П. С. Яни

Проблемы квалификации экономических преступлений. Проблемы применения норм Общей части уголовного закона

Курс избранных лекций

Том III

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.37(075.8)

ББК 67.408.12я73

Я62

Автор:

Яни П. С., доктор юридических наук, профессор.

Третий том курса избранных лекций профессора кафедры уголовного права и криминологии Юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова П. С. Яни посвящен вопросам квалификации преступлений в сфере экономической деятельности (гл. 22 УК РФ), а также исследованию ряда институтов Общей части уголовного закона (учению о преступлении). На основе почти тридцатилетнего опыта преподавания в системе повышения квалификации судей и прокурорских работников автором выявлены и проанализированы актуальные проблемы уголовно-правовой оценки названных преступных деяний, включая налоговые преступления, легализацию преступных доходов, незаконное предпринимательство и др. В числе вопросов Общей части – сложности применения норм о множественности преступлений, неоконченном преступлении, соучастии и др.

Законодательство приведено по состоянию на дату опубликования лекции, указанную в первой сноске каждой лекции.

Издание представляет интерес для судей, следователей, прокурорских работников, адвокатов по уголовным делам, научных и педагогических работников вузов, студентов и аспирантов.

УДК 343.37(075.8)

ББК 67.408.12я73

© Яни П. С., 2025

© ООО «Проспект», 2025

Раздел 1. ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ ЭКОНОМИЧЕСКИХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Роль Верховного Суда в решении проблем квалификации преступлений в сфере экономической деятельности¹

1. Официально опубликованная позиция Верховного Суда как источник уголовного права

Согласно ст. 1 УК РФ уголовное законодательство Российской Федерации состоит из Уголовного кодекса, а новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в УК. Принцип законности, закрепленный в ст. 3 УК РФ, выражается, в частности, в том, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только Уголовным кодексом. Из приведенных норм следует, что единственным источником уголовного права следует считать Уголовный кодекс.

Фактически же круг источников уголовного права, то есть нормативных правовых актов, положениями которых суд руководствуется при решении вопроса о наличии либо отсутствии в деянии состава преступления, намного шире. Многие криминалисты сходятся в том, что к этому кругу относятся законы и подзаконные правовые акты, на которые прямо или по смыслу имеется ссылка в бланкетных диспозициях статей Особенной части.

Но лишь некоторые ученые и практики признают «источниковое значение» суждений высшего судебного органа, представленных в постановлениях Пленума, а также в опубликованных решениях по уголовным делам. Говоря о постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, секретарь Пленума В. В. Демидов заключает, что содержащиеся в них «разъяснения по вопросам применения законодательства, основанные на требованиях закона и обобщенных данных судебной практики в масштабах страны, представляют собой своеобразную форму судебного прецедента и являются ориентиром, подлежащим обязательному учету в целях вынесения законных и обоснованных приговоров, решений, определений и постановлений»².

Один из наиболее авторитетных криминалистов А. В. Наумов полагает, что утверждение об ограничении перечня источников только Уголовным кодексом, как это следует из строгого толкования ст. 1 УК РФ, по сути, лукавство, поскольку такое утверждение совершенно игнорирует тот факт, что «уголовный закон наполняется реальным содержанием только через судебную практику по конкретным делам, каждое новое судебное решение может расширять или, наоборот, сужать представление правоприменителя о содержании уголовно-правовой нормы, соответственно, расширяя и сужая возможности реального поведения субъекта преступления, адекватного его отражению в букве уголовного закона»³. «Разумеется, — отмечает ученый, — …по своей юридической природе „наш“ судебный прецедент отличается от своего зарубежного аналога… Однако и наш судья, если он претендует на приятие квалифицированного решения по конкретному уголовному делу, фактически (не ссылаясь на это в приговоре) „держит в уме“ соответствующее решение Верховного Суда РФ по конкретному делу», а «в условиях состязательности уголовного процесса… сказанное в полной мере следует отнести и к оценке квалифицированности обвинителя и защитника в уголовном судопроизводстве»⁴.

Так или иначе, но очевидно, что опубликованная позиция высшего судебного органа завершила — пусть только для правоприменителей, но не ученых — немало дискуссий о содержании того или иного признака составов экономических преступлений. Рассмотрим удачные, а также не совсем, с моей точки зрения, верные разъяснения Верховного Суда, существенно повлиявшие на разрешение важных споров о квалификации преступлений в сфере экономической деятельности. Говорить мы станем, прежде всего, об уголовно-правовых нормах, в наибольшей степени востребованных судебной и следственной практикой. К их числу относятся ст. 171 (незаконное предпринимательство), ст. 180 (незаконное использование товарного знака), ст. 186 (изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг), ст. 188 (контрабанда) и ст. 198–199² (налоговые преступления) УК РФ.

2. Незаконное предпринимательство

Статья 171 УК РФ предусматривает, в частности, ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, и за некоторые иные деяния, если в результате причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо извлечен доход не менее чем в крупном размере (свыше 250 тыс. рублей). Разъяснения о надлежащем применении ст. 171 УК содержатся в постановлении Пленума Верховного Суда от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем»⁵ (далее — постановление Пленума № 23). До принятия постановления едва ли не главной проблемой квалификации незаконного предпринимательства являлось определение содержания такого признака преступного деяния, как доход, который для вменения состава должен был быть извлеченным в крупном либо особо крупном размере⁶.

Первоначально, то есть сразу после вступления в силу УК 1996 г., практика заняла правильную позицию и стала исчислять доход как всю сумму выручки, полученную лицом от незаконной предпринимательской деятельности, без учета расходов, которые оно понесло в процессе этой деятельности. Такой подход позволял обоснованно привлекать правонарушителей к уголовной ответственности, поскольку исключал необходимость проверки следствием и судом зачастую ложной, но трудноопровергаемой версии обвиняемых, заключающейся в следующем: понесенные затраты (на приобретение товара, транспортировку, хранение и др.) были настолько велики, что «вычитание» этих расходов из суммы поступлений от, к примеру, незаконной торговли водкой не позволяет доходу от незаконного предпринимательства превышать планку крупного размера.

Однако в конце 90-х годов Верховный Суд РФ опубликовал несколько решений, согласно которым доход приравнивался к прибыли, т. е. к сумме выручки за проданный товар, оказанную услугу за вычетом всех понесенных продавцом расходов. Многократно и в печати, и на различного рода научных форумах доводилось критиковать этот подход, поскольку он не только противоречил экономической и налоговой терминологии, да и замыслу законодателя, но и создавал весьма странную ситуацию, когда с возрастанием затрат на преступную деятельность уменьшалась возможность привлечения к уголовной ответственности. Нужно, правда, сказать, что некоторые ученые поддерживали критикуемый мной подход Верховного Суда тех лет.

В результате серьезной научной дискуссии в рабочей группе, готовившей проект постановления Пленума, а затем в научно-консультативном совете при Верховном Суде и на самом Пленуме в п. 12 постановления Пленума № 23 было разъяснено, что под доходом в ст. 171 УК следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением этой деятельности. Спор о содержании признака «доход» был, таким образом, завершен⁷.

Уже в последние годы практика обратила внимание на терминологию, которую использовал Пленум при конструировании соответствующего положения. Речь идет о тех, к примеру, случаях, когда лицо, осуществляющее незаконное предпринимательство, не будучи зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, договаривается получить за реализацию товара 300 тыс. рублей, то есть доход в крупном размере, но получает 100 тыс. рублей, и его задерживают. Денежные средства, полученные им по незаконной сделке, не образуют дохода в крупном размере, поскольку, согласно примечанию к ст. 169 УК РФ, крупным доходом признается доход в сумме, превышающей 250 тыс. рублей. Вместе с тем покупатель остается должен продавцу 200 тыс. рублей. Можно ли отнести эту задолженность к выручке, о которой говорится в приведенном выше п. 12 постановления Пленума № 23? Ответ на этот вопрос важен потому, что позволит разграничить оконченное преступление и покушение на него.

Решая эту проблему, правоприменитель ссылается на п. 6 Положения по бухгалтерскому учету «Доходы организации» ПБУ 9/99, утвержденного приказом Минфина РФ от 6 мая 1999 г. № 32н, согласно которому «выручка принимается к бухгалтерскому учету в сумме, исчисленной в денежном выражении, равной величине поступления денежных средств и иного имущества и (или) величине дебиторской задолженности… Если величина поступления покрывает лишь часть выручки, то выручка, принимаемая к бухгалтерскому учету, определяется как сумма поступления и дебиторской задолженности (в части, не покрытой поступлением)». Таким образом, поскольку, казалось бы, значение термина «выручка» установлено, в рассматриваемом нами случае продавец совершил оконченное преступление, предусмотренное ст. 171 УК РФ. Поскольку он получил доход, который складывается из денежных средств в размере 100 тыс. рублей и дебиторской задолженности в размере 200 тыс. рублей.

Однако возразить против такого подхода можно, пожалуй, то, что в Положении о бухгалтерском учете речь идет о совершении законных сделок, порождающих у сторон имущественные права и обязанности, в частности дебиторскую задолженность, то есть право требования исполнения покупателем своих обязательств в оставшейся части. С точки же зрения закона гражданского сделка, являющаяся элементом незаконного предпринимательства, не порождает у сторон обязанностей, вытекающих непосредственно из сделки (ст. 166 и 169 ГК РФ).

Таким образом, в п. 12 постановления Пленума № 23 термин «выручка» используется в общеупотребительном значении, а потому применительно к нашему случаю под ней нужно все-таки понимать денежные средства в размере 100 тыс. рублей. Однако это обстоятельство вовсе не исключает уголовную ответственность, поскольку умысел лица был направлен на извлечение крупного дохода от предпринимательской деятельности, осуществляемой без регистрации. Умысел этот не был реализован по обстоятельствам, независящим от виновного. Следовательно, содеянное должно расцениваться как покушение на преступление, предусмотренное ст. 171 УК РФ⁸.

3. Незаконное использование товарного знака

Статья 180 УК РФ предусматривает, в частности, ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб. Исчисление крупного ущерба — видимо, самый сложный вопрос применения этой статьи, причем споры среди теоретиков не завершились и после принятия Верховным Судом РФ постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака»⁹ (далее — постановление Пленума № 14).

Какой ущерб имеет в виду законодатель: реальный? упущенную выгоду? Кому он причиняется: правообладателю? приобретателю товара? Как исчислять этот ущерб: с учетом стоимости изъятых контрафактных товаров или аналогичных, произведенных правообладателем товарного знака? А быть может, исходя из стоимости лицензии, которую виновный не приобрел? Пленум дал ответ не на все эти вопросы, а некоторые его разъяснения допускают неоднозначную трактовку.

Большинство ученых склоняется к тому, что ущерб при незаконном использовании товарного знака может иметь место только в виде упущенной выгоды¹⁰. Однако в п. 24 постановления № 14, в частности, сказано: «Учитывая, что применительно к части 1 статьи 146 и статье 147 УК РФ ущерб, который может быть признан судом крупным, в законе не указан, суды при его установлении должны исходить из обстоятельств каждого конкретного дела (например, из наличия и размера реального ущерба (выделено автором. — П. Я.), размера упущенной выгоды, размера доходов, полученных лицом в результате нарушения им прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации)». Названные статьи уголовного закона, так же как и ст. 180 УК РФ, предусматривают ответственность за незаконное использование объектов интеллектуальной собственности¹¹. Вместе с тем, исходя из определения реального ущерба, содержащегося в ст. 15 ГК РФ, где под ним понимается утрата и уничтожение имущества, правообладателю такой ущерб в результате незаконного использования товарного знака, объектов авторского права, изобретения и т. д. не причиняется.

Если бы Пленум имел в виду случаи, когда продавец сбывает приобретателю некачественный контрафактный товар под видом качественного настоящего, причиняя последнему имущественный ущерб, то тогда бы общий подход высшего судебного органа был бы понятней. Тем самым утверждалось бы, что подобный ущерб является общественно опасным последствием именно посягательства на объекты интеллектуальной собственности, а не мошенничества. Другое дело, что подобное решение, поддерживаемое некоторыми исследователями, неверно: незаконное использование товарного знака, когда приобретатель товара вводится в заблуждение относительно, в частности, качества товара и у него подобным образом, то есть путем обмана, изымают имущество в виде денежных средств, не может квалифицироваться по одной только ст. 180 УК РФ.

Содеянное при реализации товара под чужим товарным знаком может квалифицироваться только по ст. 180 УК РФ и не требует дополнительной квалификации по ст. 159 УК РФ «Мошенничество», если причинен крупный ущерб правообладателю или деяние совершено неоднократно, однако покупатели заведомо для продавца осознают, что приобретают подделку; здесь нет обмана как обязательного признака мошенничества. Напротив, только состав преступления, предусмотренный ст. 159 УК РФ, будет вменяться, когда некачественный контрафактный товар при продаже выдается за лицензионный продукт и таким обманным путем у покупателя изымаются денежные средства, но при этом, однако, крупный ущерб правообладателю не причиняется и деяние совершается однократно. Наконец, по совокупности ст. 159 и 180 УК РФ квалифицируется деяние, когда реализация контрафактного товара представляет собой и незаконное использование товарного знака, и обманное завладение чужим имуществом. То есть ни при каких обстоятельствах один состав не поглощает другой¹².

Однако в постановлении Пленума № 14 на включение в крупный ущерб убытков, причиненных приобретателю контрафактного товара, указаний нет. Напротив, в абз. 1 п. 24 постановления однозначно утверждается, что «лицо может быть привлечено к уголовной ответственности по части 1 статьи 146, по статьям 147 и 180 УК РФ только при условии причинения крупного ущерба правообладателям указанных в них объектов интеллектуальной собственности и средств индивидуализации». В итоге остается неясным, какой же реальный ущерб может быть установлен по уголовному делу и вменен в качестве признака незаконного использования товарного знака.

Как исчислять причиняемый незаконным использованием товарного знака ущерб в виде упущенной выгоды, то есть неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (ст. 15 ГК)? Пленум об этом не пишет, однако в п. 25 постановления № 14 дает разъяснения о расчете крупного и особого крупного размера незаконного использования объектов авторского права и иных деяний, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ. Согласно примечанию к ст. 146 УК РФ крупный размер предусмотренного этой нормой преступления определяется по стоимости экземпляров произведений или фонограмм либо стоимости прав на использование объектов авторского права и смежных прав. Поскольку законодатель — для целей определения размера преступления — не мог понимать стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав как равнозначную стоимости контрафактной продукции, Пленум разъяснил, что «устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям».

Можно ли руководствоваться аналогичным подходом к определению крупного ущерба как признака преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ? Иными словами, допустимо ли исчислять ущерб так: если, скажем, у продавца, незаконно использующего товарный знак при продаже курток с поддельным товарным знаком фирмы «Адидас» за 2 тыс. рублей каждая, изъяли тысячу курток, то ущерб правообладателю будет определяться как стоимость такого же количества выпущенных по лицензии курток, каждая из которых стоит в розницу 3 тыс. рублей? Если определять обсуждаемый признак по стоимости контрафактных изделий, крупного ущерба не будет, а если по стоимости оригинала, то состав преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ, по этому признаку может быть вменен.

Иногда отрицательный ответ на данный вопрос дают со ссылкой на то, что зачастую бывает невозможно определить, какой оригинальный продукт соответствует контрафактному товару. Но для этих случаев Пленум в п. 25 постановления № 14 разъяснил, что «при необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем)». Это же правило, в принципе, можно применить и для квалификации по ст. 180 УК РФ.

Проблема, однако, не столько в этом. Как представляется, определять размер причиненного правообладателю ущерба по количеству изъятой контрафактной продукции, но исходя из стоимости оригинальной, нельзя в принципе. Ведь в таком случае придется презюмировать, то есть бездоказательно предполагать, что товар был бы приобретен потребителями данной продукции по высоким ценам, установленным для лицензионной продукции. Очевидно, однако, что это вовсе не так. «Трудно, — пишет Ю. В. Трунцевский, — согласиться с тем, что подсчитывать упущенную выгоду нужно путем умножения количества выявленной у виновного лица контрафактной продукции на цену правообладателя за единицу такой продукции. В частности, неясно, стал бы потребитель покупать продукцию по цене правообладателя, которая обычно намного выше стоимости подделки»¹³.

