В. С. Белых

Понятийный аппарат науки предпринимательского права

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346+347.7

ББК 67.404.91

Б43

Автор:

Белых В. С., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, почетный работник высшего профессионального образования РФ, почетный адвокат России, почетный член Международного союза юристов и экономистов, директор Евразийского центра сравнительного и международного предпринимательского права Уральского государственного юридического университета имени В. Ф. Яковлева, заведующий кафедрой предпринимательского права Уральского государственного юридического университета имени В. Ф. Яковлева, арбитр МКАС при ТПП РФ, арбитр Третейского суда при Торговой палате и Аграрной палате Чешской Республики.

Рецензенты:

Губин Е. П., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, заведующий кафедрой предпринимательского права юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова;

Ершова И. В., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, заведующий кафедрой предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Книга знакомит читателя с актуальными проблемами современного предпринимательского права. В работе рассматриваются научные категории, понятия, теории (концепции) предпринимательского права, его место в российской правовой системе, вопросы совершенствования предпринимательского законодательства, субъекты предпринимательского права, правовой режим их имущества, несостоятельность (банкротство), основания и пределы государственного регулирования отдельных видов предпринимательской деятельности, предпринимательский договор (понятие, виды, содержание и др.).

Законодательство приведено по состоянию на 1 декабря 2024 г.

Монография предназначена студентам, магистрантам, аспирантам и преподавателям юридических и экономических вузов, а также всем, кто интересуется данной темой.

УДК 346+347.7

ББК 67.404.91

© Белых В. С., 2025

© ООО «Проспект», 2025

Посвящается нашему Учителю, академику АН СССР,
заслуженному деятелю науки РСФСР
Лаптеву Владимиру Викторовичу

ПРЕДИСЛОВИЕ

Моя первая встреча с Владимиром Викторовичем Лаптевым произошла после моей защиты докторской диссертации в 1994 г. Мне посчастливилось побывать в гостях у семьи Лаптевых и ощутить в полной мере всю прелесть их гостеприимства и человечности. Во время одной из таких встреч я познакомился с немецким профессором Вольфгангом Зайффертом, который в то время занимал должность генерального секретаря Центра немецкого права при Институте государства и права. Это была очень теплая и душевная встреча¹.

Хотел бы особо отметить человеческие качества Владимира Викторовича: его прямолинейность, ответственность за слова и действия, корректность, приветливость. Я не забуду дружеские рукопожатия и приветствия; каждый раз, когда мы встречались в Москве, он говорил: «Как поживают свердловчане?»

Работоспособности академика В. В. Лаптева могли позавидовать все, в том числе более молодые коллеги. Он всегда был в центре событий и при этом выполнял нелегкую задачу «главной движущей силы» науки хозяйственного (предпринимательского) права. Он объединял ученых-хозяйственников.

Будучи аспирантом кафедры хозяйственного права, я впервые ознакомился с известным монографическим исследованием «Теоретические проблемы хозяйственного права» под редакцией В. В. Лаптева². В составе авторского коллектива – Т. Е. Абова, М. М. Богуславский, З. М. Заменгоф, В. В. Лаптев, Н. С. Малеин, И. А. Танчук. В те годы я готовил кандидатскую диссертацию по теме «Правовое обеспечение качества машин и оборудования», и она была далека от высокой теории хозяйственного права. Лишь спустя годы я вновь обратился к этой работе, а также другим монографиям, охватывающим целый комплекс теоретических проблем хозяйственного права³.

Однако с тех пор монографические исследования по широкому кругу вопросов, связанных с понятийным аппаратом хозяйственного (предпринимательского права), — экзотическая редкость. Причины здесь разные, в том числе значительные трудности, подстерегающие исследователя на пути научного поиска. Смотря правде в глаза, можно констатировать, что такой поиск — дело непростое, поскольку многие понятия и категории, используемые в науке предпринимательского права, позаимствованы из арсенала других отраслей права и, прежде всего, административного и гражданского права. Резонно возникает вопрос: что делать? На мой взгляд, вряд ли стоит впадать в состояние душевного аффекта. Существует множество понятий, имеющих межотраслевой характер. Одним словом, в настоящее время ученым — представителям науки хозяйственного (предпринимательского) права необходимо сосредоточить повышенное внимание на фундаментальных исследованиях проблем правового регулирования предпринимательской деятельности.

В своих научных исследованиях В. В. Лаптев последовательно отстаивал идею о самостоятельном характере хозяйственного (предпринимательского) права. И это понятно и логично. Почетное звание «самостоятельная отрасль» еще с советских времен открывало большие возможности и для ученых, и для практикующих юристов. Одна из них — разработка и принятие кодифицированного акта (в нашем случае — хозяйственного кодекса или предпринимательского кодекса). Хотя известны случаи, когда наличие кодекса (например, градостроительного) не превращает набор (совокупность) правовых норм в самостоятельную отрасль права. И, наоборот, административное право, являясь самостоятельной отраслью права, не имеет Единого административного кодекса. Вопрос: почему? Профессор Д. Н. Бахрах отмечает: «…потому что нельзя в один акт поместить такое огромное число норм, которое требует правовое регулирование и деятельность государственной администрации»⁴. Резонно! То же самое, на мой взгляд, — поместить все правовые нормы, регулирующие отношения в области хозяйствования (предпринимательства), в одном (едином) кодифицированном акте не представляется возможным.

В этой связи вряд стоит впадать в крайности научной эйфории и идеализировать факт принятия Хозяйственного кодекса Украины от 16 января 2013 г. Мы не считаем, что с его принятием проблем правового регулирования предпринимательства стало меньше. Кстати, это признает и главный идеолог Хозяйственного кодекса В. К. Мамутов⁵. Как говорится, поживем — увидим!

Другой наглядный пример — Предпринимательский кодекс (ПК) Республики Казахстан от 29 октября 2015 г. № 375-V ЗР (с изм. от 1 августа 2025 г.), который успешно действует на территории страны с 1 января 2016 г.⁶ Как видно из содержания ПК, его базовый блок сконцентрирован в основном на государственном регулировании предпринимательства. Не случайно ПК называют кодексом о государственном регулировании предпринимательской деятельности⁷. И даже предлагали принять соответствующий закон. И, скажем, не только. Академик НАН РК М. К. Сулейменов и другие ученые выступили с острой критикой в адрес проекта Предпринимательского кодекса, рассматривая его в качестве инструмента развала правовой системы Казахстана⁸. Однако после введения ПК нет развала правовой системы РК.

В свое время под эгидой ТПП РФ специально созданной рабочей группой были разработаны концепция и примерная структура Предпринимательского кодекса РФ. Однако в конечном итоге работа была прекращена по разным причинам. Это — несогласованность (и не только) действий внутри рабочей группы, а также между группой и сотрудниками ТПП, а также присутствие административного ресурса. Как говорится, «Фронда не прошла!»

Считаю, что при разработке проекта кодифицированного акта о предпринимательстве лучше оставить в стороне дискуссии о том, есть ли предпринимательское право или нет. Главный критерий, которым надо руководствоваться, — законодательная целесообразность и необходимость. Именно прагматизм выходит на первое место в оценке законотворческой деятельности государства. Прагматизм не исключает и сотрудничества с группой разработчиков Гражданского кодекса, а также членами Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. У членов Совета, безусловно, накоплен значительный опыт по написанию гражданского кодекса. Это та работа, которая приходит только с опытом. Одно дело писать статьи, учебные пособия, учебники, другое — писать законы!

В практическом плане более важно определить границы предпринимательского законодательства. Утверждение о том, что предпринимательское право есть совокупность нормативно-правовых актов, содержащих нормы публичного и частного права и регулирующих отношения в сфере предпринимательской деятельности, на первый взгляд звучит весьма привлекательно. Однако это только на первый взгляд. Резонно возникает вопрос: нормы каких отраслей права подлежат включению в состав законодательства? Если пойти путем включения всех отраслей законодательства, которые в той или иной степени регулируют предпринимательские отношения, тогда перечень видов этих отношений становится заметно расширенным. Так, в орбите управленческих связей находятся финансовые, бюджетные, налоговые связи и т. д. Иначе говоря, перед учеными, исповедующими хозяйственное (предпринимательское) право, стоит непростая задача — ограничить указанную сферу и обосновать такое ограничение. В качестве исходного положения можно использовать нормы ст. 4 Хозяйственного кодекса Украины, где содержится указание на то, какие отношения не являются предметом настоящего Кодекса. В частности, к ним относятся финансовые отношения при участии субъектов хозяйствования, возникающие в процессе формирования и контроля исполнения бюджетов всех уровней. Однако резонно возникает вопрос: чем же продиктовано такое ограничение? По крайней мере, предпринимательская деятельность является объектом финансово-правового и налогово-правового регулирования⁹.

Одним словом, концепция и структура будущего кодекса или закона о предпринимательстве нуждается в тщательной проработке и обсуждению научным сообществом и практиками. В этом случае необходима команда единомышленников, готовая взять на себя ответственность за разработку проекта закона о предпринимательстве, его обсуждение и продвижение.

Мне приятно, что в 2008 г. издательством «Бизнес, менеджмент и право», которое я возглавляю уже более пятнадцати лет, была опубликована книга В. В. Лаптева «Предпринимательское (хозяйственное) право. Избранные труды» (серия «Классика хозяйственно-правовой мысли»), в которую вошли в сокращенном виде наиболее важные работы автора, посвященные предпринимательскому (хозяйственному) праву как правовой отрасли и анализу предпринимательской (хозяйственной) правосубъектности. Конечно, хотелось бы продолжить эту серию и опубликовать работы других известных ученых-хозяйственников. Но и здесь необходим единый командный подход.

Выдвинутые академиком В. В. Лаптевым научные идеи живут в трудах его учеников и современных ученых, кто продолжает развивать его взгляды и отстаивать концептуальные идеи науки предпринимательского права.

Глава 1. ПОНЯТИЙНЫЙ АППАРАТ В ПРАВОВОМ ИССЛЕДОВАНИИ: МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЙ И ПРОЦЕДУРНЫЙ АСПЕКТЫ

§ 1. Понятие и признаки юридической конструкции

Определить понятие «юридической конструкции» достаточно сложно, поскольку она (конструкция) многоаспектна: она может рассматриваться как прием юридической техники, как средство познания (и одновременно как результат применения этого средства, т. е. как теоретическая модель), как единица мышления, как наукометрическая единица и т. д. Задача усложняется еще и тем, что в науке существует устоявшееся деление на теоретические и нормативные конструкции.

Принципиально важный вопрос, который следует решить при определении юридической конструкции, — это отграничение юридической конструкции от смежных правовых явлений. В качестве последних можно назвать юридические понятия, правовые принципы, фактические составы и некоторые другие. Такой подход представляется верным. Следует идти по пути сужения понятия. Если этого не сделать, то юридическая конструкция может утратить свою идентичность и смешаться с общенаучными логическими явлениями (понятиями и моделями). Здесь мы готовы пойти по линии намеренного сужения смысла в понимании юридических конструкций, отнеся к ним только те правовые явления, которые связаны с урегулированием правовой ситуации. В противном случае можно потерять разумный баланс между ними.

