента, то это вовсе не повод отказываться от приведения других релевантных аргументов. Все дело в том, что каждый аргумент, если он так или иначе расширяет корпус знаний о содержании конституционно должного и состоянии нормативно наличествующего, вносит вклад в результативность нормоконтроля, создавая предпосылки для обнаружения самостоятельного конституционного дефекта в проверяемой норме.

Для наглядности рассмотрим дело о проверке конституционности нормы, которая позволяла признавать совокупность одиночных пикетов, проводимых в течение нескольких дней при ежедневном участии не более одного лица, единым коллективным публичным мероприятием, требующим подачи уведомления, чем допускала привлечение лица к административной ответственности за невыполнение данного требования[168]. Предпосылкой для признания спорного законоположения неконституционным стало то, что пикетирование в силу ежедневного проведения никак не становится групповым, а потому не возникает объективной необходимости принимать меры по обеспечению общественной безопасности, что свидетельствует об избыточности требования о подаче уведомления и несоразмерности ограничения конституционного права на свободу мирных собраний.

Однако Конституционный Суд России не ограничился обнаруженным несоответствием и привел еще одно самодостаточное основание для дисквалификации нормы. Как отмечено в постановлении, оспариваемое законоположение «еще и потому противоречит Конституции Российской Федерации, что… не учитывает отсутствие у граждан надлежащей юридической возможности выполнить соответствующую обязанность»[169]. Такой вывод был сделан ввиду того, что действующее регулирование «не предусматривает правил подачи уведомления о проведении публичного мероприятия, состоящего из актов одиночного пикетирования, рассчитанных на поочередное участие в них в течение нескольких дней не более одного лица»[170].

Как нетрудно заметить, каждая аргументационная линия обозначает универсальные проявления неконституционности, присущие не только спорной норме, но которые могут обнаружиться в принципе в любом нормативном предписании. Поэтому интересы конституционной законности будут соблюдены только в случае, когда будут выявлены и обозначены все имеющиеся противоречия между проверяемой нормой и конституционными требованиями[171], с тем чтобы обеспечить максимальное раскрытие регулятивного потенциала конституционных положений. Это в очередной раз подтверждает, что аргументы в конституционном правосудии подбираются не столько по критерию их убеждающей силы, сколько на основе их познавательного, нормативно-корректирующего и прогностического (нормативно-ориентирующего) потенциала.

В этом смысле для конституционного правосудия более пригодным оказывается диалектический подход к аргументации, который исходит из того, что аргумент приобретает релевантность постольку, поскольку он способствует достижению «цели дискуссии»[172]. В теории аргументации такой критерий иногда именуют материальной релевантностью[173]. Действительно, если цель конституционного нормоконтроля состоит в обеспечении верховенства конституции, наиболее полном раскрытии ее регулятивного потенциала посредством обнаружения и устранения неконституционных нормативных предписаний, то релевантным аргумент становится постольку, поскольку он усиливает конституционную нормативность, способствуя выявлению и уточнению границ конституционно должного, разрешенного и запрещенного с их последующей проекцией на проверяемое нормативное положение.

К этому стоит добавить, что свойство релевантности аргумента в конституционном правосудии дополнительно актуализируется в связи с выполнением конституционно-судебной аргументацией нормативно-ориентирующей функции. Очевидно, что орган конституционного правосудия должен заботиться не только о текущем состоянии правопорядка, но и, действуя на опережение, думать о перспективах и не забывать о правотворческой активности, которая будет проявлена в будущем.

Продемонстрируем этот тезис на примере резонансного дела об ужесточении законодательства о публичных мероприятиях[174]. Выступая с особым мнением по нему, судья Конституционного Суда России Ю. М. Данилов настаивал на полной дисквалификации оспоренного закона ввиду грубых процедурных нарушений, допущенных Государственной Думой при его принятии, отмечая, что признание закона неконституционным «по порядку принятия избавило бы суд от необходимости исследовать его содержательную часть»[175]. Разумеется, такой подход обеспечивает необходимую нормативную коррекцию и позволяет устранить из действующего правового регулирования неконституционные нормы. Однако дисквалификация закона лишь по формальному основанию при наличии в нем явных содержательных дефектов не способствует должной реализации нормативно-ориентирующей функции аргументации. Понятно, что при желании правотворческий орган может с соблюдением установленной процедуры принять тот же нормативный акт. И в отсутствие доводов, демонстрирующих несоответствие спорных нормативных положений конституционным требованиям, конституционно дефектные нормы могут вновь прописаться в правопорядке. Поэтому, конечно, предпочтительнее, чтобы обнаруженные содержательные расхождения были четко обозначены – даже притом, что спорный закон подлежит полной дисквалификации по процедурным основаниям.

Необходимо добавить, что рассуждения о конституционно должном в его соотнесенности с нормативно наличествующим имеют не менее важное ориентирующее значение для правоприменительных органов. В связи с этим уместно привести пример из судебной практики. Фабула такова: орган социальной защиты отказал гражданину в назначении социального пособия на том основании, что им не было выполнено одно из условий, закрепленных в законе субъекта Российской Федерации. Не согласившись с таким решением, гражданин подал исковое заявление, в котором требовал обязать орган социальной защиты выплатить ему социальное пособие. Параллельно с этим гражданином было инициировано административное дело о признании положения закона, на основании которого ему было отказано в назначении пособия, недействующим ввиду противоречия федеральному закону.

Районный суд отказал в удовлетворении исковых требований[176]. После подачи апелляционной жалобы и до ее рассмотрения судом апелляционной инстанции областным судом в порядке административного судопроизводства было принято решение о признании законоположения, которым был мотивирован отказ в назначении социального пособия, противоречащим акту большей юридической силы[177]. Должен ли суд апелляционной инстанции удовлетворить апелляционную жалобу, притом что законоположение, которое послужило основанием для отказа в назначении социального пособия, признано недействующим только на будущее время?

Конституционный Суд России в постановлении от 6 июля 2018 года № 29-П[178] и постановлении от 11 января 2019 года № 2-П[179] указал, что лицо, в связи с административным иском которого соответствующий нормативный правовой акт признан недействующим, должно иметь возможность «извлечь благоприятные последствия из судебного решения, которым удовлетворено его административное исковое заявление», и восстановить свои права «вне зависимости от того, с какого момента данный нормативный правовой акт признан недействующим»[180].

Тем не менее, строго говоря, приведенное конституционно-судебное предписание не применимо к рассматриваемому делу, поскольку названные постановления Конституционного Суда России касались пересмотра судебного акта по новым обстоятельствам и не затрагивали правовых оснований для отмены судебного акта в апелляционном порядке. Однако, зная о доводах, которые подвигли Конституционный Суд обеспечить ретроспективное действие судебного решения о признании нормативного правового акта недействующим в отношении лица, добившегося дисквалификации незаконного нормативного положения, суд апелляционной инстанции, безусловно, должен удовлетворить апелляционную жалобу[181]. На это, в частности, указывают следующие рассуждения Конституционного Суда России: «В случае, когда нарушение прав лица применением нормативного правового акта в гражданском деле уже имело место, невозможность для него извлечь благоприятные правовые последствия из судебного решения, которым удовлетворено его административное исковое заявление, но этот акт признан недействующим на будущее время, обесценивала бы само право на обращение в суд с административным иском, лишала бы стимулов к защите своих прав всеми не запрещенными законом способами (статья 45, часть 2, Конституции Российской Федерации), подрывала бы доверие к судебной системе и правосудию в целом, а также ставила бы такое лицо в неравное положение по сравнению с теми, кто будет испытывать на себе положительное воздействие указанного решения в дальнейшем, не приложив собственных усилий к устранению из правового поля незаконного нормативного правового акта»[182].

Приведенный пример подтверждает точность наблюдения Ф. Шауэра, заметившего, что аргументы, свидетельствующие о допустимости той или иной модели поведения, оказываются – с точки зрения прескриптивного потенциала – значительно богаче самого нормативного предписания, которое они оправдывают или осуждают[183], а потому при отсутствии веских контрдоводов эти аргументы могут быть с успехом экстраполированы на смежные ситуации. Видимо, именно это свойство аргументов, пригодных для обоснования нормативных решений, и делает возможной реализацию нормативно-ориентирующей функции конституционно-судебной аргументации.

Теперь, зная о критериях релевантности аргумента в конституционном правосудии, которые выступают связующей нитью между посылками и тезисами, можно переходить к изучению структуры аргументации в отдельных аргументационных плоскостях. С учетом содержания нормоконтрольной деятельности следует выделить три уровня рассуждений, выстраиваемых относительно конституционности нормативных предписаний: 1) прескриптивный, где обозначаются конституционные эталоны правового нормирования; 2) дескриптивный, где осуществляется точная диагностика прескриптивных свойств проверяемых нормативных предписаний; 3) оценочный, где происходит непосредственное сопоставление конституционных положений с проверяемыми нормами.

#### 2.3. Микроструктура конституционно-судебной аргументации

Как давно было замечено в научной литературе, конституционным нормам – в особенности принципам – присуща слабая нормативность[184]. В массе своей они не содержат конкретных моделей поведения и уж тем более не указывают на обстоятельства, при наличии которых эти модели должны воплощаться в жизнь. Эта особенность конституционных принципов была ярко проиллюстрирована О. У. Холмсом-младшим в его ставшем крылатым выражении о том, что «общие положения не решают конкретных дел»[185] (англ.: general propositions do not decide concrete cases).

Причины слабой нормативности конституционных положений двояки. С одной стороны, это закономерное следствие сложности формулирования конституционных предписаний. Людям, готовящим текст конституции, трудно прийти к согласию по конкретным вещам, но, как правило, присутствует единодушие по более общим, абстрактным вопросам (в духе «За все хорошее против всего плохого»). Например, характеризуя конституционные положения в качестве «недотеоретизированных соглашений» (англ.: incompletely theorized agreements), оставляющих пространство для правотворческого маневра, К. Санстейн отмечает, что люди признают недопустимость убийства, но имеют разные взгляды относительно допустимости абортов; все выступают за расовое равенство, но не разделяют единого мнения по поводу позитивных мер по выравниванию неравенства (англ.: affirmative action)[186]. Как нетрудно заметить, расхождения возникают, как только намечается конфликт охраняемых ценностей. Соответственно, конституционно-судебная аргументация должна способствовать согласованию содержательно напряженных конституционных положений путем отстаивания мнения о содержании заложенного в них смысла, их применимости и о том, как они соотносятся между собой. В этом плане аргументы призваны «наполнять» предельно абстрактные нормативные утверждения конкретным юридическим содержанием[187].

С другой стороны, поскольку конституционные положения обозначают пространство должного в самом общем виде, они охватывают максимально широкий круг отношений. Плюсы такого подхода очевидны: конституционные нормы долговечны[188], отличаются гибкостью и могут быть адаптированы без утраты своего ценностного содержания под изменяющиеся жизненные реалии. Отвлеченный характер конституционных положений также позволяет добиваться оперативных изменений в действующем регулировании и реализовывать тем самым принцип отменяемости правовых предписаний (с разумностью отбрасывать старые правила и отдавать предпочтение более приемлемым с конституционной точки зрения вариантам регулирования в свете новых обстоятельств). Все эти особенности, присущие конституционным положениям, оказывают существенное влияние на структуру аргументации. Поэтому рассмотрим процесс формулирования вспомогательных тезисов, которые, в свою очередь, используются в качестве посылок для обоснования главного тезиса конституционно-судебной аргументации.

2.3.1. Обоснование применимости конституционных положений

Прежде чем апеллировать к конституционным положениям, разумеется, необходимо продемонстрировать, что они применимы к рассматриваемой нормативно-фактической ситуации. Между тем их применимость может быть не совсем очевидной ввиду особой юридической техники, с помощью которой конструируются конституционные нормы (использование абстрактных понятий, емких и лапидарных формулировок, отсутствие детализации и т. д.). Поэтому аргументативные усилия призваны компенсировать структурный недостаток конституционных положений, выражающийся в отсутствии гипотезы и развернутых диспозиций.

Изыскивая конституционные положения, которые небезразличны для проверяемой нормы и опосредуемой ею типовой ситуации, нужно объяснить, почему спорная норма так или иначе перекликается с конституционными положениями. При этом отношения между конституционной нормой и спорным предписанием могут носить либо позитивный, либо негативный характер. О наличии позитивных связующих линий между ними, как правило, свидетельствуют такие слова-индикаторы, как «согласуется», «корреспондирует», «вытекает», следует», тогда как негативная связь, напротив, демонстрируется путем противопоставления, то есть обозначения содержательных несоответствий, расхождений, противоречий. Здесь аргументативные усилия сосредоточиваются на обосновании тезиса о том, что спорное нормативное предписание не просто не способствует, а, напротив, препятствует адекватной реализации конституционного положения.

Разумеется, обозначенные связи могут различаться по степени очевидности. Если наличие соответствующих связей обосновать не удается, то конституционные положения должны считаться индифферентными для рассматриваемого вопроса. Соответственно, можно выделить закономерность, согласно которой чем менее очевидна связь между нормативным эффектом, производимым спорными предписаниями, и релевантным конституционным положением, тем больше аргументативных усилий требуется приложить для обоснования его применимости, что непосредственно сказывается на структуре аргументации (происходит ее усложнение в части формулирования посылки, отражающей конституционные стандарты правового нормирования). Это можно отчетливо проследить на примере придания праву на неприкосновенность частной жизни (англ.: right to privacy) статуса конституционного в американском правопорядке[189]. Сначала право свободно приобретать средства контрацепции было признано только за женатыми парами[190] и только спустя семь лет – за отдельными индивидами[191]. При этом показательно, что распространение гарантии неприкосновенности частной жизни на холостых мужчин и незамужних женщин в части возможности свободного приобретения средств контрацепции осуществлялось не через непосредственную отсылку к соответствующему материальному конституционному праву, а через положение о равной защите (принцип равенства)[192]. Иными словами, если бы право на приобретение средств контрацепции не было признано за женатыми парами, то холостые мужчины и незамужние женщины не имели бы возможности апеллировать к конституционному принципу равенства.

Или, например, действие Четвертой поправки к Конституции США, гарантирующей защиту «личности, жилища, бумаг и имущества от необоснованных обысков и арестов» и допускающей их осуществление только с разрешения суда, с 1928 года до 1967 года не распространялось на ситуации, когда правоохранительные органы фиксировали телефонные переговоры с помощью прослушивающих устройств, поскольку удаленный доступ к беседам и их запись в строгом смысле не являются обыском и не предполагают физического вторжения в обозначенные сферы жизни[193]. Однако в 1967 году Верховный суд США изменил свою позицию. Это стало возможным благодаря включению в рассуждения о конституционно должном посылки, согласно которой названная конституционная поправка призвана «защищать людей, а не места» и обеспечивать «разумные ожидания приватности»[194]. Благодаря этой же посылке в 2012 году Верховный суд США постановил, что негласная установка GPS-трекера на автомобиль подозреваемого с целью отслеживания его перемещений представляет собой обыск по смыслу Четвертой поправки, а потому также возможна только с разрешения суда[195]. Следовательно, с точки зрения структуры применимость конституционных положений обеспечивается за счет включения в рассуждения о конституционно должном утверждений, объясняющих необходимость распространения конституционных положений на конкретные нормативно-фактические ситуации.

Отечественная практика конституционного правосудия также богата на споры, которые возникают в связи с определением применимости конституционных положений. Встречаются даже примеры, когда Конституционный Суд России одним решением сужал гипотезу сразу четырех конституционных положений:

– принципа единого и равного гражданства независимо от оснований его приобретения и принципа недопустимости лишения лица гражданства, закрепленных в статье 6 (части 1 и 3) Конституции России, – из под их действия выведены случаи отмены «решения о приеме лица в российское гражданство, когда после его вынесения выявлен факт невыполнения этим лицом установленных законом условий приобретения гражданства»[196] (включая сообщение заведомо ложных сведений при подаче заявления), притом что к сообщению заведомо ложных сведений законодательно приравнено совершение преступлений террористической и экстремистской направленности – без необходимости установления наличия умысла, возникшего до момента подачи заявления о приеме в гражданство;

– части 1 статьи 54 Конституции России, согласно которой «закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет»;

– части 2 статьи 54 Конституции России, согласно которой «никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением».

Сужение действия приведенных конституционных положений стало возможным за счет обоснования тезиса о том, что отмена решения о приеме лица в гражданство России представляет собой не меру ответственности, а конституционно-восстановительную меру[197].

Говоря о применимости конституционных положений, будет уместно привести постановление Конституционного Суда России от 6 декабря 2018 года № 44-П[198]. В этом решении суд подтвердил, что полномочие Совета Федерации по утверждению изменения границ между субъектами России не распространяется на ситуации их установления[199]. Как видно, возобладало буквальное толкование конституционного положения, хотя в принципе мыслима аргументативная линия о подразумеваемом участии Совета Федерации в указанной процедуре.

В конституционно-судебной практике могут также возникать споры по поводу применимости конституционных положений на отдельных территориях. Так, например, в 2004 году перед Верховным судом США был поставлен вопрос о действии института habeas corpus, предусмотренного параграфом 9 статьи 1 Конституции США, за пределами государства. Жаловались иностранные граждане, заключенные под стражу американскими военными и чьи заявления о проверке законности такого заключения в процедуре habeas corpus игнорировались американскими судами со ссылкой на то, что военная база формально располагается вне территории США. Не соглашаясь с нижестоящими судами, Верховный суд США указал, что юридическое значение должен иметь фактический контроль над территорией, а не формальное ее включение в состав США. Поэтому при условии, что американские военные сохраняют полный контроль над военной базой, расположенной на арендованной территории иностранного государства, иностранные граждане вправе обращаться к соответствующей процедуре[200]. Хотя в приведенном деле такой вывод был сделан с опорой на прецедентную практику, спустя четыре года Верховный суд США все-таки расширил пространственные границы конституционного регулирования и признал за иностранцами, удерживаемыми американскими властями на подконтрольной территории за пределами США, конституционную привилегию habeas corpus[201].

Наконец, обоснование применимости конституционных положений может осуществляться в разрезе темпоральных оснований. Ярчайший пример – Определение Конституционного Суда России от 24 июня 2021 года № 1139-О, в котором оценивалась конституционность законоположения, приостановившего индексацию пенсий работающих пенсионеров. В связи с принятием в 2020 году конституционных поправок, гарантирующих среди прочего ежегодную индексацию пенсий (часть 6 статьи 75 Конституции России), гражданин посчитал, что Федеральный закон «О страховых пенсиях» должен быть приведен в соответствие с конституционными предписаниями. Конституционный Суд России указал, что реализация приведенной конституционной новеллы требует тщательного бюджетного планирования и учета «социально-экономических условий и финансовых возможностей государства на среднесрочный и долгосрочный период», что невозможно без «разумного переходного периода для проведения расчетов, аналитической оценки и подготовки соответствующих законодательных решений»[202]. Иными словами, был обоснован тезис о том, что конституционное предписание о ежегодной индексации пенсий начнет действовать спустя некоторое время. Примечательно, что, мотивируя свое решение снять жалобу гражданина с дальнейшего рассмотрения, Конституционный Суд России дополнительно указал, что все судебные акты, принятые по делу заявителя, состоялись до вступления в силу конституционных поправок[203].

После того как характер связей между конституционным положением и проверяемой нормой установлен, как правило, появляется некоторая определенность относительно юридической судьбы оспоренной нормы. Однако если критериев конституционности, содержащихся в применимой конституционной норме, недостаточно, то аргументационные усилия переключаются на выведение конкретных нормативных предписаний из конституционных положений. В связи с этим рассмотрим следующий возможный элемент в структуре аргументации, выстраиваемой на уровне конституционно должного.

2.3.2. Выведение конкретных нормативных предписаний из конституционных положений

Для решения вопроса о конституционности проверяемой нормы может быть достаточно обращения к имеющемуся конституционному положению. Как показывает практика, в один шаг разрешаются споры на основе конституционных норм, содержащих правила, из которых недопустимо делать исключения. К их числу можно отнести, например, конституционную гарантию о недопустимости задержания лица на срок более 48 часов без судебного решения[204] или конституционное положение об обязательности опубликования нормативных правовых актов, затрагивающих права и свободы человека и гражданина[205].

Однако подавляющее большинство конституционных положений не содержат развернутых критериев оценки правотворческих решений. Поэтому для целей конституционного нормоконтроля эти критерии должны быть выведены из конституционных норм. Характеризуя их в качестве производных норм, немецкий правовед Р. Алекси отмечает, что они действительны, «когда возможно представить корректное конституционное обоснование для их непосредственного выведения из имеющейся конституционной нормы»[206].

Хрестоматийным примером производной нормы конституционного значения, которую Конституционный Суд России активно применяет в своей практике, выступает требование правовой определенности. Конституционный Суд России последовательно исходит из того, что конституционный принцип равенства всех перед законом и судом, закрепленный в части 1 статьи 19 Конституции России, может быть реализован «лишь при условии единообразного понимания и толкования нормы всеми правоприменителями», а потому из названного принципа с необходимостью вытекает «общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы»[207].

Теперь попытаемся понять, каков механизм продуцирования производных норм конституционного значения. Анализ подобных норм позволяет заключить, что выводное знание о конституционно должном опирается на следующую формулу: в отсутствие выводимого нормативного утверждения невозможно полноценно реализовать отправное (первичное) конституционное положение. Соответственно, чем больше фактических ситуаций пропускаются через призму конституционных положений, тем более определенным становится их нормативное содержание. При этом, несмотря на производность, эти нормативные утверждения имеют статус конституционных, ибо носят императивный для законодателя характер.

Таким образом, аргументы используются в качестве своеобразных нормативно-строительных материалов, с помощью которых конструируется конституционно-правовое пространство и продуцируются релевантные нормативные смыслы. В этом плане рассуждения, выстраиваемые в пространстве конституционно должного, способствуют выведению из абстрактных конституционных положений конкретных предписаний. Неслучайно, по наблюдениям исследователей, любая норма может быть представлена в виде частного случая (конкретизации) более общего правила[208].

Действительно, то же правило, согласно которому «до судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов», конкретизирует конституционное право на свободу и личную неприкосновенность. Или, скажем, требование о необходимости официального опубликования нормативных актов содействует реализации принципа правовой определенности и поддержания доверия к закону и действиям государства. Однако важно понимать, что не любая конкретизация конституционного положения способствует его должной реализации. Представим, что в нашей Конституции изначально отсутствует положение о сроках задержания лица без судебного решения (часть 2 статьи 22 Конституции России). Тогда, например, очевидно, что увеличение срока административного задержания, скажем, до месяца, являясь, безусловно, конкретизацией более общей конституционной нормы, будет представлять угрозу праву на свободу и личную неприкосновенность. Поэтому при конструировании производных норм конституционного значения должно быть обеспечено прежде всего их сущностное соответствие конституционным нормам.

Как известно, поиск конституционно допустимого варианта регулирования может осуществляться в условиях конкуренции конституционных положений, что обусловливает потребность в нахождении должного баланса между ними[209]. В этом смысле аргументы призваны усиливать вес применимого конституционного положения и производных от него норм конституционного значения[210]. И поскольку конституционные положения, отдающие предпочтение расходящимся нормативным подходам, начинают конкурировать между собой, возникает необходимость в обеспечении рационального распределения ограниченных поведенческих ресурсов. Идея об ограниченности этих ресурсов основана на том, что в заданной типовой ситуации недопустимо требовать от субъектов права исключающих друг друга вариантов поведения. В свою очередь, это означает, что конституционные положения не меняют своего содержания: просто в силу ограниченности поведенческих ресурсов происходит отказ в пользу более весомого в конкретной ситуации конституционного положения.

Любопытно, что конкурировать между собой могут не только принципы, но и отдельные принципы и правила. Например, пятилетний срок полномочий Государственной Думы, закрепленный в части 1 статьи 96 Конституции России (самое что ни на есть конкретное правило), может быть сокращен федеральным законодателем в конституционно значимых целях при соблюдении требований, вытекающих в том числе из конституционных принципов народовластия, демократии, многопартийности, равенства и свободы деятельности общественных объединений. К этим требованиям, согласно позиции Конституционного Суда России, относятся исключительность мотивов, по которым принимается подобное решение, заблаговременность решения, незначительность сокращения сроков полномочий Государственной Думы текущего созыва и т. д.[211]

Кроме того, необходимо учитывать, что конституционные положения способны генерировать новые нормативные смыслы в результате совокупного действия в заданном контексте[212]. Если представить конституционные положения в виде своеобразных лучей, обладающих собственным нормативным полем, то их сочетание приводит к нормативному преломлению (изменению «угла» падения)[213] и продуцированию уникального спектра конституционно допустимых нормативных подходов для конкретной типовой ситуации.

В отечественной конституционно-судебной практике такой аргументативный подход обнаруживается в постановлении Конституционного Суда России от 10 февраля 2017 года № 2-П[214] и постановлении Конституционного Суда России от 18 мая 2012 года № 12-П[215], когда в целях защиты права на мирные собрания и обеспечения должного баланса между названным правом и общественной безопасностью было введено дополнительное условие привлечения лица к публично-правовой ответственности. В частности, за неоднократное нарушение порядка организации или проведения публичного мероприятия лицо может быть привлечено к уголовной ответственности, только если противоправные действия «повлекл[и] за собой причинение или реальную угрозу причинения вреда здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, окружающей среде, общественному порядку, общественной безопасности или иным конституционно охраняемым ценностям»[216]. Любопытно, что примерно такая аргументативная схема была использована Конституционным судом Испании в деле об «унижении достоинства жертв терроризма», когда для защиты свободы слова суд предписал учитывать не только объективные последствия в виде унижения потерпевших спорным высказыванием, но и намерение автора сообщения унизить жертву[217].

Таким образом, усиление конституционной нормативности происходит за счет более последовательного раскрытия смысла конституционных положений, выведения конкретных «осязаемых» правил из общих принципов, а также уточнения их соотношения с другими конституционными положениями и проверки необходимости предусмотреть исключения. Иными словами, речь идет о максимально точном и правильном раскрытии конституционных эталонов правового нормирования, а итогом аргументации становится четкое обозначение границ конституционно должного, разрешенного и запрещенного, знания о которых будут директивно наставлять правотворческие и правоприменительные органы при осуществлении своей деятельности.