Таким образом, то утверждение, что крупный ущерб при незаконном использовании товарного знака состоит в упущенной выгоде правообладателя, исчисляемой путем умножения количества выявленной у виновного лица контрафактной продукции на розничную стоимость лицензионных экземпляров товаров, потребует доказать, что соответствующее количество лицензионных изделий было бы приобретено, если бы не было предложено схожих контрафактных изделий. А если мы не сможем доказать, что товар и по высокой цене был бы куплен, то нельзя будет утверждать, что незаконным использованием товарного знака правообладателю причинен материальный ущерб. При таких обстоятельствах вывод о причинении ущерба будет предположительным, согласно же принципу презумпции невиновности, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях (п. 4 ст. 14 УПК РФ). Иными словами, подобное определение ущерба как признака преступления лишает возможности привлечения к уголовной ответственности по ст. 180 УК РФ.

Другой подход состоит в том, чтобы при исчислении крупного ущерба исходить из доходов, полученных лицом, незаконно использовавшим товарный знак. В этом случае факт покупки нелицензионных товаров сам по себе является доказательством того, что такую же продукцию, но лицензионную покупатели приобрели не менее чем по ценам, установленным на контрафактный товар. Значит, ущерб причинен уже хотя бы в сумме полученных продавцом контрафактной продукции средств. Правда, при этом получится, как пишет Ю. В. Трунцевский, что «если на контрафактном диске будет незаконно использован чужой товарный знак, то есть при совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 или 3 ст. 146 и ст. 180 УК РФ, суду придется по первой статье определять легальную стоимость экземпляра, а по второй — „пиратскую“»¹⁴.

Наконец, крупный ущерб предлагается определять с учетом размера лицензионного вознаграждения, которое мог бы получить правообладатель, если бы нарушитель заключил лицензионный договор¹⁵. Правда, по свидетельству Ю. В. Трунцевского, глубоко исследовавшего проблемы уголовной ответственности за посягательства на интеллектуальную собственность в единственной пока докторской диссертации на эту тему, на практике определить такой размер фактически невозможно, какие-либо разумные методики не разработаны, внедрению общемировой практики определения размера ущерба в виде сэкономленной платы за использование товарного знака (лицензионных платежей) мешает неразвитость нашего рынка, а открытая и достоверная информация о стоимости прав на товарный знак по России отсутствует¹⁶.

Как мы видим, данный вопрос не разрешен в теории и, главное, на практике. А Пленум Верховного Суда, безусловно, зная об этой серьезной проблеме, путем умолчания показал правоприменителю, что пока не находит удовлетворяющего его решения. Упрекать его за это? Вряд ли стоит, ведь, в конце концов, неопределенность правового регулирования — результат деятельности законодателя, который и должен устранять соответствующие упущения.

4. Изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг

Еще одной традиционно востребованной правоприменением нормой является ст. 186 УК РФ, предусматривающая ответственность за изготовление в целях сбыта или сбыт поддельных банковских билетов Центрального банка Российской Федерации, металлической монеты, государственных ценных бумаг или других ценных бумаг в валюте Российской Федерации либо иностранной валюты или ценных бумаг в иностранной валюте. Практика применения данной нормы давно устоялась, и в последние годы наиболее дискуссионным является, пожалуй, один из аспектов проблемы разграничения фальшивомонетничества и мошенничества.

Речь идет о случаях, когда лицо, к примеру, использует при покупке товаров поддельные купюры, отличить которые от настоящих может только сложный прибор или эксперт. Такие действия признаются сбытом поддельных денег и влекут квалификацию по ст. 186 УК РФ. Спор же ведется о том, требуется ли квалифицировать содеянное дополнительно и по ст. 159 УК РФ как мошенничество.

Многие ученые, например Г. Н. Борзенков, А. Э. Жалинский, В. И. Тюнин, М. В. Феоктистов, отрицательно отвечают на этот вопрос, считая, что поскольку сбыт поддельных денег при их использовании под видом настоящих в большинстве случаев предполагает причинение имущественного ущерба, то имущественные интересы собственника защищаются самой ст. 186 УК РФ¹⁷. Другая группа исследователей, в том числе Б. В. Волженкин, Н. А. Лопашенко, С. В. Скляров, напротив, полагают, что отношения собственности совсем не обязательно страдают при сбыте поддельных денег, поэтому законодатель не предполагал защищать интересы собственника имущества применением и угрозой применения ст. 186 УК РФ. А раз так, то если при сбыте поддельных денег имеет место противоправное и безвозмездное изъятие чужого имущества, содеянное должно квалифицироваться по совокупности ст. 159 и 186 УК РФ¹⁸. Эта позиция представляется верной¹⁹.

Вместе с тем, невзирая на незавершенность теоретической дискуссии, правоприменитель руководствуется позицией Пленума Верховного Суда РФ, изложенной в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. № 2 «О судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег или ценных бумаг»²⁰. А здесь разъяснено, что «незаконное приобретение лицом чужого имущества в результате совершенных им операций с фальшивыми деньгами или ценными бумагами охватывается составом ст. 186 УК РФ и дополнительной квалификации по соответствующим статьям, предусматривающим ответственность за хищение, не требует». В этом случае, как мы видим, Пленум разрешил острый вопрос применения нормы об ответственности за преступление в сфере экономической деятельности.

Вкратце поясню, что данная проблема имеет еще один весьма важный практический аспект, связанный с возможностью рассмотрения в уголовном деле гражданского иска потерпевшего. В соответствии со ст. 44 и 54 УПК РФ гражданским истцом является физическое или юридическое лицо, предъявившее требование о возмещении имущественного вреда, при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением. Суды же нередко отказывают в рассмотрении иска, указывая, что, поскольку состав мошенничества, признаком которого является ущерб, подсудимому не вменялся, а состав фальшивомонетничества такого признака не содержит, стало быть, лицо не может заявлять иск в уголовном деле: ущерб ему непосредственно преступлением не причинен.

Тем не менее полагаю, что основывать на этих соображениях отказ в рассмотрении гражданского иска нельзя²¹. Такой вывод, в частности, следует из правила, изложенного в п. 28 упомянутого выше постановлении Пленума № 14. Здесь говорится, что, хотя моральный вред, в том числе связанный с подрывом его деловой репутации, причиненный правообладателю незаконным использованием объектов интеллектуальной собственности, не должен учитываться при квалификации (с чем, кстати, не согласны многие исследователи), требования о компенсации морального вреда могут быть рассмотрены в рамках уголовного дела путем разрешения предъявленного потерпевшим гражданского иска. Полагаю, что данное правило вполне применимо и к обсуждаемому вопросу о возможности разрешения гражданского иска по делам о фальшивомонетничестве.

5. Контрабанда

Под контрабандой в ст. 188 УК РФ понимается перемещение в крупном размере через таможенную границу Российской Федерации товаров или иных предметов, за исключением указанных в ч. 2 этой статьи, совершенное, в частности, с обманным использованием документов или средств таможенной идентификации либо сопряженное с недекларированием или недостоверным декларированием. Имея в виду, что недекларирование в случаях, когда оно требуется, означает обманное утверждение о том, что у лица нет товаров, подлежащих декларированию, эти способы контрабанды²², названные в пунктах, можно обозначать как обманные.

Одним из самых дискуссионных вопросов применения ст. 188 УК РФ является определение момента окончания контрабанды, совершенной указанными обманными способами. На этот вопрос Пленум Верховного Суда РФ постарался ответить в постановлении от 27 мая 2008 г. № 6 «О судебной практике по делам о контрабанде» (далее — постановление Пленума № 6)²³.

Решение данного вопроса зависит во многом от того, какое содержание вкладывается в понятие перемещения через таможенную границу. Разработчики УК 1996 г., воспроизведя содержание прежних норм об ответственности за контрабанду (ст. 78, 169¹ УК 1960 г.), исходили из определения перемещения через таможенную границу, содержавшегося в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 3 февраля 1978 г. № 2²⁴. А в этом документе контрабанду предписывалось считать оконченным преступлением с момента фактического незаконного перемещения товаров через государственную границу СССР; действия же лица, пытавшегося вывезти товары или иные материальные ценности контрабандным путем за пределы СССР, надлежало квалифицировать как покушение на контрабанду. Под фактическим незаконным перемещением понималось пересечение границы, поэтому действия, состоящие, скажем, в представлении органам таможенного контроля при вывозе товара декларации, содержащей недостоверные сведения, если обман здесь же выявлялся, квалифицировались как покушение на контрабанду.

Однако сейчас теоретики сходятся в том, что перемещение через таможенную границу следует трактовать с учетом значения соответствующего термина, установленного в Таможенном кодексе. На такую же позицию встал и Пленум Верховного Суда, воспроизведя соответствующие положения ТК 2003 г. в абз. 1 п. 4, абз. 1 п. 5 и абз. 2 п. 6 постановления Пленума № 6. Согласно ст. 11 ТК 2003 г. — применительно к товарам — перемещение через таможенную границу представляет собой совершение действий по ввозу на таможенную территорию Российской Федерации или вывозу с этой территории товаров любым способом. Ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации — фактическое пересечение товарами таможенной границы и все последующие предусмотренные ТК действия с товарами до их выпуска таможенными органами; вывоз товаров с таможенной территории Российской Федерации — подача таможенной декларации или совершение действий, непосредственно направленных на вывоз товаров, а также все последующие предусмотренные ТК действия с товарами до фактического пересечения ими таможенной границы. К действиям, непосредственно направленным на вывоз товаров с таможенной территории Российской Федерации, в числе прочего относятся вход (въезд) физического лица, выезжающего из Российской Федерации, в зону таможенного контроля, въезд автотранспортного средства в пункт пропуска через государственную границу Российской Федерации в целях убытия его с таможенной территории Российской Федерации, действия лица, непосредственно направленные на фактическое пересечение таможенной границы товарами вне установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации мест.

Однако проблема в том и заключалась, чтобы при подобном понимании перемещения через таможенную границу определить, когда же преступление следует признавать оконченным. В литературе решение о моменте окончания контрабанды в зависимости от ее способов, содержащееся в абз. 2, 3 и 4 п. 5 и абз. 1 п. 6 постановления Пленума № 6, до сих пор не предлагалось. Логика, приведшая к данному решению, состояла в том, что «перемещение через границу» в понимании данного термина в таможенном — а исходя из позиции Пленума, и в уголовном — законодательстве растянуто во времени, да и пространстве²⁵. Оно состоит из целого ряда предусмотренных ТК действий, причем при незаконном в целом перемещении первые звенья в этой цепочке могут соответствовать закону, то есть не включать в себя способы, указанные в ст. 188 УК РФ. Например, если при ввозе таможенная граница пересекается товарами при наличии у декларанта надлежаще оформленных документов и декларации, но затем в процессе транзита товара в таможенный орган назначения в документы и декларацию вносятся ложные сведения, и уже содержащие такие сведения документы предъявляются органам таможенного контроля. Если бы момент окончания Пленум определил как пересечение таможенной границы, то в приведенном случае в содеянном состав контрабанды отсутствовал бы.

Пленум также мог заключить, что раз перемещение — не одноактный процесс, а включает различные действия, то для признания деяния оконченным надо, чтобы были совершены все эти действия. Но тогда выявление контрабанды, совершаемой обманными способами, до выпуска товаров в свободное обращение при ввозе или до прохождения последнего предусмотренного законом этапа перемещения при вывозе²⁶ всегда расценивалось бы только как покушение.

Возможно было принятие и такого варианта разъяснения: контрабанда окончена при совершении любого из действий, входящих, согласно содержащемуся в ТК определению, в перемещение через границу. Но в этом случае получилось бы так: лицо при ввозе товаров предъявило содержащие ложные сведения документы органам таможенного контроля на первых этапах перемещения, однако здесь преступление выявлено, пресечено не было, допустим, благодаря помощи сотрудников таможенных органов, получивших от контрабандистов за это взятку; раскрыто же преступление оказалось уже после выпуска товаров в свободное обращение. Исходя из приведенного понимания, не поддержанного Пленумом, преступление следовало бы считать оконченным на указанных первых этапах. Но это означало бы, что все последующие незаконные действия при дальнейшем таможенном контроле, осуществляемом вплоть до выпуска товаров в свободное обращение, не входили бы в объективную сторону контрабанды. Соответственно, не могли бы быть признаны соучастниками контрабанды те лица, которые оказали содействие в незаконном перемещении на этих последующих этапах перемещения (например, другие сотрудники таможенных органов, получившие за это взятку).

Итак, как же определил Пленум момент окончания преступления, предусмотренного ст. 188 УК РФ? Согласно абз. 2 и 3 п. 5 постановления Пленума № 6, при ввозе товаров или иных предметов на таможенную территорию Российской Федерации контрабанду, совершенную с обманным использованием документов или средств таможенной идентификации либо с недекларированием или недостоверным декларированием, следует считать оконченным преступлением с момента пресечения перемещения товаров или иных предметов в связи с обнаружением того, что ввоз этих товаров или предметов совершается одним из указанных противоправных способов, в том числе в случаях обнаружения данного факта при представлении таможенному органу указанных документов в процессе осуществления таможенной процедуры внутреннего таможенного транзита, помещения товара под таможенный режим либо выпуска товара или иных предметов. В случаях, когда в процессе перемещения товаров или иных предметов обманное использование документов или средств таможенной идентификации, а равно факты недекларирования, недостоверного декларирования или сокрытия от таможенного контроля обнаружены не были, преступление, предусмотренное ст. 188 УК РФ, считается оконченным с момента принятия таможенными органами решения о выпуске товара или иных предметов, а в случае непринятия такого решения по причине уклонения лица от завершения таможенной процедуры — с момента совершения уголовно наказуемых действий по фактическому выведению товаров или иных предметов из-под таможенного контроля.

Контрабанду — продолжает Пленум в абз. 1 п. 6 постановления № 6, — совершенную при вывозе товаров или иных предметов с таможенной территории Российской Федерации, следует считать оконченным преступлением с момента обнаружения недостоверности сведений, указанных лицом в представленной им таможенной декларации, или с момента пресечения иных действий, непосредственно направленных на вывоз товаров или иных предметов, если такие действия совершались противоправными способами, перечисленными в ч. 1 ст. 188 УК РФ, которыми достигалось выведение вывозимых товаров или предметов из-под таможенного контроля.

Оригинальный подход к решению вопроса о моменте окончания контрабанды разрешил споры правоприменителей, но требует от ученых новых и глубоких исследований проблем применения к случаям перемещения товаров через таможенную границу ст. 30 «Приготовление к преступлению и покушение на преступление» и 31 УК РФ «Добровольный отказ от преступления».

6. Налоговые преступления

Описания составов налоговых преступлений приведены в ст. 198–199² УК РФ. Применению этих норм за время действия УК 1996 г. посвящено уже второе постановление Пленума Верховного Суда РФ. Первое было принято в 1997 г.²⁷, а сейчас действует постановление от 28 декабря 2006 г. № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления»²⁸ (далее — постановление Пленума № 64). Эти документы завершили немало споров о применении соответствующих уголовно-правовых норм²⁹. Остановимся на двух проблемах правоприменения: определении момента окончания преступления и крупного размера.

Редакция уголовно-правовых норм об ответственности за уклонение от уплаты налога (ст. 198 и 199 УК РФ) такова, что определить, когда налоговые преступления этого вида окончены, довольно трудно. Первые комментаторы ст. 198 и 199 УК РФ, за исключением, пожалуй, профессора Б. В. Волженкина, в 1996 г. (то есть до принятия постановления Пленума от 4 июля 1997 г. № 8) писали, что эти преступления оканчиваются при представлении фальсифицированных документов, по истечении срока, установленного для подачи декларации (при ее непредставлении), даже ставили момент окончания в зависимость от конкретных обстоятельств дела и усмотрения суда.