Представляется возможным проводить различение юридических конструкций и смежных правовых явлений по двум основным критериям. Эти критерии могут быть условно названы «динамическим» и «статическим». Первый критерий связан со способностью юридической конструкции обеспечивать регулятивную функцию права. Второй критерий, структурный, связан с характеристикой юридической конструкции как явления сложносоставного, системного (точнее, с характеристикой не самой конструкции, а с характеристикой ее структурной единицы, то есть элемента конструкции).

Статический критерий связан со статусом структурных единиц деления того или иного правового явления. То есть искать основу для различения конструкций и смежных явлений можно в том числе в статусе структурной единицы деления. Вот что по этому поводу пишут представители теории права: «…юридические конструкции выражают сложную структуру правовых явлений. А это означает, что нельзя выражать с помощью конструкции элементарные правовые феномены»¹⁰. И здесь возникает вопрос о природе элемента конструкции. Например, профессор А. Ф. Черданцев относительно состава правонарушения пишет: «В ряде случаев вопрос о том, что такое состав правонарушения, вообще не ставится, а просто перечисляются его элементы или признаки (по терминологии разных авторов). Между тем от того, что представляет собой указанный состав, зависит решение и других теоретических вопросов. А именно: складывается ли состав из признаков (понятие или реальное явление) или элементов (модель, конструкция)?»¹¹ На основе анализа этого высказывания можно сделать вывод, что для А. Ф. Черданцева является очевидным следующее положение: понятие состоит из признаков, а юридическая конструкция — из элементов. Итак, в качестве структурной единицы понятия выступает один признак описываемого этим понятием явления. В свою очередь, структурной единицы фактического состава служит юридический факт. Более сложным является вопрос о природе структурной единицы правового принципа. Возможно, в качестве структурной единицы правового принципа можно назвать правовую норму? С другой стороны, правовой принцип, как правило, сводится к одной-единственной норме либо даже к составной части нормы. Исходя из этого, вопрос о выделении структурных единиц в рамках правового принципа и о представлении принципа в качестве системы вообще не имеет смысла. Иначе говоря, принцип является элементарным правовым явлением и не подлежит делению на элементы.

Таким образом, структурной единицей юридической конструкции выступает «элемент конструкции», который не может быть тождественен структурным единицам деления смежных правовых явлений (признакам понятия, отдельным юридическим фактам и др.). При этом в качестве элемента конструкции могут выступать в том числе и юридические понятия, правовые принципы, фактические составы, а также их совокупности и части. «Элемент конструкции» как структурная единица деления юридической конструкции должен обладать такими свойствами, как относительная самостоятельность, относительная автономность, элементарность (неделимость), безразличие к своему фактическому содержанию, способность вступать во взаимодействие как с элементами в рамках «своей» конструкции, так и с элементами других конструкций. Даже на первый взгляд видно, какие значительные сложности возникают при определении юридической конструкции и ее элементов.

Динамический критерий связан с регулятивной функцией юридических конструкций, то есть со способностью конкретной юридической конструкции запускать механизм правового регулирования и обеспечивать полное (окончательное) урегулирование конкретного общественного отношения. Так, С. С. Алексеев связывает появление юридических конструкций с возникновением правовых ситуаций, то есть жизненных ситуаций, требующих для своего разрешения права¹². Иными словами, в основе любой конструкции всегда стоит некоторая системообразующая идея, которая связана с наиболее полным, удобным, рациональным и общеприемлемым способом урегулирования и разрешения конкретной правовой ситуации. В отличие от конструкций, юридические понятия, правовые принципы, фактические составы¹³ не могут самостоятельно послужить средством разрешения правовой ситуации. Так, правовой принцип не подразумевает конкретных правовых последствий и потому не может автономно стать регулятором конкретного общественного отношения. Юридические понятия статичны в том смысле, что, будучи закрепленными в норме позитивного права, они не способны самостоятельно порождать правовых последствий. Юридические понятия лишь определяют (описывают и отграничивают) те или иные правовые явления. Фактические составы лишь указывают на набор юридических фактов, необходимых и достаточных для наступления правовых последствий; при этом сами правовые последствия оказываются за пределами фактического состава. Юридическая же конструкция в силу регулятивной функции всегда содержит в пределах своей структуры элементы, связанные с правовыми последствиями. Можно даже сказать, что эти элементы являются системообразующими и атрибутивными для юридической конструкции. Одним словом, все достаточно сложно!

Следует отметить, что в юридической литературе принято выделять «конструкции, элементы которых находятся в статических взаимосвязях», или «статические конструкции»¹⁴, что означает, по-видимому, такие конструкции, которые не связаны непосредственно с юридическими последствиями. Такой подход нам представляется неверным. Некоторые авторы и вовсе расширяют понятие конструкции до совершенно невообразимых размеров, включая в него едва ли не все существующие правовые явления: «К их числу относятся и нормы, и источники права, и фактические составы, и порядки (типы) правового регулирования, в том числе такие специфические конструкции, как аксиомы, презумпции и фикции. Последние вряд ли можно рассматривать в качестве нормативных построений. Они представляют собой скорее “строительный материал” для создания норм и принципов права»¹⁵. На наш взгляд, следует идти по пути сужения понятия. Если этого не сделать, то юридическая конструкция может утратить свою идентичность и смешаться с общенаучными логическими явлениями (понятиями и моделями). Но даже такие конструкции предполагают в конечном итоге наступление правовых последствий и разрешение правовой ситуации. Так, конструкция состава сделки подразумевает установление соответствующего правового режима сделки, а конструкция состава преступления подразумевает наступление правовых последствий в форме применения соответствующего уголовного наказания.

По справедливому замечанию Д. Е. Пономарева, нельзя говорить о существовании юридической конструкции в источнике позитивного права, если в нем (источнике) отсутствуют «…такие нормы и регулятивные механизмы, которые бы предусматривали правовые последствия…»¹⁶. В этом — одно из атрибутивных свойств юридической конструкции, позволяющее отграничивать ее от смежных правовых явлений, таких как, например, юридическое понятие и фактический состав. Так, юридическое понятие лишь дает перечень признаков определяемого явления. Будучи закрепленным в норме позитивного права, понятие не способно самостоятельно порождать правовые последствия. Фактический состав лишь указывает на набор юридических фактов, необходимых для наступления правовых последствий. При этом сами правовые последствия оказываются за пределами фактического состава. Юридическая же конструкция содержит в пределах своей структуры элементы, связанные с правовыми последствиями. Можно даже говорить о том, что эти элементы являются обязательными для юридической конструкции. Юридическая конструкция в силу регулятивной функции всегда содержит в пределах своей структуры элементы, связанные с правовыми последствиями.

В той или иной форме указание на эту особенность юридических конструкций дают и другие ученые. Так, известный румынский исследователь А. Нашиц, говоря об отличительных свойствах конструкций, указывает следующее: «…юридические конструкции — более сложный прием логически обобщенного выражения правового решения и придания правовым нормам (эта функция свойственна и другим техническим приемам, но здесь она проявляется наиболее ярко) способности к экспансии»¹⁷. Представляется, что такая «способность к экспансии» и подразумевает как раз способность норм быть регулятором конкретных общественных отношений. Р. Лукич пишет: «…конструкции придают нормам права нечто такое, чего в них раньше не было»¹⁸, и далее: «… при урегулировании охватываемых ею [юридической конструкцией] отношений из правовых норм извлекается больше того, что в них непосредственно содержится, т. е. это означает, что они модифицируются»¹⁹. Думается, однако, что указываемое автором свойство «добавлять новое» также связано со способностью конструкции регулировать общественные отношения. Такая способность отсутствует у элементов юридической конструкции самих по себе (то есть тогда, когда они взяты вне структуры конструкции), но при этом появляется у юридической конструкции в целом.

Описанные выше критерии являются сущностными, атрибутивными свойствами юридических конструкций. Помимо этих двух основных критериев могут существовать и дополнительные (факультативные) критерии разграничения. Например, упоминавшееся выше свойство стабильности юридических конструкций, их относительное безразличие к смене ценностных оснований права. Юридические понятия и правовые принципы, как правило, такой высокой степенью устойчивости не обладают. Этот признак является факультативным (необязательным), так как вполне мыслимы такие конструкции, которые существовали в единственном экземпляре и не смогли в силу объективных или субъективных причин стать частью юридической догмы.

Отдельно надо рассмотреть вопрос о природе юридических конструкций «аксиом». Поскольку юристы порой слишком вольно обходятся с этим понятием, целесообразно рассмотреть некоторые неочевидные для представителей юридической науки признаки аксиомы, такие как, например, «суждение». Это означает, что всякая аксиома должна обладать всеми признаками суждения. А именно: она есть форма мышления, в ней должно что-либо утверждаться или отрицаться, она должна выражать либо истину, либо ложь²⁰.

Вопреки представлению, крепко засевшему в наших головах, аксиома не просто «не требует доказательств», но и не может быть доказана. Например, суждение «Через любые две точки можно провести прямую, и только одну» доказать способом, который отвечал бы всем требованиям научного познания и правилам аргументации, принципиально невозможно. Данный признак аксиомы очевиден для философов и математиков, но не всегда отчетливо осознается правоведами²¹. У этого признака есть обратная сторона — опровергнуть аксиому также невозможно. Поэтому вопрос о принятии положения в качестве аксиомы — это исключительно вопрос веры. Мы либо принимаем, либо не принимаем некоторое положение в качестве истинного, не давая такому выбору какого-либо серьезного обоснования, кроме достаточно поверхностного указания на очевидность, простоту, наглядность и проч. При этом очевидность аксиомы в сфере гуманитарных наук условна и временна. Иначе говоря, аксиома в сфере гуманитарных наук является очевидной лишь для людей, живущих в конкретный исторический период в конкретном обществе.

Из понятийного ряда аксиоматической теории²² следуют еще два признака аксиомы: непротиворечивость и конечность аксиом, принимаемых в рамках одной теории. На наш взгляд, положения теории, не отвечающие указанным признакам, не могут быть названы аксиомами в строгом смысле слова.

Итак, для целей настоящего исследование можно сформулировать следующее понятие аксиомы. Аксиома — это положение, которое принимается как истинное без доказательств и служит исходным положением для выведения и доказательства других положений. При этом, в силу своей очевидности, аксиома не может быть доказана, не может быть опровергнута и не требует доказательств. Поэтому аксиомы, принимаемые в рамках одной теории, не должны противоречить друг другу и в рамках одной теории их число конечно.

А. Ф. Черданцев различал аксиомы в праве и аксиомы в юридической науке²³. С опорой на такой подход можно предложить понятия теоретической правовой аксиомы и нормативной правовой аксиомы. Теоретическая правовая аксиома относится к сфере правовой науки, родовое понятие для нее — «положение правовой теории». Нормативная правовая аксиома относится к сфере позитивного права, родовое понятие для нее — «норма права». Естественно, и нормативная, и теоретическая правовая аксиома должны обладать всеми признаками аксиомы вообще. В литературе распространено представление о том, что правовые аксиомы могут существовать в форме правовых норм²⁴. Думается, что это не так. Нормативная правовая аксиома — это пустое, нулевое понятие. Оно обозначает явление, которое не существует в реальности, так как нормы права не обладают и не могут обладать признаками аксиомы.