Примечательно, что описанные структурные особенности конституционно-судебной аргументации тесно коррелируют с концепцией критических вопросов, используемой в рамках диалектического подхода к аргументации. Этот подход предполагает, что проверка корректности аргументов, опирающихся на правила[218], осуществляется в три этапа. Первый шаг состоит в попытке понять, действительно ли обсуждаемое правило подразумевает конкретную модель поведения и распространяется на спорную ситуацию. Второй шаг связан со стремлением обнаружить правила, которые могут конфликтовать с отстаиваемым правилом. Наконец, третий шаг заключается в выявлении предпосылок для допущения исключений из правила[219].

2.3.3. Определение состояния нормативно наличествующего и демонстрация неконституционности проверяемой нормы

Аргументация, приводимая в обоснование тезисов о состоянии нормативно наличествующего, кардинально отличается от аргументации на уровне конституционно должного. Как уже отмечалось ранее, выступая объектом контроля, проверяемая норма априори не может содержать критерии оценки позитивировавшего ее правотворческого решения. Поэтому нормативные характеристики спорного регулирования всегда излагаются в дескриптивном ключе, хотя они и отражают весьма конкретные прескриптивные свойства. Кстати, именно с этим связано утверждение М. Ю. Барщевского о том, что «в Конституционном суде закон не аргумент»[220]. Действительно, сами законодательные решения никак не могут менять критериев конституционности – они могут лишь влиять на результаты нормоконтроля, будучи предметом оценок.

Поскольку объектом проверки выступают нормативные положения, критерием релевантности аргументов становится обеспечение точной диагностики прескриптивных свойств проверяемых нормативных предписаний. Для выполнения этой задачи необходимо понять, какой нормативный эффект оказывает спорная норма (как сама по себе, так и в системе действующего правового регулирования), и показать, как трансформируются общественные отношения под ее воздействием.

Начнем с отсутствия тех или иных нормативных предписаний в системе действующего правового регулирования. Когда имеет место конституционно значимый пробел, обычно обосновывается тезис о затруднительности реализации тех или иных конституционных положений. Например, Конституционный Суд России указывал, что отсутствие механизма индексации присужденных денежных сумм приводит к «невозможности восстановления в полном объеме прав взыскателя»[221]. Помимо прочего, это выражается в том, что «суды, отклоняя возможность применения индекса потребительских цен в качестве критерия индексации, не предлагают альтернативные механизмы»[222]. Такие же неутешительные выводы делал Конституционный Суд России в отношении еще не выстроенного института охраны остающегося без присмотра имущества осужденных, отсутствие которого «ставит под сомнение эффективность и реальное исполнение решения суда о принятии [мер по охране их имущества]»[223].

Что касается содержательных дефектов, присущих спорным нормам, то, как правило, в приводимых рассуждениях должен быть обозначен конкретный недостаток нормативного предписания. В частности, суд может прийти к выводу о том, что норма не учитывает тех или иных жизненных обстоятельств. Например, проверяя конституционность статьи 116.1 Уголовного кодекса России, криминализующей повторное нанесение побоев только лицами, находящимися в состоянии административной наказанности, Конституционный Суд России указал, что ее диспозиция не охватывает ситуации, когда лицо, нанесшее побои, имеет судимость за насильственные преступления. В свою очередь, это вводит необоснованную дифференциацию правового регулирования, не обеспечивает должной частной превенции и приводит к «снижению уровня уголовно-правовой защиты прав пострадавших от противоправных посягательств, к умалению их достоинства и права на личную неприкосновенность»[224].

В ряде случаев органам конституционного контроля приходится констатировать буквальное расхождение проверяемой нормы с конституционным положением. В частности, по этой причине первоначально не был допущен до ратификации Статут Международного уголовного суда 1998 года во Франции. Конституционный совет Франции пришел к выводу, что в части нейтрализации иммунитетов президента, членов правительства и парламентариев от уголовного преследования Статут прямо противоречит Конституции Франции, которая эти иммунитеты закрепляет[225].

Более сложный пример – это случаи, когда конституционные суды проявляют настороженность в связи с рисками неконституционного толкования норм. Так, например, Федеральный конституционный суд Германии усмотрел подобную угрозу в ратификации Договора о Европейском стабилизационном механизме, который в отсутствие специальных оговорок позволял бы наднациональным органам налагать на государства бюджетные обязательства без какого-либо участия в этом процессе национальных парламентов[226].

Далее рассмотрим тезисы о состоянии правотворческой и правоприменительной практик. Например, оценивая соразмерность административных штрафов, назначаемых юридическим лицам и ставящих их на грань вынужденной ликвидации, Конституционный Суд России на основе обобщения «[п]рактик[и] законодательного регулирования административных штрафов» выявил устойчивую «тенденци[ю] усиления административной ответственности»[227], выражающуюся в существенном увеличении административных штрафов. Эта ситуация усугублялась тем, что Кодекс Российской Федерации об административных нарушениях не предусматривал должной гибкости при определении размера штрафа. Поэтому, согласно выводам суда, обрисованное регулирование делает индивидуализацию наказания «крайне затруднительн[ой], а в некоторых случаях и просто невозможн[ой]»[228].

Следует отметить, что адекватная оценка нормативно наличествующего может потребовать анализа практики не только судов, но и других органов. Так, приходя к выводу о необходимости проверки писем Федеральной налоговой службы России в процедуре, предусмотренной для оспаривания нормативных правовых актов, Конституционный Суд России учитывал, что «такого рода разъяснения в практике налоговых органов получили широкое распространение, [а значит] их проверка лишь в порядке… оспаривания ненормативных актов… не может быть признана достаточной для обеспечения полной и эффективной судебной защиты прав и свобод»[229].

Нельзя обойти вниманием и случаи использования комбинированных подходов, когда выводы о состоянии нормативно наличествующего формулируются на основании совокупного действия правовых норм и практики их применения. Так, в 2019 году Конституционный Суд России анализировал практику двойного привлечения индивидуальных предпринимателей к ответственности за одно и то же нарушение в сфере индивидуального (персонифицированного) учета одновременно на основании Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и Федерального закона «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования». Суд отметил, что «правовое регулирование не содержит специальных норм, определяющих соотношение мер ответственности, предусмотренных [названными актами]», указав вдогонку, что и «правоприменительная практика… не [исключает двойное] привлечение к административной ответственности [за несвоевременное или неполное (недостоверное) представление указанных сведений в сфере индивидуального (персонифицированного) учета]»[230].

Прескриптивные характеристики спорного регулирования выявляются не только путем анализа содержания оспариваемых нормативных положений и определения их регулирующего воздействия, но также и посредством обращения к системе действующего правового регулирования в целом. Предпосылкой к этому служит свойство системности права, поскольку нормативные положения оказывают правовое воздействие в совокупности. В качестве примера, когда учитывался кумулятивный нормативный эффект, можно привести рассуждения из постановления Конституционного Суда России от 5 февраля 2007 года № 2-П: «При том что надзорное производство может иметь место последовательно в трех судебных инстанциях, в целом процесс надзорного обжалования – с учетом кумулятивного эффекта такого регулирования – может длиться в течение нескольких лет, что не согласуется с вытекающим из Конституции Российской Федерации принципом правовой определенности и основанным на нем принципом стабильности судебных актов»[231].

Или, например, в уже упоминавшемся деле о пикетных очередях оспоренная норма не нарушала бы принцип impossibilium nulla est obligatio (в переводе с латинского – «невозможное не может вменяться в обязанность»), вытекающий, в свою очередь, из принципа поддержания доверия к закону и действиям государства, если бы федеральный законодатель предусмотрел пригодную процедуру подачи уведомления. Неслучайно Конституционный Суд России оговаривает, что названный дефект возникает, «по крайней мере, в системе действующего правового регулирования»[232].

Существует также иной аргументативный прием, позволяющий продемонстрировать недостатки оспариваемых нормативных предписаний. Речь идет о приведении альтернативных вариантов регулирования, укладывающихся в конституционные рамки. Например, указывая на недопустимость нормативного подхода, ставящего лицо, скрывшееся с места дорожно-транспортного происшествия (без возможности установления факта опьянения), в более привилегированное положение по сравнению с лицом, оставшимся на месте дорожно-транспортного происшествия (с гарантированным установлением названного факта), Конституционный Суд России обозначил спектр нормативных решений, способных устранить выявленный конституционный дефект, среди которых – криминализация оставления места дорожно-транспортного происшествия[233].

Таким образом, на уровне нормативно наличествующего усиление конституционной нормативности происходит за счет непосредственного выявления неконституционных нормативных положений и обозначения способов их исправления. При этом очевидно, что конституционно-судебная проверка будет не совсем корректной, если не будут определены действительные характеристики правопорядка. Поэтому на уровне нормативно наличествующего должны быть обозначены все релевантные прескриптивные свойства проверяемых норм.

2.3.4. Обоснование конституционно-судебных предписаний, расходящихся с главным тезисом аргументации

Этот аргументационный уровень заслуживает отдельного внимания, поскольку сформулированные оценки относительно конституционности нормативных положений не всегда предопределяют содержание итоговых конституционно-судебных предписаний. Даже при наличии безусловных оснований для признания нормы неконституционной могут обнаружиться веские соображения, заставляющие орган конституционного правосудия воздержаться от немедленной дисквалификации оспоренной нормы. Как следствие, в конституционно-судебных рассуждениях обнаруживается очередное автономное аргументационное измерение.

Рассмотрим конкретный пример. В 2003 году перед Конституционным Судом России был поставлен вопрос о том, не нарушил ли федеральный законодатель конституционные требования, когда закрепил полномочие Верховного Суда России по рассмотрению дел об оспаривании нормативных правовых актов Правительства России в федеральном законе. Установив, что названное полномочие зафиксировано в Гражданском процессуальном кодексе России, обладающем статусом федерального закона, и предписав федеральному законодателю принять соответствующий федеральный конституционный закон, Конституционный Суд России тем не менее воздержался от признания проверяемых нормативных положений не соответствующими Конституции России по форме правового акта[234]. Такой сдержанный подход был обоснован тем, что польза от дисквалификации спорных нормативных положений значительно перевешивается издержками в виде «ограничени[я] деятельности судов по осуществлению правосудия» и рисков оспаривания конституционности других «федеральных законов, устанавливающих полномочия судов»[235], в связи с подобным нарушением.

Спустя три года Конституционный Суд России использовал такую же логику[236] в отношении законоположений, допускавших множественность надзорных инстанций в гражданском процессе. Констатировав конституционную недопустимость предоставления неоднократной возможности подачи надзорной жалобы и ее вредность для принципа правовой определенности, Конституционный Суд России также не стал дисквалифицировать оспоренные нормы. Было отмечено, что «исключение действующих надзорных процедур без одновременного создания системы своевременного предупреждения и исправления судебных ошибок привело бы к процессуально-правовому вакууму, дезорганизации не только деятельности судов надзорной инстанции, но и в целом гражданского судопроизводства»[237]. Для того чтобы доказать обоснованность высказанных опасений, Конституционный Суд России добавил, что «в настоящее время суды надзорной инстанции отменяют и изменяют значительное число судебных постановлений нижестоящих судов, обеспечивая тем самым исправление допущенных существенных судебных ошибок и защиту нарушенных прав»[238].

Следовательно, есть все основания утверждать об автономности аргументационных усилий, направленных на обоснование конституционно-судебных предписаний, расходящихся с главным тезисом аргументации. Соответствующие доводы сами по себе не влияют на вывод о конституционности проверяемых норм, а лишь обусловливают решение о нераспространении последствий признания нормативного акта неконституционным в виде утраты им юридической силы.

#### 2.4. Выводы

Итак, изучение структуры конституционно-судебной аргументации показывает, что главный тезис обозначается в виде нормативного утверждения, содержащего указание на обстоятельства, при которых спорное юридическое предписание реализуется, и сопровождается положительным либо отрицательным суждением о его конституционности. В этом смысле из главного тезиса должно быть четко видно, какая правовая норма, в какой части и в каком аспекте подвергается сомнению. При этом, как показывают результаты исследования, существенную роль в масштабировании главного тезиса играет процесс обозначения предмета конституционно-судебной проверки.

Поскольку цель конституционного контроля состоит в обеспечении верховенства конституции, есть все основания утверждать, что основным критерием релевантности аргументов выступает усиление конституционной нормативности. Это усиление происходит за счет того, что в аргументативной форме обосновывается, почему и в каком виде должны существовать правила поведения в конкретной жизненной ситуации, а также каким образом следует или не следует разрешать того или иного рода споры. При этом усиление конституционной нормативности наполняется разным смыслом в зависимости от сферы приложения аргументативных усилий: на уровне конституционно должного рассуждения выстраиваются по канонам практической аргументации (обозначение конституционных стандартов регулирования), тогда как на уровне нормативно наличествующего имеет место теоретическая аргументация (обоснование знаний о действительных прескриптивных свойствах проверяемых нормативных предписаний).

Наконец, анализ микроструктуры конституционно-судебной аргументации позволяет выделить прескриптивный, дескриптивный и оценочный уровни. Точкой отсчета рассуждения выступает обозначение содержания спорной нормы и контекста ее действия. На этом этапе должен быть продемонстрирован эффект, производимый спорной нормой, и показано, как трансформируются общественные отношения в результате ее реализации. После этого отыскиваются конституционные положения, которые этот нормативный эффект оправдывают либо, напротив, осуждают. Затем происходит раскрытие прескриптивных характеристик конституционных положений (как во взаимосвязи друг с другом, так и в контексте конкретной нормативно-фактической ситуации), и в свете обозначенных конституционных предписаний решается вопрос о видоизменении нормы сообразно конституционным требованиям.

### § 3. Конституционно-судебная аргументация и модели трансформации нормативно-правового регулирования

В научной литературе, в том числе зарубежном ее сегменте, нередко отстаивается точка зрения, согласно которой юридическая аргументация не обладает какими-либо особенностями, дающими основание выделять ее в качестве самостоятельного вида аргументации. Утверждается, что правовое рассуждение есть не более чем «обычное рассуждение, выстраиваемое применительно к юридическим проблемам»[239]. Такая бескомпромиссная позиция обычно подкрепляется тем, что процесс обоснования правовых решений требует обращения к такому же набору аргументативных средств, которые используются в любом другом контексте, связанном с принятием решений[240].

Представляется, что подобная постановка вопроса является ошибочной, поскольку она не учитывает, что существуют, как было верно замечено С. Тулминым[241], не только универсальные (англ.: field-invariant) аспекты аргументации, но и ее вариативные (англ.: field-dependent) элементы, содержание которых целиком и полностью зависит от сферы приложения аргументативных усилий. Это отчетливо видно на примере самой юриспруденции, когда устанавливаются, скажем, повышенные стандарты доказывания по отдельным категориям дел, закрепляется особый порядок их рассмотрения, формулируются правовые презумпции в целях перераспределения бремени доказывания и т. д.

Кроме того, в зависимости от сферы приложения аргументативных усилий могут меняться даже оценки относительно наличия ошибок в аргументации. Так, например, апелляция к авторитету в научном споре будет считаться абсолютно недопустимой и лишенной аргументативной ценности, тогда как при разрешении юридического спора корректные ссылки на мнение, допустим, высшей судебной инстанции будут, напротив, prima facie свидетельствовать об адекватности принятого решения.

Следовательно, моделирование конкретного вида аргументации и формулирование критериев ее эффективности требуют прежде всего учета особенностей деятельности, достижению цели которой аргументация способствует. Применительно к конституционно-судебной деятельности это означает, что во внимание должны приниматься причины возникновения конституционно-правовых споров, их предмет, а также способы и перспективы их разрешения.

В настоящем параграфе предлагается проанализировать, как аргументация, приводимая в обоснование конституционно-судебных решений, способствует достижению цели конституционного нормоконтроля, заключающейся в правовой охране конституции и обеспечении ее верховенства посредством устранения из системы действующего правового регулирования неконституционных норм.

Эта исследовательская задача имеет важное теоретическое и прикладное значение, поскольку изучение аргументации в подобном инструментальном ключе, а именно в разрезе выполнения ею служебной функции по отношению к конституционному контролю, позволяет выявить аргументативные паттерны, преобладающие в рассуждениях о конституционности нормативных положений, и тем самым глубже осмыслить механизм порождения аргументов, что является непременным условием для постижения самой сути рассматриваемых конституционно-правовых проблем.

#### 3.1. Аргументация в нормативных контекстах и модели трансформации действующего правового регулирования

Чтобы сформировать адекватные представления о стандартах аргументации по конституционным делам, важно понимать характер нормативных трансформаций, которые претерпевает система действующего правового регулирования под воздействием конституционно-судебных решений. Поскольку задачами конституционного контроля выступают, как отмечалось ранее, выявление правотворческих недостатков и обозначение наиболее оптимальных способов их устранения, конституционно-судебная аргументация обнаруживает тесную связь с конституционно-правовой дефектологией, которая, по мнению Н. С. Бондаря, изучает закономерности «возникновения, преодоления и устранения правовых дефектов, приобретающих конституционное значение с точки зрения оказываемого ими негативного воздействия на конституционный правопорядок, реализацию прав и свобод человека и гражданина, функционирование институтов конституционного строя»[242].

Следовательно, аргументативные усилия, прилагаемые в ходе осуществления конституционного нормоконтроля, должны быть направлены на то, чтобы обосновать тезис о соответствии проверяемой нормы конституционным стандартам правотворческой деятельности и в случае обнаружения недопустимых отклонений обозначить контуры необходимой нормативной коррекции.

Любопытно, что такой подход в той или иной мере разделяется в научной литературе, посвященной конституционной аргументации. Так, например, Ф. Боббитт, обозначая критерии конституционно-судебной проверки, уподоблял конституционное право системе распределения ролей и выводил его прескриптивное содержание через ответ на вопрос: «Какого рода решение уполномочен принимать тот или иной [властный] субъект?»[243].

Несмотря на то что приведенная характеристика достаточно емко отражает суть конституционного контроля, она все равно нуждается в дополнении. Дело в том, что Ф. Боббитт изучал проблематику, связанную с конституционной аргументацией, на примере американского правопорядка, где, как известно, не принято осуществлять формальный конституционный контроль, в том числе проверять нормативный акт по порядку принятия. Поэтому нужно обязательно добавить, что конституционно-контрольная деятельность требует авторитетного обозначения пределов нормативно-правового регулирования не только в его содержательном, но и процедурном аспекте.

3.1.1. Дисквалификация правовой нормы

Наиболее очевидный вариант нормативного преобразования, которое может быть осуществлено посредством конституционного правосудия, состоит в исключении спорной правовой нормы из системы действующего правового регулирования. Верховенство и прямое действие конституции в такой ситуации достигаются за счет лишения проверяемой нормы юридической силы. Недаром в доктринальном измерении конституционно-судебный контроль с подачи Г. Кельзена принято ассоциировать с негативным правотворчеством[244].

В качестве незамысловатого примера можно привести дело гражданина Смирнова, который оспаривал положение Уголовного кодекса РСФСР 1960 года, позволявшее квалифицировать в качестве измены Родине бегство за границу и последующее невозвращение (пункт «а» статьи 64). Поскольку право российских граждан свободно выезжать за пределы России и беспрепятственно возвращаться на Родину нашло закрепление на конституционном уровне (часть 2 статьи 27 Конституции России), Конституционный Суд России признал подобный уголовно-правовой запрет несовместимым с конституционными положениями и не имеющим права на существование[245].

Нужно отметить, что на нормативные положения может быть наложена условная дисквалификация, когда сохранение юридической силы соответствующего акта связывается с выполнением правотворческим органом определенных требований, совершением тех или иных действий. Так, констатировав, что временно применяемые международные договоры России, затрагивающие права и свободы человека и гражданина, не подлежат исполнению без доведения их содержания до всеобщего сведения, Конституционный Суд России исключил возможность их дальнейшего применения, если по истечении трехмесячного срока с момента провозглашения постановления они не будут официально опубликованы[246].

Кроме того, в целях последовательной реализации конституционных предписаний орган конституционного правосудия может прибегнуть к отложенной дисквалификации, когда нормативное положение утрачивает юридическую силу не с момента признания его неконституционным, а спустя некоторое время. Необходимость отсрочки обычно обосновывается тем, что в результате немедленной дисквалификации правовой нормы могут пострадать конституционно значимые интересы (например, конституционные права и свободы граждан[247]), может быть поставлено под сомнение надлежащее исполнение бюджетных обязательств[248] и т. д.

Наконец, не исключена возможность замены дисквалификации нормативного правового акта своеобразным предупреждением правотворческому органу. Так, установив, что при принятии спорного федерального закона было допущено нарушение законодательной процедуры, выразившееся в голосовании депутатов Государственной Думы за отсутствовавших коллег, и указав, что требование о личном голосовании является существенным элементом надлежащего порядка принятия федеральных законов, Конституционный Суд России тем не менее воздержался от признания закона неконституционным (прежде всего, ввиду того, что это поставило бы под сомнение конституционность ранее принятых федеральных законов и, как следствие, подорвало бы стабильность уже возникших правоотношений). Одновременно с этим он предупредил законодателя, что в последующем подобные нарушения могут «служить основанием для признания [закона] не соответствующим Конституции Российской Федерации по порядку принятия»[249].

В целом для обоснования необходимости дисквалификации правовой нормы аргументативные усилия должны быть направлены на поддержку тезиса, согласно которому проверяемое предписание подлежит изъятию из системы действующего правового регулирования, поскольку оно принципиально не укладывается в конституционные рамки, а в качестве нормативных предпосылок выступают конкретные стандарты правотворческой деятельности, в том числе получившие уточнение в конституционно-судебной практике, вопреки которым приняты спорные нормы.

3.1.2. Формулирование исключения из общего правила

Формулирование исключения из общего правила позволяет сохранить в структуре правопорядка саму спорную норму, допустив возможность правомерного отступления от нее в случаях, когда это оправданно. Потребность в таких ситуативных изъятиях обычно обусловливается тем, что при определенных обстоятельствах применение правовой нормы может приводить к менее разумным и справедливым результатам, нежели отказ от ее реализации. Соответственно, возможность осуществления нормативной коррекции в виде формулирования исключения из общего правила придает праву должную гибкость и позволяет эффективнее достигать целей правового регулирования.

Анализ конституционно-судебной практики показывает, что установление исключения из общего правила требует подтверждения двух самостоятельных тезисов. С одной стороны, должен быть аргументирован рациональный характер самой спорной нормы, причем именно в разрезе наиболее типичных и часто встречающихся правоприменительных ситуаций, и приведены доводы о ее принципиальной допустимости. С другой стороны, должны быть продемонстрированы разумность и оправданность отступления от общего правила, которое при этом не должно превращаться – в свете общераспространенности тех или иных практик – в само правило.

Например, Конституционный Суд России допустил исключения из законодательного запрета участникам публичного мероприятия скрывать свое лицо. Так, гражданин не подлежит административной ответственности, если он был вынужден скрыть лицо в силу объективных причин, в частности по погодным условиям, медицинским показаниям и т. д. Необходимость же сохранения общего запрета была обоснована тем, что его наличие обладает «очевидным предупредительным эффектом, оказывающим заметное сдерживающее воздействие на поведение участников публичных мероприятий» [250]. Этот запрет также «препятствует появлению у них ощущения возможности безнаказанного совершения противоправных действий и способствует обеспечению условий для неотвратимого наступления ответственности»[251].

Применительно к необходимости личной подачи гражданином заявления о выдвижении кандидатом в соответствующую избирательную комиссию Конституционный Суд России указал, что такое законодательное требование не лишено разумных оснований, поскольку личная подача документов подчеркивает «высокую степень ответственности, которую принимает на себя [баллотирующийся] гражданин», с самого начала обеспечивает «непосредственное взаимодействие кандидата и избирательной комиссии с целью создания условий для реализации им своих прав» и исключает «возможные злоупотребления на [соответствующей] стадии избирательного процесса»[252]. Вместе с тем суд предписал, что в случае помещения лица под домашний арест ему должна быть предоставлена возможность подачи документов в избирательную комиссию через адвоката либо представителя, полномочия которого должны быть удостоверены в нотариальном порядке[253].

Таким образом, исключения рождаются потому, что благодаря отступлению от общего правила достигаются результаты, перевешивающие значение ценностей, которые защищались бы в случае соблюдения этого правила. При этом предпосылками для появления исключений могут выступать соображения «справедливости либо другие принципы и ценности»[254].

Здесь также стоит заметить, что данная модель нормативной трансформации отражает внутреннюю диалектику принципа равноправия. Все дело в том, что, с одной стороны, любое исключение из правила предполагает дифференциацию правового регулирования, а значит, чтобы не обернуться дискриминацией, оно должно иметь объективное и разумное оправдание. С другой стороны, сам отказ допустить исключение из общего правила – при наличии к этому рациональных предпосылок – приводит к нарушению принципа равноправия.

3.1.3. Изменение гипотезы и диспозиции правовой нормы

Не умаляя значение других видов трансформаций, которые могут претерпевать правовые нормы в результате осуществления конституционного контроля, нужно заметить, что наиболее частым корректировкам подвергаются их гипотеза и диспозиция. Это закономерно, поскольку именно диспозиция содержит само правило поведения, выражаемое через конкретные права и обязанности[255], а гипотеза указывает на условия, при наличии которых правовая норма действует[256].

Начнем с гипотезы правовой нормы, которая по соображениям конституционности может быть подвергнута расширению либо сужению. Расширение гипотезы обычно преследует цель восполнить упущение законодателя, который хотя и сформулировал пригодное правило, однако не учел отдельные обстоятельства, при наступлении которых его применение становится также конституционно необходимым и уместным. Так поступил Конституционный Суд России с положениями Уголовно-процессуального кодекса России, «прирастив» оспоренную норму указанием на то, что уголовное дело не подлежит прекращению в связи со смертью обвиняемого (подозреваемого), если против этого возражают его близкие родственники[257].