Позиция высшего судебного органа кардинально изменила представления правоведов — теоретиков и практиков — о содержании соответствующего уголовно-правового запрета. Еще в 1997 г. Пленум дал разъяснения, повторенные им в п. 1 постановления № 64: «Общественная опасность уклонения от уплаты налогов и сборов, то есть умышленное невыполнение конституционной обязанности каждого платить законно установленные налоги и сборы, заключается в непоступлении денежных средств в бюджетную систему Российской Федерации». Схожая формулировка содержится и в п. 3 постановления № 64: «Под уклонением от уплаты налогов и (или) сборов, ответственность за которое предусмотрена статьями 198 и 199 УК РФ, следует понимать умышленные деяния, направленные на их неуплату в крупном или особо крупном размере и повлекшие полное или частичное непоступление соответствующих налогов и сборов в бюджетную систему Российской Федерации».

Требующая, правда, редакционной правки фраза п. 1 постановления № 64 (общественная опасность деяния, конечно, не тождественна невыполнению обязанности) свидетельствует о том, что Пленум считает, и правильно считает, уклонение от уплаты налогов, прежде всего, посягательством на отношения между налогоплательщиком и бюджетом по наполнению бюджета за счет налоговых отчислений, посягательство же на отношения между налогоплательщиком и налоговыми органами лишь сопутствует неуплате налогов, хотя признано законодателем таким же криминообразующим обстоятельством.

Сообразно такому представлению об объекте обсуждаемых преступлений Пленум определил и момент их окончания. В п. 3 постановления № 64 сказано: «Исходя из того, что в соответствии с положениями налогового законодательства срок представления налоговой декларации и сроки уплаты налога (сбора) могут не совпадать, моментом окончания преступления, предусмотренного статьей 198 или статьей 199 УК РФ, следует считать фактическую неуплату налогов (сборов) в срок, установленный налоговым законодательством».

Едва ли не самый трудный вопрос применения ст. 198, 199 и 199¹ УК РФ состоит в определении того, что следует понимать под крупным размером соответствующих преступлений и как, стало быть, исчислять его в том случае, когда сумма неуплаченных налогов и сборов находится в диапазоне, требующем установления ее соотношения с суммой налогов и сборов, подлежащих уплате. И хотя некоторые из высказываний Пленума трактуются в науке и на практике по-разному, прокомментирую те разъяснения, которые, на мой взгляд, завершили диспут о содержании названного признака состава налогового преступления.

Из абз. 2 п. 12 постановления № 64 следует, что если размер неуплаты требует установления указанного выше соотношения, то «исчисляя долю неуплаченных налогов и (или) сборов (свыше 10% или свыше 20%), необходимо исходить из суммы всех налогов и (или) сборов, подлежащих уплате за период в пределах трех финансовых лет подряд». Считаю, что идея разработчиков постановления состояла в том, чтобы разъяснить в п. 12 постановления: исчисляя долю неуплаченных налогов, необходимо устанавливать соотношение суммы неуплаченных налогов с суммой всех налогов, подлежащих уплате за период в пределах трех финансовых лет (трехлетний финансовый период). Не очень, согласен, удачная редакция разъяснения все же дает основания для такого вывода. К тому же об этом говорит и последнее предложение абз. 2 п. 12 постановления № 64: «Выявленная сумма неуплаченных налогов (сборов) должна включаться в общую сумму налогов (сборов), подлежащих уплате». Из этого предложения следует, что Пленум все-таки разделяет понятия неуплаченных налогов и налогов, подлежащих уплате.

С какого момента начинается период в пределах трех финансовых лет? С начала налогового периода, за который не уплачен первый из неуплаченных налогов? С момента истечения срока уплаты первого из неуплаченных налогов? С 1 января первого года из числа трех финансовых лет, в пределах которых находятся налоговые периоды налогов, которые полностью или частично не уплачены? С 1 января первого года из числа трех финансовых лет, в пределах которых наступают сроки уплаты налогов, которые полностью или частично не платятся? И т. д.

Ответы на эти вопросы вытекают из требования Пленума исчислять крупный (особо крупный) размер неуплаченных налогов и (или) сборов за период в пределах трех финансовых лет подряд и в тех случаях, когда сроки их уплаты выходят за пределы данного трехлетнего периода и они истекли (абз. 1 п. 12 постановления). Из этого разъяснения следует, во-первых, что период в пределах трех финансовых лет Пленум приравнивает к трехлетнему периоду, а трехлетний период в пределах трех финансовых лет возможен только с 1 января первого года по 31 декабря третьего года; и, во-вторых, в указанный период Пленум включает не сроки уплаты налогов, а налоговые периоды, по окончании которых определяется налоговая база и исчисляется сумма конкретного налога, подлежащего уплате, но полностью либо частично неуплаченного³⁰.

Получается, что, скажем, неуплаты акциза за декабрь 2002 г. и за январь 2005 г. одним периодом в пределах трех финансовых лет не охватываются. Но охватывались бы, если бы период в пределах трех финансовых лет исчислялся исходя из сроков, до истечения которых следовало заплатить налог: срок уплаты первого акциза находился бы в 2003 г. и попадал в трехлетний период 1 января 2003 г. — 31 декабря 2005 г.

Значение субъективных признаков для квалификации экономических преступлений³¹

Как и многие другие исследователи, под субъективными признаками преступления мы понимаем признаки как субъективной стороны, так и субъекта преступления. Субъективные признаки как элементы системы состава преступления, включающей наряду с ними и объективные признаки, согласно одному из наиболее цитируемых определений, в указанной системе необходимы и достаточны для признания того, что лицо совершило соответствующее преступление, и для предъявления этому лицу обвинения³². Стало быть, эти признаки прямо влияют на квалификацию преступлений. Возникает, однако, вопрос о том, как определить, является ли то или иное обстоятельство субъективным признаком преступления.

Этот вопрос встает перед правоприменителем в тех случаях, когда в диспозиции статьи Особенной части УК РФ нет прямого указания на форму вины, мотив или цель, а также на признаки специального субъекта либо когда законодатель для их определения использовал термины в несколько отличной от принятой форме. Споры, в частности, ведутся о возможности вменения причиненных по неосторожности преступных последствий, названных в качестве признаков квалифицированных составов экономических преступлений (ч. 2 ст. 169, ч. 4 ст. 183 УК РФ), включая даже такие признаки, как крупный или особо крупный размер преступления³³ (ч. 2 ст. 171, ч. 2 ст. 198 УК РФ и др.); о специальной цели деяния (ст. 174¹ УК РФ); о понятии личных интересов (ст. 191¹ УК РФ); о специальном субъекте (ст. 171, 172, 195, 196 и др. УК РФ) и др.

Проблема в определенной мере отразилась в дискуссии о том, является ли состав преступления собственно деянием, как это, полагаем, следует из ст. 8 УК РФ («…совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления…»), или закрепленной в уголовном законе информационной моделью преступного деяния, к чему склоняется большинство криминалистов. Так, понимание состава преступления В. Н. Кудрявцевым, А. Н. Игнатовым, А. И. Рарогом и многими иными исследователями как логического суждения о преступлении определенного вида, юридического понятия преступления и т. п. вплотную подводит к заключению если не о тождественном, то об очень близком значении состава и диспозиции уголовно-правовой нормы, включающей диспозицию статьи Особенной части и ряд положений Общей части УК РФ. Однако и оно, как указывает В. Н. Кудрявцев, тем не менее требует восполнения диспозиции нормы путем не только использования статей Общей части, но и анализа системы норм уголовного законодательства в целом и даже посредством уяснения содержания состава путем официального или научного толкования³⁴.

Субъективные признаки преступления занимают, так сказать, промежуточное по степени отражения положение (между объектом и объективной стороной) в диспозиции статьи Особенной части уголовного закона. Здесь мы имеем в виду, что в диспозиции статьи чаще всего содержится только описание признаков объективной стороны, значительно реже — субъективной стороны и субъекта преступления и почти никогда прямо не указывается на его объект. Более того, В. Н. Кудрявцев, соглашаясь с А. Н. Трайниным в том, что в статьях Особенной части не нередко, а как правило не упоминается объект преступного посягательства, и исходя из своего понимания состава преступления, писал: «Не все признаки объектов некоторых преступлений входят в соответствующие составы. Ряд признаков объекта является производным: их нетрудно вывести из имеющихся в составе других признаков объекта или предмета преступления»³⁵. В тех же случаях, когда такое указание делается посредством перечисления общественно-опасных последствий³⁶, порой эти последствия характеризуют дополнительный — обязательный либо факультативный, но не основной объект посягательства. В результате об основном объекте правоприменитель, как правило, судит лишь по расположению статьи в определенном разделе и главе Особенной части УК РФ, а теория предлагает многочисленные варианты понимания сути этого основного объекта.

«Срединное» положение субъективных признаков преступления с точки зрения полноты их отражения в диспозициях статей Особенной части УК РФ связано с тем, что основные признаки соответствующих институтов законодатель выделил в статьи Общей части. Так, согласно ст. 24 УК РФ виновным в преступлении признается лицо, совершившее деяние умышленно или по неосторожности, в соответствии со ст. 19 УК РФ уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного Уголовным кодексом, и т. д. «Смысл подразделения уголовного законодательства на Общую и Особенную части, — пишет Н. Ф. Кузнецова, — и заключается в том, чтобы по диалектике взаимосвязи общего и особенного единые для всех составов признаки описать в Общей части, а специфичные — в Особенной»³⁷.

Субъективные признаки преступлений порой прямо не названы в диспозиции статьи Особенной части, но могут выводиться путем толкования текста нормы. Это и предопределяет вопрос о том, как именно отражены субъективные признаки экономических преступлений в уголовном законе и что указывает на наличие в содеянном того или иного признака. Вопрос этот, понятно, особенно важен, так как прямо влияет на квалификацию.

Прочная связь уголовно-правовой оценки деяния с признаками его состава отмечается всеми исследователями проблем учения о квалификации. «В процессе квалификации, — пишет А. А. Толкаченко, — правоприменитель ограничен использованием только тех признаков, которые фигурируют в законе в качестве конструктивных или квалифицирующих элементов составов конкретных преступлений»³⁸. А поскольку для уголовно-правовой оценки имеет значение именно признак состава, возникает вопрос: как определить, относится ли тот или иной признак к конкретному составу, является ли тот или иной признак состава конститутивным, квалифицирующим?

Итак, признаки состава должны содержаться (согласно одной из приведенных концепций состава) или быть отраженными (согласно другой концепции, которая нам представляется предпочтительной) в статье об ответственности за конкретное преступление, однако, как указывалось ранее, в статье Особенной части УК РФ названы далеко не все признаки, в том числе субъективные³⁹. Многие из них вытекают из норм Общей части уголовного закона. В. Н. Кудрявцев к таким «вытекающим» из Общей части и отсутствующим в диспозициях статей Особенной части субъективным признакам относил: в числе признаков, характеризующих субъект преступления, — наличие определенного возраста и вменяемость; в числе признаков, характеризующих субъективную сторону преступления, — прямой и косвенный умысел и виды неосторожности⁴⁰.

В нормах Общей части содержатся положения, определяющие значение субъективных признаков конкретного состава преступления для квалификации деяния. К таким положениям, касающимся субъективной стороны, относятся запрещение оценивать в качестве преступления деяние, совершенное только по неосторожности, когда это специально не предусмотрено соответствующей статьей Особенной части, а также исключение из этого правила, предусмотренное ст. 27 УК РФ, — запрещение вменения соучастия (ст. 32 УК РФ) при неумышленном совместном участии в совершении преступления, при совершении неосторожного преступления; к положениям, касающимся субъекта преступления, — сформулированное в ч. 4 ст. 34 УК РФ с использованием понятия специального субъекта требование о запрете вменения соисполнительства указанному субъекту и лицам, не обладающим соответствующими признаками, и др.

При этом мы исходим из того, что в самой диспозиции статьи Особенной части, как уже отмечалось, порой не содержится указаний на форму вины, вид умысла, цели и мотивы, признаки специального субъекта. Полемизируя по поводу цели и мотива с Ф. Г. Бурчаком, считающим, что они могут быть признаками субъективной стороны, только когда прямо названы в диспозиции статьи уголовного закона⁴¹, А. А. Толкаченко констатирует, что «возможности отражения анализируемых признаков в уголовном законодательстве далеко не исчерпываются только прямым указанием на них в нормах»; вину, цель и мотив, прямо не названные в статьях Особенной части, но подразумевающиеся как конструктивные признаки субъективной стороны преступления, он называет «скрытыми» признаками⁴².

Здесь, однако, нужно сделать существенную, на наш взгляд, оговорку, касающуюся понятия скрытых признаков вины, во всяком случае, ее форм, если, конечно, не считать скрытыми такие признаки, на наличие которых указано в Общей части. Если ранее, в период, предшествовавший вступлению в силу УК РФ 1996 г., было правомерным указание на преступления, умышленные в соответствии не с буквой, а со смыслом их законодательного определения⁴³, то теперь в силу положений ч. 2 ст. 24 УК РФ можно вполне уверенно утверждать, что преступление совершается с умышленной формой вины, если в законе не оговорено иное (об исключениях из этого правила будет сказано далее). Поскольку данные соображения имеют прямое отношение к рассматриваемому нами вопросу об отражении субъективных признаков преступления в тексте диспозиции статьи Особенной части уголовного закона, обоснуем нашу позицию подробнее.

Федеральным законом от 25 июня 1998 г. № 92-ФЗ в ч. 2 ст. 24 УК РФ внесены изменения, и согласно ее действующей редакции «деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса». Цель поправок состояла в том, чтобы устранить ситуацию, когда некоторые общественно опасные деяния, совершаемые по неосторожности, с учетом прежней редакции ч. 2 ст. 24 УК РФ не влекли уголовной ответственности.

Как утверждают многие исследователи, законодатель, внося изменения, отказался от постулата, согласно которому для признания преступлением неосторожного деяния необходимо соответствующее указание в законе на форму вины, и вновь решил исходить из того, что «некоторые преступления могут совершаться как умышленно, так и по неосторожности, а это возлагает на суды дополнительную обязанность устанавливать и указывать в приговоре форму вины, с которой было совершено такое преступление в конкретном случае»⁴⁴. Согласно позиции Л. Л. Кругликова, из действующей редакции ч. 2 ст. 24 УК РФ следует, что «если в статье Особенной части не говорится о совершении описанного в ней преступления только по неосторожности, необходимо исходить из возможности его совершения: а) как умышленно, так и по неосторожности; либо б) только умышленно»⁴⁵. По мнению Б. В. Волженкина, «если в тексте статьи не указана форма вины в основном составе преступления или в составе с квалифицирующим последствием, вина может быть только умышленной в одних составах или же умышленной и неосторожной в других составах. Применительно к каждому составу преступления вина устанавливается путем толкования уголовного закона с учетом особенностей объективной стороны преступления, включенных в число признаков состава характеристик мотива и цели деяния и иных обстоятельств»⁴⁶. Н. Ф. Кузнецова, являющаяся, насколько нам известно, одним из авторов новой редакции ч. 2 ст. 24 УК РФ, утверждает, что неосторожная форма вины — согласно ч. 2 ст. 24 УК РФ — специально оговаривается законодателем, а при отсутствии такой оговорки допускаются все формы и виды вины⁴⁷.

Таким образом, упомянутые ученые предлагают правоприменителю самому определять, распространяется ли уголовно-правовой запрет совершения того или иного деяния только на умышленные действия (бездействие) или также и на неосторожные. Представляется, однако, что поставленная авторами изменений цель достигнута не была, содержание заключенной в ч. 2 ст. 24 УК РФ нормы, по сути, не изменилось, а потому ставить перед судьей, прокурором и следователем столь непростую задачу нет необходимости. В обоснование нашего вывода укажем следующее.