Не существует каких-либо методологических запретов для разработки теоретических правовых аксиом. Но при этом построение аксиоматической теории в праве представляется задачей невероятно сложной и едва ли не утопической, поскольку применительно к праву очень трудно сформулировать положения, которые обладали бы всеми признаками аксиомы. Особенно сложным видится соблюдение условий о непротиворечивости, очевидности, конечности. Может быть, построение правовой теории на основе аксиом — дело будущего. Как говорится, поживем — увидим! Не будем торопиться!

В современной литературе правовые аксиомы часто рассматриваются как приемы (или как средства — в зависимости от используемой авторами терминологии) юридической техники²⁵. Однако, в силу того что нормы права аксиомами не являются, возникает вопрос: можно ли вообще относить аксиомы к сфере юридической техники? Правовые аксиомы могут существовать только в границах правовой теории, но не существуют в границах позитивного права, а это значит, что аксиомы никак не связаны со способами оформления, изложения, толкования и применения норм права. Поэтому отнесение аксиом к юридической технике (в ее традиционном понимании) неверно. Скорее, теоретические правовые аксиомы следует относить к философии права.

Нормы права не обладают признаками аксиомы, а потому некорректно говорить о нормативных аксиомах (в границах позитивного права). Но допустимо говорить о возможности теоретических аксиом (в границах правовой науки и правового мышления). Иными словами, в праве не существуют «нормативные аксиомы как нормы права», но, вероятно, могут существовать «теоретические аксиомы как теоретические положения». Это наш взгляд!

Еще один признак юридической конструкции связан с ее способностью выступать в качестве наукометрической единицы. В наше время перед юристом (студентом, ученым, практиком) стоит сложная задача, связанная с обработкой огромных массивов информации, в том числе информации, опосредующей научные знания. Такая проблема актуальна для представителя любой науки. Вот, например, что пишет по состоянию на 1951 год популяризатор математики У. У. Сойер: «Человеку, желающему быть в курсе всего нового в математике, пришлось бы прочитывать ежедневно около 15 статей, весьма больших по объему и содержащих сложные математические выкладки. Трудно даже мечтать о выполнении подобной задачи»²⁶. Совершенно очевидно, что объемы информации, особенно в условиях цифровизации экономики, с которыми столкнулся бы в аналогичной ситуации наш современник, желающий быть в курсе всего нового в юриспруденции, еще грандиознее.

Для юриста вопрос поиска научной информации в настоящее время сведен преимущественно к работе со справочными правовыми системами, библиотечными каталогами и – в худшем случае — к работе с поисковыми программами Интернета. Работы юристов-ученых, посвященные этому вопросу, немногочисленны и носят лишь описательный характер²⁷. То есть самими юристами почти не предпринимается попыток усовершенствовать предоставленные математиками и статистиками инструменты поиска, подстроить эти инструменты под особенности юридического мышления. Так, поиск структурных единиц информации (нормативных актов, судебных решений, научных статей и т. д.) в современных информационных правовых системах осуществляется либо: а) по реквизитам структурной единицы информации (например, дата опубликования или номер нормативного акта, источник опубликования статьи и т. д.), либо б) по тематическим рубрикам и ключевым словам (по терминам), либо в) по ситуациям (контекстный поиск).

Главным недостатком этого подхода представляется то, что при таких способах поиска приоритет отдан формальным, а не содержательным критериям. При таком поиске не учитываются внутрисистемные связи права.

Одним из способов преодоления обозначенной проблемы может стать обращение к теории юридических конструкций. Юридические конструкции обеспечивают упорядоченное расположение как нормативного, так и теоретического материала, а значит, придают системный характер не только позитивному праву как совокупности норм, но и нашим представлениям о нем. Отсюда применение юридических конструкций в качестве одного из инструментов поиска и систематизации правовой информации представляется достаточно перспективной методологической посылкой, способной открыть ряд направлений для последующих теоретических и прикладных исследований в различных науках (юриспруденции, статистике, кибернетике и др.).

Для целей настоящего исследования следует особо обратить внимание на два принципиальных момента. Во-первых, любая конструкция представляет собой систему, то есть обладает упорядоченной структурой, состоит из некоторого числа взаимосвязанных элементов²⁸. Во-вторых, конструкции в той или иной степени (в зависимости от ее вида и уровня) присуще свойство устойчивости, стабильности²⁹. Считаем, что указанные положения могут быть уточнены и развернуты. В процессе исторического воспроизводства юридической конструкции с необходимостью сохраняются лишь ее элементы, то, что выполняет функции «каркаса» конструкции. Фактическое же содержание элементов конструкции, их наполнение конкретными нормами права (для нормативных конструкций) или конкретными представлениями об этих нормах (для теоретических конструкций) может меняться. Выходит, что для сохранения тождественности конструкции самой себе достаточно сохранения ее структурных элементов. Иначе говоря, именно относительно устойчивый набор взаимосвязанных элементов, индифферентных к своему фактическому содержанию, и является юридической конструкцией как таковой. Здесь главное — это какие именно элементы превращают понятие в конструкцию.

О понятии наукометрии и юридической наукометрии. В наиболее общем виде наукометрия может быть представлена как «…область статистического изучения потоков научной информации, динамики информационных массивов науки»; «наукометрия представляет собой применение методов математической статистики к анализу потока научных публикаций, ссылочного аппарата, роста научных кадров, финансовых затрат»³⁰. Достаточно распространенное и популярное в России сейчас направление в рамках наукометрии — это определение «цены» научных публикаций, периодических изданий и авторов на основе индексов цитирования или импакт-факторов³¹. Вместе с тем следует учесть, что наукометрия не сводится лишь к оценке продуктивности научных исследований. Более того, важное направление в рамках наукометрии связано с поиском и систематизацией научной информации.

В правовой науке вопрос о существовании юридической наукометрии вообще не ставится. Однако в праве давно сформировался самостоятельный объект исследования, которым должна была бы заниматься юридическая наукометрия. И в настоящее время науке необходимо осуществить осознание и описание этого объекта, то есть сформировать соответствующий ему предмет. Причем в первую очередь этим должны заниматься сами юристы, которые априорно выступают в качестве носителей особого (юридического) типа мышления. А уже после этого на уровне инженерных разработок вопросами юридической наукометрии займутся математики, статистики и кибернетики.

Для целей настоящего исследования можно предложить следующее (рабочее и весьма условное) определение юридической наукометрии. Юридическая наукометрия — это самостоятельная отрасль знания на стыке юридической науки, статистики и кибернетики, которая посредством методов юридического мышления и инженерных техник математики, статистики и кибернетики осуществляет количественное изучение, а также систематизацию: 1) массивов информации, опосредующих юридическое научное знание и 2) массивов данных об институтах и явлениях, обеспечивающих создание, поиск, сохранение, систематизацию, преобразование, распространение, воспроизводство этого знания (научные и образовательные учреждения, научные школы и парадигмы и закономерности их функционирования, финансовое и инструментальное обеспечение научных институтов и процессов и т. д.).

Здесь необходимо сделать несколько замечаний. Прежде всего, отметим, что юридическую наукометрию следует отличать от так называемой «юриметрии» или «правометрии» (jurimetrics)³², которая ориентирована в первую очередь на обеспечение или даже осуществление силами ЭВМ правореализационной и правоприменительной практик. Во-вторых, в рамках настоящей работы нас интересует тот подраздел наукометрии, который посвящен вопросам поиска и систематизации научного юридического знания, причем исключительно с точки зрения учета особенностей юридического мышления.

Если взять за основу представление о том, что юридические конструкции являются уникальными единицами мышления, атрибутивно присущими только юридическому мышлению (иначе говоря — юрист и только юрист «мыслит юридическими конструкциями»), то юридические конструкции вполне могут использоваться в основе систем поиска научной юридической информации, создаваемых для юристов. Действительно, юридические конструкции позволяют выявлять наиболее глубокие, сущностные связи между юридическими явлениями, игнорируя при этом формальные различия.

Применение юридических конструкций в процессах систематизации (соответственно и в ходе поиска) научного знания обеспечит внедрение в совокупность массивов юридического научного знания таких логических системных связей, которые имеют чисто юридическую природу и поэтому наиболее адекватно накладываются на профессиональное мышление юристов.

Как уже отмечалось выше, одним из основных свойств элемента юридической конструкции является его потенциальная возможность вступать во взаимодействие с элементами своей и других конструкций (в процессе реализации регулятивной функции конструкции). С определенной точки зрения вся совокупность отношений, именуемая реализацией права, может быть представлена как система взаимодействий структурных элементов юридических конструкций. Например, мышление с использованием юридических конструкций позволяет связать между собой такие правовые явления, как «банковские операции и сделки» и «следствие по уголовному делу». Сделать это, используя традиционные инструменты поиска, будет гораздо сложнее.

Также различные конструкции могут быть сопоставлены между собой в силу тождественности отдельных их элементов. Так, используя поиск по рубрикам, ключевым словам или по ситуации, едва ли получится связать между собой такие правовые явления, как «предпринимательская деятельность», «спекуляция», «нетрудовой доход». В то же время как юридические конструкции они прекрасно соотносятся между собой, поскольку представляют явление, получившее разную юридическую оценку и, соответственно, порождающее различные правовые последствия в связи с изменениями ценностных оснований права в разные периоды его существования. Для юридических конструкций же ценностные основания не являются определяющими. Аналогично можно выявить сходство между конструкцией «злоупотребление правом» и конструкцией английского права «abuse (злоупотребление)»³³.

Таким образом, можно выделить, по меньшей мере, три причины, оправдывающие использование юридических конструкций в юридической наукометрии: 1) юридические конструкции неразрывно связаны с типом мышления юристов, 2) юридические конструкции позволяют выявлять наиболее глубокие, сущностные связи между юридическими явлениями, игнорируя при этом содержательные различия этих явлений, 3) юридические конструкции, понимаемые как социальные куматоиды, позволяют сопоставлять между собой правовые явления разной исторической, отраслевой и даже национальной принадлежности (то есть проводить компаративистские исследования).

На основе изложенного допустимо сделать следующие выводы: помимо реализации традиционных своих функций (регулятивной, гносеологической, толковательной), юридические конструкции могут послужить в качестве средства систематизации массивов научной информации и инструмента поиска структурных единиц научной информации. С большой долей уверенности можно сказать, что юридическая конструкция, как нормативная, так и теоретическая, всегда опосредует правовые нормы. Даже если такая норма не существует на уровне нормативного акта (то есть если теоретической конструкции не корреспондирует соответствующая нормативная конструкция), то теоретическая конструкция все равно подразумевает правовую норму.