Нужно отметить, что самостоятельную проблему для конституционного правосудия представляют нормативно закрепленные перечни. Как показывает практика, умаление конституционных прав нередко происходит в результате позиционирования тех или иных перечней в качестве исчерпывающих, что обусловливает необходимость их точечного расширения. Именно так отреагировал Конституционный Суд России, когда расширил круг оснований для возобновления уголовного дела по новым обстоятельствам, включив в него соображения Комитета по правам человека[258] и мнения Рабочей группы ООН по произвольным задержаниям Совета ООН по правам человека[259].

Что касается сужения гипотезы, то оно может являться реакцией органа конституционного правосудия среди прочего на порочную правоприменительную практику, когда спорная норма толкуется буквально либо распространительно, хотя разумное и справедливое разрешение конкретного дела, напротив, требует ограничительного толкования. Например, Конституционный Суд России обязал взыскивать с субъекта Российской Федерации в пользу муниципальных образований недополученные субсидии, запретив судам отклонять исковые требования только лишь на том основании, что они предъявлены по окончании финансового года[260]. Переосмыслению подверглась довольно безобидная, на первый взгляд, правовая норма, согласно которой «бюджетные ассигнования, лимиты бюджетных обязательств и предельные объемы финансирования текущего финансового года прекращают свое действие 31 декабря» (пункт 3 статьи 242 Бюджетного кодекса России).

Как нетрудно заметить, при корректировке гипотезы правовой нормы орган конституционного контроля исходит из недопустимости сугубо формального подхода к разрешению тех или иных вопросов, ибо это ослабляет гарантии реализации конституционных прав и искажает предназначение правового регулирования.

Говоря о сужении гипотезы правовой нормы, необходимо также иметь в виду, что подобная нормативная корректировка нередко применяется к составам правонарушений с целью ограничить возможность привлечения лица к юридической ответственности. В этом смысле вполне допустимо рассматривать конструкцию состава правонарушения в качестве гипотезы, поскольку именно состав правонарушения отражает совокупность необходимых и достаточных условий для привлечения лица к ответственности.

Так, благодаря усилиям Конституционного Суда России в нашей стране не наступает уголовная ответственность за неоднократное нарушение порядка организации публичного мероприятия, если это не повлекло причинения или реальной угрозы причинения вреда охраняемым ценностям[261] (как видно, в результате осуществленной нормативной коррекции состав преступления из формального плавно трансформировался в материальный). Равным образом не наступает административная ответственность за формально незаконные действия валютного резидента России по возвращению денежных средств из иностранных банков без посредничества уполномоченных российских банков в ситуации, когда есть реальный «риск [] лишиться валютных ценностей или утратить на неопределенный срок контроль над ними» в результате ограничительных мер, введенных иностранным государством в ненадлежащей международной процедуре[262].

Корректировка гипотезы правовой нормы может осуществляться и другим способом. Так, возможен вариант установления гипотезы, которую ранее проверяемая норма вовсе не предполагала. Подобная корректировка была осуществлена в отношении Гражданского процессуального кодекса России, в результате чего в настоящее время председатель Верховного Суда России или его заместители могут вносить представление в Президиум Верховного Суда России о пересмотре судебных актов в порядке надзора не иначе как при наличии обращения заинтересованных лиц, но никак не по собственной инициативе[263].

Теперь перейдем к диспозиции правовой нормы. Исходя из обозначенного ранее понимания диспозиции, процесс ее нормативной корректировки предлагается рассмотреть через призму способов правового регулирования, а именно – дозволения, позитивного обязывания и запрещения. Такой подход оправдан, поскольку, с одной стороны, правовое регулирование материализуется через определение содержания субъективных прав и юридических обязанностей[264]. С другой стороны, органы конституционного правосудия обладают ограниченным правотворческим функционалом, так как они лишены возможности осуществлять – в силу принципа разделения властей – комплексное регулирование и в части непосредственной нормативной коррекции вынуждены довольствоваться точечными изменениями.

Прежде всего, орган конституционного правосудия в процессе корректировки диспозиции правовой нормы может сформулировать новое дозволение, то есть предоставить отдельным лицам конкретное субъективное право. Поскольку субъективному праву неизменно корреспондирует юридическая обязанность, такая нормативная коррекция с необходимостью приводит и к возникновению новых обязанностей. При этом, как нетрудно догадаться, основным источником легитимации новых дозволений преимущественно выступают конституционные нормы о правах и свободах человека и гражданина.

Яркий пример – решение Конституционного Суда России, в котором он, одобряя запрет на сообщение места захоронения лица, смерть которого наступила в результате пресечения террористического акта, предоставил его родственникам право оспорить постановление о прекращении уголовного дела в связи с его смертью, содержащее выводы о его причастности к террористической деятельности. Такому праву, выводимому из презумпции невиновности, права на судебную защиту и принципа уважения достоинства личности, корреспондирует обязанность суда рассмотреть поданную жалобу по существу, а также обязанность государственных органов не предавать тело покойного земле до принятия судебного решения[265]. По такой же логике Конституционный Суд России обязал законодателя предусмотреть возможность обжалования в судебном порядке актов Федеральной налоговой службы России, формально не являющихся нормативными правовыми актами, но фактически обладающих нормативными свойствами и тем самым затрагивающих права неопределенного круга налогоплательщиков[266].

Что касается позитивного обязывания, то Конституционный Суд России вывел из права на судебную защиту конкретное требование, согласно которому квалификационные коллегии судей в России должны мотивировать решение об отказе в рекомендации на должность судьи. Это было сделано с опорой на то, что в противном случае блокируется сама возможность оценить правомерность принятого решения в судебном порядке[267].

Не исключены ситуации, когда орган конституционного правосудия не формулирует качественно новую обязанность, а лишь конкретизирует уже имеющуюся. Так, Конституционный Суд России указал на возможность муниципальных образований, ограниченных в финансовых ресурсах и неспособных поддерживать функционирование официального периодического печатного издания, исполнять обязанность по опубликованию муниципальных правовых актов посредством их размещения на своем официальном сайте, предварительно наделив его статусом сетевого издания[268].

В конституционно-судебной практике также имеют место случаи, когда орган конституционного правосудия подтверждает существующую обязанность, которую правоприменительные органы и их должностные лица последовательно игнорируют. Относительно недавно это коснулось процессуальной формы принятия решения об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении. Как известно, КоАП России в случае отказа в возбуждении соответствующего дела обязывает правоприменителя выносить мотивированное определение (часть 5 статьи 28.1)[269], что не соблюдается, однако, повсеместно.

Наконец, рассмотрим вариант нормативной коррекции, выражающийся в формулировании запретов. Поскольку цель конституционного контроля состоит в защите основных прав и свобод, соответствующие запреты, как правило, адресуются властным субъектам, с тем чтобы усилить гарантии реализации прав и свобод либо оградить граждан от необоснованных и несправедливых обременений. Резолютивная часть конституционно-судебных решений нередко сопровождается формулировками наподобие «данная норма по своему смыслу не предполагает…», «норма по своему смыслу не позволяет…» и т. д. Так, в конституционно-судебной практике были сформулированы запреты на исследование и изъятие в ходе обыска у адвоката материалов адвокатского производства, защищаемых адвокатской тайной[270], на возложение на организатора публичного мероприятия обязанностей по обеспечению общественной безопасности, которые надлежит выполнять органам публичной власти, обладающим для этого необходимыми полномочиями и ресурсами[271], и т. д.

В завершение данного подпараграфа отметим, что содержание как гипотезы, так и диспозиции правовой нормы может нуждаться в уточнении ввиду его неопределенности. При этом стандарты определенности могут варьироваться в зависимости от сферы правового регулирования (как известно, повышенные требования ясности и недвусмысленности предъявляются к уголовно-правовым нормам). Что касается аргументативных паттернов, то тезис о нежелательности неопределенных по своему содержанию правовых норм обычно выводится через описание деструктивных последствий, среди которых произвольное правоприменение и избирательное правосудие[272], коррупциогенные проявления[273] и т. д.

Кстати, не исключены ситуации, когда в правоприменительной практике могут устояться несколько вариантов понимания правовой нормы, каждый из которых при этом является принципиально допустимым с конституционной точки зрения. В таких ситуациях Конституционный Суд России обычно воздерживается от обозначения приоритетного варианта регулирования и во имя правовой определенности призывает законодателя сделать однозначный нормативный выбор[274].

3.1.4. Корректировка санкции правовой нормы

Разумеется, конституционное правосудие не обходит стороной вопросы, связанные с адекватностью санкций правовых норм, поскольку именно санкция предусматривает неблагоприятные последствия в случае совершения правонарушения. При этом, как показывает проведенный анализ, нормативной корректировке могут подвергаться не только характеристики самих санкций (обоснованность установленной меры юридической ответственности[275], безальтернативность санкций[276], размеры конкретных штрафов[277]), но и целые нормативные комплексы, сочетающие регулятивные и охранительные нормы (скажем, когда наряду с мерами ответственности объектом контроля выступает процедура их реализации[278]).

Говоря о корректировке санкции правовой нормы, необходимо иметь в виду, что выбор мер принуждения, определение конкретного набора санкций и их качественно-количественных параметров традиционно относятся к дискреционным полномочиям законодателя. Это разумно, поскольку в содержании санкции выражается «законодательная оценка характера и степени общественной опасности запрещенного деяния»[279]. Как следствие, орган конституционного правосудия прибегает к корректировке санкции правовой нормы лишь тогда, когда в текущем виде она не соответствует фундаментальным принципам юридической ответственности, принятым в правовом государстве (перечень таких принципов вполне обозрим и подробно раскрывается в соответствующих конституционно-судебных решениях[280]). В остальных же случаях Конституционный Суд России склонен проявлять сдержанность, выражая неготовность вторгаться в административно-деликтную и уголовную политику законодателя. Соответственно, в обозначенном контексте самостоятельной аргументационной задачей становится обоснование того, что поднимаемые вопросы касаются исключительно юридических параметров рассматриваемых санкций.

В каких конкретных нормативных корректировках могут нуждаться санкции правовых норм? Немалое количество правовых норм подвергается конституционно-судебной проверке с точки зрения принципа non bis in idem. Так, апелляция к данному принципу легла в основу упомянутого ранее решения Конституционного Суда России, которым было признано недопустимым дважды привлекать индивидуального предпринимателя к ответственности (по отраслевому законодательству и по КоАП России) за нарушение порядка представления сведений для целей индивидуального учета в системе обязательного пенсионного страхования[281]. В подобных нормативных ситуациях обоснованию подлежит тезис о том, что объективную сторону соответствующих правонарушений составляет одно деяние, которое совершается лицом при одних и тех же обстоятельствах.

Любопытно, что само по себе привлечение лица к двум видам ответственности за одно и то же деяние не всегда свидетельствует о нарушении принципа non bis in idem. Например, в конституционные рамки вполне может укладываться такая модель законодательного регулирования, которая в случае привлечения лица к двум видам ответственности позволяет поглотить одну санкцию другой (например, если время содержания военнослужащего под дисциплинарным арестом можно предварительно зачесть в срок лишения свободы[282]).

Далее обратим внимание на принцип соразмерности санкции характеру противоправного деяния. Поскольку оценка степени общественной опасности всегда связана с риском необоснованного вторжения в сферу законодательной дискреции, органы конституционного правосудия предпочитают реагировать на спорные нормативные ситуации, только когда усматриваются признаки явного отклонения от конституционных стандартов правового регулирования – например, если предусмотренные санкции носят чрезмерно суровый характер. Подобные оценки получили среди прочего бессрочное (пожизненное) ограничение пассивного избирательного права для лиц, совершивших тяжкое преступление[283], драконовские и абсолютно недифференцированные штрафы за совершение налоговых правонарушений, признаки составов которых при этом невозможно отграничить друг от друга[284], и т. д.

Одновременно с этим Конституционный Суд России, напротив, признавал конкретные санкции не соответствующими степени общественной опасности деяния и констатировал их явную недостаточность для обеспечения должной превенции. Так, в частности, была признана неконституционной статья 116.1 Уголовного кодекса России ввиду того, что она позволяла лицу, нанесшему побои, избежать уголовной ответственности только лишь на том основании, что оно не находится в состоянии административной наказанности за нанесение побоев, хотя за предшествующий эпизод побоев данное лицо имеет судимость[285].

Примечательно, что органы конституционного правосудия, чтобы избежать корректировки проверяемых санкций, могут добиться смены аргументационной повестки, «переквалифицировав» сущность рассматриваемого правового явления. Делается это, разумеется, для того чтобы сделать неуместной апелляцию к принципам юридической ответственности. Как отмечалось ранее, так поступил Конституционный Суд России в деле, в котором ставился вопрос о конституционности механизма отмены решения о приобретении лицом российского гражданства, принятого до вступления в силу закона, закрепившего соответствующее основание. Назвав данную меру «конституционно-восстановительной», суд нейтрализовал действие принципа lex retro non agit[286].

Хотя справедливости ради нужно отметить, что ранее Конституционный Суд России прибегал к подобной «переквалификации», наоборот, в целях расширения правовых гарантий личности, признавая, что к столь неординарной мере, как обращение в доход государства имущества, в отношении которого госслужащим не представлены доказательства его приобретения на законные доходы, должны в полной мере применяться конституционные принципы юридической ответственности[287].

3.1.5. Уточнение механизма действия правовой нормы во времени, в пространстве и по кругу лиц

Конституционная дефектность правовой нормы может быть связана с тем, что она распространяет свое действие на общественные отношения, возникшие до ее вступления в силу и на которые, если руководствоваться конституционными требованиями, она распространяться не должна; и наоборот – правовая норма не применяется к тем или иным отношениям, хотя в свете конституционных положений ее применение предполагается.

Рассмотрим некоторые примеры. В 2014 году Конституционный Суд России ограничил возможность увольнения сотрудника органов внутренних дел, если фактические предпосылки для его увольнения возникли еще до появления в законе соответствующего юридического основания. В конкретном деле речь шла об увольнении сотрудника органов внутренних дел по факту его уголовного преследования по делу частного обвинения, прекращенного в связи с примирением сторон. Орган конституционного правосудия посчитал такой нормативный подход недопустимым, поскольку сотрудник органов внутренних дел, соглашаясь на прекращение уголовного дела по нереабилитирующему основанию, «не мог предвидеть последствий процессуальной позиции, которую он занимал во время производства по уголовному делу, для своей будущей служебной деятельности»[288]. Соответственно, был сделан вывод о том, что ретроспективное действие правовой нормы ставит увольняемых сотрудников в неравное положение по сравнению с теми сотрудниками, которые будут изначально знать о возможных негативных последствиях прекращения уголовного дела по нереабилитирующим основаниям[289].

Противоположная ситуация, требующая применения правовых норм с обратной силой, обычно возникает с связи с декриминализацией деяния, переоценкой тяжести преступления[290] и т. д. Более того, устранение преступности и наказуемости деяния может быть связано с изменением (отменой) не только уголовного закона, но и отраслевых норм, за нарушение которых предусмотрена уголовная ответственность («в той мере, в какой этими законами ограничивается сфера уголовно-правового регулирования»[291]). Так, по мнению Конституционного Суда России, подобный эффект может быть достигнут «путем отмены нормативных предписаний иной отраслевой принадлежности, к которым отсылали бланкетные нормы уголовного закона»[292].

Как показывает анализ конституционно-судебной практики, при корректировке темпоральных параметров нормативных предписаний во внимание принимаются прежде всего соображения правовой определенности, равенства и справедливости, поддержания доверия к закону и действиям государства. Преодолеть же конституционные гарантии, ограничивающие ретроспективное применение правовых норм, позволяет апеллирование к необходимости защиты более значимых интересов. Речь, в частности, может идти о важности комплектования соответствующих органов лицами, обладающими безупречной репутацией, высокими морально-нравственными качествами и должным уровнем правосознания[293], выполнением ими особо важных государственных функций (например, требование к кандидату на должность Президента России об отсутствии у него даже в прошлом иностранного гражданства или вида на жительства было оправдано тем, что на главу государства «возложены основные обязанности по охране государственного суверенитета»[294]).

Теперь перейдем к механизму действия правовой нормы в пространстве. Необходимость уточнения этого регулятивного параметра возникает в конституционно-судебной практике относительно редко, поскольку правотворческие органы обычно не склонны допускать огрехи при определении пространственных границ нормативно-правового регулирования. Тем не менее некоторые релевантные примеры найти все-таки можно. Как уже отмечалось, в 2004 году перед Верховным судом США был поставлен вопрос о действии института habeas corpus, предусмотренного статьей 1 (параграф 9) Конституции США, за пределами государства. Нижестоящие суды сужали пространственные границы конституционного регулирования, ссылаясь на то, что арендованные территории располагаются на территориях, не входящих в состав США. Однако Верховный суд США, как известно, отверг такой подход и отметил, что ключевое значение имеет фактический контроль американских властей над соответствующей территорией[295].

Наконец, крайне распространены ситуации, когда требуется скорректировать правовую норму с точки зрения ее действия по кругу лиц. Это связано с тем, что правовое регулирование всегда носит адресный характер, а потому риски правотворческих эксцессов при определении адресатов регулирования всегда велики. В этом плане конституционные дефекты могут быть связаны либо с распространением спорных нормативных положений на те или иные группы субъектов, либо с их непопаданием под соответствующее регулирование.

К числу хрестоматийных можно отнести дело, связанное с определением круга жертв политических репрессий. Конституционная дефектность оспариваемой нормы состояла в том, что она не позволяла считать репрессированными детей, которые находились в местах лишения свободы, в ссылке, высылке, на спецпоселении вместе с их репрессированными родителями. В результате такие дети относились к числу так называемых «пострадавших от репрессий», что лишало их соответствующих компенсаций. Конституционный Суд России усмотрел в подобном нормативном решении признаки возрастной дискриминации, акцентировав внимание на том, что дети репрессированных подверглись таким же лишениям, как и их родители[296].

Не менее упречная логика была использована законодателем в отношении лиц, пострадавших в ходе разминирования территорий и объектов во время Великой Отечественной войны. Гражданам не полагались соответствующие льготы, если они участвовали в разминировании и получили ранения за рамками нормативно определенного периода времени – до февраля 1944 года[297]. Не могли рассчитывать на меры социальной поддержки и лица, участвовавшие в ликвидации последствий катастрофы на Чернобыльской АЭС, – лишь потому, что они направлялись в зону отчуждения по комсомольской линии в составе студенческих отрядов, а не по указанию государственных органов исполнительной власти[298].

С аналогичной проблемой столкнулся Конституционный Суд России, когда решал вопрос о распространении чернобыльских гарантий на лиц, находившихся в состоянии внутриутробного развития не только на момент эвакуации из зоны отчуждения, но и на момент переселения из зоны отселения. В данном деле аргументация суда была выстроена вокруг того, что в обоих случаях уровень радиационного воздействия превышал допустимые значения[299].

Таким образом, уточнение механизма действия правовой нормы по кругу лиц требует обоснования тезиса, согласно которому соответствующие категории субъектов – с учетом аналогичности их фактического положения – должны быть поставлены в сопоставимые нормативные условия.

Что касается примера, когда по конституционным соображениям из-под действия правовой нормы выводились отдельные категории лиц, то можно привести постановление Конституционного Суда России от 16 июля 2020 года № 37-П. Как известно, этим решением суд разрешил выступать в качестве представителя в арбитражном процессе лицам, не имеющим высшего юридического образования, если они являются учредителями (участниками) или работниками представляемой организации и обладают, по ее мнению, необходимыми знаниями и информацией для ведения конкретного дела, притом что одновременно с ними интересы этой организации представляют лица, имеющие высшее юридическое образование[300].

Этот пример ценен тем, что он показывает, что желание не подпадать под то или иное регулирование, как правило, возникает в связи с ограничительным характером правовой нормы, когда ее распространение на конкретных субъектов сужает их правовые возможности. Хотя при более внимательном рассмотрении обнаруживается, что выведение этих субъектов из-под действия спорной нормы не несет угрозы охраняемым ценностям (отсюда, кстати, и оговорка о том, что наряду с осведомленными неюристами интересы организации должны представлять профессиональные юристы) и, более того, способствует качественной реализации конституционных положений (очевидно, что поддержка осведомленных специалистов неюридического профиля позволяет в ряде случаев получить более квалифицированную юридическую помощь, что, в свою очередь, повышает состязательность процесса).

3.1.6. Восполнение законодательных пробелов и закрепление дополнительных гарантий

Для того чтобы обосновать наличие конституционно значимых законодательных пробелов, необходимо продемонстрировать, что не урегулированные правом отношения объективно нуждаются в юридическом опосредовании[301]. После этого должны следовать суждения, свидетельствующие о том, что отсутствие в системе действующего правового регулирования тех или иных нормативных положений не согласуется с конституционными предписаниями. Обосновывая принципиальную допустимость оценки конституционности законодательных пробелов, судья Г. А. Гаджиев указывал на возможность выведения из конституционных принципов и норм «права на закон»[302].

Рассмотрим ситуацию, когда пробел в правовом регулировании признавался конституционно значимым и влек за собой применение мер конституционно-судебного реагирования. Как известно, в 2020 году в ходе проверки конституционности положений Уголовно-процессуального кодекса России Конституционный Суд России обнаружил обширный законодательный пробел, выразившийся в отсутствии механизма обеспечения сохранности имущества и жилища, остающихся без присмотра в связи с осуждением собственника. В результате такого бездеятельного поведения законодателя, упустившего из виду столь важный пласт общественных отношений, вбирающих целый ряд вопросов конституционного значения, страдали интересы собственников и тех субъектов, на которых на практике возлагалась обязанность по охране оставляемого без присмотра жилища (муниципальные образования). В связи с этим орган конституционного правосудия обязал законодателя проработать все вопросы (в частности, закрепить конкретные меры по охране имущества, обозначить «субъектов, на которых может быть возложена обязанность по принятию таких мер», и определить источники финансирования) и затем внести необходимые изменения в действующее правовое регулирование[303]. При этом, как это бывает в случае обнаружения конституционно значимого законодательного пробела[304], Конституционный Суд России до окончания законодательных работ ввел временное регулирование.

Любопытно, что тезису о наличии законодательного пробела может быть противопоставлен тезис о том, что имеет место квалифицированное умолчание законодателя. В этом случае конституционно-судебный лейтмотив обычно сводится к тому, что правотворческий орган оставил тот или иной вопрос без внимания сознательно. Как правило, подобный аргументативный прием подразумевает детальный анализ законодательного регулирования в целях обнаружения признаков, прямо или косвенно свидетельствующих о действительных намерениях правотворческого органа. Так, например, не обнаружив в законе об адвокатской деятельности и адвокатуре прямого предписания о необходимости приостановления статуса адвоката в случае осуществления полномочий муниципального депутата на непостоянной основе и не обнаружив деструктивных последствий подобного совмещения, Конституционный Суд России пришел к выводу, что отсутствие в законе негативных последствий такого совмещения является не законодательным пробелом, а результатом квалифицированного умолчания законодателя[305].

Перейдем к дополнительным гарантиям. Как известно, в конституционно-судебной практике устоялась позиция, согласно которой решение вопросов о предоставлении социальной помощи, налоговых льгот, оказании тех или иных мер социальной поддержки составляет дискрецию законодателя[306]. Такой подход связан с тем, что реализация принципа социального государства зависит прежде всего от финансовых возможностей государства. Однако, несмотря на это, все же можно обнаружить примеры, когда орган конституционного контроля обязывал законодателя предоставить отдельным категориям граждан дополнительные гарантии.

Как известно, в федеральном законодательстве установлены льготные условия пенсионного обеспечения родителей военнослужащих, погибших при исполнении служебных обязанностей. Вводя такое важное социально-ориентированное регулирование, законодатель вместе с тем не учел нормативные ситуации, когда при исполнении служебных обязанностей погибают двое или более детей. На практике это приводило к тому, что гибель второго ребенка не имела никакого значения для определения размера пенсионного обеспечения. В связи с этим Конституционный Суд России предписал законодателю дифференцировать правовое регулирование путем повышения гарантий для родителей, чьи дети погибают при исполнении служебных обязанностей[307].

Следовательно, необходимость закрепления дополнительных гарантий может обусловливаться повышенной социальной значимостью деятельности, которую осуществляли соответствующие субъекты, важностью предоставления гражданам справедливой компенсации за перенесенные лишения и страдания, нахождением тех или иных категорий лиц в особо уязвимом положении и т. д.

#### 3.2. Выводы

Таким образом, в контексте конституционно-контрольной деятельности аргументация выстраивается для того, чтобы добиться нормативных изменений, обосновав необходимость приведения проверяемых предписаний в соответствие с конституционными установлениями. В этом смысле рассуждения органов конституционного правосудия отражают процесс критического осмысления состояния действующего правового регулирования и обозначения его конституционных недостатков с одновременной проекцией нормативной модели, укладывающейся в конституционные рамки. Соответственно, конституционно-судебная аргументация призвана показать наиболее приемлемый с конституционной точки зрения вариант регулирования, обозначить допустимые правотворческие отклонения от конституционных стандартов правового нормирования и объяснить, почему, как и в какой части спорное нормативно-правовое регулирование – исходя из конституционных требований – должно быть скорректировано.

## Глава 2. Аргументы и аргументативные операции в конституционном правосудии

### § 1. Типология аргументов в конституционном правосудии

Проверка конституционности нормативных положений требует, прежде всего, уяснения смысла конституционных установлений в свете конкретной правоприменительной ситуации. Однако уяснять этот смысл можно по-разному, прибегая к различным аргументативным средствам. В контексте обоснования конституционно-судебных решений речь идет об использовании и сочетании различных типов аргументов для достижения наилучшего интерпретационного результата.

Типологизация является важным инструментом в процессе познания. Она помогает установить взаимосвязи между различными категориями объектов, а в контексте аргументации – между различными категориями аргументов. Благодаря этому появляется возможность сравнивать их потенциал и фиксировать, какого рода суждения оказываются наиболее востребованными в конкретных нормативных контекстах и почему. В свою очередь, это позволяет участникам конституционно-судебного разбирательства приводить наиболее действенные аргументы и эффективнее добиваться необходимых изменений в системе правового регулирования.