Составы преступлений принято делить на формальные и материальные. Наступление общественно опасных последствий при совершении преступлений с формальным составом специально доказывать не надо, возникновение этих последствий презюмируется фактом совершения действий (бездействия). В ином же случае общественно опасные последствия подлежат установлению отдельно от действия (бездействия), поскольку совершение такого действия (бездействия) само по себе не является общественно опасным. В понимании законодателя неосторожная форма вины определяется отношением лица не к действиям (бездействию), а к их последствиям.

Рассмотрим в качестве примера экономическое преступление, для вменения состава которого требуется доказать наступление общественно опасных последствий. Статья 171 УК РФ предусматривает ответственность, в частности, за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда наличие такого разрешения (лицензии) обязательно, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. Вопрос о признании извлечения крупного дохода преступным последствием незаконного осуществления предпринимательской деятельности остается дискуссионным, а потому, чтобы не входить в его существо, допустим, что по делу установлено только причинение крупного ущерба, состоящего, скажем, в упущенной выгоде конкурирующей в этом регионе фирмы-производителя, а умысел на извлечение крупного дохода и фактическое его извлечение доказаны не были.

Допустим, по делу установлено, что П., обвиняющийся по ст. 171 УК РФ в незаконном предпринимательстве, не преследовал цель причинения какого-либо ущерба своему конкуренту, реализующему продукцию того же вида, притом что ее производство обходилось ему — конкуренту — значительно дороже из-за ведения полностью подотчетной налоговым и иным контролирующим органам деятельности, требующей уплаты лицензионных сборов и налогов. Более того, по версии П., опровергнуть которую следствию не удалось, он, напротив, не был заинтересован в причинении такого вреда, не желая возникновения конфликта с сильным как в экономическом, так и в смысле административного ресурса конкурентом, поскольку подобный конфликт был чреват для П. различными негативными последствиями вплоть до возможного возбуждения «заказного», по предположению обвиняемого, уголовного дела, инициированного пострадавшим конкурентом. П. надеялся на то, что займет небольшую нишу в области продаж товара на региональном рынке, и о какой-либо возможности причинения серьезного ущерба фирме-конкуренту даже не задумывался.

Оказалось, однако, что благодаря предпринимательской деятельности обвиняемого на региональный рынок были выпущены товары по значительно более низкой цене, нежели до этого момента предлагались его конкурентом. Согласно акту комплексной экономико-товароведческой экспертизы, в результате существенного падения продаж скоропортящегося продукта — причем иных причин для такого падения, помимо деятельности обвиняемого, эксперты не обнаружили — конкуренту был причинен ущерб, сумма которого превысила 250 тыс. рублей. Таким образом, причинение крупного ущерба организации (конкуренту) стало результатом осуществления обвиняемым предпринимательской деятельности без регистрации и получения необходимой лицензии.

Можно ли в приведенном случае квалифицировать действия П. по ст. 171 УК РФ, если, как было показано, общественно опасные последствия наступили по неосторожности? Мы считаем возможным поддержать точку зрения, согласно которой речь в ч. 2 ст. 24 УК РФ идет не о совершаемом деянии, а о совершенном. Иными словами, здесь говорится не о том, что то или иное деяние в принципе может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности, а о признании преступлением конкретного, уже совершенного и подлежащего оценке с позиций уголовного закона деяния⁴⁸.

Криминалисты же, чью позицию мы критикуем, полагают, что существуют деяния, которые могут совершаться только по неосторожности, определяемой по отношению к включенным в состав этих деяний общественно опасным последствиям. Однако, строго говоря, не так просто указать на наступивший в результате каких-либо действий или актов бездействия вред, который не мог быть причинен умышленно. Любой вред может осознаваться, предвидеться, желаться, допускаться и т. д.

Уголовный же закон называет деяние преступлением в соответствии с решением законодателя. Так, в отсутствие правила, содержащегося в ч. 2 ст. 24 УК РФ, лицу вполне мог бы вменяться в качестве признака незаконного предпринимательства крупный ущерб, причиненный в результате описанных в ст. 171 УК РФ действий по неосторожности. Если же в самом законе деяния разделены по форме вины, как, например, умышленное причинение смерти и причинение смерти по неосторожности, то обсуждаемый вопрос не возникает, поскольку на форму вины в какой-либо из норм имеется соответствующее указание.

И напротив, конкретное деяние, если не иметь в виду случаи выполнения материальных составов с несколькими последствиями или с двумя формами вины, совершается либо умышленно, либо по неосторожности. В рассматриваемой нами ситуации общественно опасное последствие причинено по легкомыслию (в юридическом смысле), т. е. деяние совершено «только по неосторожности». Но «специальной предусмотренности» неосторожной формы вины в ст. 171 УК РФ нет, стало быть, действия П. не содержат состава соответствующего преступления.

Приведенный пример иллюстрирует верную, с нашей точки зрения, позицию, состоящую в том, что «в случаях, когда диспозиция статьи Особенной части не конкретизирует форму вины, соответствующее преступление может быть только умышленным»⁴⁹. Важным аргументом в пользу того, что в тех диспозициях, где нет указания на форму вины, речь может идти только об умышленном деянии, является и соображение о том, что в противном случае «необъяснимо, почему умышленные и неосторожные преступления наказываются одинаково»⁵⁰.

Таким образом, на вопрос о том, могут ли экономические преступления совершаться только по неосторожности, мы даем отрицательный ответ, утверждая в то же время, что некоторые из общественно опасных последствий, причиненных по неосторожности, могут быть в определенных случаях вменены лицу как признаки объективной стороны состава экономического преступления. Такими случаями являются, во-первых, совершение лицом деяния, включающего различные предусмотренные уголовным законом общественно опасные последствия, из которых как минимум одно охватывается умыслом лица, и, во-вторых, совершение деяния, содержащего квалифицированный состав преступления, когда в роли квалифицирующего обстоятельства выступают тяжкие последствия, наступившие по неосторожности.

Также важное заключение, к которому мы пришли, состоит в том, что форма вины — умысел либо неосторожность — не может с учетом наличия в Общей части уголовного закона положений, содержащихся в ч. 2 ст. 24 УК РФ, рассматриваться как скрытый, выводимый из смысла закона признак субъективной стороны преступлений, в том числе преступлений в сфере экономической деятельности.

Следует обратить внимание на вытекающую из положений ч. 2 ст. 24 УК РФ — в предлагаемой нами трактовке — особенность такого субъективного признака, как неосторожная форма вины. Получается, что в роли признака основного состава экономического преступления, т. е. обстоятельства, позволяющего дать «положительную» уголовно-правовую оценку деянию, она выступает, лишь когда в фактический состав входят последствия, предусмотренные в законе как альтернативные, и притом что по отношению к наступлению одного из таких последствий у лица обязательно имеется умысел. Такой субъективный признак условно можно обозначить как признак зависимый.

Приведенное соображение связано с вопросом о том, могут ли быть вменены лицу указанные в диспозиции статьи Особенной части УК РФ и причиненные по неосторожности последствия, если иные названные в той же статье последствия причинены умышленно. Не находятся ли в этом случае неосторожно причиненные последствия за пределами деяния в том смысле, что они — поскольку в законе не сделана специальная оговорка об их вменении и при неосторожной форме вины — безразличны для квалификации, так же как безразличны любые последствия, вообще не упомянутые в диспозиции статьи и не вытекающие из толкования описания иных признаков соответствующего состава преступления?

Как указывалось, мы поддерживаем ту точку зрения, согласно которой используемая в ч. 2 ст. 24 УК РФ формулировка «только по неосторожности» говорит не о том, что деяние может быть совершено и умышленно, и неосторожно, а о том, что уже совершенное деяние, повлекшее различные названные в статье Особенной части УК РФ последствия, одни из которых причинены умышленно, а другие — по неосторожности, может быть названо деянием, совершенным не только по неосторожности. Иными словами, конкретное деяние, предусмотренное статьей Особенной части УК РФ, в этом случае может охватывать последствия, причиненные: одни — умышленно, другие — по неосторожности.

В гл. 22 УК РФ нет указания на причинение каких-либо последствий по неосторожности, однако некоторые из предусмотренных статьями этой главы деяний имеют основные либо квалифицированные составы с несколькими последствиями. Здесь мы говорим об альтернативности, когда последствия входят либо только в основной, либо только в квалифицированный состав; естественно, более тяжкое последствие, входящее в квалифицированный состав, не альтернативно последствию — признаку основного состава того же деяния. Скажем, то же незаконное предпринимательство может включать причинение крупного ущерба и гражданам, и организациям, и государству. Такие составы Н. Ф. Кузнецова относит к одному из видов сложных составов со спецификой квалификации, или составам с альтернативными элементами⁵¹.

Вернемся к приведенному примеру осуществления П. предпринимательской деятельности без регистрации и без получения необходимой в определенных в законе случаях лицензии. С учетом разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, данных в постановлении от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем», как умышленно причиненный крупный ущерб будет расценен не уплаченный с предпринимательских доходов налог (если он превышает 250 тыс. рублей), а вред конкуренту — как причиненный по неосторожности. В данной ситуации совершено деяние, включающее различные общественно опасные последствия: вред государству, его бюджетной системе и вред организации, ее имущественным интересам. В отношении каждого из видов последствий у П. имелась вина в различных формах. Стало быть, совершенное им деяние, охватываемое одним составом преступления, совершено не только по неосторожности. Поэтому на данный случай ограничения, установленные ч. 2 ст. 24 УК РФ, не распространяются.

Помимо упомянутого случая совершения преступления с материальным составом, включающего несколько общественно опасных последствий, не только по неосторожности могут быть совершены преступления с двойной формой вины, к числу которых, в частности, относится преступление, предусмотренное ст. 183 УК РФ. Части 1 и 2 этой статьи предусматривают ответственность за собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом, а также за незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе. Часть 4 ст. 183 УК РФ особо квалифицирующим признаком называет тяжкие последствия.

Здесь, как и в целом ряде иных случаев, не имеется специального указания на причинение тяжких последствий по неосторожности. Однако в ст. 27 УК РФ сказано, что, если в результате совершения умышленного преступления причиняются тяжкие последствия, которые по закону влекут более строгое наказание и которые не охватывались умыслом лица, уголовная ответственность за такие последствия наступает только при наличии неосторожного к ним отношения, хотя в целом такое преступление признается совершенным умышленно. Таким образом, речь идет о юридической фикции, а именно о признании умышленным деяния, фактически совершенного и умышленно, и по неосторожности. Поэтому такие деяния не могут быть отнесены к совершенным только по неосторожности, и, следовательно, В. В. Лунеев прав в том, что положения ч. 2 ст. 24 УК РФ к подобным случаям не относятся⁵².

Поскольку ч. 2 ст. 24 УК РФ требует вменения наступивших по неосторожности последствий только в том случае, когда это единственные последствия и об их неосторожном причинении прямо говорит закон, то соответствующий запрет, связанный с последним обстоятельством, для ситуаций, описанных в ст. 27 УК РФ, не действует. Иными словами, формулировка ст. 27 УК РФ не запрещает вменение тяжких последствий, причиненных по неосторожности и являющихся квалифицирующим обстоятельством, и в том случае, когда неосторожная форма вины в описании квалифицированного состава преступления специально не предусмотрена.

В завершение обсуждения общего понятия субъективных признаков преступления и их значения для квалификации необходимо ответить на вопрос о том, влияют ли на уголовно-правовую оценку субъективные признаки деяния, не входящие в состав преступления. Некоторые ученые считают, что эти признаки имеют значение не для уголовно-правовой оценки, а для доказывания и для индивидуализации наказания. В связи с этим стоит упомянуть ст. 73 УПК РФ, требующую доказывания по всем уголовным делам вне зависимости от того, включает ли состав расследуемого преступления⁵³ такие признаки, как мотив преступления. С учетом данного требования процессуального закона отдельные исследователи настаивают на том, что мотив является обязательным признаком состава экономического преступления (например, предусмотренного ст. 193 УК РФ «Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте») и в том случае, когда он прямо не указан в законе⁵⁴. С таким предложением, однако, согласиться нельзя.

Полагаем, что установление мотива в таких случаях важно для применения ст. 61 или 63 УК РФ, имея также в виду, что при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, непосредственно не названные в ст. 61 УК РФ. Кроме того, если преступление совершается по мотивам, не несущим квалификационной и пенитенциарной нагрузки, то констатация такого мотива одновременно означает отсутствие иного мотива, а именно такого, какой мог бы повлиять на уголовно-правовую оценку содеянного и (или) на наказание виновного.

Неопределенность уголовно-правового регулирования отношений в сфере экономики: действительная и мнимая⁵⁵

Понятия. 1. Оставим за рамками обсуждения многочисленные аспекты дискуссии о наличии у уголовного права регулирующей функции; достаточным представляется привести заключение А. В. Наумова, относящего к собственно регулятивным уголовно-правовым нормам лишь нормы о причинении вреда при наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния. Однако и он включает в предмет уголовного права отношения, связанные с удержанием лица от совершения преступления посредством угрозы наказания, содержащейся в уголовно-правовых нормах. Такие отношения этот видный криминалист именует общепредупредительными, но вместе с тем совершенно обоснованно утверждает, что «отрицать за уголовно-правовыми запретами роль праворегулирующего начала — значит утверждать, что они не упорядочивают поведение людей в обществе. <…> Уголовный запрет налагает на граждан обязанность воздержаться от совершения преступления и потому регулирует поведение людей в обществе»⁵⁶. Запрет — такой же способ правого регулирования, как дозволение или предписание⁵⁷.

2. Отношения в сфере экономики ввиду бесчисленности отстаиваемых в науке понятий и классификационных перечней объектов экономических преступлений целесообразно определять с позиций правоприменения самым простым образом — это отношения, посягательства на которые законодатель отнес к числу преступных деяний, предусмотренных главным образом статьями раздела 8 УК «Преступления в сфере экономической деятельности». Также данные отношения могут выступать в качестве дополнительного объекта преступления (например, при должностном злоупотреблении, самоуправстве и др.).

3. Категория правовой определенности многозначна в том смысле, что она применяется в различных институтах права, например в аспекте соблюдения принципа res judicata — неопровержимости судебных решений⁵⁸. Однако мы будем говорить о правовой определенности в том значении, в каком эта категория используется, в том числе Конституционным Судом РФ, чаще: «Общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (статья 19, часть 1 Конституции Российской Федерации), поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования нормы всеми правоприменителями (курсив мой. — П. Я.). Неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и неизбежно ведет к произволу, а значит — к нарушению принципов равенства, а также верховенства закона»⁵⁹.

Постановка проблемы. Недавно одно из правовых периодических изданий предложило высказаться относительно спора, возникшего в Конституционном Cуде по поводу обращения известного предпринимателя, осужденного за хищение вверенного имущества по ст. 160 УК РФ и просившего признать эту норму, а также норму-дефиницию, содержащуюся в примечании к ст. 158 УК РФ, неконституционными. При описании существа жалобы Суд не назвал в числе аргументов обратившегося с ней лица ссылку на неопределенность названных норм. Однако один из судей, не согласившись с отказом в принятии к рассмотрению данной жалобы, в особом мнении утверждал, что оспариваемые нормы уголовного закона создают реальную опасность их произвольного применения именно в силу своей неопределенности. Таким образом, данные обстоятельства актуализировали обсуждаемую проблему. И не только для автора настоящей статьи⁶⁰, хотя вопрос критериев определенности уголовно-правового запрета занимал этого автора давно.

С 1991 года на меня, прокурора управления Генеральной прокуратуры РФ, возложили в качестве методического предмета обобщение и анализ прокурорско-следственной практики по делам о преступлениях в сфере экономики. С того времени не находилось, пожалуй, ни дня (почти без преувеличения!), свободного от участия в дискуссии по поводу тех или иных вопросов квалификации хищений, налоговых, предпринимательских, таможенных, банковских и иных экономических преступлений. Проводя же в течение последних 15 лет занятия с прокурорами, судьями, руководителями следственных отделов и управлений в Институте повышения квалификации руководящих кадров Академии Генеральной прокуратуры, на факультете повышения квалификации Российской академии правосудия и в Институте повышения квалификации Следственного комитета РФ, приходилось постоянно убеждаться в том, что с принятием нового УК число проблем уголовно-правовой оценки указанных деяний неизмеримо возросло.