В настоящее время в юридической литературе сформулировано достаточно много определений понятия «юридическая конструкция». Так, С. С. Алексеев определяет юридическую конструкцию как органический элемент собственного содержания права, его внутренней формы, возникшей в результате процесса типизации. Собственное развитие права, его история — это и есть история становления, развития и совершенствования юридических конструкций³⁴. В свою очередь, по мнению В. В. Чевычелова, юридическая конструкция — средство правотворческой техники, заключающееся в моделировании, определенном логическом построении нормативного материала, одновременно выступающее методом познания и толкования норм права³⁵. Далее, А. В. Иванчин считает, что уголовно-правовая конструкция — это средство внутренней законодательной техники, представляющее собой структурную модель группы однородных правовых явлений, определенную комбинацию элементов которой законодатель наполняет юридически значимой информацией, регламентируя тем самым в уголовном законодательстве соответствующую разновидность данных явлений. Так, определенный набор элементов, образующих уголовно-правовую конструкцию преступления (деяние, последствие, причинная связь между ними и т. д.), получив соответствующий информационный заряд, становится составом какого-либо преступления³⁶. Как утверждает В. В. Переверзев, юридическая конструкция — средство правотворческой техники, заключающееся в моделировании, определенном логическом построении нормативного материала, одновременно выступающее методом познания и толкования норм права³⁷. Имеются и другие мнения.

Скорее всего, родовым понятием для юридической конструкции должно выступать понятие модели. Уже нормативная конструкция является в определенной степени отражением действительности, отражением неограниченного множества сходных между собой конкретных жизненных отношений³⁸.

Таким образом, относительно юридических конструкций можно говорить о двухуровневой структуре объекта научного исследования. На первом уровне он включает в себя конкретные общественные отношения, которые в дальнейшем будут опосредованы через нормативную конструкцию. На втором — саму нормативную конструкцию, включенную в тело позитивного права. На этом, однако, не ограничивается перечень явлений, служащих основой для моделирования теоретических конструкций. В силу свойства рефлексивности научного знания к таким явлениям следует отнести также научные представления об этой теоретической конструкции. Имеются в виду другие теоретические конструкции, построенные на основе того же отношения либо той же нормативной конструкции. Итак, теоретическая конструкция может одновременно выступать моделью для нормативной конструкции, для жизненного отношения, и моделью модели для жизненного отношения в случае, когда она создана на основе нормативной или теоретической конструкции.

Здесь надо не забывать следующее. Не всегда модель может стать основой для иной модели без потери свойств оригинала³⁹. Поэтому, создавая теоретические конструкции на основе нормативных либо иных теоретических конструкций, важно учитывать возможность того, что разработанная теоретическая конструкция окажется неспособной отразить свойства исходного объекта — оригинала. На основании изложенного и с опорой на выделенные выше атрибутивные признаки юридической конструкции можно сформулировать следующее понятие юридической конструкции. Юридическая конструкция – это особая модель, описывающая способ правового разрешения определенной правовой ситуации, и обладающая свойствами органической системы.

§ 2. О понятийном аппарате науки предпринимательского права

Любая наука, в том числе юридическая, оперирует сводом правил и понятий. Понятийный аппарат — это информационная основа юридической науки. Среди понятий видное место занимают категории — фундаментальные понятия науки, образующие своеобразный логический каркас, вокруг которого группируются юридические понятия, правовые принципы, презумпции, фактические составы и другие явления. Поэтому, прежде чем перейти к рассмотрению вопросов о понятийном аппарате науки предпринимательского (хозяйственного) права, целесообразно обратиться к общей проблеме: что есть понятия и категории в юридической науке и каково их соотношение?

В Большом энциклопедическом словаре термин «понятие» встречается в двух основных значениях. В философском смысле понятие — это форма мышления, отражающая существенные свойства, связи и отношения предметов и явлений; в логике — мысль, в которой обобщаются и выделяются предметы некоторого класса по определенным общим и в совокупности специфическим для них признакам⁴⁰. Итак, понятие есть форма мышления, результат мыслительного процесса. В этом состоянии понятие отражает существенные свойства, связи и предметов, и явлений. Кроме того, понятия — это те логико-языковые феномены (материи), позволяющие объединять и выделять предметы определенного класса. Понятия — классификационные единицы и ряды.

Например, нормативное определение понятия юридического лица содержится в ст. 48 ГК РФ. В числе легальных признаков юридического лица названы: организация, имущественная обособленность, ответственность всем своим имуществом, способность от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком. Эти признаки отнесены к числу существенных.

Наряду с этими свойствами, понятие «юридическое лицо» характеризуется научными (доктринальными) признаками. В правовой литературе вопрос о сущности и признаках юридического лица является предметом оживленной дискуссии⁴¹. Достаточно вспомнить многочисленные теории юридического лица. Однако данная тема выходит за рамки настоящего исследования.

В этой связи следует обратить внимание на некоторые принципиальные моменты. Во-первых, если понятие есть результат мысленного процесса, обладающий совокупностью существенных признаков, связей и отношений, то оно (понятие) отличается от смежных явлений, таких как слово и термин. Так, слово — это одна из основных, структурных единиц языка, которая служит для наименования предметов, их качеств и характеристик, их взаимодействий. Под термином понимается слово или словосочетание, точно и однозначно именующее понятие, и его соотношение с другими понятиями в пределах специальной сферы⁴². Следовательно, термин и слово — это перекрещивающиеся структурные единицы языка. Например, слово «лицо» совпадает с юридическим термином «лицо». Другой пример: словосочетание и термин «субъекты гражданского права» — совпадающие структурные единицы языка.

Во-вторых, понятия, являясь формой мысли, неоднородны и могут быть классифицированы по разным основаниям. В философии или формальной логике понятия подразделяются на составляющие и элементарные; абстрактные и конкретные; эмпирические и теоретические⁴³. С точки зрения любого исследования вызывает повышенный интерес деление понятий на житейские и научные (доктринальные). С учетом сферы применения понятия можно классифицировать на различные классы, виды и подвиды (например, понятия, используемые в экономике, промышленности, капитальном строительстве и др.). Среди них (понятий) следует особо выделить понятийный аппарат в сфере права и законодательства, т. е. юридические понятия. Последние, в свою очередь, подразделяются на нормативные и доктринальные.

В-третьих, любые термины, в том числе и юридические, существуют в рамках определенной терминологии (системы); они входят в конкретную лексическую систему языка. То же самое можно сказать в отношении понятий, которые также образуют понятийный аппарат, представляющий собой не просто набор терминов, понятий и категорий, а совокупность взаимоувязанных, согласованных и соподчиненных понятий, каждое из которых имеет место и назначение⁴⁴. Понятийный аппарат права — это иерархически организованная информационная система, включающая в себя логически взаимосвязанные и структурно упорядоченные понятия, категории, термины и их определения, обладающая целостностью и относительной самостоятельностью функционирования в правовом понятийном поле⁴⁵. Будучи системой, понятийный аппарат состоит из объектов и субъектов, а также включает процесс, в рамках которого происходит формирование данного аппарата.

М. А. Бажина считает, что понятийный аппарат транспортного права представляет собой динамично развивающуюся систему предметно-логически связанных между собой понятий, используемых в транспортном праве. Более того, построение понятийного аппарата транспортного права должно подчиняться определенным принципам, таким как принцип системности, принцип адекватности, принцип единства, непротиворечивости понятий, входящих в эту систему, принцип отсутствия барьера между легальными и доктринальными понятиями и их дефинициями, принцип унификации понятий и др.⁴⁶

В-четвертых, в понятийном аппарате права заметную (знаковую) роль играют юридические категории, которые, по авторитетному мнению А. М. Васильева, — наиболее глубокие, фундаментальные понятия, являющиеся пределом обобщения в какой-либо области юридических знаний, и правоведении в целом⁴⁷. Однако в литературе нет единства мнений о происхождении конструкций, об их развитии и применении, а также о содержании и идеях и т. д. Равным образом, отсутствуют четкие критерии отнесения тех или иных понятий к юридическим конструкциям для решения конкретной исследовательской задачи, хотя имеются диссертационные работы в этом направлении.

В связи вышеизложенным представляется верным искать идею любой конструкции через оценку целей, для достижения которых та или иная конструкция создана⁴⁸. Цель создания конструкции юридической заключается, в первую очередь, в обеспечении регулятивной функции права. Не случайно С. С. Алексеев связывает появление юридических конструкций с потребностью в правовом разрешении типовых жизненных ситуаций — «правовых ситуаций»⁴⁹. Таким образом, в основе юридической конструкции всегда лежит организующая идея, которая связана с полным, наиболее рациональным, а также общеприемлемым способом разрешения определенной правовой ситуации. Это во-первых. Кроме того, юридические конструкции, будучи фундаментальными понятиями, связаны не с одним, а с множеством предметов.

Эти и другие аспекты юридической конструкции подробно исследованы в первом параграфе настоящей главы монографии. Поэтому теперь перейдем непосредственно к понятийному аппарату науки предпринимательского (хозяйственного) права. Прежде всего, надо отметить, что в юридической науке данная тема малоисследована. В основном научные исследования посвящены отдельным вопросам науки предпринимательского (хозяйственного) права. Среди докторских диссертаций на предпринимательско-правовую тематику последних лет необходимо назвать следующие: Шишкин С. Н. Государственное регулирование экономики: предпринимательско-правовой аспект. М., 2007; Губин Е. П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. М., 2005; Ручкина Г. Ф. Финансово-правовое регулирование предпринимательской деятельности в Российской Федерации. М., 2004; Ершова И. В. Правовой режим государственного имущества в хозяйственном обороте: теоретические основы и пути совершенствования. М., 2001.

В советский период времени были изданы монографии, охватывающие целый комплекс теоретических проблем хозяйственного права⁵⁰. Однако с тех пор монографические исследования по широкому кругу вопросов, связанных с понятийным аппаратом предпринимательского права, — экзотическая редкость. Причины здесь разные, в том числе значительные трудности, подстерегающие исследователя на пути научного поиска. Смотря правде в глаза, можно констатировать, что такой поиск — дело непростое, поскольку многие понятия и категории, используемые в науке предпринимательского права, позаимствованы из арсенала других отраслей права и, прежде всего, административного и гражданского права. Резонно возникает вопрос: что же делать? На наш взгляд, вряд ли стоит впадать в состояние аффекта и невменяемости. Существует множество понятий, имеющих межотраслевой характер.

Начнем с того, что понятия и категории науки предпринимательского (хозяйственного) права можно подразделить на две большие группы: научные (доктринальные) и нормативные. Вторая классификация — это деление понятий (категорий) на собственные и межотраслевые. И, наконец, третья группа связана с классификацией на основные и второстепенные (производные). Основные понятия относятся к фундаментальным категориям правовой науки.

В первую очередь (не претендуя на исчерпывающий перечень) мы назовем фундаментальные категории науки предпринимательского (хозяйственного) права. К их числу относятся: предпринимательское (хозяйственное) право; предмет и методы правового регулирования отношений в сфере предпринимательства; принципы предпринимательского права, предпринимательское законодательство; предпринимательская деятельность; правоотношения в сфере предпринимательства; субъекты предпринимательской деятельности; банкротство (несостоятельность) субъектов предпринимательства; правовой режим имущества субъектов предпринимательства; государственная политика в сфере предпринимательства; государственное регулирование предпринимательской деятельности; предпринимательские договоры; защита прав субъектов предпринимательства; специальные режимы хозяйствования.