Также важно отметить, что адекватная типология помогает обнаружить закономерности, которым подчиняются отдельные категории аргументов. Изучение этих закономерностей способствует более глубокому пониманию природы конституционных аргументов, выявлению их легитимирующего основания для рассуждений о конституционно должном и описанию особенностей их конструирования. Это особенно важно для обеспечения объективности при оценке аргументов в конституционном правосудии и для выполнения основного предназначения конституционно-судебной аргументации – усиления конституционной нормативности и более глубокого раскрытия нормативного потенциала конституционных положений.

Какие типы аргументов было бы разумно выделять в контексте судебного контроля за конституционностью нормативных положений? Какие в принципе аргументы можно использовать для обоснования представлений о конституционно должном? Что конкретно придает вес тому или иному типу аргументов и как они конкурируют между собой? Отвечая на эти вопросы, необходимо проанализировать представленные в юридической науке типологии правовых аргументов, оценить обоснованность выделения соответствующих аргументов и предложить собственную их типологию с учетом особенностей, присущих конституционному правосудию.

Прежде чем начать исследование типологий аргументов, следует подчеркнуть, что конституционно-судебная аргументация, безусловно, обладает всеми чертами именно практической аргументации. Ее основной задачей выступает обоснование того, «как нужно поступать в той или иной ситуации или почему необходимо поступать именно так»[308], с точки зрения конституционных стандартов правового нормирования. Иными словами, выстраиваемые рассуждения должны давать ответ на вопрос, является ли спорное нормативное положение конституционно корректным и действительным. В этом смысле в конституционном правосудии аргументы помогают найти и обосновать наиболее приемлемое с конституционной точки зрения решение рассматриваемой юридической проблемы.

#### 1.1. Типология юридических аргументов

Предлагается рассмотреть типологии аргументов, предложенные в юридической науке, уделив особое внимание типологиям Ф. Боббитта, Р. Фэллона-младшего, Д. Кеннеди, Р. Алекси, Н. Маккормика, У. Хуна и А. Якаба. Выбор данных авторов обусловлен фундаментальным характером их научных трудов, а также общепризнанностью их вклада в теорию юридической аргументации.

1.1.1. Типология аргументов Ф. Боббитта

Американский конституционалист Ф. Боббитт, проанализировав конституционный дискурс, выделил шесть типов аргументов: исторический аргумент, текстуальный аргумент, структурный аргумент, аргумент к благоразумию (пруденциальный аргумент), доктринальный аргумент и этический аргумент[309]. Основанием выделения данных типов аргументов стало то, что они позволяют обеспечить обоснованное выведение правил поведения из конкретных конституционных положений. Это, в свою очередь, преследует цель гарантировать легитимность конституционно-судебного контроля[310] и избежать ситуаций, когда конституционно-судебные решения «мотивированы предрассудками, привычками, капризами, невысказанными убеждениями и так далее»[311]. Важно отметить, что, будучи американским исследователем, Ф. Боббитт приводит примеры, основанные исключительно на правовой системе США.

Открывает типологию Ф. Боббитта исторический аргумент, который, по его мнению, призван «подтверждать намерения составителей Конституции и людей, ее принявших»[312]. Данный тип аргументов основывается на идее первичности воли тех, кто разрабатывал и принимал конституцию. Цель исторического аргумента – продемонстрировать, какой смысл первоначально закладывался в каждый фрагмент конституционного текста, какие подходы к решению различных вопросов подразумевались и что скрывается за определенными словами и формулировками. В этом контексте исторический аргумент служит защите «изначального понимания конституционных положений» (англ.: original understanding)[313].

Легитимирующее значение исторического аргумента Ф. Боббитт связывает с тем, что «Конституция была предложена совещательным органом, за нее велась кампания, и она была ратифицирована народом, а не навязана ему или объявлена указом»[314]. В этом контексте исторический аргумент приобретает особую значимость в правопорядках, где в процесс принятия конституции вовлекалось множество заинтересованных субъектов, уполномоченных предлагать и принимать соответствующие формулировки. Кроме того, значимость данного типа аргументов обусловлена тем, что конституция является историческим документом, отражающим контекст своей эпохи, и этот контекст не должен игнорироваться.

Текстуальный аргумент раскрывает нормативный смысл конституционных положений, опираясь на значение использованных слов и выражений, которые были бы понятны среднестатистическому гражданину. Рассматривая легитимирующее значение текстуального аргумента[315], Ф. Боббитт отмечает, что его сила определяется «реакцией на непоследовательность, которая возникла бы, если бы ясные слова определенной части текста – даже если они не относятся к конкретной проблеме – были проигнорированы, и Суд одобрил бы толкование, несовместимое с этими словами»[316].

При этом он справедливо отмечает, что конституционный текст не существует изолированно, вне социального контекста. В этом смысле текстуальный аргумент можно рассматривать как «клапан, через который современные ценности могут быть интегрированы в Конституцию»[317]. В качестве примера автор приводит понятие торговли (англ.: commerce), указывая, что современное значение этого слова значительно шире, чем было сто лет назад, учитывая заметное усложнение экономических отношений и торговых связей[318]. Одновременно с этим Ф. Боббитт указывает на «отупляющую жесткость» и ригидность текстуальных аргументов, иллюстрируя это на примере длительных, поначалу безуспешных попыток подвести прослушивание телефонных разговоров под действие Четвертой поправки к Конституции США, которая в своем тексте упоминает лишь обыски и аресты[319].

Цель структурного аргумента заключается в том, чтобы «извлечь выводы из отношений, которые Конституция устанавливает между структурами, которые она создает»[320]. По мнению Ф. Боббитта, его востребованность связана с тем, что «Конституция устанавливает три основополагающие структуры власти: трехветвевую систему национального правительства, двухуровневую систему федерализма и отношения между гражданином и государством»[321]. Объясняя значение структурного аргумента в рассуждениях о конституционно должном, автор анализирует споры о распределении властных полномочий как по горизонтали, так и по вертикали, а также о допустимости наделения отдельных органов публичной власти определенными полномочиями.

Можно предположить, что выделение этого типа аргументов связано с тем, что в американской практике часто возникают конституционные споры, вытекающие из принципов разделения властей и федерализма. Однако неясно, почему апеллирование к особенностям структуры властеотношений нельзя отнести к текстуальным аргументам. В этом плане Ф. Боббитт признает, что структурный аргумент основывается на конституционном тексте, однако отмечает, что, «в отличие от текстуальных аргументов, важны не те отрывки, которые прямо предоставляют полномочия или конкретные запреты, а те, которые, устанавливая определенные структуры, позволяют нам определить требования к отношениям между этими структурами»[322].

Далее Ф. Боббитт выделяет этический аргумент, «сила которого опирается на особенности американских институтов и роль в них американского народа»[323]. В рамках данного аргумента «[и]менно дух, или этос, американского государства становятся источником, из которого вытекают конкретные решения»[324]. При этом автор сразу оговаривает, что под этическими аргументами он не подразумевает моральные аргументы. Скорее, речь идет о конституционно значимых идеях, отражающих американский дух и к которым, в частности, относится «идея ограниченного правления, презюмирующая, что вся остаточная власть (англ.: residual authority) принадлежит частной сфере»[325]. По сути, автор имеет в виду глубинные ценности, которые присущи тому или иному обществу и которые, хотя формально не закреплены в конституции, имеют фундаментальное правовое значение.

Аргумент к благоразумию, или пруденциальный аргумент (англ.: prudential argument), представляет собой утверждение, содержащее оценку соотношения затрат и выгод, связанных с конкретным правилом. Как отмечает Ф. Боббитт, когда происходит столкновение равных конституционных ценностей, ни один текст не может заранее определить, какая из них должна иметь приоритет. В таких ситуациях «ключевым становится вопрос благоразумия, и требуется оценить необходимость действия с учетом его возможных издержек»[326]. Именно по этой причине в рамках пруденциального подхода важными факторами принятия решений становятся социально-политические и экономические обстоятельства. При этом, как справедливо замечает автор, орган конституционного правосудия активно использует аргумент к благоразумию, когда определяет собственную полномочность рассматривать то или иное дело[327].

Наконец, Ф. Боббит выделяет доктринальный аргумент, имея в виду обращение к судебным прецедентам, содержащим результаты толкования Конституции[328]. Данный тип аргумента подтверждает приверженность к ранее высказанным нормативным суждениям суда, которые «срослись вокруг различных конституционных положений»[329], и предполагает необходимость уважения судебных предписаний, вынесенных в установленной процедуре, как общеобязательных – до тех пор, пока они не будут надлежащим образом пересмотрены[330]. Исходя из этого доктринальный подход к обоснованию конституционно-судебных решений отражает, по мнению автора, «не просто верховенство права, но и правление обоснованного, апелляционно продуцированного и письменно-мотивированного права»[331]. Важно подчеркнуть, что доктринальный аргумент не только предполагает соблюдение принципа stare decisis, но допускает возможность, а в иной раз требует пересмотра соответствующих прецедентов[332]. При этом Ф. Боббитт добавляет, что доктринальный аргумент охватывает не только судебные прецеденты, но также прецеденты других институтов, включая практику главы государства[333].

Важным наблюдением Ф. Боббитта является то, что каждый тип аргументов отражает определенную конституционную модальность – то есть выражает отношение к «правильности утверждений о должном с точки зрения конституции»[334]. Данные конституционные модальности могут конкурировать и зачастую конкурируют друг с другом. В качестве примера такой конкуренции Ф. Боббитт приводит концепцию позитивных действий (англ.: affirmative action). В пользу этой концепции выступает соображение о снижении негативных последствий расовой дискриминации (пруденциальный аргумент), а против – тезис о нарушении принципа равенства (текстуальный аргумент)[335].

1.1.2. Типология аргументов Р. Фэллона-младшего

Одним из наиболее выдающихся конституционалистов, занимавшихся типологизацией конституционных аргументов, является Р. Фэллон. Его интерес к данной теме был продиктован стремлением найти решение проблемы сопоставимости аргументов, используемых для обоснования конституционно-судебных решений[336]. Это стремление весьма похвально, поскольку вопрос о том, как аргументы определяют границы конституционно должного и как различные их типы соотносятся друг с другом, является одним из ключевых в науке конституционного права.

В своей типологии Р. Фэллон особое внимание уделяет аргументам, основанным на конституционном тексте, которые исходят из того, что понимание конституционных норм и принципов должно формироваться с помощью авторитетного текста. При этом если этот текст является ясным и недвусмысленным, то его одного будет достаточно для разрешения спора. Однако, когда «текст неоднозначен и расплывчат, можно обратиться к другим источникам, чтобы прояснить его значение»[337].

Важно отметить, что Р. Фэллон различает два типа текстуальных аргументов: аргумент о тексте и аргумент к тексту. Он пишет: «В некотором смысле все конституционные аргументы, включая, например, ссылки на прецедент и намерения создателей конституции, касаются текста и его значения»[338]. Аргумент к тексту отличается от аргумента о тексте тем, что он направлен на извлечение нормативного смысла «через прямое обращение к понятному языку Конституции», который «требует или не допускает определенного вывода независимо от того, что можно сказать об этом выводе по другим основаниям»[339]. Таким образом, если конституционно-судебное решение основывается исключительно на тексте конституции, то в его основе лежит аргумент к тексту.

В то же время, как отмечает Р. Фэллон, аргумент к тексту не всегда позволяет разрешить все сложные вопросы, которые возникают в рамках конституционного правосудия, и он связывает это с краткостью самой конституции. Однако, несмотря на свою лаконичность, конституционный текст все равно устанавливает определенные рамки, которые служат ориентиром для определения допустимого спектра конституционно приемлемого регулирования. Для иллюстрации этого тезиса автор приводит Восьмую поправку к Конституции США, которая не определяет, что следует понимать под жестокими и необычными наказаниями. Тем не менее она открывает пространство для дискуссий о том, какие действия могут быть квалифицированы как наказание и в каких случаях они становятся жестокими и необычными[340]. Автор также признает, что на понимание нормативного смысла влияет не только содержание самого текста, но и опыт лица, которое пытается его истолковать, а также традиции толкования, сложившиеся в практике.

Наконец, говоря об аргументах, основанных на конституционном тексте, Р. Фэллон выделяет проблемы оригиналистского и современного понимания, отмечая в целом, что в зависимости от контекста может возобладать любой из этих подходов[341].

Ко второй группе конституционных аргументов Р. Фэллон относит утверждения о намерениях авторов конституции (конституционного законодателя)[342]. При этом, несмотря на существование многочисленных доктринальных споров относительно того, какой аргументативный вес должен придаваться конституционным намерениям, ученый признает их неоспоримую значимость в практике Верховного суда США[343]. Он отмечает, что в некоторых случаях намерения авторов Конституции могут быть решающим фактором, а в других – не играть никакой роли, даже имея непосредственное отношение к рассматриваемому спору. В самом деле, в практике конституционного правосудия могут возникать веские причины, которые в контексте общих конституционных положений могут вынуждать суд игнорировать намерения конституционного законодателя и принимать иное решение.

Р. Фэллон отмечает, что намерения создателей конституции могут быть более и менее конкретными. С одной стороны, есть случаи, когда разработчики четко представляли, как должны решаться определенные дела. Например, к весьма конкретным можно отнести усилия по защите свободы слова. Как отмечает Р. Фэллон, авторы Первой поправки к Конституции США «преследовали четкую и осознанную цель запретить предыдущие ограничения на публикацию»[344], что, безусловно, предопределяет более высокий уровень конституционных ограничений для законодателя в обозначенном контексте.

Что касается абстрактных намерений, то они представляют собой цели, сформулированные «на более высоком уровне обобщения, и иногда приводят к последствиям, которые разработчики конституции не ожидали»[345]. Например, авторы Четырнадцатой поправки к Конституции США, гарантирующей принцип равной защиты, не имели в виду отмену сегрегации в общеобразовательных учреждениях. Однако в целом они стремились к тому, чтобы градус дискриминации постепенно снижался и установился «режим, в котором белые и черные получат равную юридическую защиту»[346]. Очевидно, что конкретные намерения имеют большее регулятивное значение, чем абстрактные рассуждения о должном и справедливом. В связи с этим Р. Фэллон считает ценным наблюдение Р. Дворкина, предлагавшего различать интерпретативные надежды и интерпретативные ожидания[347].

Третью группу аргументов формируют аргументы конституционной теории (англ.: arguments of constitutional theory) – «суждения, касающиеся ценностей, целей и содержания государствоведческой теории, которые делают более понятными Конституцию и некоторые элементы ее языка и структуры»[348]. Другими словами, данный тип аргументов обращается к теоретическим концепциям, которые углубляют наше понимание смысла конституционного текста.

Р. Фэллон отмечает, что аргументы конституционной теории можно разделить на несколько видов в зависимости от их масштаба. Они могут касаться как конституции в целом, так и ее отдельных положений. Целостные концепции могут объяснять саму природу конституции и затрагивать такие глобальные вопросы, как роль судов в системе разделения властей, пределы конституционного контроля и т. д. Что касается более конкретных теорий, то наиболее ярким примером является концепция рынка идей (англ.: marketplace of ideas), с помощью которой Верховный суд США раскрывает содержание и предназначение права на свободу слова. Конечно, Первая поправка к Конституции США может быть истолкована и без использования метафоричных образов, однако это приведет к значительному снижению нормативного потенциала конституционного текста. Поэтому, как отмечает Р. Фэллон, соответствующие рассуждения должны не только объяснять смысл конституционных гарантий, дозволений и запретов, но и делать это, по его выражению, «нормативно привлекательным способом»[349].

Аргументы конституционной теории во многом напоминают производные конституционные нормы. Для их использования в конституционном правосудии требуется обосновать применимость конкретной теории к рассматриваемой правоприменительной ситуации с непосредственной опорой на текст конституции. Кроме того, нужно четко определиться с целью, которую преследует концептуализируемая конституционная норма. Основная сложность обращения к положениям конституционной теории заключается в том, что конституционный «текст настолько лаконичен, что он зачастую не позволяет сформулировать только одну теорию, но согласуется с несколькими»[350]. Более того, сами теории могут носить противоречивый характер и не иметь общепринятого содержания, что создает риск отсутствия ценностной нейтральности при использовании данного типа аргументов.

Четвертая группа аргументов связана с апелляцией к прецеденту. Автор отмечает, что «конституционные споры нередко сопровождаются глубоким анализом значений судебных прецедентов»[351]. Это обусловлено тем, что ранее принятые конституционно-судебные решения могут содержать результаты толкования конституционных положений. Поэтому их необходимо учитывать при обсуждении вопросов, связанных с границами конституционно должного. Важность этого типа аргументов обусловлена тем, что конституционно-судебное решение вносит нормативный вклад в систему действующего правового регулирования и формирует элемент правопорядка. Соответственно, в случае отхождения от содержащегося в нем предписания необходимо продемонстрировать отличия рассматриваемого дела[352].

В пятую группу аргументов Р. Фэллон включает ценностные аргументы (англ.: value arguments), понимая их довольно узко – лишь как «утверждения о моральной или политической значимости фактов или о нормативной желательности [определенных] результатов»[353]. По мнению автора, ценностные аргументы позволяют выявить, что является «хорошим или плохим, желательным или нежелательным в соответствии с некоторым стандартом, который не зависит от требований конституционного текста»[354]. Однако это не означает, что ценностные аргументы приобретают автономность от конституционных стандартов правового нормирования. Скорее, они служат инструментом для извлечения нормативных смыслов из уже сконструированных конституционных положений. В качестве примеров Р. Фэллон приводит положение о надлежащей правовой процедуре, положение о равной защите, запрет на необоснованные обыски и аресты, гарантию защиты от жестоких и необычных наказаний. Очевидно, что разные субъекты могут вкладывать в оценочные понятия неодинаковый смысл, который во многом будет диктоваться системой ценностей лица, принимающего решение[355].

Кроме того, автор выделяет вторую разновидность ценностных аргументов. Если первая используется «для придания конкретного смысла конституционным положениям, которые непосредственно требуют оценочных суждений», то вторая разновидность влияет на процесс принятия решений, опираясь на другие типы конституционных аргументов[356]. В частности, при использовании аргументов конституционной теории важно учитывать теоретико-правовые взгляды судей. Или при определении степени связанности ранее вынесенными конституционно-судебными предписаниями значение имеет узкое или широкое толкование обязательности ранее принятых конституционно-судебных решений[357].

Наконец, Р. Фэллон анализирует, из каких источников черпаются суждения о ценностях. К числу внешних, а потому более объективных источников автор относит традиционную мораль, естественное право и экономическую эффективность[358]. Также возможна ситуация, когда судья руководствуется внутренними представлениями, но это обстоятельство, как правило, особо не артикулируется[359].

В целом Р. Фэллон признает существование определенной иерархии между типами аргументов. По умолчанию она выстраивается именно в том порядке, в каком приведены обозначенные выше типы аргументов[360]. Вместе с тем автор отмечает, что в зависимости от контекста конкретный тип аргументов может иметь решающее значение вопреки своему месту в обозначенной иерархии[361]. Кроме того, Р. Фэллон признает внутреннюю связанность ряда типов аргументов (например, текстуального аргумента и аргумента конституционной теории, текстуального аргумента и аргумента к прецеденту, текстуального аргумента и аргумента к намерениям и т. д.)[362] и связывает качество аргументации с уровнем их сопряженности и конструктивистской последовательности (англ.: constructivist coherence)[363].

1.1.3. Типология аргументов Д. Кеннеди

Типология аргументов, предложенная Д. Кеннеди, была разработана в контексте разрешения сложных споров, когда среди прочего требуется устранить пробелы, коллизии и недвусмысленности, которые присутствуют в действующем регулировании, прежде чем выносить юридическое решение посредством соотнесения права с фактами.

Д. Кеннеди выделяет две категории аргументов: субстантивные и системные.

Категория субстантивных аргументов включает в себя моральные аргументы, аргументы к правам, аргументы к социальному благополучию (полезности) и аргументы к ожиданиям. Категория системных аргументов, по мнению Д. Кеннеди, складывается из аргумента к практичности и аргумента к институциональной компетентности[364].

В своей работе Д. Кеннеди не раскрывает подробно содержание различных типов аргументов. Однако эту задачу можно решить, анализируя конкретные утверждения, которые относятся к каждому из этих типов, и выявляя основания, по которым они были классифицированы.

В качестве примера морального аргумента Д. Кеннеди приводит следующие утверждения: «нет ответственности без вины», «обещания должны соблюдаться», «истец должен позаботиться о своих собственных интересах»[365], «вред является ожидаемой стоимостью ведения бизнеса», «вред невинным потерпевшим должен быть компенсирован»[366]. Данный тип аргументов направлен на обеспечение моральной обоснованности права. В основе этих суждений лежат нравственные принципы, основанные на представлениях о социальной справедливости, о добре и зле и т. д. Эти суждения, подобно правовым, имеют деонтический характер и отражают пространство должного.

Говоря об аргументах к правам, Д. Кеннеди заявляет парные конкурирующие утверждения о том, что «люди имеют право быть защищенными от (такого рода) вреда» и что «люди имеют право на свободу (такого рода) действий»[367]. В этих утверждениях можно увидеть конкуренцию между правами, а также ценность баланса интересов и определения приоритета прав в зависимости от конкретных обстоятельств. Кроме того, приводимые автором примеры показывают, что данный аргумент может обосновывать существование того или иного права и возможность его реализации в конкретной правоприменительной ситуации[368].

В качестве примеров аргументов к социальному благополучию Д. Кеннеди приводит конкурирующие суждения о том, что «правовая защита результатов труда стимулирует производство» и что «правовая защита подавляет конкуренцию на рынке идей и товаров», а также о том, что «ответственность заставит лицо принять меры предосторожности» и что «ответственность будет препятствовать [социально] желательной деятельности лица»[369]. В этих суждениях можно выделить три аспекта. Во-первых, подобные аргументы предполагают определение содержания интересов общества в целом и оценку полезности различных вариантов поведения. Во-вторых, они описывают реальные последствия, которые могут возникнуть в случае выбора конкретного регулирования. В-третьих, они носят прогностический характер и требуют дополнительного обоснования причин, по которым соответствующие прогнозы могут воплотиться в жизнь.

Что касается аргумента к ожиданиям, то, судя по приводимым примерам, он направлен на формирование доверия граждан к правовым предписаниям и удовлетворение общественных ожиданий, связанных с содержанием правового регулирования. Ожидания имеют важное значение, поскольку они непосредственно влияют на готовность соблюдать нормативные требования.

В качестве примеров аргумента к практичности Д. Кеннеди приводит, в частности, суждения о том, что «предлагаемое решение будет легко администрировать» и что «предлагаемое решение не обладает должной гибкостью»[370]. По сути, здесь речь идет о возможности полноценной реализации нормативного решения.

Наконец, в рубрике аргументов к институциональной компетентности Д. Кеннеди приводит такие утверждения, как «роль судов заключается в применении закона, а не в его создании», и «общее право развивается в соответствии с изменяющимися социальными условиями»[371]. В этой же рубрике выделяется утверждение о том, что «общее право развивается в соответствии с изменяющимися социальными условиями, и только законодательная власть обладает всей необходимой информацией для принятия взвешенных решений»[372]. Соответственно, аргумент к институциональной компетентности предполагает необходимость четкого определения полномочий различных органов, прежде всего судов vis-à-vis с правотворческими органами.

В целом типология аргументов Д. Кеннеди касается политико-правовой аргументации, когда существуют нормативный выбор и пространство для формирования суждений о должном. Аргументы в рамках этой типологии позволяют отдать предпочтение тому варианту нормативного решения, который в наибольшей степени отвечает ценностям, защищаемым соответствующими типами аргументов.

1.1.4. Типология аргументов Р. Алекси

Типология аргументов, предложенная немецким конституционалистом Р. Алекси, конструировалась в контексте юридической аргументации в целом. Это означает, что его теоретические разработки в меньшей степени учитывают особенности конституционного нормоконтроля. В то же время предложенная им типология аргументов достаточно универсальна, чтобы охватить ключевые аспекты конституционно-судебной аргументации.

Для лучшего понимания подхода Р. Алекси к конструированию типологии аргументов важно рассмотреть основные постулаты его теории юридической аргументации. В основе этой теории лежит деление обоснования на внутреннее (англ.: internal justification) и внешнее (англ.: external justification). Такое деление интуитивно понятно: внутреннее обоснование имеет форму простого логического силлогизма, состоящего из определенных посылок[373]; внешнее обоснование направлено на то, чтобы продемонстрировать состоятельность посылок, применяемых в этом силлогизме[374].

Согласно позиции Р. Алекси, логический силлогизм является наиболее удачным воплощением принципа универсализации аргументации. По его мнению, решение юридического спора в любом случае должно основываться на хотя бы одной «универсальной норме», а также логически не противоречащих ей утверждениях.

В рамках внутреннего обоснования «универсальной нормой» можно считать любое правило поведения – правовую норму, которая, исходя из соображений универсальности, должна применяться одинаково ко всем лицам, относящимся к одной категории. В этом контексте «универсальная норма» выступает бóльшей посылкой логического силлогизма. Меньшей его посылкой выступает эмпирический факт о том, что какое-либо конкретное лицо относится к категории лиц, указанной в гипотезе правовой нормы. При этом, что характерно для силлогизма, нет никаких оснований полагать, что универсальная норма должна применяться по-разному к однородным эмпирическим фактам. Очевидно, в этой логике угадывается описание принципа равноправия (по Р. Алекси – принцип формальной справедливости[375]).

Вместе с тем Р. Алекси предостерегает от излишне формального подхода к юридической аргументации. Он прямо указывает на «творческое начало» определения исходных посылок аргументации, которых может быть – наряду с «универсальной нормой» – множество. В том случае, если правовое обоснование предполагает наличие множества посылок, Р. Алекси вводит правила декомпозиции – «разложения» обоснования на простые силлогизмы. При этом шагов декомпозиции должно быть ровно столько, сколько требуется для изложения аргументации в силлогической форме[376].