Существенное увеличение сложностей при применении уголовного закона, сопровождавшееся нестабильностью практики уголовно-правовой оценки, чрезмерная подвижность которой зачастую не устранялась ни разъяснениями Пленума высшего судебного органа, ни публикуемыми Верховным Судом решениями, поневоле заставляло предполагать, что формулировка соответствующих уголовно-правовых запретов настолько неясна, неопределенна, что не может выполнять роль надлежащего инструмента регулирования экономических отношений.

Подобные сомнения усугублялись тем, что в огромном массиве трудов, посвященных уголовной ответственности за преступления в сфере экономической деятельности⁶¹, криминалисты взяли за правило обосновывать бесчисленные предложения по совершенствованию законодательства, тем самым заключая, что закон об ответственности за экономические преступления в его действующей редакции применяться не может.

О достоверности выводов исследования. Предваряя обсуждение поставленного вопроса по существу, необходимо пояснить, на какой массив экспертных мнений и эмпирических материалов автор опирается в своих выводах.

1. Стремясь хоть в какой-то степени повлиять на изменение подходов к определению целей научных разработок, редакция отраслевого журнала «Уголовное право» ввела правило, соблюдению которого способствовала корпоративная подписка Судебного департамента при Верховном Суде РФ, определившая политику этого периодического издания.

Мы объявили, что, в отличие от большинства других юридических журналов, «Уголовное право» — одно из нескольких периодических изданий, направляемых по централизованной подписке Судебного департамента при Верховном Суде во все федеральные суды общей юрисдикции России, и поэтому основной читатель журнала — это судья. А судьям интересны материалы, в которых обсуждаются вопросы правоприменительной практики и предлагаются научно обоснованные решения de lege lata, позволяющие повысить «устойчивость» принимаемых ими решений по уголовным делам. Поэтому для публикации мы принимаем научно оснащенные исследования проблем судебной или следственной практики, содержащие аргументированные решения этих проблем. Выводы автора не должны состоять единственно в предложениях об изменении закона — в его работе, поскольку она адресована нашему читателю, нужно обосновывать рекомендации по надлежащему применению закона в его действующей редакции.

Достаточно жестко выдерживаемая редакцией линия поведения в отношениях с авторами имела своим планируемым следствием то, что авторы журнала (а их сотни!), готовя материалы для нашего издания, запрещали, если так можно выразиться, своей научной мысли плыть по руслу, не приводящему к выработке аргументированных решений по применению уголовного закона в его нынешней, не подлежащей изменению редакции. Как бы, на первый взгляд, этот закон ни казался нечетко изложенным, неоднозначно понимаемым, принявшие наши правила ученые-криминалисты учились и учили читателей преодолевать кажущиеся и действительные неясности разумным толкованием, обретая поддержку в таком подходе у правоприменителя, к практике которого эти ученые теперь уже всегда вынуждены обращаться.

И вот результат: наши авторы в большинстве своем сумели справиться с поставленной редакцией задачей, заставив себя выйти из кабинетов⁶² и привыкнув строить свои исследования на прочном фундаменте анализа эмпирических материалов, т. е. ведя научный поиск в сфере, в принципе отторгающей решение возникающих у судей, гособвинителей, следователей проблем de lege ferenda.

Ознакомление с тысячами работ, поступивших за последние несколько лет в редакцию, включая сотни трудов, прошедших в итоге редакционный фильтр и опубликованных в нашем издании, вполне убеждает в том, что большинство возникающих перед практикой сложностей применения уголовного закона, в том числе при квалификации экономических преступлений, вполне преодолимы. А значит, теория не воспринимает соответствующий уголовно-правовой запрет как неопределенный.

2. В системе повышения квалификации судей, прокурорских работников, сотрудников Следственного комитета правилом является консультирование слушателей как в процессе, так и после завершения учебы (за 15 лет я, скажем, принял участие в обучении более чем 20 тыс. слушателей упомянутых учебных заведений): в ходе так называемых лекций-дискуссий, круглых столов и пр., на рабочих совещаниях (вплоть до встреч у руководителей федеральных ведомств и подразделений этих ведомств), а также при подготовке заключений на письменные обращения, содержащие описание фабул уголовных дел (с вопросом может обратиться и следователь районного отдела СК, но может — прокурор субъекта РФ или, скажем, судья областного суда). По таким обращениям мною, в частности, готовилось 70–80 подобных заключений в год. Устных же консультаций в режиме «онлайн» (по телефону и при личном, непосредственном общении) приходится давать сотни, а за годы — тысячи.

Главной задачей при таких обращениях правоприменитель видит выяснение не столько точки зрения того или иного юриста — пусть и профессора, и даже академика! — сколько установление более или менее ясной позиции высшего судебного органа, решения которого воспринимаются практикой в качестве источника уголовного права de facto. Если преподаватель не изучает эту практику и не может вывести из ее анализа общего правила, к его мнению вряд ли прислушаются.

Поэтому свои исследования я, как и иные преподаватели системы повышения квалификации, обязан вести не просто с учетом, но и на основе постоянного, непрекращающегося ознакомления с десятками, сотнями определений и постановлений Судебной коллегии и Президиума Верховного Суда, в которых обсуждаются вопросы применения уголовного закона (таких решений, кстати, по уголовным делам опубликовано, например, в разделе «Судебная практика» СПС «КонсультантПлюс» на конец 2011 года уже 27 тысяч!).

И перманентный анализ этих решений приводит к тому же выводу: при всех сложностях в определении содержания признака того или иного состава экономического преступления правоприменитель, лишенный возможности укрыться от проблемы в размышлениях de lege ferenda, все-таки подыскивает более или менее удовлетворительное решение задачи сопоставления конкретного деяния и описания в законе признаков состава преступления.

Иными словами, изучение обширного массива результатов «мозговой» деятельности как теоретиков, так и юристов-практиков не дает оснований для подтверждения тезиса о столь существенной неопределенности уголовно-правовой нормы: такая неопределенность препятствовала бы применению (угрозе применения) данной нормы как регулятора отношений в экономической сфере.

Позиция Конституционного Суда и ЕСПЧ. Вместе с тем, помимо выяснения мнения экспертного сообщества (ученых и практиков), стоило попробовать обнаружить какой-то теоретический, универсальный, более или менее объективный критерий, позволявший обосновать наличие либо, напротив, отсутствие определенности регулирования уголовно-правовой нормой соответствующей группы общественных отношений.

Отыскивая такой критерий, правильным представлялось обратиться к практике Конституционного Суда, руководствующегося в своих решениях критерием правовой определенности в приведенной выше трактовке. Так есть ли он, этот критерий?

Думается, что если такой критерий и применяется, то им должно быть одинаковое и правильное восприятие запрета теми, кому он адресован. Казалось бы, именно об этом говорит Конституционный Суд, утверждая: «…закрепленный в статье 19 Конституции Российской Федерации универсальный принцип юридического равенства (равенство всех перед законом и судом, а также равноправие) и логически обусловленный им общеправовой принцип формальной определенности права предполагают, что закон должен быть понятным, точным и недвусмысленным (курсив мой. — П. Я.). Иное означало бы возможность неоднозначного понимания и истолкования закона и, по сути, произвольного его применения, что сделало бы иллюзорным вытекающее из статьи 19 Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с ее статьей 46 равное право на справедливое правосудие, на эффективную и полную судебную защиту»⁶³.

Однако в подтверждение данного вывода Конституционный Суд ссылается на позицию ЕСПЧ, а позиция эта, судя даже по приведенной в анализируемом решении ссылке, существенно, на мой взгляд, отличается от высказанного Конституционным Судом мнения.

Итак, в том же постановлении Конституционный Суд пишет: «Необходимость соблюдения принципа правовой определенности подчеркивает и Европейский суд по правам человека при оценке положений внутригосударственного права с точки зрения общих принципов, содержащихся или вытекающих из Конвенции о защите прав человека и основных свобод. По мнению Европейского суда по правам человека, закон во всяком случае должен отвечать установленному Конвенцией стандарту, требующему, чтобы законодательные нормы были сформулированы с достаточной четкостью и позволяли лицу предвидеть, прибегая в случае необходимости к юридической помощи (курсив мой. — П. Я.), с какими последствиями могут быть связаны те или иные его действия»⁶⁴.

В выделенной фразе, собственно, и содержится ответ на интересующий нас вопрос. И ответ этот вполне корреспондирует мнению Конституционного Суда, высказанному в его же постановлении, приведенном в начале настоящей статьи. Напомню, что в том документе сказано: общеправовой критерий определенности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом, а такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования нормы всеми правоприменителями⁶⁵.

Не только в упомянутом, но и в иных решениях ЕСПЧ указывает: «…формулировать нормы права с абсолютной точностью может быть трудной задачей… определенная степень гибкости нормы может быть даже желательной, с тем чтобы позволить национальным судам разрабатывать свое законодательство в свете своего мнения о том, какую меру подлежит применить в интересах правосудия»; «…как бы четко ни была составлена правовая норма, ее применение затрагивает неизбежный элемент судебного толкования, поскольку всегда будет иметь место необходимость разъяснения вызывающих сомнение вопросов и приспособление к конкретным обстоятельствам. Наличие сомнения в отношении пограничных фактов само по себе не делает правовую норму непредвидимой в ее применении (курсив мой. — П. Я.). Подобным образом и тот факт, что такая правовая норма может иметь более чем одно толкование, не означает, что она не соответствует требованию „предсказуемости“ по смыслу Конвенции»⁶⁶.

Таким образом, одинаковое и правильное восприятие запрета теми, кому он адресован, не рассматривается в качестве критерия определенности уголовно-правовой нормы, регулирующей экономические отношения. Более того, неодинаковое восприятие нормы не только субъектами экономической деятельности, на регулирование поведения которых рассчитан уголовно-правовой запрет, но и даже самим правоприменителем нельзя рассматривать в качестве критерия для отнесения данной нормы к числу неопределенно регулирующих ту или иную группу экономических отношений.

На самом деле, никакой закон не является, да и не может быть полностью «понятным, точным и недвусмысленным», и дело здесь не в недочетах законодательной техники, которых также хватает и обсуждению которых посвящена обширная литература.

Каждый закон подлежит перед его применением обязательному толкованию, суть которого — перевод с юридического языка на обыденный с целью последующего сопоставления в сознании правоприменителя тождества (или отсутствия такового) между описанием казуса и тем результатом перевода текста, в котором заключено содержание правовой нормы. Толкование правильно определять как перевод ввиду того, что раз в «нормативном акте государственная воля выражена на языке права, то для обеспечения реального действия юридических норм нужен, условно говоря, обратный перевод»⁶⁷.

Толкователями-переводчиками «с юридического языка на национальный» могут быть лишь юристы, получающие для того специальное образование, а затем всю жизнь совершенствующиеся в своем ремесле. Более того, толкование справедливо расценивается в качестве основной функции юриста⁶⁸. И хотя смысл закона, его содержание, рассчитанное на регулирование каких-либо отношений в обществе, порой бывают ясны при применении закона к конкретному случаю и без перевода, это вовсе не означает, что текст закона не подвергался толкованию в принципе: перевод-толкование имеет место всегда, даже при применении, казалось бы, совершенно понятных норм, просто в дальнейшем правоприменитель пользуется результатами перевода, осуществленного до этого его коллегами при рассмотрении схожего по фактическим обстоятельствам случая. Результаты такого перевода-толкования содержатся в многочисленных комментариях, курсах, учебниках, монографиях, научных статьях, а также в опубликованных решениях высшего судебного органа, которые, повторю, правоприменитель расценивает в качестве источника права de facto.

Например, что может быть в уголовном законе яснее, чем норма об ответственности за убийство, сформулированная предельно кратко — «умышленное причинение смерти другому человеку»? Но обычному гражданину в этой дефиниции неясно все.

В частности, слово «смерть» здесь превращено в специальный юридический термин, который требует перевода с учетом значения не используемой в ч. 1 ст. 105 УК категории «жизнь». Вооружите неюриста приведенной дефиницией убийства, не снабженной переводом, и предложите ему судить врача, сделавшего аборт, или даже саму женщину за «самоаборт». Рассудив (опять же — «истолковав»), вполне возможно, что жизнь начинается с момента зачатия, он осудит их за умышленное причинение смерти.

А что такое «причинение смерти»? Если один душит, а второй только держит за руки жертву, то разве второй тоже причиняет смерть? Неюрист скажет, что раз второй только помогал, то сам он смерти не причинял. А вот Верховный Суд считает и первого, и второго (если последний помогает первому убивать человека) одинаково выполняющими данный состав, т. е. соисполнителями убийства.

Юристами ведутся споры даже о том, что является непосредственным объектом убийства — жизнь как некая абсолютная, абстрактная ценность, не привязанная к человеку, или благо, принадлежащее конкретному человеку? Если договоримся, что верно первое, то лишение жизни наемным убийцей по ошибке другого, не «заказанного» ему человека, мы расценим как одно преступление — убийство по найму: хотел отнять жизнь и отнял ее (до 20 лет лишения свободы или пожизненное лишение свободы). Но если сойдемся на том, что правильно второе понимание, то квалифицируем то же деяние как покушение на убийство по найму «заказанного» человека и причинение смерти по неосторожности другому лицу, которого убивать не собирались (по совокупности — до 17 лет лишения свободы, пожизненное лишение свободы назначено быть не может).

Такова судьба множества признаков самых различных составов преступных деяний: например, имущества, безвозмездности, корыстной цели как признаков хищении, дохода и систематичности как признаков незаконного предпринимательства, субъекта незаконной банковской деятельности, перемещения через таможенную границу как признака контрабанды, определения крупного размера уклонения от уплаты налогов и т. д.

Однако в процессе изменения судом своих взглядов норма, понимание и, стало быть, практика применения которой также изменяется, не может прекращать своего действия, даже если степень ее определенности в какой-то период уменьшится. Ведь, в конце концов, при очевидной, а не кажущейся устранимой толкованием неопределенности можно применить правило, изложенное в ч. 3 ст. 49 Конституции, ч. 3 ст. 14 УПК РФ.

Обычно задают два вопроса:

а) присуща ли такая «неопределенность», устраняемая толкованием, исключительно российскому уголовному законодательству? Нет, конечно: и даже в самых развитых правовых системах «толкование уголовного закона — это процесс, вне которого уголовный закон и не возникает, и не действует»⁶⁹;

б) если точный смысл закона доступен только юристам, то как закон может выполнять роль регулятора общественных отношений, субъекты которых — лица, не обладающие не только юридическим образованием, но и сколько-нибудь серьезными правовыми познаниями? Ответ в том, что презюмируется осознание достигшим возраста уголовной ответственности и вменяемым человеком сути уголовного запрета в его общем виде: нельзя убивать (но можно посредством лишения жизни нападающего защищать свою жизнь или жизнь других людей), нельзя забирать чужое имущество, даже если ты считаешь, что его владелец тебе должен (а решить, образует ли такое изъятие состав кражи или самоуправства, — задача юриста), нельзя не платить налоги и обманывать в связи с этим государство в лице налоговых органов, нельзя помогать скрывать действительный характер приобретенного преступным путем имущества и т. д. Если же лицо не осознает и не может осознавать наличие запрета, то оно и не подлежит ответственности. Такое бывает, скажем, при объективном нарушении установленных неуголовным законом специальных правил поведения, когда лицо не знает об их наличии и не должно было знать.

В подтверждение такого подхода можно сослаться на то, что Конституционный Суд всего несколько раз признавал не соответствующими Конституции нормы Особенной части УК, и не столько сами нормы, сколько их трактовку правоприменительными органами, и два раза это касалось нормы об ответственности за товарную контрабанду (ст. 188 УК РФ «Контрабанда»).