Теперь перейдем непосредственно к рассмотрению основных категорий в понятийном аппарате науки предпринимательского права. Как видно, часть категорий образует терминологический каркас науки предпринимательского (хозяйственного) права. Это — предпринимательское (хозяйственное) право; предмет и методы правового регулирования отношений в сфере предпринимательства; принципы предпринимательского права, правоотношения в сфере предпринимательства. В отношении этих категорий науки до сих пор идут ожесточенные споры между цивилистами и хозяйственниками. И не только.

§ 3. К вопросу о понятии предпринимательского права

Прежде чем обратиться к рассмотрению современных концепций предпринимательского (хозяйственного) права, сделаем небольшой исторический экскурс, чтобы напомнить уважаемому читателю об истоках теоретических разногласий ученых-юристов. В свое время профессор О. А. Красавчиков, подводя итоги проблемам правового регулирования хозяйственной жизни, выделил пять основных концепций хозяйственного права, каждая из которых отличалась и оригинальностью взглядов ученых и соответствовала реальной действительности на определенном этапе развития советского государства⁵¹. Это следующие концепции: «отрицания правового регулирования хозяйственной деятельности» (А. Г. Гойхбарг), «двухсекторного права» (П. И. Стучка), «довоенной (единой) теории хозяйственного права» (Е. Б. Пашуканис, Л. Я. Гинцбург), «послевоенной теории хозяйственного права» (В. В. Лаптев, В. К. Мамутов, Г. М. Свердлов, В. С. Тадевосян и др.). Названные теории правового регулирования хозяйственных отношений уже были предметом рассмотрения в научной и учебной литературе⁵². Поэтому, не раскрывая их содержания, сформулируем некоторые принципиальные положения.

Во-первых, отметим, что живой интерес ученых различных взглядов и убеждений к теоретическим проблемам хозяйственного права был обусловлен, прежде всего, объективными причинами, связанными с реальными потребностями социалистической экономики. В поисках научной истины были сформулированы концепции хозяйственного права при активном участии и ученых-цивилистов. Во-вторых, современные теории предпринимательского (коммерческого, торгового) права во многом предопределены научными концепциями прошлых лет и могут, при определенных обстоятельствах, рассматриваться в качестве продолжения и интерпретации последних, с учетом новейших достижений правовой мысли. Так, теория правового нигилизма оказалась крайне живучей. В действительности же можно обнаружить достаточно примеров, наглядно свидетельствующих о фактах грубого попирания законов. Итак, «Зачем нам закон, когда у нас есть диктатура пролетариата».

В современной юридической литературе можно выделить три основные теории предпринимательского права. Первая (господствующая) теория — «предпринимательское право есть составная часть гражданского права». По мнению цивилистов, оно (право) не имеет предмета и метода правового регулирования в их традиционном понимании, а также особых принципов в сфере предпринимательской деятельности. Некоторые ученые (В. Ф. Попон-допуло, В. В. Ровный и др.) ставят знак равенства между предпринимательским и коммерческим правом. Правда, возникает вопрос: что означает словосочетание «часть гражданского права»? Одни авторы по этому вопросу хранят молчание, другие (например, В. Ф. Попондопуло) рассматривают предпринимательское (коммерческое) право в качестве функциональной подотрасли гражданского права. Другие подотрасли гражданского права (вещное право, обязательственное право, право интеллектуальной собственности, наследственное право) являются предметными подразделениями гражданского права, поскольку они выделяются в системе гражданского права по содержанию регулируемых отношений⁵³. Напротив, Б. И. Пугинский проводит разграничение между предпринимательским и коммерческим правом, равным образом между предпринимательской и коммерческой деятельностью⁵⁴. Тем не менее автор рассматривает коммерческое право как подотрасль гражданского права, а его предметом является коммерческая деятельность.

Вторая теория — «предпринимательское право как самостоятельная отрасль права» — принадлежит сторонникам концепции хозяйственного (предпринимательского) права (В. В. Лаптев, В. К. Мамутов, В. С. Мартемьянов и др.). В. В. Лаптев отмечает, что при переходе к рыночной экономике ощутимо повышается роль хозяйственного права, которое становится правом предпринимательской деятельности⁵⁵. Выходит, что понятия «хозяйственное пра-во» и «предпринимательское право» — синонимы со всеми вытекающими отсюда научными выводами. Представители теории предпринимательского права традиционно выделяют предмет и особый метод правового регулирования единых предпринимательских отношений. Эти отношения подразделяются на три группы общественных связей: а) предпринимательские имущественные (горизонтальные); б) предпринимательские управленческие (вертикальные); в) предпринимательские внутрифирменные (корпоративные). В единстве предпринимательских отношений заключается их различие.

Такая позиция критикуется не только цивилистами (в критике теории предпринимательского (хозяйственного) права используются в основном старые аргументы из арсенала научной полемики прошлых лет). Она не разделяется и некоторыми сторонниками теории хозяйственного права. Например, В. К. Мамутов считает, что предмет хозяйственного права включает и предпринимательскую, и иную деятельность в области хозяйствования⁵⁶.

Ряд современных ученых также придерживается аналогичной точки зрения, рассматривая предпринимательское право в качестве самостоятельной отрасли права. Так, в учебнике по предпринимательскому праву прямо отмечается, что предпринимательское право есть отрасль права и в этом качестве оно (право) представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения⁵⁷. Отмечу, «однородные отношения».

Третья теория — «предпринимательское право как комплексная отрасль (образование)» –базируется на исходных взглядах ученых, которые наряду с первичными структурами права (такими как конституционное, административное, гражданское, процессуальное и др.) указывают на существование вторичных, третичных правовых образований. О комплексном (межотраслевом) характере предпринимательского права пишут В. С. Белых, Е. П. Губин, П. Г. Лахно и др.⁵⁸ Будучи комплексной отраслью, предпринимательское право регулирует особого рода отношения в сфере предпринимательства. Данные отношения образуют так называемое «предметное единство», они весьма специфичны, взаимосвязаны, выступают в единстве, составляя предмет комплексной интегрированной отрасли предпринимательского права.

Правда, в настоящее время наблюдается тенденция к сближению некоторых концепций и взглядов на природу предпринимательского права. Например, И. В. Ершова, разделяя точку зрения о том, что предпринимательское право есть самостоятельная отрасль, в то же время подчеркивает ее комплексный характер, гармонично сочетающий публично-правовые и частноправовые начала, считая, что данная позиция в наибольшей степени соответствует реалиям сегодняшнего дня⁵⁹. Аналогичная тенденция о перерастании комплексных отраслей в основные отрасли имеет место и озвучена в литературе⁶⁰.

Таким образом, существует своеобразный юридический алгоритм: в учебной и научной литературе вопрос о природе предпринимательского права обсуждается по определенной схеме. Причем этот алгоритм (своеобразная матрица) действует на протяжении долгих лет без кардинальных изменений.

Кстати, используя данный алгоритм, не только преподаватели, но и студенты всех уровней могут на автомате определять теории (концепции) предпринимательского права и их представителей. Достаточно, например, спросить, что есть предпринимательское право с позиции науки гражданского права? Ответ однозначен. Равным образом, кто исповедует эти взгляды!

Как комплексная отрасль (образование) предпринимательское право не имеет собственного предмета, метода и принципов правового регулирования в их традиционном понимании, т. е. в том понимании, согласно которому каждое правовое образование, претендующее на статус самостоятельной отрасли права, должно обладать относительно обособленным предметом и специфичным методом правового регулирования. При этом под предметом правового регулирования в отечественной литературе принято понимать совокупность однородных общественных отношений⁶¹. Однако признаком однородности обладают не только общественные отношения, являющиеся предметом регулирования той или иной отрасли права. Так, институт права — это обособленная совокупность (группа) юридических норм, призванных регулировать в рамках предмета данной отрасли права определенные обладающие относительной самостоятельностью общественные отношения⁶². И не только! Указанной обособленностью обладают и иные подразделения права.

Предметом предпринимательского права являются разнородные общественные отношения (горизонтальные, вертикальные, корпоративные), обладающие предметным единством — это отношения, возникающие в сфере предпринимательской деятельности при ее осуществлении, организации и управления. Используя такой критерий для формирования самостоятельных и комплексных образований (отраслей), как сфера правового регулирования, можно продолжить серию взглядов и теорий на заданную тему. Например, надо банковское право. Пожалуйста! Надо антимонопольное, биржевое, валютное, инвестиционное, инновационное, конкурсное, медицинское, потребительское, страховое право и т. д. Тоже пожалуйста! Одним словом, своеобразный парад отраслей права. Возьмем, к примеру, транспортное право. В разное время некоторые ученые предлагали рассматривать транспортное право в целом и его отдельные части в качестве самостоятельной отрасли права⁶³. Так, представители морского права в более категоричной форме утверждали, что морское право является самостоятельной отраслью права, содержание которой определяется отношениями, складывающимися на морском транспорте и в морском мореплавании. То же самое можно обнаружить и в отношении воздушного права. Такая дорога в «юридических джунглях» ведет к полному попустительству в формировании новых отраслей права и законодательства. В указанном направлении, действительно, можно дойти и до трамвайно-троллейбусного права, и банно-прачечного законодательства!

Итак, предпринимательское право — это комплексная отрасль, гармонично сочетающая публично-правовые и частноправовые начала, регулирующие общественные отношения. Будучи комплексной отраслью, предпринимательское право регулирует особого рода отношения в сфере предпринимательства⁶⁴. Данные отношения образуют так называемое «предметное единство».

Несмотря на принципиальное различие в научных подходах к определению юридической природы предпринимательского права и законодательства, можно обнаружить и ряд общих черт (элементов). В первую очередь, единство взглядов обнаруживается по поводу отношений в сфере предпринимательской деятельности. Различают три группы отношений. Предпринимательские (горизонтальные) отношения представляют собой имущественные отношения товарно-денежного характера, в рамках которых осуществляется предпринимательская деятельность между субъектами хозяйствования либо между последними и гражданами. В сфере названных отношений находят удовлетворение производственные и иные потребности субъектов хозяйствования. В свою очередь, предпринимательские (вертикальные) отношения складываются между управленческими органами и субъектами хозяйствования в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности. Их содержание составляют организационные действия различных управленческих органов (антимонопольные, финансовые, налоговые органы, органы стандартизации, метрологии и др.)⁶⁵. Особую группу отношений, регулируемых действующим законодательством, образуют внутрихозяйственные (корпоративные) отношения. Они являются самостоятельной сферой правового регулирования. Указанные отношения регулируются предприятиями (организациями) путем издания корпоративных (локальных) правовых актов⁶⁶.