Главную задачу внутреннего обоснования Р. Алекси усматривает в раскрытии аргументирующим лицом всех посылок, на основе которых он принимает юридическое решение[377] (судя по всему, именно поэтому Р. Алекси описывает принципы внутреннего обоснования с использованием наглядного языка логики). В правовых рассуждениях это имеет особо важное значение и обеспечивает прозрачность аргументации, раскрытие мотивов субъекта, принимающего решение, что способствует поддержанию доверия граждан к действиям государства. При этом выявление всех посылок для принятия решения принципиально для немецкого правоведа по той причине, что каждая из посылок должна пройти процедуру внешнего обоснования.

Внешнее обоснование занимает центральное место в теории аргументации Р. Алекси. Оно позволяет определить, насколько пригодна та или иная посылка для ее использования в ходе внутреннего обоснования: является ли данная посылка правовой нормой, юридическим прецедентом, релевантным эмпирическим фактом, иным значимым соображением, или же она является продуктом произвола, которая не может быть положена в основу решения. Здесь, отмечает автор, «может возникнуть необходимость в толковании правил, определяющих критерии действительности. Это имеет особое значение в тех случаях, когда среди критериев юридической силы имеются конституционные ограничения»[378].

По мнению Р. Алекси, внешнее обоснование выступает неким «фильтром» для посылок, применяемых для разрешения правовой ситуации. Так, если основанием ее разрешения выступает правовая норма, то она должна соответствовать критериям действительности, предъявляемым к ней правопорядком[379], то есть пройти процедуру внешнего обоснования. В этом контексте становится очевидной практическая значимость внешнего обоснования: оно позволяет суду, намеренному применить ту или иную правовую норму, проверить, соответствует ли она конституции или актам большей юридической силы, с тем чтобы избежать применения порочной нормы и предупредить нанесение урона правопорядку. Сюда же Р. Алекси относит правила толкования норм, распределения бремени доказывания посредством различных доказательственных презумпций и т. д.

Поэтому в рамках внешнего обоснования Р. Алекси формулирует правила толкования закона (позитивного права), догматической аргументации, применения прецедентов, общего практического рассуждения (по его выражению, «аргументации к разуму») и эмпирической аргументации[380]. Отдельно им рассматриваются специфические формы юридической аргументации (аргумент к абсурду, аргументация от противного, аргумент к прецеденту). Также особое внимание автор уделяет канонам толкования.

Р. Алекси выделяет следующие типы аргументов: семантический аргумент, генетический аргумент, исторический аргумент, сравнительный аргумент, системный аргумент и телеологический аргумент[381].

Семантический аргумент сосредотачивается на уяснении смысла слов и выражений, использованных в правовой норме, отчего близок апеллированию к буквальному смыслу нормы. Автор здесь прямо указывает на значение словарей для использования этого аргумента, апелляцию к собственной лингвистической компетентности. Однако сам Р. Алекси замечает, что зачастую семантического инструментария недостаточно для принятия обоснованного решения, и его использование не исключает необходимости изучения, например, намерений, которыми руководствовался законодатель, используя те или иные выражения.

Генетический аргумент удостоверяет намерение законодателя и цели, которые он преследовал на момент, когда вводил норму в правовое регулирование. Этому аргументу созвучен телеологический аргумент, выделяемый Р. Алекси, однако между ними имеется существенное различие. Последний вид толкования отличается от генетического тем, что направлен на учет не реальных целей, которые законодатель преследовал при введении нормы, а тех целей, которые объективно преследовал бы рациональный субъект на месте законодателя в условиях действующего правового порядка[382].

Исторический аргумент с позиций Р. Алекси сводится к тому, что аналогичное решение возникшей ситуации уже применялось в прошлом. В частности, исторический аргумент помогает указать на последствия принятия таких решений, которые оказались деструктивными и ныне являются нежелательными. Иными словами, исторический аргумент по Р. Алекси предостерегает от повторения неудачного опыта разрешения аналогичных или схожих правовых ситуаций. В интерпретации Р. Алекси с данным типом аргументов схож сравнительный аргумент: по его мнению, как и в случае с историческим аргументом, он включает в себя, по крайней мере, одну нормативную посылку, а также множество эмпирических (только имеет своим основанием положение дел не в прошлом, а в другой юрисдикции)[383].

Особое значение Р. Алекси придает системному аргументу, который призван продемонстрировать логическую связь между различными правовыми нормами. Это важно в контексте высокой роли логических аспектов аргументации в теории Р. Алекси. Также системный аргумент может демонстрировать не только логические, но и телеологические связи между нормами, однако в таком случае он становится ближе к телеологической аргументации. Важнейшей сферой применения системного аргумента автор называет демонстрацию противоречия между нормами и возникновения коллизии[384].

В своей теории Р. Алекси останавливается на таких проблемных вопросах юридической аргументации, как пределы применимости правовых принципов, их логическое значение, соотношение их между собой и т. д. Это имеет большое значение в рамках конституционно-судебного дискурса, где аргументация, как правило, строится на основе баланса конституционных принципов и ценностей. Помимо применения стандартных операций (разрешение коллизий в пользу принципа, наиболее значимого для законодателя; ссылки на удачные нормативные решения в других государствах для обоснования ограничительного толкования; выведение из конституции положения, отсутствующего в тексте, но вытекающего из целей регулирования и т. д.[385]), Р. Алекси выделяет и собственные требования к аргументации. Наиболее важным из них является принцип насыщенности аргументации (англ.: requirement of saturation). Насыщенность определяется правоведом как «полное изложение причин», по которым требуется принять именно такое решение[386]. В логической плоскости это означает, что аудитории должны быть раскрыты все логические посылки заключения, с тем чтобы избежать впечатления голословности выдвигаемых утверждений.

Что касается соотношения типов аргументов между собой, Р. Алекси не исключает приоритета одних аргументов перед другими – однако при условии, что будут сформулированы рациональные правила их взвешивания (англ.: weighting rules). Они, конечно, не претендуют на универсальность, поскольку зависят от аргументационного контекста и конкретной отрасли права[387]. В качестве общего правила Р. Алекси предлагает исходить из того, что аргументы, основанные на буквальном смысле закона и целях, преследуемых законодателем, «имеют приоритет над другими аргументами, если только не будут приведены рациональные основания для того, чтобы отдать предпочтение другим аргументам»[388].

В целом Р. Алекси настаивает на том, что правила аргументативного дискурса должны лишь увеличивать вероятность получения «корректного, то есть рационального или разумного результата в любой дискуссии»[389]. Наряду с требованием насыщенности, требования рациональности и обоснованности выступают ключевыми критериями качества аргументации.

1.1.5. Типология аргументов Н. Маккормика

Весьма интересный взгляд на типологию аргументов был предложен британским правоведом Н. Маккормиком, занимавшимся проблематикой юридической аргументации на протяжении нескольких десятилетий и издавшим ряд крупных монографических работ[390]. Зафиксировав, что интенсивность и разнообразие аргументативных усилий зависит от сложности разрешаемого правового вопроса, шотландский исследователь предложил подразделять процесс обоснования решения на обоснование первого порядка и обоснование второго порядка (англ.: first and second order justification). Обоснование первого порядка имеет место, когда в заданном социальном контексте имеется однозначное понимание подлежащей применению нормы, что позволяет разрешить дело путем дедуктивного умозаключения. Однако если подобная нормативная ясность отсутствует или правовое регулирование характеризуется противоречивостью, то для выстраивания успешного дедуктивного рассуждения не хватит переменных. Поэтому построению юридического силлогизма должно предшествовать конструирование необходимых посылок (здесь можно провести явные параллели с подходом Р. Алекси, который выделяет внутреннее и внешнее обоснование). Прежде всего, это происходит путем решения возникших сложностей с интерпретацией, что осуществляется именно в рамках обоснования второго порядка[391].

Необходимость обоснования второго порядка проявляется в ситуациях, когда возникают сложности с уяснением содержания правовой нормы в конкретном контексте, имеются сомнения в ее применимости либо в принципе отсутствует применимое правило. Понятно, что при таких обстоятельствах возникает пространство для нормативного маневра: можно как создать новое правило, так и сделать выбор между конкурирующими вариантами толкования представленной нормы. И поскольку у субъекта, принимающего решение, появляются альтернативы, то для получения адекватного нормативного результата особую востребованность приобретают аргумент к последствиям, аргумент к согласованности (когерентности) и аргумент к последовательности, которые поочередно выделяются Н. Маккормиком.

Аргумент к последствиям приобретает вес в юридическом дискурсе ввиду того, что при возможности дать нормативному положению различные варианты толкования требуется – в интересах прежде всего правовой определенности – сделать выбор в пользу одного из них. И этот выбор предлагается делать исходя из результатов сопоставления практического эффекта, к которому приводят конкурирующие варианты толкования, и сравнения их правовой ценности. Н. Маккормик признает, что аргумент к последствиям, по существу, носит оценочный характер, поскольку предполагает анализ допустимости или недопустимости тех или иных последствий[392]. При этом критериями оценки выступают соображения справедливости и здравый смысл, а также основополагающие конституционные принципы[393]. Отдельно в работе упоминаются такие критерии, как политико-правовые соображения, удобство или выгодность[394]. В свою очередь, многообразие критериев оценки и отсутствие заранее определенных правил их приоритетности придает апеллированию к последствиям известную долю субъективности[395].

Что касается типов последствий, имеющих юридическое значение и подлежащих учету, то речь идет как о конкретных фактических последствиях того или иного нормативного решения, так и о последствиях экстраполяции соответствующих правовых подходов на гипотетические дела, которые будут возникать в случае принятия того или иного нормативного решения[396].

В то же время, как отмечает Н. Маккормик, учета одних лишь последствий недостаточно: «Каким бы желательным по консеквенциалистским основаниям ни было предлагаемое правило, оно не может быть принято, если оно противоречит некоторому действующему и обязательному правилу [правовой] системы»[397]. Поскольку юридическое толкование влечет выявление новых нормативных смыслов, должна быть обеспечена согласованность (англ.: coherence) элементов правопорядка. Оценка степени и качества этой согласованности (связанности), по мнению Н. Маккормика, осуществляется с помощью аргумента к правовым принципам и аргумента по аналогии.

Смысл апеллирования к принципам права заключается в том, что в случае применимости какого-либо принципа «к предмету законодательного положения предпочтение следует отдавать тому толкованию законодательного положения, которое в наибольшей степени соответствует общему принципу или принципам»[398]. Иными словами, данный аргумент требует удостовериться, что выводимое правило гармонизировано с исходными правовыми идеями и является их конкретизированным продолжением. В этом смысле общеправовые принципы становятся важным ориентиром в нахождении наиболее адекватного с правовой точки зрения нормативного решения. При этом важно иметь в виду, что обращение к правовым принципам может и не давать удовлетворительного интерпретационного результата, поскольку применимыми могут оказаться два или несколько конкурирующих принципов. В такой ситуации, как ни странно, требуется вновь привлекать аргументы к последствиям, с тем чтобы посредством обозначения и взвешивания утилитарных соображений сформулировать нормативное решение, которое в наибольшей степени отвечает всем релевантным принципам.

Что касается аргумента к аналогии, то здесь согласованность (связанность) правовых предписаний обеспечивается за счет того, что с его помощью определяется необходимость распространения имеющегося правила на пока неурегулированные отношения (в том числе ввиду схожести фактов, при наличии которых это правило применяется), что позволяет избежать необоснованной дифференциации в правовом регулировании[399]. Здесь принципиально важно отметить, что, согласно Н. Маккормику, обоснование нормативного решения должно отвечать требованиям универсализации[400], а потому любые исключения из обосновываемого правила требуют дополнительного обоснования (приведения объективных оснований для различения).

Наконец, Н. Маккормик выделяет аргумент к последовательности, отмечая, что успешные аргументативные усилия должны в конечном счете приводить к выстраиванию непротиворечивой системы правовых предписаний. Это означает, что перед формулированием нормативного положения важно понимать содержание действующих правовых норм во избежание появления конфликтующих правовых предписаний[401].

В целом отличие аргумента к последовательности от аргумента к согласованности в смысле когерентности состоит в том, что последний аргумент предполагает обеспечение соответствия конструируемого предписания общим принципам, то есть нормативным положениям общего характера, в то время как первый аргумент требует обеспечения его гармонизации со всей совокупностью правовых предписаний.

В последующем Н. Маккормик разработал и представил полноценную типологию аргументации, выделив три категории интерпретативных аргументов.

Первую категорию составляют лингвистические аргументы, «которые апеллируют к самому лингвистическому контексту как источнику доводов в пользу того или иного толкования». Речь идет об апелляции к «простому значению» слов (англ.: plain meaning), используемых в «обычном языке»[402]. Объясняя, отчего по общему правилу необходимо апеллировать именно к обычному значению использованных слов и выражений, автор отмечает, что правотворческий орган обязан использовать «настолько понятный для граждан язык, насколько это возможно», с тем чтобы «предотвратить ретроактивное придание судьями действующим законодательным актам нового смысла» и «обеспечить фундаментальный принцип справедливости»[403]. Кроме того, это необходимо для того, чтобы гарантировать «эффективную и бесперебойную коммуникацию между законодательными органами и гражданами», а также «минимизировать издержки судебных споров относительно правильного толкования [нормативных положений]»[404]. В то же время обозначенные соображения не отрицают возможности и необходимости употребления в нормативном тексте слов не только в их обычном, но и специальном значении (англ.: technical meaning). Зачастую регулирование предполагает использование специальной лексики, и это обстоятельство должно учитываться при определении смысла правовых норм.

Раскрывая содержание лингвистического аргумента, Н. Маккормик обращает внимание на механизм конструирования смыслов посредством языковых форм. С одной стороны, «использование слов в обычных (естественных) языках для построения предложений зависит от „композиционного“ характера вклада каждого слова в общий смысл сказанного или написанного. Компетентный пользователь языка улавливает значение целого предложения на основе вклада в него всех слов, взятых вместе в данной ситуации, причем каждое слово вносит свой вклад из доступного набора возможных значений»[405]. С другой стороны, «значение всегда зависит от контекста: слова – в контексте фраз и предложений, предложения – в контексте больших текстов, тексты – в свете вида или жанра письма, к которому они принадлежат, а также их практических целей и применения»[406].

Вторую категорию составляют системные аргументы. Данная категория аргументов подразумевает «рассмотрение правовой системы как особого контекста авторитетного текста, с тем чтобы понять, как лучше всего осмыслить его [авторитетный текст] в этом контексте»[407]. Важность выделения данной категории аргументов продиктована тем, что правопорядок складывается из сложной иерархической системы нормативных предписаний, образующих самостоятельный контекст и которая должна отвечать требованиям последовательности и согласованности ее элементов. По мнению Н. Маккормика, обеспечение такого качества правопорядка осуществляется путем апеллирования к шести видам аргументов: аргументу к контекстуальной гармонизации, аргументу к прецеденту, аргументу по аналогии, концептуальному аргументу, аргументу к общим принципам и историческому аргументу[408].

Рассмотрим данные виды аргументов подробнее.

Аргумент к контекстуальной гармонизации (англ.: argument from contextual harmonization) означает, что нормативные положения всегда должны помещаться в общий регулятивный контекст и «любые спорные правила следует толковать в свете всего статута или совокупности связанных с ним нормативных актов»[409]. При этом, судя по приводимым автором примерам, правовой контекст, на фоне которого должно определяться смысловое содержание спорного правила, образуют не только действующие нормативные предписания, но и ранее действовавшее регулирование[410]. Это вполне разумно, поскольку имевшиеся нормативные предписания позволяют определять тенденции правового регулирования и степень последовательности правотворческих органов, что особенно важно для достижения целей конституционного правосудия.

Аргумент к прецеденту предполагает, что «если законодательное положение ранее подвергалось судебному толкованию, оно должно быть истолковано в соответствии с толкованием, данным ему другими судами»[411]. Признавая, что в разных правопорядках судебное толкование имеет разный нормативный вес (в одних выступает самостоятельным источником права, в других – лишь источником аргументации), Н. Маккормик отмечает, что стремление учитывать судебное толкование имеет общее объяснение: последовательная реализация нормативного положения, согласно приданному ранее судебному толкованию, позволяет обеспечить справедливость, равноправие и должный уровень правовой определенности, а также необходимую «экономию усилий» судей и юристов[412].

Аргумент по аналогии обнаруживает свою востребованность в связи с тем, что он также обеспечивает реализацию обозначенных правовых ценностей. В этом смысле аналогия является обратной стороной медали последовательности и важна для обеспечения равноправия и применения одинаковых правил к схожим отношениям. «Если законодательное положение в значительной степени похоже на положения других законодательных актов, кодекса или другой части кодекса, в которых оно фигурирует, то это хорошее основание для поддержки толкования, основанного на аналогии»[413].

Далее Н. Маккормик выделяет концептуальный аргумент, отмечая, что в правовых системах, на которые сильное влияние оказали труды Ф. К. Савиньи, данный аргумент известен как логический аргумент[414]. Суть этого аргумента заключается в том, что «если при формулировании законодательного положения используется какая-либо признанная и доктринально разработанная общеправовая концепция, ее следует интерпретировать таким образом, чтобы обеспечить последовательное использование этой концепции во всей системе как целом»[415]. Понятно, что здесь может быть определенная автономность понятий в зависимости от отраслевой принадлежности, а также от принадлежности юрисдикции к конкретной правовой традиции.

Кроме того, автор выделяет аргумент к общим принципам, который, как уже отмечалось, означает необходимость толковать нормативное положение так, чтобы обеспечить наибольшие соответствие и согласованность предписания с этими принципами[416]. Исторический аргумент подразумевает, что нормативное положение «должно толковаться таким образом, чтобы его применение в конкретных случаях соответствовало исторически сложившемуся пониманию сути и цели» закрепившего его документа[417].

Как нетрудно догадаться, все приведенные виды системных аргументов объединяет стремление обеспечить общую слаженность (согласованность) правового регулирования.

Наконец, третью категорию интерпретативных аргументов составляют телеолого-оценочные аргументы (англ.: teleological-evaluative arguments), предполагающие уяснение смысла нормативных положений исходя из целей, которые они преследуют[418]. Действительно, как справедливо указывает Н. Маккормик, правотворческие акты «не появляются случайным образом» и, как правило, направлены на исправление «существующего дефекта в праве» для искоренения определенного зла[419].

При этом довольно любопытно, что за рамки трех обозначенных категорий Н. Маккормик выводит аргумент к правотворческим намерениям и характеризует его как транскатегориальный тип аргументов. Такой подход вполне оправдан с учетом того, что, действительно, содержание правотворческих намерений может выводиться путем анализа и лингвистических особенностей представленного нормативного текста, и специфики использованной терминологии в правовом контексте, и содержания «целей и ценностей, которые должны быть реализованы посредством законодательства»[420].

В завершение нужно отметить, что важным наблюдением автора, учитывающим принадлежность юридической аргументации к разновидности практической аргументации, является то, что правовые рассуждения призваны не просто убедить, а предоставить объективное объяснение принятого судьей решения[421].

1.1.6. Типология аргументов У. Хуна

Интересная типология была предложена У. Хуном, который выделяет пять типов аргументов: аргумент к тексту, аргумент к намерениям, аргумент к прецеденту, аргумент к традициям и политико-правовой аргумент. Следует отметить, что У. Хун не вкладывает в первые три типа аргументов какого-либо особого содержания, которое отличалось бы от общепринятого понимания. Поэтому есть смысл сосредоточиться на последних двух – традиции и политико-правовых соображениях (англ.: policy).

Раскрывая юридическую значимость традиций для американского правопорядка, У. Хун отмечает, что «общее право не подразумевало инкорпорирование мудрейших или самый просвещенных социальных практик. Вместо этого оно отражало обычаи людей и традиции общества»[422]. В юридическом дискурсе данный тип аргумента используется прежде всего для того, чтобы выявить и определить степень укорененности того или иного права в обществе. У. Хун приводит примеры, когда со ссылкой на это соображение отвергались попытки добиться придания конституционного статуса однополым отношениям, праву на получение помощи в самоубийстве и т. д.[423] Автор также приводит примеры, когда утверждения о традициях становились фактором, влияющим на решение вопросов федерализма и определение конституционных полномочий должностных лиц, в частности президента США[424].

Главный вопрос, который возникает, – можно ли рассматривать традиции в качестве состоятельного фактора, выражающего конституционную модальность? Примеры, приводимые У. Хуном, показывают, что юридическая значимость учета традиции все равно основывается на конституционном тексте. Действительно, важность традиций для конституционного нормоконтроля стала очевидной только после того, как Верховный суд США, опираясь на системное толкование конституционных норм, указал, что для признания какого-либо права основным оно среди прочего должно быть «укорененным в традиции и сознании народа»[425].

В то же время нужно признать, что в некоторых правовых сферах традиции могут иметь важное юридическое значение, выступая стандартом и правовым основанием принятия правоприменительных решений, примеров чего достаточно много на практике[426].

Выделяя политико-правовые аргументы, У. Хун отмечает, что их отличительной чертой выступает консеквенциалистская природа: «[Е]сли первые четыре типа аргументов апеллируют к [самим по себе] авторитетным источникам», то политико-правовой аргумент во главу угла ставит достижение «определенного положения дел», приемлемого и желательного с правовой точки зрения[427]. В этом смысле «аргументы к тексту, намерениям, прецеденту и традициям главным образом ищут указания в прошлом, тогда как политико-правовые аргументы ищут подтверждение в будущем»[428].

Обращаясь к истории развития политико-правового подхода к юридической аргументации, У. Хун прослеживает генезис политико-правового анализа как практики и обнаруживает ее тесную связь с античной телеологией, британской школой утилитаризма и американской школой прагматизма[429]. Кроме того, он исследует, как политико-правовые соображения как явление внедрялись в юридический дискурс и какую роль в этом сыграли представители правового реализма. В целом заслуживает поддержки вывод о том, что легитимация данного типа аргументов в юридическом дискурсе была обусловлена стремлением преодолеть недостатки правового формализма и четче обозначить реальные причины, побуждающие принимать те или иные нормативные решения в рамках судебной деятельности[430].

Далее автор исследует структуру политико-правового аргумента и отмечает, что политико-правовой анализ осуществляется в два этапа. На первом этапе формулируется прогностическое утверждение (как правило, посредством описания последствий того или иного толкования нормативного положения), на втором этапе это утверждение сопровождается соответствующей оценкой[431].

Сложности первого этапа, по мнению У. Хуна, связаны прежде всего с тем, что речь идет о фактических утверждениях, которые касаются не просто спорящих сторон, а затрагивают более широкий контекст. Неслучайно автор дает подробное описание так называемым законодательным фактам (англ.: legislative facts)[432], обозначает ключевые отличия от судебных фактов (англ.: adjudicative facts) и указывает на особенности их установления, в том числе путем обращения к правилам о судебной осведомленности (англ.: judicial notice)[433].

Сложности второго этапа заключаются в том, что порой бывает крайне трудно определить, какой правовой эффект является наиболее желательным. Среди прочего это может быть следствием того, что право преследует конкурирующие цели, а потому требуется отдавать предпочтение той или иной ценности в зависимости от контекста[434].

Основной вклад У. Хуна в теорию юридической аргументации состоит в том, что он обозначил требования к конструированию убедительных аргументов, рассмотрел ситуации конкуренции разных типов аргументов между собой и обобщил наиболее часто встречающиеся способы атаки на них. Это позволило увидеть, какие факторы влияют на весомость аргумента конкретного типа и насколько контекстуально зависимым является процесс аргументации в целом.

1.1.7. Типология аргументов А. Якаба

Одним из ведущих специалистов в области конституционно-судебной аргументации является венгерский правовед А. Якаб. Проанализировав и обобщив практику обоснования решений европейских конституционных судов, он предложил свою типологию конституционных аргументов. В ее основе лежит различие между аргументацией и толкованием. Автор подчеркивает, что обоснование конкретного смысла конституционных положений всегда сопровождается приведением аргументов в пользу того или иного варианта толкования. В то же время он отмечает, что конкретные конституционно-судебные решения могут основываться на аргументах, не предполагающих уяснения и разъяснения смысла нормативных положений. Исходя из этого, автор делит конституционные аргументы на интерпретативные и неинтерпретационные. Если к первой группе относятся утверждения, которые помогают понять содержание нормативного текста, то вторая группа аргументов включает аргументы по аналогии, а также доводы, (1) касающиеся определения действительного текста конституции и (2) его применимости в конкретных ситуациях[435].

Относя аргумент по аналогии к аргументам неинтерпретационного характера, А. Якаб утверждает, что конституционная норма могла вовсе не предполагаться к применению к спорным отношениям, однако в свете фундаментальных принципов ее применение становится конституционно необходимым. «Аналогия – это не метод толкования, а скорее способ применения правила, которое, конечно, тоже должно быть истолковано для того, чтобы его можно было использовать, но которое на самом деле не распространяется на конкретный случай»[436]. В такой парадигме обоснование аналогичности, безусловно, требует не выявления смысла конституционной нормы, а демонстрации причин, почему ее стоит применять в конкретной ситуации.

Вторую группу аргументов, не связанных с толкованием, составляют аргументы, касающиеся установления действительного текста конституции. Под ними А. Якаб подразумевает доводы, позволяющие определить, какая конституция является действующей. Подобные вопросы могут возникать, например, в период смены режимов, а также при оценке юридической силы конституционных поправок[437].

Наконец, третья группа аргументов неинтерпретационного характера связана с обоснованием неприменимости конституционных положений. Это может быть обусловлено чрезмерной политизированностью поднимаемого вопроса[438] или же экстраординарностью чрезвычайного положения. При этом автор уточняет, что в последнем случае речь идет лишь о ситуациях, когда под угрозой находится само существование государства. Если же необходимо применять конституционные нормы о чрезвычайном положении, то аргументы, безусловно, будут интерпретационными[439]. Отнесение аргумента о неприменимости конституционных положений к разряду неинтерпретационных аргументов можно признать обоснованным, поскольку он связан с решением вопроса, который действительно предшествует деятельности по толкованию.