Таким образом, ни личный многолетний исследовательский опыт анализа решений Верховного Суда, ни обращение к позиции Конституционного Суда и ЕСПЧ не позволяют подтвердить тот тезис, что современное законодательство об ответственности за экономические преступления настолько неопределенно, что не может выступать в роли регулятора отношений в сфере экономики. Неопределенность эта не действительная, а мнимая, она пусть и нелегко, но все же может быть устранена надлежащим толкованием текста закона, в чем состоит одна из основных задач юриста и без чего (без толкования) закон применяться не может.

Правило преодоления мнимой неопределенности можно описать так.

Многие признаки составов преступлений конвенциональны. Их договорный, так сказать, характер не задумывался законодателем, обнаруживается не сразу, но доказывается длительной, не имеющей завершения научной дискуссией о содержании соответствующего признака. Аргументы сторон множатся, усложняются, а убедительного для всех диспутантов итога спора нет. Наконец, правоприменитель теряет терпение и вырабатывает собственные пригодные для использования определения.

Конвенциональность предполагает договоренность об общем понимании термина, которым обозначен признак в законе. Эта договоренность выражается в принятии Верховным Судом соответствующего решения о квалификации и информировании судей о своем решении.

Даже если ученые (большинство из них) условятся об одинаковом понимании признака, последнее слово все равно остается за Верховным Судом, прежде всего его Пленумом, который толкует закон в своих постановлениях. Роль этих документов в том, что, как пишет секретарь Пленума ВС В. В. Демидов, содержащиеся в них «разъяснения по вопросам применения законодательства, основанные на требованиях закона и обобщенных данных судебной практики в масштабах страны, представляют собой своеобразную форму судебного прецедента и являются ориентиром, подлежащим обязательному учету в целях вынесения законных и обоснованных приговоров, решений, определений и постановлений»⁷⁰.

Нередки случаи, когда ту же роль играют утверждения, включенные в постановления и определения Президиума и Судебной коллегии Верховного Суда РФ. Еще раз сошлюсь на А. В. Наумова, справедливо замечающего, что «уголовный закон наполняется реальным содержанием только через судебную практику по конкретным делам, каждое новое судебное решение может расширять или, наоборот, сужать представление правоприменителя о содержании уголовно-правовой нормы, соответственно расширяя и сужая возможности реального поведения субъекта преступления, адекватного его отражению в букве уголовного закона»⁷¹. Если элемент конвенциональности не очевиден, то более глубокий анализ его все-таки выявляет. Неизбежность погружения в глубины такого анализа связана объективно с тем, что «конкретизация признака, разложение его на составные элементы, необходимые для его описания, теоретически может продолжаться неограниченно долго»⁷², а субъективно — с присущей представителям юридической профессии рефлексией (два юриста — три мнения).

Толкуя закон, придавая ему большую четкость, Верховный Суд устраняет пусть и мнимую⁷³, но все-таки неопределенность правового регулирования, останавливая дискуссию о содержании признаков состава, прерывая тем самым развитие схоластического направления диспута, выливающегося в очередные предложения по изменению и дополнению Уголовного кодекса.

Изменения уголовно-экономического законодательства⁷⁴

Федеральным законом от 28 июня 2013 г. № 134-ФЗ в гл. 22 УК «Преступления в сфере экономической деятельности» внесены изменения и дополнения, требующие, как и всякие новеллы, комментирования. Обсудим те из них, понимание которых на практике может вызвать трудности.

1. Трансформированы нормы об ответственности за легализацию преступных доходов. В частности, действие ст. 174¹ «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления» УК вновь распространено на деяния, совершенные в любом размере. Кроме того, если ранее предусмотренные ч. 3 и 4 ст. 174 УК обстоятельства могли вменяться, лишь когда преступление было совершено в крупном размере, то теперь такое ограничение снято — деяние квалифицируется по указанным частям и в случае совершения легализационных сделок в сумме, не превышающей 1,5 млн рублей.

Изменилось стоимостное «наполнение» дифференцирующего ответственность размера деяния: обе нормы дополнены квалифицирующим признаком совершения финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом в особо крупном размере, составляющем сумму, превышающую 6 млн рублей, а совершение таких операций и сделок в крупном размере, ставшее теперь признаком квалифицированного состава, указанным в ч. 2 названных статей, определено в примечании к ст. 174 УК как совершение их на сумму, превышающую 1,5 млн рублей.

Таким образом, наказание за совершение легализационных сделок с преступно полученным имуществом, когда сумма сделки превышает 6 млн рублей, усилено. Стало быть, исходя из ст. 9 УК, к соответствующим деяниям, совершенным до вступления в силу названного Федерального закона (т. е. до 30 июня 2013 г.), применяется ст. 174 или ст. 174¹ УК в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ.

Наиболее же трудным является понимание результата, достигнутого путем исключения из обеих обсуждаемых статей той оговорки, что в число предикатных преступлений не входят преступления, предусмотренные ст. 193, 194, 198, 199, 199¹ и 199² УК. Такое решение связано с новыми рекомендациями ФАТФ, принятыми в феврале 2012 года⁷⁵. Однако, как это, увы, нередко бывает, вполне правильная идея оказалась, с моей точки зрения, так и не реализованной, поскольку для ее воплощения применены негодные средства юридической техники — в ст. 174 и 174¹ УК речь по-прежнему идет о легализации имущества, приобретенного преступным путем (ст. 174 УК), приобретенного в результате совершения преступления (ст. 174¹ УК).

Основанные на трактовке понятия «приобретение имущества» аргументы в пользу невозможности признания имущества, неосновательно не перечисленного в бюджет, не переданного кредитору и т. д., преступно приобретенным высказывались, когда обсуждаемые нормы уголовного закона еще не были изменены⁷⁶. Однако грамматического толкования, видимо, недостаточно, поскольку ряд криминалистов все равно настаивают на том, что противоправное удержание имущества, имеющее место при уклонении от уплаты налогов, таможенных платежей, незачислении на счет в уполномоченном банке, должно рассматриваться как приобретение такого имущества преступным путем⁷⁷. Полагаю, что такие взгляды противоречат положениям гражданского и налогового законодательства, регулирующего отношения, связанные с возникновением и прекращением права собственности.

Согласно ст. 8 НК «под налогом понимается обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств (выделено автором. — П. Я.) в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований». В соответствии же со ст. 44 НК неуплата налога сама по себе не прекращает права собственности на то имущество, на которое лицу следует уплатить обязательные платежи. Также неуплата налога (а равно неисполнение иных обязательств) не прекращает права собственности на имущество, на которое нужно заплатить налоги, и исходя из норм гл. 15 «Прекращение права собственности» ГК⁷⁸.

С учетом сказанного, строгая трактовка комментируемых изменений, т. е. толкование по букве закона, не приводит — вопреки замыслу авторов новелл — к расширению пределов действия обсуждаемых норм: привлечение к уголовной ответственности за легализацию преступных доходов лиц, совершивших сделки с имуществом, на которое ими либо другими лицами не уплачены налоги (ст. ст. 198 и 199 УК), таможенные платежи (ст. 194 УК), не исполнены обязательства перед кредиторами (ст. 177 УК), не зачислены средства на счет в уполномоченном банке (ст. 193 УК) и т. д., по-прежнему невозможно, поскольку незаконно удержанные средства, сохраняющиеся у лица, не могут быть расценены как преступно им приобретенные.

Вместе с тем экономические интересы и международные обязательства России, полагаю, заставят демонстрировать экспертам ФАТФ, проводящим мониторинг законодательства и правоприменительной практики стран-участниц, наше следование упомянутым рекомендациям. Причем не дожидаясь дальнейшей, так сказать, корректировки уголовного закона. А потому несложно спрогнозировать, что ст. 174 и 174¹ УК станут применяться исходя из смысла — не буквы! — закона, т. е. с использованием фикции приобретения имущества, когда под преступно приобретенным будет пониматься имущество, не только полученное преступным путем либо в результате совершения преступления, но и принадлежащее лицу на законных основаниях, когда на такое имущество (из его стоимости) это лицо обязано было уплатить обязательные платежи, зачислить имущество на счет в уполномоченном банке, незаконно переместило это имущество через таможенную границу и т. д.

2. Новая редакция ст. 193 УК, думается, несколько точнее, нежели предыдущая, раскрывает содержание объективной стороны преступного деяния. Ранее одним из признаков состава называлось невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте, подлежащих обязательному перечислению на счета в уполномоченный банк РФ, и такая редакция предполагала, что лицо имеет право распоряжаться указанными средствами, в том числе зачислять их на счет в уполномоченном банке. Вместе с тем средства, рассматриваемые как предмет преступления, не принадлежат возглавляемой субъектом организации, и руководителю состав обсуждаемого преступления может быть вменен, только если понимать признак невозвращения как заведомое непринятие мер по обеспечению получения иностранной валюты на счета в уполномоченных банках.

Ныне же исследуемый признак описан в соответствии с возложенными на лицо обязанностями, которые оно, выполняя состав, не исполняет. Теперь этот признак понимается как нарушение требований валютного законодательства: а) о зачислении денежных средств и б) о возврате денежных средств. А такая формулировка соответствует законодательству позитивного регулирования (ст. 19 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. «О валютном регулировании и валютном контроле»), где соответствующая обязанность определена как обязанность обеспечить: а) получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты РФ, причитающейся в соответствии с условиями указанных договоров (контрактов) за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них, и б) возврат в Российскую Федерацию денежных средств, уплаченных нерезидентам за не ввезенные в РФ (не полученные на территории РФ) товары, невыполненные работы, неоказанные услуги и т. д.

Таким образом, ныне стало еще очевидней, что преступление состоит в неисполнении установленной в законе обязанности, т. е. в юридическом бездействии, которому, однако, могут сопутствовать действия, направленные на непоступление средств на указанные счета. В частности, сопутствует бездействию, составляющему объективную сторону данного преступления, указание руководителю фирмы-нерезидента зачислить средства на иной счет в целях погашения долга иностранным партнерам, выплатить зарплату своим подчиненным, работающим за границей, для внесения аванса по другой сделке⁷⁹ и т. д. Преступление, однако, считается оконченным не с момента совершения указанных действий, направленных на неисполнение соответствующей обязанности, а с момента наступления срока, до истечения которого лицо обязано было возвратить иностранную валюту на счет в уполномоченном банке.

Согласно новой редакции примечания к ст. 193 УК предусмотренные данной статьей крупный и особо крупный размеры деяния определяются исходя из суммы незачисленных или невозвращенных денежных средств как по однократно, так и по неоднократно проведенным в течение одного года валютным операциям. Вместе с тем при исчислении размера нельзя, как представляется, игнорировать выработанные учением о множественности критерии отграничения нескольких нарушений или преступлений от единого продолжаемого преступления. Соответствующее правило квалификации изложено, в частности, в п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29, где оно сформулировано так: «Как хищение в крупном размере должно квалифицироваться совершение нескольких хищений чужого имущества, общая стоимость которого превышает 250 тыс. рублей, а в особо крупном размере — 1 млн рублей, если эти хищения совершены одним способом и при обстоятельствах, свидетельствующих об умысле совершить хищение в крупном или в особо крупном размере».

Поскольку ныне уголовная ответственность за обсуждаемое преступление дифференцирована в зависимости от наличия либо отсутствия ряда квалифицирующих обстоятельств, в том числе от того, совершено ли преступление группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, актуальными для применения ст. 193 УК стали вопросы квалификации преступления в соучастии со специальным субъектом, особенно если иметь в виду, что зачастую данное деяние совершается с участием уполномоченного сотрудника организации-нерезидента⁸⁰. Правила следующие.

Если в совершении деяния наряду с исполнителем принимало участие иное лицо, не относящееся к числу специальных субъектов данного преступления, например, руководитель организации-нерезидента, выполняющий заведомо в нарушение требований российского законодательства поручение физического лица-резидента или руководителя юридического лица-резидента о незачислении соответствующих средств на соответствующие счета, то при квалификации деяний обоих указанных лиц следует учитывать положения ч. 4 ст. 34 УК. Но они, однако, не распространяются на случаи квалификации деяния по признаку его совершения организованной группой, где все ее участники признаются соисполнителями независимо от того, обладают ли они признаками специального субъекта преступления; причем в такую группу может входить и всего один специальный субъект⁸¹.

3. Новелла уголовного закона — ст. 193¹ УК, предусматривающая ответственность за «совершение валютных операций по переводу денежных средств в иностранной валюте или валюте Российской Федерации на банковские счета одного или нескольких нерезидентов с представлением кредитной организации, обладающей полномочиями агента валютного контроля, документов, связанных с проведением таких операций и содержащих заведомо недостоверные сведения об основаниях, о целях и назначении перевода». Понять содержание этой нормы уголовного закона поможет описание в научных трудах тех нарушений, которые предполагается охватить данной нормой. К таким нарушениям, в частности, относятся случаи, когда при поставках за рубеж сырья резидент представляет в таможенные органы и банки — агенты валютного контроля — паспорта сделок и фиктивные внешнеторговые контракты, согласно которым нерезиденты обязаны осуществлять расчеты за сырье путем перечисления иностранной валюты на счета российских поставщиков, открытые в российских уполномоченных банках. Тогда как, согласно подлинным контрактам, валюта фактически переводится на счета, открытые в офшорах фирмами, учрежденными резидентом непосредственно либо опосредованно⁸².

Из описания в законе объективной стороны преступления следует, что если лицо, осуществляя соответствующий перевод, не намеревалось представлять агентам валютного контроля документы, содержащие недостоверные сведения (например, предполагая прекратить осуществление руководимой им — юридически либо фактически — организацией предпринимательской деятельности), то состав рассматриваемого деяния в содеянном отсутствует.

Момент окончания преступления определяется тем, что в его объективную сторону должны входить оба описанных в ч. 1 ст. 193¹ УК действия — и совершение валютных операций по переводу денежных средств на счета одного или нескольких нерезидентов, и сопутствующее ему представление агенту валютного контроля соответствующих документов, содержащих заведомо недостоверные сведения об основаниях, целях и назначении перевода. Таким образом, данное преступление не может считаться оконченным, когда лицо, к примеру, по заведомо не подлежащему исполнению нерезидентом («подставной фирмой») контракту только перевело на счет последнего денежные средства, но документы, содержащие заведомо недостоверные сведения, агенту валютного контроля еще не представило, однако преступление оказалось раскрыто и указанное лицо задержано. Содеянное в этом случае образует покушение на совершение преступления, предусмотренного ст. 193¹ УК.

Пунктом 2³ Инструкции Банка России от 4 июня 2012 г. № 138-И установлены сроки представления резидентом в уполномоченный банк (агенту валютного контроля) справки о валютных операциях, а также документов, связанных с проведением указанных в этой справке валютных операций. Как определять момент окончания преступления, если документы, содержащие заведомо недостоверные сведения, представлены позже указанного срока? Этот момент должен определяться исходя не из срока, до истечения которого документы, согласно указанной Инструкции, следовало представить, а из срока фактического их представления агенту валютного контроля.

4. Существенно изменены в примечании к ст. 194 УК понятия крупного и особо крупного размера уклонения от уплаты таможенных платежей. Во-первых, такие размеры теперь едины вне зависимости от того, кто является плательщиком — физическое либо юридическое лицо. Во-вторых, размер стал ниже для юридических лиц.

Редакция примечания к ст. 194 УК изменена и в том, что теперь размер предписано определять вне зависимости от того, имела место неуплата таможенных платежей за товары, перемещенные через таможенную границу в одной или нескольких товарных партиях. Это — так же, как и в приведенном выше случае квалификации по ст. 193 УК, — обострило вопрос об отграничении нескольких нарушений или преступлений от единого продолжаемого уклонения от уплаты таможенных платежей. Данный вопрос должен решаться опять-таки посредством применения приведенного выше правила, выработанного учением о множественности.