Именно эти три группы отношений и составляют предметное единство (предмет) — сферу правового регулирования предпринимательских отношений. Данные виды отношений не просто разнородны (разнородность имеется и в гражданском праве, например, между имущественными и личными отношениями), они находятся в иерархическом соподчинении, зависимы друг от друга прямо или косвенно. Это обуславливает очень тесную, зачастую функциональную взаимосвязь между рассматриваемыми отношениями⁶⁷.

В литературе называется и четвертая группа отношений — отношения организационного некоммерческого характера (например, при создании, ликвидации, реорганизации предприятий), предпринимательских объединений. По мнению И. В. Ершовой, в рассматриваемую группу входят также и отношения, складывающиеся при осуществлении профессиональной деятельности (оценочная, аудиторская, арбитражное управление и др.) непосредственной связанной с предпринимательством⁶⁸. На наш взгляд, эти отношения можно отнести к предмету предпринимательского права. Например, арбитражное управление — это профессиональная деятельность, не преследующая цели извлечения прибыли. Однако правовой институт несостоятельности (банкротства) гармонично входит в состав предпринимательского права. С другой стороны, оценочная деятельность, будучи профессиональной деятельностью, является разновидностью предпринимательства со всеми вытекающими отсюда последствиями (признаками). То же самое можно сказать и в отношении аудиторской деятельности. Иначе говоря, сфера правового регулирования предпринимательской деятельности заметно расширяется. И не только.

В свою очередь, Е. П. Губин, П. Г. Лахно особо выделяют отношения, связанные с организацией предпринимательской деятельности, которые основаны на конституционном праве граждан на занятия предпринимательской деятельности (ст. 34 Конституции РФ). Речь идет в первую очередь о государственной регистрации субъектов предпринимательства и о лицензировании⁶⁹.

Круг отношений, составляющих предмет предпринимательского права, заметно расширяется за счет отношений, связанных с саморегулированием, и отношений с участием самозанятых⁷⁰. Более того, в современных условиях развития экономики и общества необходимо говорить о цифровом бизнесе.

В то же время такое предметное единство вызывает порой справедливую критику ученых, в том числе цивилистов. Действительно, когда в состав предмета включены имущественные отношения, возникающие в сфере предпринимательства, то здесь на первый план выходит проблема определения границ предмета предпринимательского права. В этой связи надо уточнить понятие «горизонтальные отношения». В Хозяйственном кодексе Украины они получили наименование «хозяйственно-производственные отношения».

В науке хозяйственного (предпринимательского) права, еще раз повторим, эти отношения часто именуются «горизонтальными». Однако вряд ли такое название способно раскрыть сущность этих отношений в контексте концепции предпринимательского права, поскольку в реальной экономике существует множество отношений, находящихся в горизонтальной плоскости. Причем горизонтальные отношения могут возникать не только между субъектами предпринимательской деятельности, но и между органами управления (отношения координации)⁷¹. Данные горизонтальные отношения являются административными (управленческими), так как они возникают в сфере исполнительно-распорядительной деятельности и в связи с осуществлением органами государственной власти функций организационного характера.

Причем проблема соотношения известных понятий «производственные отношения» и «имущественные отношения» не является новой; о ней писали классики марксизма-ленинизма, дореволюционные цивилисты, ученые-юристы советского периода. Она (проблема) не забыта и современными исследователями. Так, в фундаментальном труде С. С. Алексеева о предмете гражданского права уделено достаточно много внимания характеристике производственных и имущественных отношений⁷². Указанные вопросы исследованы в трудах С. Н. Братуся, В. П. Грибанова, О. А. Красавчикова и др.

Понимая то, что рассматриваемая проблема требует особого изучения, тем не менее попытаемся сформулировать ряд исходных теоретических положений в русле обсуждаемой темы. Во-первых, нельзя отождествлять понятия «производственные отношения» и «имущественные отношения». Производственные отношения являются базисом по отношению к политике, идеологии, религии, морали и др. (общественной надстройке). В этом качестве производственные отношения представляют собой отношения между людьми, складывающиеся в процессе общественного производства и движения общественного продукта от производства до потребления. Содержание производственных отношений не сводится только к производству в узком смысле слова. Термин «производственные отношения» охватывает все жизненные циклы производства»: от проектирования до эксплуатации (потребления). Производство — это лишь самостоятельная стадия производственного процесса, в рамках которой осуществляется изготовление товаров, выполнение работ, оказание услуг. Поэтому, когда мы говорим о производственном предпринимательстве, то оно ограничено рамками производства. За его пределами находится, например, торговое (коммерческое) предпринимательство.

Во-вторых, вряд ли следует рассматривать производственные и имущественные отношения как родовое и видовое понятия. Указанные понятия соотносятся между собой с точки зрения содержания. Имущественная составляющая (основа) позволяет выделить имущественные отношения в отдельный вид экономических отношений. Итак, производственные и имущественные отношения — это перекрещивающие понятия. В качестве объектов имущественных отношений выступает, прежде всего, имущество. Не случайно С. С. Алексеев и другие авторы считают, что имущественные отношения складываются по поводу имущества, в связи с имуществом⁷³. Однако термин «имущество» носит многоаспектный характер и по-разному толкуется учеными-юристами. Имущество рассматривается как вещь (совокупность вещей), как имущественные права и даже как имущественные права и обязанности⁷⁴. В то же время надо согласиться с тем, что объектом имущественных отношений является не только имущество (предприятия, имущественные комплексы, деньги, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права), но и результаты выполненных работ, оказанные услуги.

В-третьих, понятие «имущественные отношения» носит межотраслевой характер. Это означает, что его сфера применения не ограничена предметом гражданско-правового регулирования. Еще в 1959 г. С. С. Алексеев указывал на то, что имущественные отношения, непосредственно выражающие отношения собственности, регулируются нормами государственного права. В свою очередь, имущественные отношения, складывающиеся на основе товарного производства, — предмет регулирования гражданского права⁷⁵. И не только. В последнем случае конструкция «имущественные отношения» используется в других отраслях и правовых образованиях (например, в земельном, семейном праве). Следовательно, для характеристики горизонтальных отношений в сфере предпринимательской деятельности можно также использовать понятие «имущественные отношения». При этом понятийный аппарат науки предпринимательского (хозяйственного) права не пострадает.

В-четвертых, мнение о том, что имущественные отношения есть единственные отношения собственности, не соответствует действительности. Отношения собственности — это ядро имущественных отношений. Но кроме них в состав имущественных отношений входят отношения, опосредствующие, например, оборот: товарное, денежное обращение, рынок ценных бумаг, рынок услуг и подрядных работ и т. д.⁷⁶ Безусловно, это перечень компонентов не является закрытым. Применительно к отношениям, возникающим из предпринимательства, можно говорить об имущественных отношениях в сферах производственного, торгового, коммерческого предпринимательства.

Таким образом, имущественные отношения, возникающие в связи с осуществлением хозяйствующими субъектами предпринимательской деятельности, входят в предмет предпринимательского (хозяйственного) права. При этом мы считаем, что соответствующие отношения остаются и в сфере гражданского права как основной и самостоятельной отрасли права. Будучи комплексным образованием, предпринимательское право использует первичные нормы, институты гражданского права в целях регулирования имущественных (предпринимательских) отношений. Как справедливо пишет С. С. Алексеев, «содержание комплексной отрасли складывается из специальных норм, обладающих предметным и известным юридическим единством. Но каждая из этих норм имеет главную “прописку” в той или иной основной отрасли, входит в обеспечиваемый ею юридический режим»⁷⁷. Итак, предпринимательское (хозяйственное) право — это вторичная комплексная отрасль права, имеющая предпосылки со временем перерасти в основную отрасль права.

Что касается банковского, биржевого, инвестиционного, конкурсного, транспортного, страхового права и подобного рода структурных подразделений, то последние представляют собой комплексные правовые образования третичного порядка. В этом качестве они входят в состав предпринимательского (хозяйственного) права как комплексного образования вторичного уровня, которое состоит из норм, правовых институтов первичных отраслей права (прежде всего, административного, гражданского). Здесь мы наблюдаем своеобразное наслоение вторичных (третичных) производных образований над главными структурными подразделениями — основными отраслями⁷⁸.

Как уже отмечалось ранее, предпринимательские (вертикальные) отношения складываются между управленческими органами и субъектами предпринимательства в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности. Но здесь мы обнаруживаем ряд трудностей, стоящих на пути исследования. Так, если пойти по этому пути, то перечень видов управленческих отношений становится заметно расширенным. В итоге получается, что в орбите управленческих связей находятся финансовые, бюджетные, налоговые связи и т. д. Иначе говоря, перед учеными, исповедующими хозяйственное (предпринимательское) право, стоит непростая задача — ограничить указанную сферу и обосновать такое ограничение. В качестве исходного положения можно использовать нормы ст. 4 Хозяйственного кодекса Украины, где содержится указание на то, какие отношения не являются предметом настоящего Кодекса. В частности, к ним относятся финансовые отношения при участии субъектов хозяйствования, возникающие в процессе формирования и контроля бюджетов всех уровней. Однако вопрос: чем же продиктовано это ограничение? По крайней мере, предпринимательская деятельность является объектом финансово-правового и налогово-правового регулирования⁷⁹.

Особую группу отношений, регулируемых действующим законодательством, образуют корпоративные отношения — экономические отношения со сложной структурой. Корпоративные отношения можно группировать на внешние и внутренние. В состав внешних корпоративных отношений входят отношения, возникающие, например, между акционерами, акционерным обществом и акционерами; отношения, складывающиеся между внешними обособленными подразделениями (филиалами и представительствами) в хозяйственное общество; отношения между материнской (преобладающей) компанией и зависимыми (дочерними) обществами; отношения между коммерческими организациями в составе предпринимательского объединения.

Возникающие внутрикорпоративные отношения также неоднородны. В этой связи можно выделить несколько уровней внутрикорпоративных отношений: а) межструктурные отношения, складывающиеся между внутренними подразделениями типа цеха (отдела и т. д.); б) отношения между участниками корпоративной организации и органами управления (менеджментом); в) отношения принадлежности имущества структурным подразделениям организации, в том числе представительствам и филиала; г) отношения, которые связаны с правовым статусом учредителей (участников) организации и др.

Итак, сформулируем некоторые промежуточные выводы и рекомендации.

1. Предметом предпринимательского (хозяйственного) права являются разнородные общественные отношения (горизонтальные, вертикальные, корпоративные), обладающие, однако, предметным единством, — это отношения, возникающие в сфере предпринимательской деятельности при ее осуществлении, организации и управления. При этом так называемые «горизонтальные отношения» составляют ядро предмета предпринимательского права⁸⁰. Горизонтальные отношения неоднородны; они состоят не только из имущественных отношений, но и включают личные неимущественные и организационные, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности.