Говоря об интерпретативных аргументах, А. Якаб выделяет четыре основных их типа: лингвистические (грамматические, текстуальные) аргументы, системные аргументы, оценочные аргументы и доктринальные аргументы, в том числе сравнительно-правовые[440].

Применительно к лингвистическим аргументам автор отмечает, что «данный метод часто используется, когда конституционный суд желает решить вопрос без обращения к другим методам»[441] – с опорой лишь на имеющийся нормативный текст.

# Примечания

1

В этом смысле проработанная методология обоснования конституционно-судебных решений повышает уровень правовой определенности, в том числе за счет выявления аргументативных паттернов, присутствующих в рассуждениях о конституционности нормативных положений, и возможности более точного прогнозирования будущих решений. Важно отметить, что в настоящей работе предметом исследования выступает не методология научного исследования аргументации в конституционном правосудии как объекта познания, а методология построения самой системы конституционно-судебной аргументации как деятельности (функциональное назначение, структура, цели, средства, нормы, критерии оценки и т. д.).

2

Shaman J. M. Constitutional Interpretation: Illusion and Reality. Westport, Connecticut, London: Greenwood Press, 2001. P. XVII.

3

Coke E. The First Part of the Institutes of the Laws of England. Or, a Commentary upon Littleton: Not the Name of the Author Only, but of the Law Itself 18th Edition. 97b (1628). Цит. по: Breyer S. G. Reading the Constitution: Why I Chose Pragmatism, Not Textualism. New York, NY: Simon & Schuster, 2024. Preface, para 30.

4

Информация Конституционного Суда Российской Федерации «Методологические аспекты конституционного контроля (к 30-летию Конституционного Суда Российской Федерации)», одобренная решением Конституционного Суда Российской Федерации от 19 октября 2021 года. URL: https://www.ksrf.ru/ru/Info/Maintenance/Documents/Aspects2021.pdf (дата обращения: 01.10.2024).

5

См.: Гаджиев Г. А. Онтология права: критическое исследование юридического концепта действительности: монография. М.: Норма; ИНФРА-М, 2013. С. 205.

6

См.: Мигунов А. И., Лисанюк Е. Н. Теория аргументации: конкуренция современных исследовательских подходов // Вестник Российского фонда фундаментальных исследований. Гуманитарные и общественные науки. 2018. № 1 (90). С. 80.

7

Как верно замечает А. С. Боброва, «междисциплинарность аргументационных исследований вынуждает нас смириться с тем, что в теории аргументации, во-первых, отсутствует единый терминологический аппарат, а во-вторых, отсутствует единое понимание предмета и задач» (Боброва А. С. Теория аргументации сегодня и проблема субъекта // Рацио. ru. 2014. № 13. С. 8).

8

Анализ содержания и соотношения приведенных понятий см.: Зайцев Д. В. Схемы аргументации: игры риторического mind’а или источник общезначимости аргументативных рассуждений? // Рацио. ru. 2010. № 4. С. 57–77.

9

Perelman Ch., Olbrechts-Tyteca L. The New Rhetoric: A Treatise on Argumentation. Notre Dame, IND; London: University of Notre Dame Press, 1971. P. 31–35. Представляется важным исходить из того, что стандарты обоснования (критерии корректности юридического рассуждения) всегда являются результатом конвенции, достигаемой в рамках профессионального сообщества. Это закономерно, так как лица, не имеющие специальных познаний в области права, при всем желании не смогут дать адекватную оценку принятому конституционно-судебному решению хотя бы потому, что они с высокой степенью вероятности будут пропускать (не замечать) энтимемные конструкции (опущенные посылки). В связи с этим вспоминаются слова профессора Н. Н. Тарасова о том, что «мы читаем книги не глазами, а знаниями».

10

Данное понятие используется сторонниками прагма-диалектического подхода к аргументации. См., например: van Eemeren F. H. Strategic Maneuvering in Argumentative Discourse: Extending the Pragma-Dialectical Theory of Argumentation. Amsterdam; Philadelphia: John Benjamins Publishing Company, 2010. 320 p.

11

См., например: Ежкова В. А. Дипломатическая риторика: жанровое своеобразие и строение аргументации // Риторические традиции и коммуникативные процессы в эпоху цифровизации / под общей ред. Ч. Б. Далецкого, А. Ю. Платко. М.: Московский государственный лингвистический университет, 2020. С. 266–281.

12

Корреляция функций аргументации и предметной сферы ее приложения очевидна. Определяя пригодность того или иного подхода к аргументации в зависимости от стоящих перед аргументирующим субъектом задач, Е. Н. Лисанюк отмечает, что «[е]сли эту сферу составляют задачи эпистемологии и функции обоснования знания, то предпочтительней будет логическая перспектива. В тех случаях, когда сфера интересов заключается в вопросах конфликторазрешения, то ведущую роль будет играть диалектическая перспектива» (Лисанюк Е. Н. Логико-когнитивная теория аргументации: дис. … д-ра филос. наук. СПб., 2015. С. 70). Также нужно отметить, что, пожалуй, нет ни одной рациональной сферы человеческой деятельности, где имеет место «спор ради спора». Представляется, что если участником спора ставится цель победить в нем любой ценой, то такой спор уже нельзя признать аргументативным.

13

В связи с этим в научной литературе даже констатируется принципиальная неопределяемость понятия функции. Подробнее об этом см.: Владимиров А. Ф. Функция как одно из первоначальных неопределяемых понятий математики или диалектика категорий «предмет» и «функция» // Вестник Рязанского государственного агротехнологического университета имени П. А. Костычева. 2012. № 4 (16). С. 14–15.

14

См., например: Гаджиев Г. А. Онтология права: (критическое исследование юридического концепта действительности): монография. М.: Норма, ИНФРА-М, 2013. С. 205. Обращая внимание на особый характер познавательных задач, стоящих перед конституционным правосудием, Г. А. Гаджиев отмечает, что «[н]еобходимо разработать специальную теорию аргументации в конституционном судопроизводстве».

15

Недопустимость «превращения Конституционного Суда России из экстраординарного средства судебной защиты конституционных прав в дополнительную кассационную или надзорную инстанцию» осознается самим судом. См.: Информация «Конституционно-правовые аспекты совершенствования правоприменительной деятельности (на основе решений Конституционного Суда Российской Федерации 2016–2018 годов)», одобренная решением Конституционного Суда России от 25 октября 2018 года. Подобные соображения оказываются уместны и в условиях функционирования децентрализованной модели конституционного контроля. Например, в США укоренилась доктрина конституционного уклонения (англ.: constitutional avoidance doctrine), требующая от судов, чтобы они воздерживались от проверки конституционности нормы, если сомнения в ее конституционности можно устранить путем конституционно-приемлемого толкования. Раскрывая содержание данной доктрины, Верховный суд США отмечал: «…если приемлемое в других отношениях толкование закона вызовет серьезные конституционные проблемы, Суд истолкует закон таким образом, чтобы избежать подобных проблем, если только такое толкование явно не противоречит намерениям Конгресса». См.: решение Верховного суда США по делу DeBartolo Corp. v. Gulf Coast Trades Counc., 485 U. S. 568 (1988). Цит. по: Vitarelli A. Constitutional Avoidance Step Zero // Yale Law Journal. 2009. Vol. 119. No. 4. P. 838.

16

О том, какое содержание в данную презумпцию вкладывает американский правопорядок, см.: Barnett R. E. Restoring the Lost Constitution: The Presumption of Liberty. Princeton, NJ; Oxford: Princeton University Press, 2005. P. 151–152.

17

«Пока норма не признана неконституционной, ее применение, исходя из презумпции конституционности, не должно считаться ошибочным. Иное ставило бы под сомнение такую значимую ценность[,] как стабильность правоотношений». См.: Зорькин В. Д. Актуальные проблемы деятельности Конституционного Суда РФ: вопросы и ответы // Официальный сайт Конституционного Суда Российской Федерации. URL: http://www.ksrf.ru/ru/News/Speech/Pages/ViewItem.aspx?ParamId=74 (дата обращения: 13.08.2021).

18

Конституционный Суд России выводит презумпцию конституционности из презумпции добросовестности законодателя и считает недопустимым ставить под сомнение конституционность закона «без должных на то оснований, установленных в конституционном судопроизводстве». См.: пункт 2.3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда России от 7 июля 2016 года № 1358-О.

19

Скорее всего, именно риск появления недействительных норм дает основание в качестве неотъемлемого элемента понятия права рассматривать «притязание на правильность». Действительно, какой был бы резон формулировать в юридическом дискурсе аргумент правильности, если бы правопорядок всегда мог рассчитывать на безгрешность? О содержании претензии правовой системы на правильность см.: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму) / пер. с нем. А. Н. Лаптева при участии Ф. Кальшойера. М.; Берлин: Инфотропик Медиа, 2011. С. 41. В связи с этим можно поддержать позицию В. А. Сивицкого, рассматривающего презумпцию конституционности нормативного акта в качестве составляющей презумпции «правильности акта», ибо без признания того, что «нижестоящий акт априори соответствует вышестоящему нельзя рассчитывать, что норма закона воплотится в конкретных правоотношениях». См.: Сивицкий В. А. Презумпция конституционности нормативного правового акта: отдельные аспекты // Юридическая техника. 2010. № 4. С. 499.

20

См.: Bundesverfassungsgerichtsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl. I S. 1473), das zuletzt durch Artikel 4 des Gesetzes vom 20. November 2019 (BGBl. I S. 1724) geändert worden ist. URL: http://www.gesetze-im-internet.de/bverfgg/__23.html (дата обращения: 13.08.2021).

21

В качестве примера, когда Конституционный Суд России беспощадно сужал предмет проверки ввиду бездоказательности некоторых утверждений заявителей, см.: абзацы 1–2 пункта 2 и абзац 2 пункта 4 мотивировочной части Определения Конституционного Суда России от 5 ноября 2003 года № 343-О // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. № 1.

22

Poggi F. Defeasibility, Law and Argumentation: A Critical View from an Interpretative Standpoint // Argumentation. 2021. Vol. 35. No. 3. P. 413.

23

См., например: постановление Конституционного Суда России от 16 июля 2020 года № 37-П // Собрание законодательства Российской Федерации (далее ― СЗ РФ). 2020. № 30. Ст. 5000.

24

См., например: постановление Конституционного Суда России от 10 февраля 2017 года № 2-П // СЗ РФ. 2017. № 9. Ст. 1422.

25

См., например: постановление Конституционного Суда России от 25 февраля 2014 года № 4-П // СЗ РФ. 2014. № 10. Ст. 1087.

26

См., например: постановление Конституционного Суда России от 15 февраля 2016 года № 3-П // СЗ РФ. 2016. № 8. Ст. 1167.

27

См., например: постановление Конституционного Суда России от 16 октября 2012 года № 22-П // СЗ РФ. 2012. № 44. Ст. 6071.

28

См., например: Постановление Конституционного Суда России от 13 декабря 2017 года № 40-П // СЗ РФ. 2017. № 51. Ст. 7915.

29

См., например: постановление Конституционного Суда России от 29 июня 2004 года № 13-П // СЗ РФ. 2004. № 27. Ст. 2804.

30

См., например: постановление Конституционного Суда России от 23 июня 2020 года № 28-П // СЗ РФ. 2020. № 27. Ст. 4286.

31

См., например: постановление Конституционного Суда России от 20 декабря 1995 года № 17-П // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 54.

32

См., например: постановление Конституционного Суда России от 9 июля 2020 года № 34-П // СЗ РФ. 2020. № 29. Ст. 4735.

33

См., например: постановление Конституционного Суда России от 14 мая 2015 года № 9-П // СЗ РФ. 2015. № 21. Ст. 3149.

34

См., например: постановление Конституционного Суда России от 27 декабря 2012 года № 34-П // СЗ РФ. 2013. № 1. Ст. 78.

35

Обозначенные правотворческие действия не являются исчерпывающими. Нужно отметить, что нормативная коррекция может быть настолько многогранной, насколько многомерным может быть нормативное пространство.

36

Здесь, видимо, необходимо дать некоторые пояснения относительно того, как автор разграничивает, с одной стороны, правотворчество, осуществляемое законодательными органами (первичное правотворчество) и органами исполнительной власти (делегированное правотворчество), и, с другой стороны, правотворческую активность органов конституционно-судебного контроля. Первые могут осуществлять правотворчество постольку, поскольку его результаты не противоречат конституции (отсюда законодательные решения могут быть продиктованы любыми правомерными соображениями, в том числе политической целесообразностью), тогда как конституционные суды вправе проявлять правотворческую активность лишь в той мере, в какой конституционно-судебные решения устраняют либо способствуют устранению возникших несоответствий между правотворческими актами и конституционными установлениями. В определенной степени подобное разграничение отражает логику деления на общедозволительный и разрешительный типы правового регулирования.

37

См. видеозапись заседания Конституционного Суда России от 8 декабря 2009 года по делу о проверке конституционности положений абзаца второго пункта 3 и пункта 4 статьи 44 Федерального закона «Об акционерных обществах». 02:29:48–02:30:08. URL: http://medias.ksrf.ru/archive/20091208p001.mp4/embed.html (дата обращения: 13.08.2021).

38

См. видеозапись заседания Конституционного Суда России от 8 ноября 2011 года по делу о проверке конституционности части четвертой статьи 261 Трудового кодекса России. 00:24:20–00:24:52. URL: http://medias.ksrf.ru/archive/20111108.mp4/embed.html (дата обращения: 13.08.2021).

39

См. видеозапись заседания Конституционного Суда России от 13 октября 2016 года по делу о проверке конституционности абзаца второго пункта 1 статьи 2 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». 01:03:09–01:03:30. URL: http://medias.ksrf.ru/archive/20161013.mp4/embed.html (дата обращения: 13.08.2021).

40

Показательно, что судья Ю. М. Данилов в своем особом мнении по делу, по которому принято постановление Конституционного Суда России от 14 февраля 2013 года № 4-П, настаивал на признании оспоренного закона неконституционным по порядку его принятия и указывал, что «это избавило бы Суд от необходимости исследовать его содержательную часть – нельзя исследовать то, чего не существует… В конце концов, бессмысленно искать спелые плоды на ветвях отравленного дерева».

41

Civil Code of California Code. Section 3510. URL: https://law.justia.com/codes/california/2010/civ/3509-3548.html (дата обращения: 13.08.2021). Любопытно, что данная максима включена в раздел Гражданского кодекса Калифорнии, именуемый «Максимы юриспруденции». В силу параграфа 3509 названного кодекса эти максимы не предназначены для осуществления квалификации спорных правоотношений, а необходимы лишь для правильного толкования и применения других положений кодекса.

42

Интересные рассуждения применительно к законодателю приводит С. А. Белов: «Решение законодателя подлежит исполнению не потому, что в нем содержатся доводы, убеждающие в его правильности, а потому, что оно принято авторитетным органом». См.: Белов С. А. Разумность и рациональность в конституционном праве // Российский юридический журнал. 2017. № 4 (115). С. 15. В этом же русле рассуждают К. В. Арановский и С. Д. Князев: «Хорошо, когда судебные постановления звучат внушительно и веско… и в значительной мере дезавуируют сильными доводами всевозможные возражения. Но, в конечном счете, не это делает их обязательными в постановляющей части. Стороны и посторонние просто признают сам суд и применимые им нормы (правила), вовлекаются в судебный обряд и обрекают себя на следование предстоящему решению независимо от того, будут ли они с ним согласны и насколько» (см.: Арановский К. В., Князев С. Д. Соотношение конституционных принципов и международных стандартов в контексте российского уголовного правосудия // Сравнительное конституционное обозрение. 2016. № 4 (113). С. 46).

43

См., например: Arguelhes D. W. Judges Speaking for the People: Judicial Populism beyond Judicial Decisions // Verfassungsblog. 2017. 4 May. URL: https://verfassungsblog.de/judges-speaking-for-the-people-judicial-populism-beyond-judicial-decisions (дата обращения: 13.08.2021).

44

Алексеев А. П. Аргументация. Познание. Общение. М.: Изд-во МГУ, 1991. С. 11, 78.

45

Примеры правотворческих решений, приводивших к обратным результатам, см.: Чирнинов А. М. Пути – исповедимы? Аргумент к последствиям и его использование в практике конституционного правосудия // Сравнительное конституционное обозрение. 2020. № 2 (135). С. 45–46.

46

Осмыслению этой проблематики способствует анализ полемики, состоявшейся между С. А. Беловым и А. А. Троицкой на страницах журнала «Сравнительное конституционное обозрение», относительно ценностного содержания Конституции России. См.: Белов С. А. Ценности российской Конституции в тексте и в практике ее толкования // Сравнительное конституционное обозрение. 2019. № 4 (131). С. 68–83; Троицкая А. А. Ценности российской Конституции: эффект наблюдателя? // Сравнительное конституционное обозрение. 2019. № 4 (131). С. 84–98; Белов С. А. Методология опыта аксиологического анализа Конституции в коммуникативном контексте: ответ на критические заметки А. Троицкой // Сравнительное конституционное обозрение. 2019. № 4 (131). С. 99—101.

47

См.: постановление Конституционного Суда России от 20 декабря 2011 года № 29-П // СЗ РФ. 2012. № 2. Ст. 397.

48

Более того, здесь расходятся интересы даже отдельных групп пассажиров, а именно пассажиров с детьми и пассажиров, которые не имеют детей, поскольку, как справедливо указывает судья Г. А. Гаджиев в своем мнении по указанному делу, авиакомпании не лишены возможности включить затраты, связанные с льготной перевозкой детей, в себестоимость взрослых билетов, что неминуемо приведет к общему «росту цен на авиаперевозки». При этом авиакомпании будут заинтересованы в повышении цен не всегда, прежде всего из-за риска падения спроса на авиационные услуги.

49

Обоснованность такой оценки косвенно подтверждается рассуждениями С. И. Поварнина, который отмечал, что «желая проверить истину какой-нибудь мысли, мы выбираем в пользу ее самые сильные с нашей точки зрения основания. Желая убедить кого-нибудь, выбираем доводы, которые должны казаться наиболее убедительными ему». См.: Поварнин С. И. Спор. О теории и практике спора. 5-е изд. М.: Флинта: Наука, 2015. С. 33.

50

Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения: в 30 т. 2-е изд. Т. 1. М.: Госполитиздат, 1955. С. 379. Цит. по: Лойфман И. Я. Философское предвидение: методологические аспекты // Прогностическая функция марксистско-ленинской философии: сб. науч. тр. Свердловск: УрГУ, 1990. С. 3.

51

Избранные решения Федерального Конституционного Суда Германии. М.: Инфотропик Медиа, 2018. С. 15. Нельзя не заметить, что в опровержение тезиса, согласно которому нормативные подходы, признанные неконституционными, не подлежат повторному воспроизведению в системе действующего правового регулирования, может быть приведена оговорка об отступлении (англ.: notwithstanding clause), содержащаяся в статье 33 Канадской Хартии прав и свобод (Конституционный акт 1982 года) и позволяющая Парламенту Канады и законодательным собраниям канадских провинций отступать от ряда ее положений с принятием специальной декларации (на срок не более пяти лет с возможностью повторного издания декларации). Тем не менее представляется, что названный механизм не опровергает обосновываемый тезис, поскольку подобная возможность предусмотрена самой конституцией, а значит, принятие нормативных правовых актов вопреки соответствующим конституционным установлениям не приводит к нарушению конституционного порядка. Более того, в случае принятия такой декларации не происходит окончательное и бесповоротное нивелирование нормативно-ориентирующей функции конституционно-судебной аргументации, так как отступление от конституционных предписаний имеет строгие временны́е рамки, увязанные со сроком полномочий представительного органа. Не является релевантным и пример с гражданином Малицким, правовая позиция по делу которого, по некоторым оценкам, была законодательно преодолена и встречена с пониманием в Заключении Конституционного Суда России от 16 марта 2020 года № 1-З (СЗ РФ. 2020. № 12. Ст. 1855), ибо здесь речь идет о конституционном законодателе, который, в отличие от федерального законодателя, вправе уточнять сами конституционные эталоны правового нормирования.

52

La Torre M. Constitutionalism and Legal Reasoning. Dordrecht: Springer, 2010. P. VII.

53

Например, если бы федеральный законодатель в полной мере учел конституционно-судебные предписания, изложенные в постановлении Конституционного Суда России от 17 января 2013 года № 1-П (СЗ РФ. 2013. № 4. Ст. 304), не было бы оснований для вынесения постановления от 7 апреля 2020 года № 15-П (СЗ РФ. 2020. № 15 (часть IV). Ст. 2434), в котором Конституционный Суд России потребовал от федерального законодателя распространить механизм назначения административного штрафа в размере ниже низшего предела в отношении составов административных правонарушений, предусмотренных не только особенной частью Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП России), но и законами субъектов Российской Федерации.

54

См.: Зорькин В. Д. Providentia или о праве будущего в эпоху цифровизации // Официальный сайт Конституционного Суда Российской Федерации. 2020. 19 мая. URL: http://www.ksrf.ru/ru/News/Speech/Pages/ViewItem.aspx?ParamId=87 (дата обращения: 13.08.2021).

55

См.: Кокотов А. Н. Конституция: понятие, сущность, функции // Конституционное право России: учебник для бакалавров / отв. ред. А. Н. Кокотов, М. С. Саликов. М.: Норма: ИНФРА-М, 2018. С. 67. Важно отметить, что от качества аргументации зависит «сила воздействия права» на общественные отношения (см.: Гаджиев Х. И. Роль судебной аргументации в эволюции законодательства и правоприменения // Журнал российского права. 2020. № 9. С. 95).

56

Абзац 1 пункта 3.1 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 22 июля 2020 года № 38-П // СЗ РФ. 2020. № 31 (часть II). Ст. 5252.

57

Абзац 2 пункта 3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда России от 12 марта 2021 года № 378-О.

58

Абзац 5 пункта 2 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 16 июля 2015 года № 22-П.

59

Решение Первого Сената от 15 декабря 1983 года 1 BvR209/83, 1 BvR269/83, 1 BvR362/83, 1 BvR420/83, 1 BvR440/83, 1 BvR484/83. Цит. по: Избранные решения Федерального Конституционного Суда Германии. М.: Инфотропик Медиа, 2018. С. 79.

60

Решение Первого Сената от 9 февраля 1994 года 1 BvR1687/92. Цит. по: Избранные решения Федерального Конституционного Суда Германии. С. 382.

61

Такой мысленный эксперимент предлагает американский конституционалист Э. Чемерински. См.: Chemerinsky E. The Rhetoric of Constitutional Law // Michigan Law Review. 2002. Vol. 100. № 8. P. 2008–2009.

62

Chemerinsky E. The Rhetoric of Constitutional Law. P. 2009.

63

Как верно отмечает А. Ю. Головкова, в конституционном судебном процессе «происходит состязание в понимании положений нормативных актов, основанном на субъективном толковании норм, путем приведения правовых аргументов, рассуждений, умозаключений и т. д.» (см.: Головкова А. Ю. К вопросу о предмете доказывания в конституционном судебном процессе // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5: Юриспруденция. 2015. № 3 (28). С. 68).

64

Подробнее о соотношении этих понятий см.: Блохин П. Д. Проблема аналогии в конституционном судопроизводстве в контексте дискуссии о прецедентной природе решений Конституционного Суда РФ // Журнал конституционного правосудия. 2013. № 4. С. 19–30.

65

Различение правил как окончательных команд (англ.: definitive commands) и принципов как требований оптимизации (англ.: optimization requirements) проводит Р. Алекси. См.: Alexy R. A Theory of Constitutional Rights. Oxford: Oxford University Press, 2010. P. 47–48, 57.

66

В связи с этим Е. В. Тимошина весьма точно характеризует общие принципы права в качестве категорических (безусловных) норм высокой степени абстрактности. См.: Тимошина Е. В. Нормативность принципов права // Принципы и ценности в праве: доктрина, правотворчество, реализация. Калининград: Балтийский федеральный университет имени И. Канта, 2020. С. 11–12.

67

Князев С. Д. Небесспорно… о конституционно-правовых спорах // Академический юридический журнал. 2019. № 3 (77). С. 57.

68

См.: постановление Конституционного Суда России от 27 июня 2013 года № 15-П // СЗ РФ. 2013. № 27. Ст. 3647.

69

Гаджиев Г. А. Онтология права: (критическое исследование юридического концепта действительности). С. 237.

70

См.: Антонов М. В. О системности права и «системных» понятиях в правоведении // Правоведение. 2014. № 1 (312). С. 30–31.

71

Абзац второй пункта 9 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 2 февраля 1996 года № 4-П // СЗ РФ. 1996. № 7. Ст. 701.

72

В результате гражданин, скажем, за пять эпизодов вождения в нетрезвом виде рискует лишиться права управления транспортным средством на десять лет.

73

Абзац второй пункта 2.2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда России от 8 апреля 2021 года № 600-О.

74

Абзац первый пункта 3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда России от 2 июля 2013 года № 1052-О.

75

Абзац первый пункта 3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда России от 2 июля 2013 года № 1052-О.

76

Абзац первый пункта 3.3 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 5 марта 2013 года № 5-П // СЗ РФ. 2013. № 11. Ст. 1164.

77

Алекси Р. Юридическая аргументация как рациональный дискурс // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 453.

78

См.: абзац четвертый пункта 3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда России от 9 ноября 2017 года № 2514-О // Вестник Конституционного Суда РФ. 2018. № 1; абзац девятый пункта 4 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 10 ноября 2017 года № 27-П // СЗ РФ. 2017. № 47. Ст. 7050; пункт 4 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 18 июля 2019 года № 29-П // СЗ РФ. 2019. № 30. Ст. 4411.

79

Действенность права рассматривается в качестве условия действительности правовой нормы Г. Кельзеном, который отмечает, что «основная норма, представляющая собой основание действительности правопорядка, соотносится лишь с такой конституцией, которая есть основа действенного принудительного порядка. Только если фактическое поведение людей в общем и целом соответствует субъективному смыслу направленных на него актов, то их субъективный смысл признается также их объективным смыслом и эти акты истолковываются как правовые». См.: Кельзен Г. Чистое учение о праве // пер. с нем. М. В. Антонова и С. В. Лезовава. 2-е изд. СПб.: Алеф-Пресс, 2015. С. 64, 105.