5. Дополнением УК ст. 200¹ восстановлена ответственность за контрабанду наличных денежных средств и денежных инструментов. Эта норма требует обширного и глубокого комментирования, поскольку содержащееся в указанной статье описание всех признаков преступного деяния носит бланкетный характер: таможенная граница Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС, перемещение через такую границу, незаконный характер такого перемещения, наличные денежные средства, денежные инструменты и т. д.

В частности, понятие незаконного перемещения через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС наличных денежных средств и (или) денежных инструментов раскрывается путем обращения к положениям Таможенного кодекса Таможенного союза. В свою очередь, используемые здесь специальные юридические термины, посредством которых изложены приведенные дефиниции: сокрытие от таможенного контроля, использование документов, содержащих недостоверные сведения, недекларирование и т. д. — следует, как представляется, определять с учетом соответствующих разъяснений, содержавшихся в ныне утратившем силу постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 2008 г. № 6.

Та же рекомендация относится и к определению момента окончания данного преступления, который устанавливается в зависимости от того, совершается оно при ввозе названных в статье предметов на таможенную территорию Таможенного союза либо при вывозе с этой территории, а также в зависимости от способов контрабанды. При этом внимание следует обратить на то, что незаконное перемещение через таможенную границу далеко не всегда тождественно незаконному пересечению этой границы.

Крупный и особо крупный размеры при квалификации по ст. 200¹ УК определяются по-разному в зависимости от вида перемещаемых предметов и того, принадлежит валюта физическому либо юридическому лицу. Такой вывод следует из содержащегося в примечании 3 к ст. 200¹ УК правила, согласно которому «при расчете размера суммы незаконно перемещенных наличных денежных средств и (или) стоимости незаконно перемещенных денежных инструментов из всей суммы незаконно перемещенных наличных денежных средств и (или) стоимости незаконно перемещенных денежных инструментов подлежит исключению та часть, которая таможенным законодательством Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС разрешена к перемещению без декларирования или была задекларирована». Физическим лицам разрешена к перемещению без декларирования сумма наличных денежных средств (денежные чеки в соответствующей сумме), в эквиваленте меньшая или равная 10 тыс. долларов США⁸³, тогда как иные товары, в том числе предметы, указанные в комментируемой статье, подлежат таможенному декларированию вне зависимости от их стоимости.

Таким образом, составляет крупный размер сумма перемещаемой без декларирования физическим лицом наличной валюты (стоимость дорожных чеков), равная не 20 и более тыс. долларов США, а не менее чем 30 тыс. долларов США. Тогда как при незаконном перемещении физическим лицом иных указанных в комментируемой статье предметов, а равно при перемещении юридическим лицом любых названных в ст. 200¹ УК предметов крупный размер как признак преступления имеет место, уже когда соответствующая сумма (стоимость) равна или превышает в эквиваленте 20 тыс. долларов США.

Имеет ли значение для исчисления размера и, стало быть, для уголовно-правовой квалификации, кому принадлежат перемещаемые физическим лицом наличные денежные средства или денежные инструменты: ему или лицу юридическому? Как представляется, если физическим лицом перемещаются, допустим, наличные денежные средства, принадлежащие не ему, а организации, размер деяния должен исчисляться без учета положений, содержащихся в примечании 3 к ст. 200¹ УК.

ФАЛЬСИФИКАЦИЯ РЕЕСТРОВ

Фальсификация единого государственного реестра юридических лиц — имущественное преступление?⁸⁴

Более двух лет назад Уголовный кодекс РФ был дополнен ст. 170¹, попытки применения которой наталкиваются на сложности толкования этой нормы.

Статья 170¹ УК предусматривает ответственность, в частности, за представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные данные, в целях внесения в Единый государственный реестр юридических лиц недостоверных сведений об учредителях (участниках) юридического лица, о размерах и номинальной стоимости долей их участия в уставном капитале хозяйственного общества, о руководителе постоянно действующего исполнительного органа юридического лица или об ином лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица, либо в иных целях, направленных на приобретение права на чужое имущество.

Опишу типичную ситуацию, порождающую споры о возможности вменения обсуждаемого состава преступления.

Н., достоверно зная о подложности протокола заседания общего собрания участников коммерческой организации, за вознаграждение представил в межрайонную инспекцию ФНС, являющуюся органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, указанный протокол, содержащий не соответствующие действительности сведения о назначении его, Н., генеральным директором указанного юридического лица, а также заявление по установленной форме о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц изменений в сведения о юридическом лице, не связанных с внесением изменений в учредительные документы, а именно — в сведения о лицах, имеющих право без доверенности действовать от имени юридического лица, в сведения о руководителе постоянно действующего исполнительного органа юридического лица, т. е. о назначении Н. на должность генерального директора. В результате налоговой инспекцией было принято решение о государственной регистрации изменений в реестре. На момент совершения указанных действий у юридического лица не было никакого имущества, включая дебиторскую задолженность, и потому действия Н. заведомо не были направлены на приобретение права на чужое имущество, т. е. одна из указанных в ст. 170¹ УК целей у Н., безусловно, отсутствовала.

Вопрос квалификации связан с тем, достаточно ли для привлечения к ответственности по ст. 170¹ УК установления у лица только цели внесения соответствующих недостоверных сведений в реестр, когда регистрация этих искаженных данных не является посягательством на чужое имущество.

Сторонники той точки зрения, что для вменения обсуждаемого состава преступления необходимо установление обеих указанных в ст. 170¹ УК целей, приводят тот аргумент, что действия, направленные только на собственно искажение отражаемых в реестре сведений, предусмотрены законодателем в качестве административного правонарушения в ч. 4 ст. 14.25 КоАП, согласно которой ответственности подлежит лицо за «представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, если такое действие не содержит уголовно наказуемого деяния».

На это можно возразить: преступление, предусмотренное ст. 170¹ УК, мы можем разграничить с административно наказуемым деянием, предусмотренным ч. 4 ст. 14.25 КоАП, благодаря включенной в статью КоАП оговорке «если такое действие не содержит уголовно наказуемого деяния». Значит, если все признаки уголовно наказуемого деяния мы установили, то ответственность наступает не административная, а уголовная⁸⁵.

Описание состава преступления в ст. 170¹ УК действительно порождает вопрос: а зачем еще лицо может представлять в регистрирующий орган документы, содержащие заведомо ложные данные, если не в целях отражения этих ложных сведений в реестре? Значит, подобная цель у лица присутствует обязательно, а стало быть, ее выделение законодателем в качестве криминообразующего и отграничивающего от правонарушения критерия бессмысленно. Мотивы же могут быть во всех случаях самыми разнообразными и признаком состава не являются.

Однако, несмотря на сомнения в логичности законодательного подхода, можно предложить следующий алгоритм решения вопроса о конкуренции ч. 1 ст. 170¹ УК и ч. 4 ст. 14.25 КоАП. Из нормы КоАП следует, что: а) в уголовно наказуемом деянии должны содержаться и, соответственно, должны быть отражены в уголовном законе некие дополнительные — по сравнению с составом административного правонарушения — признаки; и б) действительно, такие признаки в тексте ст. 170¹ УК есть — это указание на цель названных действий. То есть, следуя логике законодателя, мы приходим к выводу: раз тексты КоАП и УК отличаются приведением в УК описания субъективных признаков, цели, то, значит, КоАП охватывает все те же, что и ст. 170¹ УК, действия, однако совершенные без этой цели.

Таким образом, раз формально указание на цель внесения в Единый государственный реестр недостоверных сведений об определенных в законе обстоятельствах в ст. 170¹ УК есть, то ссылка на наличие у лица этой цели и позволяет ст. 170¹ УК выиграть спор о конкуренции с ч. 4 ст. 14.25 КоАП. И здесь мы вынуждены исходить из того, что при совершении подобных действий у лица, в принципе, могут быть и другие цели, наличие которых дает основание только для возникновения административной ответственности (пусть и предположить, что это за другие цели, довольно сложно).

Кроме такого формально-механистического подхода проблему нужно, конечно, рассмотреть и в сущностном аспекте.

Сложности понимания содержания выраженного в ст. 170¹ УК запрета порождены, как представляется, редакционным недочетом текста нормы. В результате за пределами телеологического толкования⁸⁶ закона, т. е. только исходя из анализа грамматической конструкции статьи, не получается четко определить, сочетание слов «представление... документов, содержащих заведомо ложные данные, в целях внесения... недостоверных сведений об учредителях... либо в иных целях, направленных на приобретение права на чужое имущество» означает, что «иные цели, направленные на приобретение права на чужое имущество»: а) являются более широким понятием, включающим и цель внесения в соответствующие реестры недостоверных сведений об учредителях и т. д.; либо б) альтернативны цели внесения в соответствующие реестры недостоверных сведений.

Сочетание союза «или» и определения «иные» (с разным окончанием), используется для обозначения альтернативных обстоятельств, признаков, например, так: «...запрещении... заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью» (ч. 1 ст. 47 УК), «...в силу материальной, служебной или иной зависимости» (п. «е» ч. 1 ст. 61 УК) и т. д. В этом случае последнее из перечисленных понятий не является общим для предыдущих. Но применяется такой прием и для описания частного и общего понятий: «отравление, загрязнение или иная порча земли» (ч. 1 ст. 254 УК), «...совершено из корыстной или иной личной заинтересованности...» (ч. 1 ст. 285 УК). В этих случаях, напротив, завершающее перечисление понятие является общим для предыдущих — так сказать, родовым.

Таким образом, повторю, в сочетании слов «совершение действий в целях внесения в реестры недостоверных сведений либо в иных целях, направленных на приобретение права на чужое имущество» мысль законодателя оказалась искажена недочетами юридико-технического характера. Стало быть, задачей толкования новой статьи уголовного закона становится установление причины, по которой законодатель решил дополнить закон этой нормой.

Насколько можно понять, как ст. 170¹, так и ст. 185⁵ и 285³ Уголовный кодекс дополнен, прежде всего, в целях предотвращения не имущественных, а собственно управленческих захватов. То есть ст. 170¹ УК предполагалось охватить и те случаи, когда лицо действовало в целях получения права управления в организации, притом что заведомо для него имущества, в том числе имущественных прав в виде дебиторской задолженности, у этой организации нет.

Есть, полагаю, все основания для поддержки точки зрения, состоящей в следующем: «...перечисленные в диспозиции ч. 1 ст. 170¹ УК РФ цели представления заведомо подложных документов в регистрационный орган, в том числе и такая цель, как приобретение права на чужое имущество, являются альтернативными, что предопределяет возможность наличия их как в совокупности, так и по отдельности. Этот вывод подтверждается и расположением ст. 170¹ УК РФ в гл. 22 УК РФ, объединившей уголовно-правовые нормы, охраняющие отношения в сфере экономической деятельности, а не собственности. Основным непосредственным объектом данного вида преступления является установленный порядок обеспечения достоверности сведений, вносимых в Единый государственный реестр юридических лиц, а также в реестр владельцев ценных бумаг или в систему депозитарного учета. Общественная опасность рассматриваемого деяния заключается в противоправном установлении управленческого контроля над компанией в результате принятия мер, направленных на искажение данных ЕГРЮЛ о ее учредителях (участниках) и органах управления. Вследствие этого у виновного создается реальная возможность не только распорядиться имуществом компании по своему усмотрению, но и использовать компанию как средство совершения иного противоправного деяния. Однако эти опасные последствия, как и имущественные последствия, выведены за рамки основного состава рассматриваемого преступления и требуют самостоятельной уголовно-правовой оценки. Из этого следует, что представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные данные, при установлении хотя бы одной из указанных целей подпадает под ст. 170¹ УК РФ вне зависимости от наличия или отсутствия ликвидных активов на балансе организации, данные о которой фальсифицируются. В случае же направленности умысла лица при совершении указанных действий не только на искажение данных о юридическом лице, но и на хищение или приобретение права на чужое имущество содеянное следует квалифицировать по совокупности ст. 170¹ УК РФ и соответствующей статьи УК РФ, охраняющей отношения собственности»⁸⁷.

Таким образом, исходя из того, что приобретение права на имущество путем введения в заблуждение органов, регистрирующих переход прав на имущество, образует составы мошенничества (см. пп. 1, 2, 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»), ч. 1 ст. 170¹ УК охватываются, прежде всего, иные действия, состоящие в так называемых управленческих захватах, когда доминирующей или единственной целью становится неправомерное получение права управления в организации и когда чьи-либо имущественные интересы непосредственно не страдают.

Исходя из этого, действия, направленные на введение в заблуждение регистрирующих органов с целью управленческого захвата, содержат признаки состава предусмотренного ч. 1 ст. 170¹ УК преступления с альтернативным субъективным признаком цели внесения в Единый государственный реестр юридических лиц недостоверных сведений об учредителях и т. д. А потому для квалификации деяния по ч. 1 ст. 170¹ УК не требуется установления у лица, представляющего в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные данные, в целях внесения в Единый государственный реестр юридических лиц недостоверных сведений, перечисленных в названной норме, наряду с этим и цели незаконного приобретения права на чужое имущество.

НЕЗАКОННОЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВО

Доход от незаконного предпринимательства⁸⁸

Статья 171 УК, предусматривающая ответственность за незаконное предпринимательство, содержит едва ли не основной «рыночный» уголовно-правовой запрет. Однако весьма серьезной проблемой применения данной статьи является неопределенность используемой в ее тексте бухгалтерско-экономической категории «доход», получение которого в крупном размере является обязательным признаком состава. Хотя данный признак альтернативен признаку «крупный ущерб», ввиду неясности того, что же, собственно, понимается законодателем под ущербом от незаконного предпринимательства (неуплата налогов, согласно разъяснению Пленума Верховного Суда, к такому ущербу не относится; подробнее об этом — ниже), указанный состав вменяется в основном «по признаку» крупного дохода.

Прежде всего укажу на то, что во многом благодаря логичной и ясной аргументации ряда криминалистов (профессора Б. В. Волженкина и др.), давших соответствующие разъяснения в комментариях к УК⁸⁹, практика заняла правильную позицию и стала исчислять доход как всю сумму выручки, полученную предпринимателем от незаконной предпринимательской деятельности, без учета расходов, которые он понес в ходе этой деятельности.

Такой подход позволял обоснованно привлекать правонарушителей к уголовной ответственности, поскольку исключал необходимость проверки следствием и судом зачастую ложной, но трудноопровергаемой версии обвиняемых, заключающейся в следующем: понесенные затраты (на приобретение товара, транспортировку, хранение и др.) были настолько велики, что «вычитание» этих расходов из суммы поступлений — от, к примеру, незаконной торговли водкой — не позволяет доходу от незаконного предпринимательства превышать опасную планку в 200 МРОТ.

Однако уже почти устоявшейся практике недавно был нанесен серьезный урон: 25 ноября 1998 г. Президиум Верховного Суда РФ рассмотрел по протесту Председателя Верховного Суда РФ дело в отношении К., осужденной Нагатинским межмуниципальным судом ЮАО г. Москвы по ч. 1 ст. 171 УК РФ. В принятом по делу постановлении Президиум дал разъяснение по поводу используемого в ст. 171 УК РФ термина «доход», приравняв его по значению к прибыли, то есть к сумме выручки за проданный товар за вычетом всех понесенных продавцом расходов. Данное решение имело буквально разрушительные последствия, и уже 10 февраля 1999 г. заместитель прокурора г. Москвы направил прокурорам письмо, где со ссылкой на вышеприведенное постановление Президиума Верховного Суда потребовал не принимать во внимание содержащееся в одном из наиболее авторитетных для практики комментариев к УК РФ разъяснение профессора Б. В. Волженкина и опротестовать все состоявшиеся судебные решения, то есть обвинительные приговоры по ст. 171 УК РФ. Кроме того, в № 7 Бюллетеня Верховного Суда за 1999 г. опубликовано определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Леонова, где содержался тот же вывод — доход, о котором говорится в ст. 171 УК РФ, должен исчисляться как прибыль.

Для выработки убедительной контраргументации по данному суждению нам необходимо исследовать доводы, которые приводит Верховный Суд, а также некоторые правоведы в пользу отстаиваемой ими позиции.