2. Управленческие отношения, регулируемые нормами публичного права (преимущественно административного), неоднородны. Исходя из соотношения имущественных и организационных отношений, В. Ф. Яковлев подразделяет последние на четыре группы: 1) чисто организационные отношения без имущественного элемента; 2) властно-имущественные связи, имеющие имущественный характер по объекту; 3) организационные отношения, являющиеся имущественными не по объекту, а по своему содержанию; 4) властно-управленческие связи по поводу материальных благ и представляющие по содержанию волевые отношения государственной собственности⁸¹. Не останавливаясь подробно на критическом анализе приведенной группы управленческих отношений, необходимо указать на следующие моменты. Во-первых, с момента опубликования данной научной монографии прошло 30 лет. За это время произошли существенные изменения в различных сферах нашего общества, в том числе в области управленческих отношений. Во-вторых, профессор В. Ф. Яковлев убедительно показал, что административно-правовые отношения не могут быть собственно имущественными (поскольку по своей природе они управленческие), а могут быть в лучшем случае имущественно-организационными. Поэтому вряд ли можно согласиться с утверждением, что наряду горизонтальными и вертикальными отношениями предметом предпринимательского (хозяйственного) права являются отношения организационного характера. В зависимости от природы организационных отношений различают управленческие административные и гражданско-правовые организационные. Следовательно, организационные отношения в сфере предпринимательства входят в горизонтальные, и в вертикальные отношения.

3. Корпоративные отношения в сфере предпринимательства также неоднородны. Они состоят из двух больших групп отношений: внутренние и внешние. Однако эти отношения всегда возникают по поводу корпораций.

§ 4. Предпринимательская деятельность как предмет правового регулирования

Предпринимательская деятельность (предпринимательство) — сложная категория в понятийном аппарате правовой науки. Ее можно рассматривать в разных аспектах: организационном, экономическом, юридическом и др.

Предпринимательство — это, прежде всего, вид человеческой деятельности. Причем предпринимательская деятельность не сводится к простой совокупности действий. Она состоит из связанных и последовательных предпринимательских мероприятий (действий), направленных на достижение единой цели. Основная цель предпринимательской деятельности — производство и предложение рынку такого товара, на который имеется спрос и который приносит прибыль (доход)⁸². Однако ориентация на достижение коммерческого успеха не является самодовлеющей целью в современном бизнесе. Наряду с извлечением прибыли для субъектов предпринимательской деятельности принципиальное значение приобретает также вопрос о создании собственного дела (бизнеса), в рамках которого осуществляется производство товаров, выполнение работ, оказание услуг. Понятно, что коммерческая направленность — важный признак предпринимательства, позволяющий провести отграничение его от иной экономической деятельности. Но нельзя при определении предпринимательства основной упор делать на цели извлечения прибыли. Цивилизованный рынок нуждается в предпринимателях, которые стремятся к созданию устойчивого во всех отношениях собственного бизнеса (дела). Это — имущественный комплекс, наделенный реальными материальными фондами и нематериальными активами, организация производства и реализации готовой продукции (работ и услуг), кадровый состав, клиентская база, рынок сбыта и т. д.

Предпринимательские структуры принимают участие в решении социальных проблем российского общества, жертвуют свои средства на развитие культуры, образования, здравоохранения, охрану окружающей среды. Одна из основных конституционных обязанностей предпринимателей — уплата законно установленных налогов и сборов. Вместе с тем при создании предпринимательских структур не преследуется цель уплаты налогов и сборов. В соответствии Налоговым кодексом РФ (п. 1 ст. 3) каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Эта публичная обязанность предпринимателей вытекает из реализации предпринимательских действий.

Организационный аспект предпринимательства выражается в следующем. Основу практической деятельности человека составляет целенаправленное действие. В свою очередь, действие понимается как процесс, направленный на выполнение простой текущей задачи либо подчиненный достижению промежуточного результата целостной деятельности⁸³. Операция — следующий элемент деятельности, представляющий собой «комплекс действий, ориентированных на решение определенной задачи»⁸⁴. Операции являются элементами более высших уровней поведения (например, управление производством или процессом). В реальной действительности существует тесная связь и взаимообусловленность между различными элементами человеческой деятельности. Так, одно и то же действие может входить в качестве элемента в разные операции. И, наоборот, одна и та же операция может быть совершена разными действиями. Например, банковская деятельность, банковские действия, банковские операции и банковские сделки⁸⁵. Все взаимосвязано!

Особое место в структуре деятельности людей занимают поступки. Поступок — это не очередной уровень поведения, а социальная характеристика действий и операций при условии, что они имеют общественную значимость. Поступки, по мнению В. Н. Кудрявцева, относятся к таким актам поведения, которые приобретают положительную или отрицательную социальную характеристику⁸⁶. Сказанное в равной степени касается и предпринимательства.

Экономический аспект предпринимательства. В научной среде предпринимательство с точки зрения экономической определенности принято рассматривать в трех аспектах: как экономическую категорию; как метод хозяйствования; как тип экономического мышления⁸⁷. Например, для характеристики предпринимательской деятельности в качестве экономической категории используется система отношений между субъектами и объектами предпринимательства. В свою очередь, рассматривая предпринимательство через призму метода ведения хозяйства, ученые выделяют такие признаки предпринимательства, как самостоятельность и независимость хозяйствующих субъектов. Выходит, что экономический аспект сам по себе многоаспектен.

Предпринимательство — особый тип экономического мышления, характеризующийся совокупностью оригинальных взглядов и подходов к принятию соответствующих решений. Центральное место здесь принадлежит личности предпринимателя⁸⁸. Это — особый склад ума, воля к победе, желание борьбы, творческий характер его труда. Так, один из крупнейших представителей мировой экономической мысли Йозеф Шумпетер рассматривал предпринимателя в качестве центрального элемента экономического развития. Используя целую комбинацию факторов производства, предприниматель, по его мнению, призван «...делать не то, что делают другие» и «...делать не так, как делают другие»⁸⁹. Отметим, что право собственности на имущество не является для ученого признаком предпринимательства. Разрушение монофигуры собственника и предпринимателя стало происходить в период появления кредита. В современных условиях развития финансового сектора (и прежде всего банковского сегмента) экономики такое разрушение приобрело масштабный характер воздействия на монофигуру собственника и предпринимателя.

Профессор Коэн Байттебье пишет, что «…только по США в первом квартале 2018 года задолженность по студенческим кредитам составляла 1,5 триллиона долларов США, задолженность по автокредитам — 1 триллион долларов США и просроченная задолженность по кредитной карте — до 977 миллиардов долларов США, что дает лишь общее представление о том, какими должны быть суммы совокупных (близких к будущему) доходов американских трудящихся, чтобы вернуть эти просроченные кредиты...»⁹⁰ Другой пример: статистика задолженности всех стран мира впечатляет своими цифрами. Так, в 2019 г. такая задолженность составляла более 75,254 триллионов долларов США. Существует рейтинг стран мира по государственным (внешним) долгам. В нем (рейтинге) первое место занимают США, второе — Китай, третье — Европейский союз⁹¹. Россия занимает 26-е место.

Какие выводы напрашиваются из этой статистики? Во-первых, наличие огромных долгов у США и Китая не означает, что экономики этих стран находятся в кризисном состоянии. Напротив, они (экономики) успешно развиваются. Во-вторых, создается впечатление, что такие долги не предназначены для их возврата. По крайней мере, большинство стран не торопятся возвращать внешние долги, а некоторые рассчитывают на списание долгов. Например, за последние 20 лет Россия «подарила» развивающимся странам Африки, Азии, Южной Америки более 140 млрд дол. США. Огромные цифры! Почему так поступает страна, которая и сама не так богата? Под подсчетами финансовых экспертов, на деньги, «подаренные» другим странам, целые регионы России могли бы безбедно жить не один год⁹². Причины разные. Одна из них — маловероятность погашения долга со стороны бедных стран.

На наш взгляд, экономическая многоаспектность предпринимательской деятельности создает дополнительные трудности в исследовании. Считаем, что экономический моноаспект предпринимательства означает, что предпринимательская деятельность есть экономическая категория, что выражается прежде всего в том, что предпринимательство является разновидностью экономической деятельности. Следовательно, надо искать признаки экономического подхода к пониманию предпринимательской деятельности. Так, по мнению Я. В. Смирновой, «предпринимательская деятельность — инициативная самостоятельная деятельность граждан, направленная на получение прибыли или личного дохода, осуществляемая от своего имени, под свою имущественную ответственность или от имени и под юридическую ответственность юридического лица»⁹³. Как видно, некоторые признаки повторяют легальные признаки предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Поэтому важно с экономической точки сформулировать соответствующие признаки. Исходя из указанного экономического определения предпринимательской деятельности, Я. В. Смирнова формулирует следующие признаки такой деятельности: 1) обязательная государственная регистрация; 2) самостоятельность и ответственность; 3) экономическая заинтересованность; 4) предпринимательский риск; инновационность⁹⁴. Каждый из них (признаков) является предметов специального исследования. Например, возникает вопрос: что есть инновационность в контексте экономического подхода?

Кроме того, в учебной и научной литературе (особенно в экономической) в поисках новых признаков предпринимательства предлагается взять на «вооружение» чужеродные свойства феномена предпринимательской деятельности, что способствует созданию превратных представлений о предпринимательстве. На это справедливо обратил внимание С. Э. Жилинский, критикуя отдельные высказывания ученых-экономистов⁹⁵. Например, чего стоит утверждение о том, что предпринимательство преследует цель — не получение прибыли вообще, а извлечение сверхприбыли, предпринимательского дохода.

На некоторую неопределенность понятия «предпринимательская (коммерческая) деятельность» указывают и зарубежные исследователи. В английской литературе термин «коммерческая деятельность» иногда характеризуется как «этимологический хамелеон», поскольку не всегда легко установить, имеется ли коммерческая ответственность, например, в отношении университета или колледжа⁹⁶. В соответствии со ст. 61 английского Закона о купле-продаже товаров 1979 г. «коммерческая деятельность» означает деятельность любого профессионального лица, правительственного департамента или органа местного управления или публичной корпорации. Причем сюда относятся не только торговые, коммерческие и промышленные предприятия, но и организации, основная деятельность которых не связана с получением прибыли (благотворительные учреждения, университеты и т. п.). В реальности мнение судьи служит последней инстанцией по вопросу о том, что следует понимать под словом «коммерческая деятельность» в каждой конкретной ситуации.

Вместе с тем надо отметить, что теоретические дискуссии об экономической сущности предпринимательства нельзя считать спором о словах. Напротив, мы полагаем, что исходным пунктом для выработки единой категории предпринимательской деятельности является ее определение, сформулированное в экономической науке. К сожалению, приходится констатировать факт «нестыковки» между экономическими и правовыми исследованиями по проблемам предпринимательства. В научных работах нередко имеет место ничем не объяснимое игнорирование учеными результатов исследований в смежных и сопредельных областях знаний и науки. Непонятно, что здесь преобладает больше: то ли научный снобизм, то ли элементарное неуважение.

Юридический аспект предпринимательства. Категория «предпринимательство» имеет большое практическое значение. Она широко используется в действующем законодательстве. Достаточно сказать, что в первой и второй частях ГК РФ термин «предпринимательская деятельность» применяется в 45 статьях. Таким образом, отношения в сфере предпринимательской деятельности являются объектом правового регулирования. С другой стороны, субъекты предпринимательской деятельности вправе издавать локальные (корпоративные) нормативные акты, регулирующие корпоративные отношения.