80

Поэтому именно третье измерение актуализирует использование в практике конституционного правосудия аргумента к последствиям. Подробнее об этом см.: Чирнинов А. М. Указ. соч. С. 33–57.

81

Варламова Н. В. Нормативность права: проблемы интерпретации // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2013. № 4. С. 97.

82

Абзац четвертый пункта 4.1 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 15 апреля 2014 года № 11-П // СЗ РФ. 2014. № 16. Ст. 1922.

83

См.: пункт 4.1 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 22 апреля 2014 года № 13-П // СЗ РФ. 2014. № 18 (часть IV). Ст. 2288.

84

См.: абзац пятый пункта 4.1 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 25 декабря 2020 года № 49-П // СЗ РФ. 2021. № 1 (часть II). Ст. 289.

85

Там же.

86

См.: пункт 5 резолютивной части постановления Конституционного Суда России от 2 февраля 1999 года № 3-П // СЗ РФ. 1999. № 6. Ст. 867.

87

См.: пункт 5 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 2 февраля 1999 года № 3-П.

88

Например, ограничение возможности создавать региональные политические партии является временным и, по мнению Конституционного Суда России, «с отпадением породивших его обстоятельств должно быть снято». См.: Саликов М. С. Kонституционные реформы и стабильность Конституции: проблемы поиска баланса // Вестник Балтийского федерального университета имени И. Канта. Серия: Гуманитарные и общественные науки. 2019. № 3. С. 12; Саликов М. С. Партийная система России: динамика конституционно-правового регулирования // Российский юридический журнал. 2012. № 4 (85). С. 152.

89

О пределах проверки конституционности законодательных пробелов см.: Тарибо Е. В. Проверка конституционности законодательных пробелов // Вестник Воронежского государственного университета. Серия: Право. 2018. № 2 (33). С. 50–59.

90

СЗ РФ. 2018. № 31. Ст. 5065.

91

СЗ РФ. 2021. № 4. Ст. 717.

92

Кротков Е. А. О рассуждении как методе познания // Вопросы философии. 2013. № 6. С. 171.

93

Ивин А. А. Теория и практика аргументации: учебник для бакалавров. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2015. С. 11.

94

Признавая, что оценка качества аргументации требует анализа прежде всего связей между утверждениями, можно провести аналогию с покером. Как известно, для победы в этой игре существенное значение имеют не сами по себе достоинства и масти имеющихся карт, а то, какую комбинацию они в итоге образуют. Примерно такая же логика присутствует и в шахматах: неважно, сколько у игрока фигур, гораздо важнее – как эти фигуры друг с другом скоординированы.

95

В этом смысле, как точно отмечает Е. Н. Лисанюк, «исследуя состоятельность своих позиций в диалоге, агенты тем самым стремятся к познанию истины в пределах своих позиций посредством того, что проверяют, изменяют и упорядочивают их». См.: Лисанюк Е. Н. Логико-когнитивная теория аргументации. С. 98.

96

Особое мнение судьи В. Г. Ярославцева по делу, по которому вынесено постановление Конституционного Суда России от 19 января 2017 года № 1-П // СЗ РФ. 2017. № 5. Ст. 866.

97

См.: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму). С. 43, 157.

98

О содержании немонотонной логики см.: Strasser C., Antonelli G. A. Non-monotonic Logic // The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2019 Edition) / ed. by E. N. Zalta. URL: https://plato.stanford.edu/archives/sum2019/entries/logic-nonmonotonic/ (дата обращения: 13.08.2021).

99

См.: постановление Конституционного Суда России от 6 декабря 2013 года № 27-П // СЗ РФ. 2013. № 50. Ст. 6670.

100

См.: Определения Конституционного Суда России от 9 июня 2005 года № 248-О и от 24 мая 2005 года № 257-О.

101

См.: абзац 3 пункта 2.3 мотивировочной части и пункт 1 резолютивной части постановления Конституционного Суда России от 15 ноября 2016 года № 24-П // СЗ РФ. 2016. № 48 (часть III). Ст. 6839.

102

См.: Определение Конституционного Суда России от 12 июля 2006 года № 263-О.

103

Абзац 4 пункта 5 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 24 марта 2009 года № 6-П // СЗ РФ. 2009. № 14. Ст. 1771.

104

См., например: постановление Конституционного Суда России от 6 декабря 2018 года № 44-П // СЗ РФ. 2018. № 51. Ст. 8095.

105

См.: постановление Конституционного Суда России от 2 декабря 2013 года № 26-П // СЗ РФ. 2013. № 50. Ст. 6669. Не соглашаясь с данным постановлением, судья Г. А. Гаджиев указывал в своем особом мнении, что судом «дается оценка норме права, уже не существующей в правовом пространстве».

106

Анализ этого вида конституционного контроля см.: Кокотов А. Н. Предварительный контроль правовых актов Конституционным Судом России // Закон. 2020. № 12. С. 29–39.

107

Подробнее об этом см.: Чирнинов А. М. Разрешение политических вопросов средствами конституционного правосудия: исходные пункты аргументации в сравнительно-правовой перспективе // Сравнительное конституционное обозрение. 2020. № 4 (137). С. 55–79.

108

См.: Kennedy D. Proportionality and “Deference” in Contemporary Constitutional Thought // The Transformation or Reconstitution of Europe: The Critical Legal Studies Perspective on the Role of the Courts in the European Union / ed. by T. Perišin and S. Rodin. Oxford: Hart Publishing, 2018. P. 34.

109

Как неоднократно указывал Европейский Суд по правам человека, надлежащее обоснование судебного решения среди прочего призвано продемонстрировать сторонам, что их выслушали (постановление от 11 октября 2011 года по делу Фомин против Республики Молдова, § 31). Более того, именно с наличием мотивировки связывается возможность адекватного общественного контроля за процессом отправления правосудия (постановления Европейского Суда по правам человека от 22 февраля 2007 года по делу Татишвили против России, § 58).

110

Европейский Суд по правам человека также отмечал, что в условиях отсутствия надлежащей мотивировки не всегда бывает понятно, уклонился ли суд от рассмотрения доводов стороны либо же он все-таки их рассмотрел, но воздержался от их упоминания (постановление от 5 мая 2011 года по делу Ильяди против России, § 46).

111

Alexy R. A Theory of Legal Argumentation: The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification. Oxford: Oxford University Press, 2011. P. 188.

112

Как отмечает Конституционный Суд России, отсутствие возможности обжалования принимаемых им решений обусловлено его природой как органа конституционного контроля. См.: абзац 2 пункта 3 мотивировочной части Определения от 13 января 2000 года № 6-О // СЗ РФ. 2000. № 11. Ст. 1244.

113

Perelman Ch., Olbrechts-Tyteca L. Op. cit. P. 20, 24–31, 59.

114

Прагма-диалектический подход также исходит из того, что аргументация «направлена на убеждение слушателя или читателя в приемлемости точки зрения». См.: van Eemeren F. H., Grootendorst R. A Systematic Theory of Argumentation: The Pragma-Dialectical Approach. Cambridge: Cambridge University Press, 2003. P. 2.

115

Логико-когнитивная теория различает три вида аргументации: обоснование, убеждение и практическую аргументацию. При этом убеждение имеет место, когда «изучаются две и более позиции, а убедительность трактуется как способность аргументов, принадлежащих позиции одного агента, противостоять всем выдвинутым против нее контраргументам в споре» (курсив мой. – А. Ч.). См.: Лисанюк Е. Н. Логико-когнитивная теория аргументации. С. 24.

116

Социологические опросы показывают, что против повышения пенсионного возраста выступают более 80 % россиян. См.: Против повышения пенсионного возраста высказались 80 % россиян // Интерфакс. 2018. 29 июня. URL: https://www.interfax.ru/russia/619110 (дата обращения: 13.08.2021).

117

См.: Определение Конституционного Суда России от 2 апреля 2019 года № 854-О // Вестник Конституционного Суда РФ. 2019. № 4.

118

Кокотов А. Н. Конституционный Суд России и макроправовое регулирование // Конституционное и муниципальное право. 2020. № 3. С. 3–7. Цит. по тексту, размещенному в справочно-правовой системе «КонсультантПлюс» (далее – СПС «КонсультантПлюс»).

119

Соотношение макро- и микроструктуры аргументации В. Н. Брюшинкин определяет следующим образом: «Если «[м]акроструктура системы аргументов – взаимосвязь главных частей системы аргументов», то «микроструктура процесса аргументации – взаимосвязь отдельных действий субъекта аргументации по построению системы аргументов». См.: Брюшинкин В. Н. Достоинства и недостатки логического подхода к моделированию аргументации // Вестник Российского государственного университета имени И. Канта. 2010. № 12. С. 98.

120

См. подробнее: Чирнинов А. М. Убедить нельзя принудить: цель и функции конституционно-судебной аргументации // Сравнительное конституционное обозрение. 2021. № 4 (143). С. 82–88.

121

Неслучайно А. Скалиа и Б. Гарнер настаивают на том, чтобы характер адресуемых суду требований четко соотносился с теми полномочиями, которыми обладает суд. См.: Scalia А., Garner B. A. Making Your Case: The Art of Persuading Judges. Saint Paul, MN: Thomas/West, 2008. P. 3.

122

«Законодательный акт может быть описан как запрещающий, ограничивающий, регулирующий, разрешающий или наделяющий полномочием». См.: Sorkin D. E. Persuasive Issue Statements // Illinois Bar Journal. 1995. Vol. 83. P. 139.

123

Абзац восьмой пункта 1 описательной части постановления Конституционного Суда России от 28 ноября 2017 года № 34-П // СЗ РФ. 2017. № 49. Ст. 7532.

124

Абзац четвертый пункта 1.2 описательной части постановления Конституционного Суда России от 14 ноября 2017 года № 28-П // СЗ РФ. 2017. № 48. Ст. 7299.

125

Абзац пятый пункта 1 описательной части постановления Конституционного Суда России от 12 ноября 2003 года № 17-П // СЗ РФ. 2003. № 47. Ст. 4586.

126

Абзац седьмой пункта 1.3 описательной части постановления Конституционного Суда России от 14 февраля 2013 года № 4-П // СЗ РФ. 2013. № 8. Ст. 868.

127

Абзац пятый пункта 1.3 описательной части постановления Конституционного Суда России от 5 февраля 2007 года № 2-П // СЗ РФ. 2007. № 7. Ст. 932.

128

Абзац второй пункта 1.2 описательной части постановления Конституционного Суда России от 8 июня 2015 года № 14-П // СЗ РФ. 2015. № 25. Ст. 3736.

129

Абзац второй пункта 1.3 описательной части постановления Конституционного Суда России от 1 ноября 2019 года № 33-П // СЗ РФ. 2019. № 45. Ст. 6407.

130

Абзац девятый пункта 1.2 описательной части постановления Конституционного Суда России от 28 декабря 2020 года № 50-П // СЗ РФ. 2021. № 1 (часть II). Ст. 290.

131

Абзац 3 пункта 1.2 описательной части постановления Конституционного Суда России от 28 января 2010 года № 2-П // СЗ РФ. 2010. № 6. Ст. 700.

132

См., например: постановление Конституционного Суда России от 17 мая 2021 года № 19-П // СЗ РФ. 2021. № 22. Ст. 3912.

133

См., например: United States Supreme Court. Rasul v. Bush. 542 U. S. 466 (June 28, 2004) // United States Supreme Court Reports. 2004. Vol. 540. P. 466.

134

См., например: постановление Конституционного Суда России от 23 мая 1995 года № 6-П // СЗ РФ. 1995. № 22. Ст. 2168.

135

Пункт первый резолютивной части постановления Конституционного Суда России от 9 июля 2020 года № 34-П // СЗ РФ. 2020. № 29. Ст. 4735.

136

См., например: постановление Конституционного Суда России от 16 октября 2012 года № 22-П // СЗ РФ. 2012. № 44. Ст. 6071.

137

Постановление Конституционного Суда России от 19 июля 2017 года № 22-П // СЗ РФ. 2017. № 31 (часть II). Ст. 4984.

138

См., например: постановление Конституционного Суда России от 31 мая 2018 года № 22-П // СЗ РФ. 2018. № 23. Ст. 3389. В данном постановлении спорные законоположения были признаны неконституционными в той мере, в какой они «не позволяют однозначно решить вопрос об обложении налогом на доходы физических лиц денежной компенсации, выплачиваемой военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, за каждые положенные дополнительные сутки отдыха в соответствии с пунктом 3 статьи 11 Федерального закона „О статусе военнослужащих“».

139

Как правило, предмет проверки ограничивается обозначением самой правовой нормы без уточнения контекста, когда речь идет о ее принципиальной несовместимости с конституционным правопорядком, что указывает на необходимость полной дисквалификации нормы. Это особенно ярко проявляется в практике конституционно-судебного контроля в США, когда норма может подвергаться сомнению в режиме facial challenge и as-applied challenge. Об этих режимах проверки см.: Kreit A. Making Sense of Facial and As-Applied Challenges // William & Mary Bill of Rights Journal. 2010. Vol. 18. No. 3. P. 657–707.

140

Постановление Конституционного Суда России от 14 ноября 2018 года № 41-П // СЗ РФ. 2018. № 48. Ст. 7490.

141

Абзац первый пункта 4 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 14 ноября 2018 года № 41-П.

142

См.: абзацы первый и третий пункта 2.1 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 14 ноября 2018 года № 41-П.

143

В пространстве должного эти вещи, конечно, весьма условны, поскольку логика правового регулирования такова, что изъятие из запрещающей нормы (формулирование исключения из правила) с необходимостью приводит к появлению уполномочивающей нормы. Этот тезис легко продемонстрировать на примере дела о проверке конституционности нормы, которая не позволяла лицу, не имеющему высшее юридическое образование, выступать представителем организации в арбитражном процессе, притом что он глубоко осведомлен о содержании спора ввиду аффилированности с организацией (является его учредителем, участником или работником) и желает представлять организацию наряду с лицами, имеющими высшее юридическое образование (постановление Конституционного Суда России от 16 июля 2020 года № 37-П // СЗ РФ. 2020. № 30. Ст. 5000). Как видно, сужение законодательного запрета привело к появлению новой возможности.

144

Подвергая критике содержание главного тезиса по одному из рассмотренных дел, судья Конституционного Суда России Ю. М. Данилов отмечал: «Суд должен предельно четко формулировать предмет обращения, с тем чтобы его (Суда) рассуждения и выводы касались только оспоренной нормы, избегая… опасности преждевременно выразить свое отношение к нормативному акту, который не подвергается сомнению и который может стать предметом его (Суда) рассмотрения в будущем». См.: Мнение судьи Ю. М. Данилова по делу, по которому вынесено Определение Конституционного Суда России от 18 июля 2017 года № 1447-О // Вестник Конституционного Суда России. 2017. № 6. С. 100–103.

145

См.: постановление Конституционного Суда России от 3 февраля 2022 года № 5-П // СЗ РФ. 2022. № 7. Ст. 1031.

146

Абзац второй пункта 1.2 описательной части постановления Конституционного Суда России от 3 февраля 2022 года № 5-П.

147

Если на макроуровне суждения о конституционно должном и нормативно наличествующем становятся посылками, используемыми для обоснования главного тезиса конституционно-судебной аргументации, то на микроуровне они выступают в качестве вспомогательных тезисов, нуждающихся в отдельном обосновании. Следовательно, конституционный нормоконтроль требует выстраивания подчинительно-составной аргументации, когда приводимый в обоснование главного тезиса аргумент должен быть подкреплен другим аргументом.

148

Конечно, размещение главного тезиса в начале или конце судебного акта – это исключительно дело вкуса. В силу фундаментального аргументативного правила о недопустимости подмены тезиса этот технический вопрос никак не влияет на результат аргументации. Кстати, главный тезис в конце своего решения размещают Конституционный совет Франции и другие органы конституционного контроля.

149

Федеральный конституционный суд Германии сразу же констатирует нарушение конституционных требований с обозначением всех трех элементов главного тезиса конституционно-судебной аргументации (например, Решение Второго сената от 27 апреля 2021 года – см.: Bundesverfassungsgeriсht (далее – BVerfG). 2 BvE 4/15. Headnotes to the Order of the Second Senate of 27 April 2021), либо сообщает, что конституционная жалоба отклонена (например, Решение Второго сената от 16 декабря 2020 года – см.: BVerfG. 2 BvE 4/18. Headnotes to the Order of the Second Senate of 16 December 2020), либо указывает на частичное удовлетворение заявленных требований (например, Решение Первого сената от 20 сентября 2020 года – см.: BVerfG. 1 BvR 1550/19. Headnotes to the Order of the Second Senate of 20 September 2020).

150

См.: United States Supreme Court. United States v. Vaello-Madero. 596 U. S. ___ (April 21, 2022) // United States Supreme Court Reports. 2022. Vol. 596.

151

В литературе эту структуру обозначают также через конструкцию whether-under-when, где whether выражает правовой вопрос (о правомерности либо неправомерности испрашиваемого варианта поведения), а under и when – применимое право (конституционные положения) и юридически значимые обстоятельства (типовую правоприменительную ситуацию). См. подробнее: Greenberg C., Weingast M. Persuasive Issue Statements. The Writing Center at Georgetown University Law Center, 2015. URL: https://www.law.georgetown.edu/wp-content/uploads/2018/07/Geenberg-Weingast-Issue-Statement.pdf (дата обращения: 09.06.2022).

152

Более того, американскими исследователями выработаны методические рекомендации о том, как следует осуществлять постановку юридической проблемы, с примерами качественно и не совсем удачно сформулированных тезисов. См.: Garner B. A. The Deep Issue: A New Approach to Framing Legal Questions // The Scribes Journal of Legal Writing. 1994. Vol. 5. P. 1—35; Kimble J. First Things First: The Lost Art of Summarizing // Court Review: The Journal of the American Judges Association. 2001. Vol. 38. No. 2. P. 30–35; Lebovits G. You Think You Have Issues? The Art of Framing Issues in Legal Writing – Part I // New York State Bar Association Journal. 2006. Vol. 78. No. 4. P. 53.

153

Scalia А., Garner B. A. Op. cit. P. 25.

154

На официальном сайте Верховного суда США функционирует специальный раздел, в котором представлен перечень предстоящих к рассмотрению дел с подлежащими разрешению вопросами. См.: Granted/Noted Cases List. URL: https://www.supremecourt.gov/orders/grantednotedlists.aspx (дата обращения: 09.06.2022).

155

См.: Bundesverfassungsgerichtsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl. I S. 1473), das zuletzt durch Artikel 4 des Gesetzes vom 20. November 2019 (BGBl. I S. 1724) geändert worden ist. URL: http://www.gesetze-im-internet.de/bverfgg/__23.html (дата обращения: 09.06.2022).

156

Это можно отчетливо проследить, например, в деле о проверке конституционности запрета проводить занятия в общеобразовательных и высших учебных заведениях, когда количество новых случаев заражения COVID-19 на 100 000 жителей в соответствующем районе или городе в течение семи дней превышало значение 165 человек в течение трех дней подряд; в случае достижения показателя в 100 заболевших человек занятия допускались только в гибридном формате с ограничением времени, которое можно проводить в аудитории. Для решения вопроса о конституционности приведенных норм, в том числе с точки зрения соблюдения права на школьное образование, судом были поставлены, помимо прочего, следующие вопросы: «Как отмена занятий влияет на развитие личности учащихся, их воспитание и обучение в разных типах школ?», «В какой степени характер и масштабы таких последствий зависят от личных обстоятельств обучающихся (например, семейной жизни, жилищных условий и быта, ухода за детьми, миграционного статуса)?», «Как отмена занятий в классе влияет на семейную жизнь, семейный уклад и баланс между работой и семейной жизнью?», «Насколько велика нагрузка на родителей, когда им приходится брать на себя задачи, обычно выполняемые школой?», «Насколько велико бремя для учеников и их родителей в связи с обязанностью проходить тестирование два раза в неделю?», «Существуют ли надежные способы снижения влияния школ на уровень инфицирования, помимо закрытия школ? Если да, то как такие меры могли быть приняты и когда?» и т. д. Решение Первого Сената от 19 ноября 2021 года – см.: BVerfG. 1 BvR 971/21, 1 BvR 1069/21. Headnotes to the Order of the First Senate of 19 November 2021.

157

Показательно, что Верховный суд США в целях обеспечения предметности спора может разделить слушание на несколько частей. Так, например, при слушании дела Obergefell v. Hodges заседание было разделено на две части, поскольку в деле разрешались два самостоятельных конституционных вопроса. См.: Argument Audio. Argument Session: April 20, 2015 – April 29, 2015. Obergefell v. Hodges. URL: https://www.supremecourt.gov/oral_arguments/argument_audio/2014 (дата обращения: 09.06.2022).

158

Walton D. Relevance in Argumentation. Mahwah: Lawrence Erlbaum Associates, 2004. P. 2.

159

См., например: Walton D. Op. cit. P. 1—30.

160

См., например: Govier T. What Is a Good Argument? // Metaphilosophy. 1992. Vol. 23. No. 4. P. 393–409.

161

Подобную корреляцию ярко иллюстрирует пример, приводимый С. И. Поварниным: «Если я хочу кому-нибудь доказать, что „работать надо“, а в виде довода прибавлю „потому что так Бог велит“, то такой довод будет годиться только для верующего. Если же человек не верит в Бога, а я приведу ему этот довод, то, конечно, ничего ему не докажу» (см.: Поварнин С. И. Спор. О теории и практике спора. 5-е изд. М.: Флинта: Наука, 2015. С. 8).

162

Именно поэтому неспособность аргументирующего подтвердить наличие связи между утверждением, приводимым в обоснование главного либо вспомогательных тезисов, и применимым конституционным положением будет с высокой долей вероятности свидетельствовать о нерелевантности аргумента.

163

См.: Определение Конституционного Суда России от 7 февраля 2012 года № 252-О-О // Вестник Конституционного Суда России. 2012. № 5.

164

Абзац второй пункта 3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда России от 7 февраля 2012 года № 252-О-О.

165

Абзац девятый пункта 3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда России от 7 февраля 2012 года № 252-О-О.

166

Абзац первый пункта 4 мотивировочной части Определения Конституционного Суда России от 7 февраля 2012 года № 252-О-О.

167

Множественной принято называть такую аргументацию, в которой выдвинутый тезис подтверждается несколькими аргументами, каждый из которых достаточен, если даже взять их по отдельности. Кроме того, выделяются сочинительно-составная аргументация, в рамках которой для обоснования тезиса требуется несколько аргументов в совокупности, и подчинительно-составная аргументация, когда аргумент, приводимый в обоснование тезиса, нуждается в подкреплении другим аргументом. См.: Васильев Л. Г., Касьянова Ю. И. Аргумент и его структурная интерпретация // Вестник Удмуртского университета. Серия История и филология. 2012. № 4. С. 120.

168

См.: постановление Конституционного Суда России от 17 мая 2021 года № 19-П // СЗ РФ. 2021. № 22. Ст. 3912.

169

Абзац третий пункта 4.2 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 17 мая 2021 года № 19-П.

170

Абзац третий пункта 4.2 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 17 мая 2021 года № 19-П.

171

Как справедливо отмечает А. А. Троицкая, «[о]рган конституционного контроля не связан существующими в науке доводами и ответами, он и сам является важным двигателем развития конституционной доктрины, но это не значит, что, фокусируясь на некоторых аргументах, он может игнорировать хорошо известные, предсказуемо появляющиеся контраргументы, не теряя при этом рациональности своего решения». См.: Троицкая А. А. Селективная рациональность? Аргументация Конституционного Суда РФ о сроках полномочий Президента в зеркале когнитивистики // Сравнительное конституционное обозрение. 2021. № 1 (140). С. 84–99.

172

Walton D. Op. cit. P. 15, 28, 125.

173

Paglieri F., Castelfranchi C. Trust, Relevance and Arguments // Argument & Computation. 2014. Vol. 5. No. 2–3. P. 217.

174

См.: постановление Конституционного Суда России от 14 февраля 2013 года № 4-П // СЗ РФ. 2013. № 8. Ст. 868.

175

Особое мнение судьи Ю. М. Данилова по делу, по которому принято постановление Конституционного Суда России от 14 февраля 2013 года № 4-П.

176

См.: Решение Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 17 декабря 2021 года по гражданскому делу № 2-8648/2021.

177

См.: Решение Свердловского областного суда от 24 февраля 2022 года по административному делу № 3а-272/2022.

178

См.: постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июля 2018 года № 29-П // СЗ РФ. 2018. № 29. Ст. 4529.

179

См.: постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 11 января 2019 года № 2-П // СЗ РФ. 2019. № 3. Ст. 279.

180

См. резолютивную часть приведенных постановлений Конституционного Суда России.

181

Анализ аргумента о недопустимости лишения тяжущихся стимула добиваться изменений в правовом регулировании см.: Чирнинов А. М. Избирательная ретроактивность: критерии определения момента признания нормативного правового акта недействующим в порядке административного судопроизводства // Правоприменение. 2022. Т. 6. № 4. С. 164–165, 167.

182

Абзац седьмой пункта 2 мотивировочной части постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 11 января 2019 года № 2-П.

183

Schauer F. Giving Reasons // Stanford Law Review. 1994. Vol. 47. No. 4. P. 641.

184

См., например: Bernal C. Legal Argumentation and the Normativity of Legal Norms // Legal Argumentation Theory: Cross-Disciplinary Perspectives / ed. by Ch. Dahlman, E. Feteris. Dordrecht: Springer, 2013. P. 104–105.

185

Цит. по: Huhn W. R. The Five Types of Legal Argument. Durham, NC: Carolina Academic Press, 2014. Chapter 5: Policy, para 21.

186

Sunstein C. R. Legal Reasoning and Political Conflict. New York: Oxford University Press, 2018. P. 35.