Так, в постановлении от 25 ноября 1998 г. по делу К. Президиум Верховного Суда указал, что диспозиция ст. 171 УК РФ 1996 года (в отличие от ст. 162⁵ УК РСФСР 1960 года) не предусматривает такого понятия, как «неконтролируемый доход», а использует термин «доход». Поскольку более никаких замечаний по этому поводу не делается, трудно сказать, какое отношение данная ремарка имеет к обсуждаемой проблеме.

На самом же деле ссылка на изменение характеристики дохода, извлекаемого при незаконном предпринимательстве, является контраргументом позиции Верховного Суда. Дело в том, что во время действия ст. 162⁵ УК РСФСР 1960 года использование в ней термина «неконтролируемый доход» дало основание утверждать, что этим термином определяется такой доход, с которого не платится налог. В этом случае выходило, что дополнительным объектом незаконного предпринимательства является неуплата налога, а потому квалифицировать незаконное предпринимательство, сопряженное с неуплатой налога с дохода, полученного в результате данной противоправной деятельности, следует только по ст. 162⁵ УК РФ, совокупности же со статьями о налоговых преступлениях нет⁹⁰. Последнее, в свою очередь, означало, что доход от незаконного предпринимательства, быть может, действительно стоит исчислять как объект налогообложения, то есть вычитая из всей торговой выручки затраты на реализацию товара.

Однако независимо от того, как решалась данная проблема в прошлом, ныне ее не существует, поскольку диспозиция ст. 171 УК РФ 1996 года подобных споров не вызывает. Статья 171 УК РФ может применяться даже в том случае, если, скажем, лицо получает в результате безлицензионной, но требующей получения лицензии предпринимательской деятельности доход, с которого затем уплачивает налог.

Также в постановлении Президиума делаются еще две ссылки: а) на ст. 2 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. «О налоге на прибыль предприятий и организаций», согласно которой валовая прибыль представляет собой сумму прибыли от реализации продукции, уменьшенную на сумму расходов по этой операции; и б) на ст. 12 Закона РФ от 7 декабря 1991 г. «О подоходном налоге с физических лиц», где сказано, что при исчислении подоходного налога с доходов, полученных от предпринимательской деятельности, исключению подлежат документально подтвержденные и фактически произведенные расходы, связанные с реализацией имущества. Те же доводы приводятся и в упомянутом определении по делу Леонова.

Высказанная точка зрения находит подтверждение и в ряде научных работ, например, в соответствующих разделах различных изданий Комментария к УК РФ под редакцией Ю. И. Скуратова и В. М. Лебедева. Но наиболее, видимо, подробно аргументация в пользу критикуемой мной точки зрения сформулирована Т. Д. Устиновой, неоднократно выступавшей в печати по поводу проблем квалификации незаконного предпринимательства. По ее мнению, при определении дохода, полученного от незаконной предпринимательской деятельности, следует исходить из того, что это деяние включено законодателем в число уголовно наказуемых в первую очередь вследствие того, что занятие незарегистрированной предпринимательской деятельностью лишает государство возможности получать от этой деятельности налоги. Они уплачиваются с прибыли, которая является конечным результатом любой хозяйственной деятельности. Наиболее подробные характеристики прибыли зафиксированы в налоговом законодательстве. Поэтому при толковании термина «доход», полагает Т. Д. Устинова, прежде всего необходимо обратиться именно к налоговому законодательству, в котором этому термину дано недвусмысленное определение. Далее ею приводятся те же соображения, что и в названных решениях Верховного Суда. В итоге автор приходит к заключению о том, что под доходом следует подразумевать полученную выгоду, которая не может определяться иначе как за вычетом накладных расходов.

Кроме того, Т. Д. Устинова в поддержку излагаемой точки зрения делает ссылку на постановление Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов», которым рекомендовано действия лиц, виновных в занятии предпринимательской деятельностью без регистрации или без лицензии и уклоняющихся от уплаты налогов, квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 198 УК РФ. Таким образом, как полагает цитируемый автор, подразумевается единообразие в определении дохода при совершении названных преступлений⁹¹.

Как мы видим, фундаментом заключения о тождественности дохода прибыли во всех случаях является то утверждение, что норма об ответственности за незаконное предпринимательство охраняет отношения по уплате налога. В этом, я полагаю, и кроется принципиальная ошибка. Как совершенно справедливо указывает Б. В. Волженкин, незаконное предпринимательство — это вовсе не налоговое преступление⁹². Иными словами, отношения в сфере налогообложения не являются ни основным, ни дополнительным объектом посягательства, состав которого описан в ст. 171 УК РФ. Поэтому приведенные положения налогового законодательства, регулирующие исключительно вопросы исчисления объектов налогообложения, должны учитываться при квалификации налоговых преступлений, но не имеют никакого отношения к непосредственному объекту охраны ст. 171 УК РФ.

И — вопреки приведенному выше аргументу — именно на недопустимость смешения объектов преступлений, предусмотренных ст. 171 УК РФ о незаконном предпринимательстве и ст. 198 и 199 УК РФ о налоговых преступлениях, прямо указывает упомянутый п. 4 постановления Пленума Верховного Суда от 4 июля 1997 г. № 8, который требует квалифицировать неуплату налогов с доходов от незаконного предпринимательства не только по ст. 171 УК РФ, но и по ст. 198 УК РФ.

Таким образом, допущенное Президиумом и Судебной коллегией Верховного Суда РФ в решениях по делам К. и Леонова смешение объектов названных преступных посягательств вызвало приведение в постановлении от 25 ноября 1998 г. и опубликованном в Бюллетене определении неосновательной аргументации и, как результат, принятие неверных решений об уголовно-правовой квалификации по ст. 171 УК РФ.

Вместе с тем нельзя полностью согласиться и с мнением Б. В. Волженкина относительно того, что обращение при толковании категорий, используемых в ст. 171 УК РФ, к налоговому законодательству в принципе недостаточно корректно. Как я полагаю, такое обращение и возможно, и даже необходимо, однако не с целью выяснения вопроса об исчислении объекта налогообложения, что, действительно, как мы говорили, при квалификации по ст. 171 УК РФ излишне: изучение норм неуголовного, в том числе и налогового законодательства (и в первую очередь — приведенных в самом критикуемом постановлении Президиума Верховного Суда РФ) ценно тем, что дает основания для заключения, прямо противоположного принятому Президиумом по делу К.

Обращение к налоговому законодательству (кстати, не только к налоговому, но и, скажем, к Федеральному закону РФ «О бухгалтерском учете»), в частности, все к той же ст. 2 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. «О налоге на прибыль предприятий и организаций», позволяет констатировать, что законодатель обозначает терминами «доход» и «прибыль» не схожие, а совершенно разные категории. Так, под доходом понимается вся выручка от реализации продукции, под расходом — затраты на производство и реализацию, включаемые в себестоимость продукции, под прибылью — разница между доходами и расходами. Однозначно разграничивает категории «доходы» и «расходы», не позволяя исчислять первые с учетом вторых, и Закон «О подоходном налоге с физических лиц». Наконец, в подтверждение вывода о необходимости отделять полученный доход от понесенных расходов следует сослаться на ст. 198 и 199 УК РФ, где, в частности, говорится об искажении данных о доходах и расходах.

Здесь следует отметить, что для приравнивания дохода к прибыли порой делается ссылка на ст. 41 Налогового кодекса⁹³, согласно которой «в соответствии с настоящим Кодексом доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами „Подоходный налог с физических лиц“, „Налог на прибыль (доход) организаций“, „Налог на доходы от капитала“ настоящего Кодекса» (эти главы еще не вступили в действие. — П. Я.).

Данную ссылку нельзя признать убедительной, во-первых, потому, что выгода (по Ожегову — польза, преимущество) является понятием, столь же близким к категории прибыли, сколь и дохода. Видимо, в общем значении этого слова, выгода — это нечто объединяющее и то, и другое, а потому, кстати, использование подобного термина в законе не совсем корректно, т. к. формулировка в результате получилась юридически не строгой. Во-вторых же — и это важнее, — сам Налоговый кодекс также разделяет категории дохода и прибыли, о чем безусловно свидетельствует ст. 38 Налогового кодекса, где перечисляются объекты налогообложения, и среди них — отдельно друг от друга! — и прибыль, и доход.

Обращаясь к неуголовному законодательству для уяснения специальной терминологии, использующейся в комментируемой статье Уголовного кодекса, мы таким образом применили систематический способ толкования закона, получив при этом вполне удовлетворительный результат. Однако к аналогичному заключению приводит и второй из двух основных способов толкования текста закона — грамматический (данный способ толкования часто и обоснованно применяет Б. В. Волженкин⁹⁴). При этом толкование осуществляется посредством обращения к экономической литературе и толковым словарям, где также определяется, что прибыль — это сумма, на которую доход превышает затраты⁹⁵.

Таким образом, комплексное толкование текста закона дает основание для бесспорного вывода о том, что термин «доход», используемый в ст. 171 УК РФ, понимается законодателем как вся сумма поступлений от реализации продукции без учета каких-либо затрат.

Другая имеющая отношение к категории «доход» проблема уголовно-правовой оценки связана с воспроизведенным выше мнением Пленума Верховного Суда РФ о необходимости вменения лицу, не уплачивающему налоги с доходов от незаконного предпринимательства, как ст. 171 УК РФ, так и ст. 198 УК РФ. Это разъяснение вызвало критику со стороны ряда правоведов, в том числе одного из наиболее авторитетных специалистов в области квалификации экономических преступлений — профессора Б. В. Волженкина, который привел в поддержку своей точки зрения следующие аргументы (первые два из них, как указывает сам криминалист, до этого были высказаны заместителем Председателя Верховного Суда РФ Р. Смаковым в статье в «Российской газете» от 5 июля 1997 г.):

а) весь доход, полученный в результате преступной деятельности, подлежит обращению в доход государства, в связи с чем непонятно, как можно повторно взыскать с этого дохода еще и налог;

б) соглашаясь на обложение налогом дохода, полученного в результате преступления, государство как бы легализует само это преступление;

в) признав необходимость платить налоги на доходы от незаконной предпринимательской деятельности, нужно быть последовательным и признать, что следует платить налоги во всех случаях преступного обогащения;

г) при вменении в рассматриваемых случаях наряду со ст. 171 УК еще и ст. 198 УК нарушается принцип справедливости, поскольку неуплата налогов в результате незаконной предпринимательской деятельности уже учтена законодателем посредством указания в ст. 171 УК на ущерб как на конститутивный признак данного состава⁹⁶.

Рассмотрим приведенные доводы.

Прежде всего, укажем, что расхожее мнение относительно взыскания полученного в результате незаконного предпринимательства в доход государства не совсем верно. Оно, видимо, основывается на положениях ст. 86 УПК РСФСР, в соответствии с которой деньги и иные ценности, нажитые преступным путем, по приговору суда подлежат обращению в доход государства. Очевидно, здесь также имеется в виду ст. 169 ГК, согласно которой в случае недействительности сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности, полученное по сделке взыскивается в доход государства.

Однако, как правило, при расследовании уголовных дел мы сталкиваемся с тем, что противозаконно действует только одна сторона в сделке, например, когда лицо, не являясь предпринимателем и не получив лицензию, торгует водкой, извлекая при этом крупный доход. К таким ситуациям применима лишь ч. 3 ст. 169 ГК, где устанавливается, что при наличии умысла только у одной из сторон сделки, противного основам правопорядка и нравственности, все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней либо причитавшееся ей в возмещение исполненного взыскивается в доход Российской Федерации.

Таким образом, выходит, что доход «незаконного предпринимателя» (или иначе — полученное им по сделке) не подлежит обращению в доход государства, а должен быть отдан другой, добросовестной стороне. При этом в силу ст. 4 Федерального закона РФ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 30 ноября 1994 г. № 52-ФЗ к отношениям, связанным со средствами, полученными в результате противозаконных сделок, должна применяться именно ст. 169 ГК, а не ст. 86 УПК.

Но, как бы то ни было, даже невзирая на то, что незаконно полученное в данном случае не обращается в доход государства, само по себе это еще не позволяет решить вопрос о допустимости обложения преступного дохода налогом. Ведь полученное виновная сторона должна вернуть, более того, такая сделка не влечет юридических последствий. Не означает ли это, что полученное не становится собственностью виновного? Если не становится, то с него нельзя брать налог, так как, согласно ст. 8 Налогового кодекса — применительно к налогам с физического лица, — налог взимается в форме отчуждения принадлежащих ему на праве собственности денежных средств. Думается, что данный критерий можно применить и ко всем остальным случаям получения имущества в результате преступления: стало преступно приобретенное собственностью — с него следует брать налог.

Итак, становятся ли похищенные, полученные в качестве взятки, незаконной предпринимательской деятельности денежные средства собственностью виновного лица? Обращение к трудам по цивилистике позволяет сделать вывод о том, что в целом ряде случаев это так. Например, взятка является неосновательным обогащением⁹⁷, однако такое обогащение переходит в собственность получателя. Похищенные денежные средства, если только они не индивидуализированы путем указания их серий и номеров или иным способом, также становятся собственностью посягателя⁹⁸.

Насколько можно понять, нет препятствий и для того, чтобы признать доход от незаконного предпринимательства собственностью лица, привлекаемого к уголовной ответственности по ст. 171 УК. Ведь обращенное к нему требование гражданского закона о реституции есть такое же материальное основание для иска, как и, скажем, установленная ст. 1102 ГК обязанность возвратить неосновательное обогащение. Наличие такой обязанности означает лишь то, что на находящееся у лица имущество кто-то имеет право, но это право обязательственного, а не вещного характера.

Таким образом, мы пришли к выводу о том, что полученные в результате преступления денежные средства вполне могут при определенных обстоятельствах стать собственностью учинителя преступного деяния, а потому — облагаться налогом как его доход.

Известную сложность представляют случаи получения преступного дохода в виде безналичных денежных средств. По практически общепризнанному мнению ученых-цивилистов безналичные средства не являются объектом вещного права. Указывается, что нет ни юридических, ни фактических оснований для вывода о том, что денежные средства на банковском счете клиента являются его собственностью⁹⁹. А, как мы уже говорили, Налоговый кодекс требует взимания налоговых платежей именно с находящихся в собственности денежных средств. Вместе с тем вполне очевидно, что данная проблема не является проблемой исключительно преступного дохода как объекта налогообложения: если в принципе можно взимать налог с доходов в безналичной форме, то можно делать это и с преступных доходов.

Наконец, что касается последнего из приведенных доводов Б. В. Волженкина, то здесь следует указать на допускаемое оппонентом логическое противоречие: с одной стороны, он, как указывалось выше, вполне справедливо заключает, что описанное в ст. 171 УК преступление — не налоговое, с другой — полагает налоговые правоотношения дополнительным объектом незаконного предпринимательства; с одной стороны, он считает невозможным брать налоги с доходов от незаконного предпринимательства, с другой — пишет, что неуплата налогов с таких доходов определена законодателем как элемент незаконного предпринимательства — ущерб, о котором говорит ст. 171 УК.

Все вышесказанное, как мне представляется, позволяет согласиться с позицией Пленума Верховного Суда о том, что неуплата налогов с доходов от незаконной предпринимательской деятельности требует привлечения к ответственности не только по ст. 171 УК, но и за уклонение от уплаты налогов.

Цель систематического получения прибыли — спорный признак незаконного предпринимательства¹⁰⁰

Одним из наиболее сложных вопросов применения ст. 171 УК является толкование такого признака преступления, как осуществление предпринимательской деятельности. Это типичный бланкетный признак, раскрывая содержание которого, правоприменитель не просто вправе, но обязан обращаться к соответствующей дефиниции, содержащейся в законодательстве так называемого позитивного регулирования (его еще называют позитивным, регулятивным законодательством и др.).

Заключение именно об обязанности такого обращения связано с тем соображением, что конкретная статья Особенной части уголовного закона, предусматривающая ответственность за экономические преступления, охраняет