187

Если угодно, посредством аргументации можно обеспечить регуляцию нормы по шкале «абстрактность – казуистичность». См.: Белов С. А. Конституционное право. Курс лекций, прочитанных в Санкт-Петербургском государственном университете в 2018/2019 учебном году, отредактированный и дополненный автором. С. 20–21. URL: https://clck.ru/hzZqZ (дата обращения: 09.06.2022).

188

По справедливому наблюдению И. В. Выдрина, «обремененные частностями, перегруженные деталями, основные законы недолговечны. Их век короток, они непрактичны» (Выдрин И. В. Об отрасли и науке конституционного права России // Конституционное и муниципальное право. 2017. № 5. С. 3–8).

189

О концепции неписаных прав см.: Должиков А. В. «Рукописи не горят»: неписаные права в конституционном правосудии // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 1 (98). С. 120–137.

190

United States Supreme Court. Griswold v. Connecticut. 381 U. S. 479 (1965) // United States Supreme Court Reports. 1965. Vol. 381. P. 479.

191

United States Supreme Court. Eisenstadt v. Baird. 405 U. S. 438 (1972) // United States Supreme Court Reports. 1972. Vol. 405. P. 438.

192

Ibid.

193

United States Supreme Court. Olmstead v. United States. 277 U. S. 438 (1928) // United States Supreme Court Reports. 1928. Vol. 277. P. 438.

194

United States Supreme Court. Katz v. United States. 389 U. S. 347 (1967) // United States Supreme Court Reports. 1967. Vol. 389. P. 347.

195

United States Supreme Court. United States v. Jones, 565 U. S. 400 (2012).

196

Определение Конституционного Суда России от 11 февраля 2021 года № 183-О.

197

Абзац второй пункта 2.1 мотивировочной части Определения Конституционного Суда России от 11 февраля 2021 года № 183-О // СПС «КонсультантПлюс».

198

См.: постановление Конституционного Суда России от 6 декабря 2018 года № 44-П // СЗ РФ. 2018. № 51. Ст. 8095.

199

Пункт 2.1 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 6 декабря 2018 года № 44-П.

200

United States Supreme Court. Rasul v. Bush. 542 U. S. 466 (June 28, 2004) // United States Supreme Court Reports. 2004. Vol. 542. P. 466.

201

United States Supreme Court. Boumediene v. Bush. 553 U. S. 723 (June 12, 2008) // United States Supreme Court Reports. 2008. Vol. 553. P. 723.

202

Абзац третий пункта 4 мотивировочной части Определения Конституционного Суда России от 24 июня 2021 года № 1139-О.

203

Абзац третий пункта 5 мотивировочной части Определения Конституционного Суда России от 24 июня 2021 года № 1139-О.

204

Императивный характер данного конституционного предписания признан Конституционным Судом России, например, в восьмом абзаце пункта 3 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 17 ноября 2016 года № 25-П // СЗ РФ. 2016. № 48 (часть III). Ст. 6840.

205

См., например: постановление Конституционного Суда России от 27 марта 2012 года № 8-П // СЗ РФ. 2012. № 15. Ст. 1810.

206

Alexy R. A Theory of Constitutional Rights. Oxford; New York: Oxford University Press, 2010. P. 36.

207

Абзац третий пункта 4 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 15 июля 1999 года № 11-П // СЗ РФ. 1999. № 30. Ст. 3988.

208

Schauer F. Op. cit. P. 639.

209

Как справедливо указывает А. С. Гриценко, «совершая выбор в пользу той или иной конкурирующей ценности, необходимо иметь в виду, что улучшение действующего положения одних прав и свобод неизбежно ухудшает положение других». См.: Гриценко А. С. Этико-моральная аргументация и ее применение органом конституционного контроля в свете вопроса об основаниях и пределах ограничения конституционных прав и свобод // Вестник Воронежского государственного университета. Серия: Право. 2016. № 4 (27). С. 120.

210

Alexy R. Op. cit. P. 100–103.

211

См.: постановление Конституционного Суда России от 1 июля 2015 года № 18-П // СЗ РФ. 2015. № 28. Ст. 4335.

212

См., например: Coenen M. Combining Constitutional Clauses // University of Pennsylvania Law Review. 2015. Vol. 164. No. 5. P. 1067–1130.

213

Г. А. Гаджиев приводит сравнение с «детским калейдоскопом, в котором при легком повороте руки меняется мозаичная картинка». См.: Гаджиев Г. А. Конституция Российской Федерации 1993 г. с точки зрения правовой аксиологии // Юридический мир. 2013. № 12. С. 27–30.

214

См.: постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2017 года № 2-П // СЗ РФ. 2017. № 9. Ст. 1422.

215

См.: постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 18 мая 2012 года № 12-П // СЗ РФ. 2012. № 22. Ст. 2921.

216

См. абзац третий пункта 1 резолютивной части постановления Конституционного Суда России от 10 февраля 2017 года № 2-П.

217

См.: Решение Конституционного Суда Испании от 25 февраля 2020 года № STC 35/2020. URL: www.boe.es/boe/dias/2020/03/26/pdfs/BOE-A-2020-4120.pdf (дата обращения: 09.06.2022).

218

Walton D., Reed Ch., Macagno F. Argumentation Schemes. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. P. 71.

219

Ibid.

220

Куликов В. Михаил Барщевский: Хороший закон быстро не напишешь // Российская газета. 2020. 23 декабря. URL: https://rg.ru/2020/12/23/mihail-barshchevskij-horoshij-zakon-bystro-ne-napishesh.html (дата обращения: 09.06.2022).

221

Абзац шестой пункта 4 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 23 июля 2018 года № 35-П // СЗ РФ. 2018. № 31. Ст. 5065.

222

Абзац пятый пункта 4 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 23 июля 2018 года № 35-П.

223

Абзац девятый пункта 4 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 9 июля 2020 года № 34-П.

224

Абзац второй пункта 5 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 8 апреля 2021 года № 11-П // СЗ РФ. 2021. № 16 (часть III). Ст. 2874.

225

Constitutional Council of France. Decision no. 98-408 DC from 22 January 1999. URL: https://www.conseil-constitutionnel.fr/en/decision/1999/98408DC.htm (дата обращения: 09.06.2022).

226

Решение Второго Сената от 12 сентября 2012 года – см.: BVerfGE. BVerfGE 132, 195. Headnotes to the Order of the First Senate of 12 September 2012. § 145–146, 148.

227

Абзац шестой пункта 3 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 25 февраля 2014 года № 4-П // СЗ РФ. 2014. № 10. Ст. 1087.

228

Абзац второй пункта 4.1 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 25 февраля 2014 года № 4-П.

229

Абзац шестой пункта 4.2 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 31 марта 2015 года № 6-П // СЗ РФ. 2015. № 15. Ст. 2301.

230

Абзац второй пункта 4.3 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 4 февраля 2019 года № 8-П // СЗ РФ. 2019. № 7 (часть II). Ст. 711.

231

Абзац третий пункта 9.2 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 5 февраля 2007 года № 2-П // СЗ РФ. 2007. № 7. Ст. 932.

232

Абзац третий пункта 4.3 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 17 мая 2021 года № 19-П.

233

Абзацы третий и четвертый пункта 5.3 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 25 апреля 2018 года № 17-П // СЗ РФ. 2018. № 19. Ст. 2812.

234

См.: пункт 7 мотивировочной части и пункт 3 резолютивной части постановления Конституционного Суда России от 27 января 2004 года № 1-П // СЗ РФ. 2004. № 5. Ст. 403.

235

Абзац 5 пункта 7 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 27 января 2004 года № 1-П.

236

Другой пример: постановление Конституционного Суда России от 20 декабря 2011 года № 29-П // СЗ РФ. 2012. № 2. Ст. 397.

237

Абзац 5 пункта 9.2 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 5 февраля 2007 года № 2-П.

238

Там же.

239

Alexander L., Sherwin Е. Demystifying Legal Reasoning. New York: Cambridge University Press, 2008. P. 3.

240

Ibid. P. 5, 234.

241

Toulmin S. E. The Uses of Argument. New York: Cambridge University Press, 2006. P. 33–36; Toulmin S. Rationality & Reasonabless: From Propositions to Utterances // Revue Internationale De Philosophie. 1996. Vol. 50. No. 2. P. 303.

242

Бондарь Н. С. Законодательные пробелы – категория конституционно-правовой дефектологии: методология исследования, практика преодоления // Журнал конституционного правосудия. 2017. № 3. С. 2.

243

Bobbitt Ph. Constitutional Fate: Theory of the Constitution. New York; Oxford: Oxford University Press, 1982. P. 182.

244

Stone Sweet A. Why Europe Rejected American Judicial Review: And Why It May Not Matter // Michigan Law Review. 2003. Vol. 101. № 8. P. 2767.

245

См.: постановление Конституционного Суда России от 20 декабря 1995 года № 17-П // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 54.

246

См.: постановление Конституционного Суда России от 27 марта 2012 года № 8-П // СЗ РФ. 2012. № 15. Ст. 1810.

247

См.: постановление Конституционного Суда России от 5 июля 2017 года № 18-П // СЗ РФ. 2017. № 29. Ст. 4437.

248

См.: постановление Конституционного Суда России от 30 января 2001 года № 2-П // СЗ РФ. 2001. № 7. Ст. 701.

249

Постановление Конституционного Суда России от 20 июля 1999 года № 12-П // СЗ РФ. 1999. № 30. Ст. 3989.

250

Абзац второй пункта 4 мотивировочной части Определения Конституционного Суда России от 7 июля 2016 года № 1428-О // Вестник Конституционного Суда РФ. 2017. № 2.

251

Там же.

252

Абзац четвертый пункта 3.1 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 22 декабря 2015 года № 34-П // СЗ РФ. 2015. № 52 (часть I). Ст. 7683.

253

См.: абзац первый пункта 4 мотивировочной части и пункт 1 резолютивной части постановления Конституционного Суда России от 22 декабря 2015 года № 34-П.

254

d’Almeida L. D. Allowing for Exceptions: A Theory of Defences and Defeasibility in Law. Oxford: Oxford University Press, 2015. P. 137.

255

Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. Т. II. М.: Юрид. лит., 1982. С. 57.

256

Там же. С. 59.

257

См.: постановление Конституционного Суда России от 14 июля 2011 года № 16-П // СЗ РФ. 2011. № 30 (части I–II). Ст. 4698.

258

См.: Определение Конституционного Суда России от 28 июня 2012 года № 1248-О // Вестник Конституционного Суда РФ. 2013. № 1.

259

См.: Определение Конституционного Суда России от 9 июня 2015 года № 1276-О // СПС «КонсультантПлюс».

260

См.: постановление Конституционного Суда России от 18 июля 2018 года № 33-П // СЗ РФ. 2018. № 31. Ст. 5063.

261

См.: постановление Конституционного Суда России от 10 февраля 2017 года № 2-П // СЗ РФ. 2017. № 9. Ст. 1422.

262

См.: пункт 1 резолютивной части постановления Конституционного Суда России от 9 июля 2021 года № 34-П // СЗ РФ. 2003. № 30. Ст. 3102.

263

См.: постановление Конституционного Суда России от 5 февраля 2007 года № 2-П // СЗ РФ. 2007. № 7. Ст. 932.

264

Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. Т. I. М.: Юрид. литература, 1981. С. 296–297.

265

См.: постановление Конституционного Суда России от 28 июня 2007 года № 8-П // СЗ РФ. 2007. № 27. Ст. 3346.

266

См.: постановление Конституционного Суда России от 31 марта 2015 года № 6-П // СЗ РФ. 2015. № 15. Ст. 2301.

267

См.: постановление Конституционного Суда России от 24 марта 2009 года № 6-П // СЗ РФ. 2009. № 14. Ст. 1771.

268

См.: постановление Конституционного Суда России от 27 мая 2021 года № 23-П // СЗ РФ. 2021. № 23. Ст. 417.

269

См.: постановление Конституционного Суда России от 30 марта 2021 года № 9-П // СЗ РФ. 2021. № 15 (часть IV). Ст. 2658.

270

См.: постановление Конституционного Суда России от 17 декабря 2015 года № 33-П // СЗ РФ. 2015. № 52 (часть I). Ст. 7682.

271

См.: постановление Конституционного Суда России от 18 июня 2019 года № 24-П // СЗ РФ. 2019. № 25. Ст. 3316.

272

См.: постановление Конституционного Суда России от 17 января 2019 года № 4-П // СЗ РФ. 2019. № 4. Ст. 359.

273

См.: Информация «Конституционно-правовая защита предпринимательства: актуальные аспекты (на основе решений Конституционного Суда Российской Федерации 2018–2020 годов)», одобренная решением Конституционного Суда России от 17 декабря 2020 года // СПС «КонсультантПлюс».

274

См., например: постановление Конституционного Суда России от 23 июня 2020 года № 28-П // СЗ РФ. 2020. № 27. Ст. 4286.

275

См., например: постановление Конституционного Суда России от 2 февраля 1999 года № 3-П // СЗ РФ. 1999. № 6. Ст. 867.

276

См., например: постановление Конституционного Суда России от 17 февраля 2016 года № 5-П // СЗ РФ. 2016. № 9. Ст. 1308.

277

См., например: постановление Конституционного Суда России от 25 февраля 2014 года № 4-П // СЗ РФ. 2014. № 10. Ст. 1087.

278

См., например: постановление Конституционного Суда России от 23 мая 2017 года № 14-П // СЗ РФ. 2017. № 23. Ст. 3473.

279

Пудовочкин Ю. Е., Андрианов В. К. Структурные закономерности и правила построения санкций уголовно-правовых норм // Российский юридический журнал. 2018. № 5. С. 73.

280

См., например: постановление Конституционного Суда России от 29 ноября 2016 года № 26-П и от 9 января 2019 года № 1-П.

281

См.: постановление Конституционного Суда России от 4 февраля 2019 года № 8-П // СЗ РФ. 2019. № 7 (часть II). Ст. 711.

282

Bundesverfassungsgericht. 2 BvR391/64, 2 BvR263/66. Judgment of the Second Senate of 2 May 1967 // Избранные решения Федерального Конституционного Суда Германии. М.: Инфотропик Медиа, 2018. С. 780–781.

283

См.: постановление Конституционного Суда России от 10 октября 2013 года № 20-П // СЗ РФ. 2013. № 43. Ст. 5622.

284

См.: постановление Конституционного Суда России от 15 июля 1999 года № 11-П // СЗ РФ. 1999. № 30. Ст. 3988.

285

См.: постановление Конституционного Суда России от 8 апреля 2021 года № 11-П // СЗ РФ. 2021. № 16 (часть III). Ст. 2874.

286

См.: Определение Конституционного Суда России от 11 февраля 2021 года № 183-О // СПС «КонсультантПлюс».

287

См.: постановление Конституционного Суда России от 29 ноября 2016 года № 26-П // СЗ РФ. 2016. № 50. Ст. 7169.

288

Абзац третий пункта 3.1 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 21 марта 2014 года № 7-П // СЗ РФ. 2014. № 13. Ст. 1528.

289

См.: абзац четвертый пункта 3.1 мотивировочной части постановления Конституционного Суда России от 21 марта 2014 года № 7-П.

290

См., например: постановление Конституционного Суда России от 10 октября 2013 года № 20-П // СЗ РФ. 2013. № 43. Ст. 5622.

291

Абзац второй пункта 2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда России от 10 июля 2003 года № 270-О // Вестник Конституционного Суда РФ. 2003. № 5.

292

Абзац третий пункта 2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда России от 10 июля 2003 года № 270-О.

293

См.: Определение Конституционного Суда России от 5 июня 2014 года № 1211-О // СПС «КонсультантПлюс».

294

Абзац четырнадцатый пункта 6.1 мотивировочной части Заключения Конституционного Суда России от 16 марта 2020 года № 1-З // СЗ РФ. 2020. № 12. Ст. 1855.

295

См.: U. S. Supreme Court. Rasul v. Bush. 542 U. S. 466 (June 28, 2004) // United States Supreme Court Reports. 2004. Vol. 540. P. 466.

296

См.: постановление Конституционного Суда России от 23 мая 1995 года № 6-П // СЗ РФ. 1995. № 22. Ст. 2168.

297

См.: постановление Конституционного Суда России от 6 февраля 2014 года № 2-П // СЗ РФ. 2014. № 7. Ст. 736.

298

См.: постановление Конституционного Суда России от 1 апреля 2014 года № 9-П // СЗ РФ. 2014. № 15. Ст. 1827.

299

См.: постановление Конституционного Суда России от 13 декабря 2017 года № 40-П // СЗ РФ. 2017. № 51. Ст. 7915.

300

См.: постановление Конституционного Суда России от 16 июля 2020 года № 37-П // СЗ РФ. 2020. № 30. Ст. 5000.

301

Кузнецова Е. В. Выявление законодательных пробелов Конституционным Судом РФ // Электронное приложение к Российскому юридическому журналу. 2012. № 5. С. 22.

302

Особое мнение судьи Г. А. Гаджиева по делу, по которому принято постановление Конституционного Суда России от 27 марта 2012 года № 8-П.

303

См.: постановление Конституционного Суда России от 9 июля 2020 года № 34-П // СЗ РФ. 2020. № 29. Ст. 4735.

304

Кузнецова Е. В. Деятельность органов конституционной юстиции в Российской Федерации по предотвращению возникновения пробелов в праве // Российский юридический журнал. 2014. № 6 (99). С. 53–54.

305

См.: постановление Конституционного Суда России от 18 июля 2019 года № 29-П // СЗ РФ. 2019. № 30. Ст. 4411.

306

См. подробнее: Тарибо Е. В. Судебно-конституционная доктрина «факультативности налоговых льгот»: пределы применения // Журнал конституционного правосудия. 2013. № 2. С. 10–17.

307

См.: постановление Конституционного Суда России от 19 июля 2016 года № 16-П // СЗ РФ. 2016. № 31. Ст. 5087.

308

Аргументация в праве и морали: коллективная монография / под ред. Е. Н. Лисанюк. СПб.: Алеф-Пресс, 2018. С. 6.

309

См.: Bobbitt Ph. Constitutional Fate: Theory of the Constitution. New York: Oxford University Press, 1984.

310

Bobbitt Ph. Constitutional Fate: Theory of the Constitution. P. 3, 6.

311

Ibid. P. XVI.

312

Ibid. P. 7.

313

Ibid. P. 9.

314

Ibid. P. 230.

315

Ibid. P. 33.

316

Ibid. P. 38.

317

Bobbitt Ph. Constitutional Fate: Theory of the Constitution. P. 36.

318

Ibid.

319

Ibid.

320

Ibid. P 74.

321

Ibid. P. 230.

322

Ibid. P. 80.

323

Bobbitt Ph. Constitutional Fate: Theory of the Constitution. P. 94.

324

Ibid.

325

Bobbitt Ph. C. Constitutional Interpretation. Oxford, UK; Cambridge, Mass., USA: B. Blackwell, 1991. P. 20.

326

Ibid. P. 61.

327

Ibid. P. 63.

328

Ibid. P. 18.

329

Bobbitt Ph. Constitutional Fate: Theory of the Constitution. P. 41.

330

Ibid. P. 42.

331

Bobbitt Ph. Constitutional Fate: Theory of the Constitution. P. 42.

332

Bobbitt Ph. C. Constitutional Interpretation. P. 20.

333

Ibid. P. 18.

334

Ibid. P. 12.

335

Ibid. P. XIV.

336

Fallon Jr R. H. A Constructivist Coherence Theory of Constitutional Interpretation // Harvard Law Review. 1987. Vol. 100. No. 6. P. 1191–1192.

337

Ibid. P. 1195.

338

Fallon Jr R. H. A Constructivist Coherence Theory of Constitutional Interpretation.

339

Ibid.

340

Ibid. P. 1196.

341

Ibid. P. 1197–1198.

342

Ibid. P. 1198.

343

Ibid.

344

Fallon Jr R. H. A Constructivist Coherence Theory of Constitutional Interpretation. P. 1199.

345

Ibid.

346

Ibid.

347

Ibid.

348

Ibid. P. 1200.

349

Fallon Jr R. H. A Constructivist Coherence Theory of Constitutional Interpretation. P. 1202.

350

Ibid. P. 1201.

351

Ibid. P. 1203.

352

Ibid. P. 1203, 1261.

353

Fallon Jr R. H. A Constructivist Coherence Theory of Constitutional Interpretation. P. 1205.

354

Ibid.

355

Ibid.

356

Ibid. P. 1207.

357

Ibid.

358

Ibid. P. 1208.

359

Ibid. P. 1209.

360

Ibid. P. 1244–1246.

361

Fallon Jr R. H. A Constructivist Coherence Theory of Constitutional Interpretation. P. 1235–1236, 1241–1242.

362

Ibid. P. 1238–1239.

363

Ibid. P. 1240.

364

Kennedy D. A Semiotics of Legal Argument // Collected Courses of the Academy of European Law. 1994. Vol. 3. Book 2. P. 326–329.

365

Ibid. P. 327.

366

Ibid. P. 334.

367

Kennedy D. A Semiotics of Legal Argument. P. 328.

368

Ibid. P. 330.

369

Ibid. P. 328.

370

Ibid. P. 328.

371

Ibid. P. 332.

372

Kennedy D. A Semiotics of Legal Argument. P. 330.

373

Alexy R. A Theory of Legal Argumentation: The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification. Oxford: Oxford University Press, 2011. P. 221–222.

374

Ibid. P. 230.

375

Alexy R. A Theory of Legal Argumentation: The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification. P. 223.

376

Ibid. P. 228.

377

Ibid. P. 230.

378

Ibid.

379

Alexy R. A Theory of Legal Argumentation: The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification. P. 231.

380

Ibid. P. 231–232.

381

Ibid.

382

Alexy R. A Theory of Legal Argumentation: The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification. P. 241.

383

Ibid. P. 239–240.

384

Ibid. P. 240.

385

Ibid. P. 245.

386

Ibid. P. 246.

387

Alexy R. A Theory of Legal Argumentation: The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification. P. 249.

388

Ibid.

389

Ibid. P. 248.

390

Среди них: MacCormick N. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford: Clarendon Press, 1978. 298 p.; MacCormick N. Rhetoric and the Rule of Law: A Theory of Legal Reasoning. Oxford: Oxford University Press, 2005. 304 p.; MacCormick N. Practical Reason in Law and Morality. Oxford: Oxford University Press, 2008. 224 p.

391

MacCormick N. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford: Clarendon Press, 1978. P. 100.

392

MacCormick N. Rhetoric and the Rule of Law: A Theory of Legal Reasoning. P. 105.

393

Ibid. P. 139.

394

MacCormick N. Legal Reasoning and Legal Theory. P. 105.

395

Ibid. P. 105, 114.

396

Sopiński M. Neil McCormick’s Theory of Legal Reasoning and Its Evolution // Journal of the Polish Section of IVR. 2019. Vol. 19. No. 1. P. 70.

397

MacCormick N. Legal Reasoning and Legal Theory. P. 106.

398

MacCormick N. Rhetoric and the Rule of Law: A Theory of Legal Reasoning. P. 130.

399

MacCormick N. Legal Reasoning and Legal Theory. P. 192.

400

MacCormick N. Rhetoric and the Rule of Law: A Theory of Legal Reasoning. P. 97–98.

401

MacCormick N. Legal Reasoning and Legal Theory. P. 196.

402

MacCormick N. Rhetoric and the Rule of Law: A Theory of Legal Reasoning. P. 125.

403

Ibid. P. 126.

404

Ibid. P. 127.

405

MacCormick N. Rhetoric and the Rule of Law: A Theory of Legal Reasoning. P. 126.

406

Ibid.

407

Ibid. P. 124.

408

Ibid. P. 128–132.

409

Ibid. P. 128.

410

Ibid.

411

MacCormick N. Rhetoric and the Rule of Law: A Theory of Legal Reasoning.

412

Ibid. P. 143–144.

413

Ibid. P. 129.

414

Ibid. P. 130.

415

Ibid.

416

MacCormick N. Rhetoric and the Rule of Law: A Theory of Legal Reasoning.

417

Ibid. P. 130–131.

418

Ibid. P. 124.

419

Ibid. P. 132.

420

Ibid. P. 125.

421

Sopiński M. Neil McCormick’s Theory of Legal Reasoning and Its Evolution. P. 66.

422

Huhn W. Op. cit. Chapter 6: Tradition, para 1.

423

Ibid. Para 2.

424

Ibid. Para 3–6.

425

U. S. Supreme Court. Palko v. Connecticut. 302 U. S. 319 (December 6, 1937) // United States Supreme Court Reports. 1937. Vol. 302. P. 503. Цит. по: Huhn W. Op. cit. Chapter 6: Tradition, para 2.

426

Huhn W. Op. cit. Chapter 6: Tradition, para 7—11.

427

Ibid. Chapter 7: Policy, para 1.

428

Huhn W. Op. cit. Chapter 7: Policy, para 1.

429

Ibid. Para 7–8.

430

Ibid. Para 14–29.

431

Ibid. Para 30.

432

Подробнее о концепции законодательных фактов см.: Чирнинов А. М. Нельзя объять необъятное: предмет доказывания в конституционном судебном процессе (на примере России и США) // Сравнительное конституционное обозрение. 2017. № 3 (118). С. 96–99.

433

Huhn W. Op. cit. Chapter 7: Policy, para 31–37.

434

Ibid. Para 41.

435

Jakab A. Judicial Reasoning in Constitutional Courts: A European Perspective // German Law Journal. 2013. Vol. 14. No. 8. P. 1219–1224.

436

Ibid. P. 1221.

437

Jakab A. Judicial Reasoning in Constitutional Courts: A European Perspective. P. 1222.

438

Ibid. См. также подробнее: Чирнинов А. М. Разрешение политических вопросов средствами конституционного правосудия: исходные пункты аргументации в сравнительно-правовой перспективе // Сравнительное конституционное обозрение. 2020. № 4 (137). С. 55–79.

439

Ibid. P. 1222–1223.

440

Ibid. P. 1254.

441

Ibid. P. 1231.