Теперь перейдем к легальному определению понятия «предпринимательская деятельность», которое дано в п. 1 ст. 2 ГК РФ. Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, если иное не предусмотрено ГК. Рассмотрим эти признаки предпринимательства.

Самостоятельный характер этой деятельности проявляется во многих отношениях. В первую очередь, он означает относительную независимость предпринимателя от органов государственной и муниципальной власти, организаций и частных лиц. Граждане и их объединения сами инициируют предпринимательскую деятельность и самостоятельно осуществляют ее. Предприниматель свободен в выборе предмета предпринимательской деятельности, а также средств для его эффективного осуществления и достижения целей. Как писал Иоганн фон Гете: «Свободен первый шаг, но мы рабы второго». То есть абсолютной самостоятельности (равно и свободы) нет.

В литературе условно выделяют имущественную и организационную («хозяйственную») самостоятельность предпринимательской деятельности. Под имущественной самостоятельностью понимается наличие у предпринимателя обособленного собственного имущества как экономической базы деятельности⁹⁷. Объем имущественной самостоятельности зависит от юридического титула, на основе которого это имущество принадлежит субъекту. Поэтому можно говорить о полной (когда имущество принадлежит субъекту на праве собственности) и об ограниченной (когда имущество принадлежит субъекту на ином вещном праве, например, на праве хозяйственного ведения или оперативного управления) имущественной самостоятельности субъекта.

Организационная же самостоятельность выражается в возможности принятия самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности. Начиная от принятия решения заниматься предпринимательской деятельностью, выбора вида деятельности, организационно-правовой формы и заканчивая принятием решения о прекращении деятельности (в случае добровольной ликвидации субъекта предпринимательской деятельности). Таким образом, самостоятельность предпринимателя проявляется на всех стадиях жизненного цикла субъекта бизнеса, в том числе на стадиях поиска партнеров, заключения договоров, распределения предпринимательского дохода.

Именно самостоятельный характер предпринимательской деятельности отличает ее от трудовой деятельности (например, от работы по трудовому контракту). Работники организации любой организационно-правовой формы, вступая в трудовые отношения, должны подчинять свою деятельность определенному трудовому распорядку и соблюдать трудовую дисциплину.

Указанное различие получило закрепление и в налоговом законодательстве. Так, Налоговый кодекс РФ (ст. 227 и др.) проводит разграничение между налогообложением доходов, получаемых физическими лицами за выполнение ими трудовых и иных приравненных к ним обязанностей, и доходов от осуществления предпринимательской деятельности без образования юридического лица. Плательщиками налога на прибыль являются организации, перечень которых содержится в п. 1 ст. 246 Налогового кодекса РФ.

Однако самостоятельный характер предпринимательской деятельности имеет свои юридические границы. Предпринимательство представляет собой деятельность в рамках действующего законодательства. Скажем, предпринимательство не может осуществляться в организационно-правовой форме коммерческой организации, не предусмотренной ГК РФ (ст. 50) либо без специального разрешения (лицензии) на отдельные виды деятельности.

При этом надо особо отметить, что самостоятельный характер присущ и общественно-политической, и благотворительной, и социально-культурной деятельности. Свойства самостоятельности еще в большей степени, чем в предпринимательстве, проявляются в творческой деятельности. Например, артисты кино и театра самостоятельны, но в пределах сценария и режиссуры.

Систематизм — следующий признак предпринимательства. О нем принято говорить в двух аспектах. Первый — систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Второй аспект связан с систематическим совершением определенных действий (операций, поступков). Несмотря на некоторую взаимосвязь между собой, указанные случаи не совпадают ни по объему, ни по содержанию. Действительно, можно иметь единовременную прибыль от систематических поведенческих актов; и наоборот, систематическую прибыль от единичного действия. Возможен вариант длительного отсутствия предпринимательской деятельности (или вялотекущая деятельность) с одновременным наличием прибыли, заработной платы в предыдущие годы⁹⁸. В хозяйственной практике встречаются случаи, когда коммерческие организации, осуществляя предпринимательскую деятельность в течение нескольких лет, не получают прибыль и являются, по крайней мере по бухгалтерским документам, убыточными. Причем нередко руководители предприятий (организаций) преднамеренно создают такое положение, дабы не платить налоги и другие обязательные платежи в соответствующий бюджет. Иначе говоря, минимизация налогов!

Систематическое извлечение прибыли — обязательный (сущностный) признак предпринимательской деятельности. Коммерческая направленность отграничивает рассматриваемую деятельность не только от общественно-политической, благотворительной, социально-культурной, но и от других видов инициативной деятельности. Систематизм означает неоднократное повторение чего-то (в нашем случае — предпринимательских действий). Поэтому систематическое извлечение прибыли есть неоднократное получение прибыли.

Понятие «систематическое получение прибыли» нельзя раскрыть через количественный критерий, поскольку невозможно сколько-нибудь серьезно обосновать утверждение о том, что два действия (сделки) — это еще не система, а три образуют необходимое состояние. Далее, систематическое и постоянное извлечение прибыли — не одно и то же. Слово «постоянное» означает не прекращающуюся во времени деятельность по получению прибыли. «В неразличии, смешении обоих проявлений деятельности заложены корни серьезных конфликтных ситуаций. В частности, сложности возникают при оценке предпринимательской деятельности, субъекты которой скрывают ее, а при выявлении отрицают наличие предпринимательства, ссылаясь именно на то, что акции, внешне схожие по цели с предпринимательскими, носят не систематический, а случайный, разовый, повторный и т. п. характер»⁹⁹.

Предпринимательство есть рисковая деятельность. Категория «предпринимательский риск» еще не стала предметом повышенного внимания ученых-юристов в силу своей относительной «молодости». В литературе делаются лишь первые попытки в общем смысле сформулировать определение данного понятия. При этом используются теоретические разработки общей проблемы риска таких исследователей, как М. М. Агарков, В. П. Грибанов, М. C. Гринберг, О. А. Красавчиков, Н. C. Малеин, В. А. Ойгензихт и др.

Категория риска весьма многогранна¹⁰⁰. Например, проводя анализ всех случаев употребления термина «риск» в Гражданском кодексе РФ, И. А. Волкова определяет четыре группы рисков, принципиально различных между собой: 1) риск предпринимательства, непосредственно связанный с осуществлением предпринимательской деятельности (ст. 2); 2) обязательственный риск (ст. 19, 312, 382 и др.); 3) «игровой риск» (ст. 1063); 4) страховой риск (гл. 48). «Во всех отмеченных случаях, — пишет И. А. Волкова, — речь идет о разных правовых конструкциях, объединяет которые одинаковая категория «риск»¹⁰¹.

В этом контексте нельзя не вспомнить о риске собственника (ст. 211 ГК РФ), покупателя (ст. 459), арендатора (ст. 669), сторон в договорах подряда (ст. 705), страхования (ст. 944, 945), предпринимателя (ст. 929, 933) и иных лиц. В каждом из указанных случаев содержание риска будет иметь индивидуальные признаки. Так, в ст. 933 ГК РФ предусмотрена возможность заключения договора страхования предпринимательского риска, под которым согласно ст. 929 ГК РФ понимается риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов.

Итак, предпринимательский риск — это потенциальная возможность (опасность) наступления или ненаступления события (совокупности событий), повлекшего неблагоприятные имущественные последствия для деятельности предпринимателя по независящим от него обстоятельствам. Такой риск выражается и в неполучении прибыли (дохода), и в возникших убытках, и в свертывании производства товаров и услуг, и в утрате клиентуры и деловой репутации, и в ликвидации бизнеса и др. Особенно велика роль предпринимательского риска для бизнеса в условиях экономического кризиса, в том числе вызванного пандемией коронавируса. Это особая тема исследования!

На наш взгляд, важно проводить различие между предпринимательским риском, с одной стороны, и страховым и игровым риском, с другой. Отличительным признаком договора страхования является его алеаторность, то есть рисковый характер. Смысл алеаторного договора заключается в том, что при существующем договоре вызывает сомнение, какая из сторон выиграет, а какая проиграет от наступления неизвестного события, определенного самим договором¹⁰². Риск имманентно присущ страхованию вне зависимости от осуществления страховщиками предпринимательской деятельности. К алеаторным сделкам относятся также отдельные виды игр и пари (имущественные азартные игры, имущественные пари), биржевые сделки на разницу (фьючерсные и опционные сделки, расчетные форвардные контракты). Рисковая сделка выступает более широкой категорией и помимо алеаторных охватывает другие сделки¹⁰³. В качестве примера можно привести подрядную деятельность, когда подрядчик несет риск случайной гибели и случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки (ст. 705 ГК РФ). Одним словом, риск риску рознь. И это имеет принципиальное значение.

В учебной и научной литературе ряд авторов выделяет (помимо названных признаков предпринимательства) другие признаки. К ним относятся: инициативность и профессионализм предпринимателей, государственная регистрация субъектов предпринимательства и др. Рассмотрим их более подробно.

Признак легитимации предпринимательства. В силу ст. 2 ГК РФ подлежит регистрации не предпринимательская деятельность, а лица, ее осуществляющие. Это общее правило распространяется и на индивидуальное, и коллективное предпринимательство. Например, коммерческие организации вправе осуществлять предпринимательскую деятельность с момента их государственной регистрации в качестве юридических лиц (п. 8 ст. 51 ГК РФ). В свою очередь, гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, за исключением случаев, предусмотренных абз. 2 п. 1 ст. 23 ГК РФ. Так, в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Некоммерческие организации в соответствии с п. 4 ст. 50 ГК РФ могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям. Таким образом, законодатель проводит разграничение между предпринимательской деятельностью и деятельностью, приносящей доход. В этой связи мы считаем справедливой позицию ученых, что «сущностно или содержательно понятия «предпринимательская деятельность» и «деятельность, приносящая доход», не отличаются»¹⁰⁴. Такая позиция согласуется с разъяснениями, данными высшей судебной инстанцией о том, что «на некоммерческие организации, осуществляющие приносящую доход деятельность, распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6 ГК РФ)»¹⁰⁵.

Из сказанного можно сделать следующие выводы:

1. Лицо (в том числе юридическое лицо), осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации, предпринимателем (коммерческой организацией) не является. В свою очередь, лицо, прошедшее такую регистрацию, приобретает статус предпринимателя, даже если и не осуществляет указанную деятельность.

2. По общему правилу, индивидуальные предприниматели также должны быть зарегистрированы в установленном порядке.

3. Поэтому легитимация предпринимательства — это формальный (внешний) признак данного явления. Будучи экономической категорией, предпринимательская деятельность существует независимо от факта государственной регистрации субъектов предпринимательства.

4. Однако отсутствие такой регистрации влечет за собой правовые последствия: предпринимательская деятельность признается незаконной. Так, в ст. 171 Уголовного кодекса РФ установлена ответственность гражданина за незаконное предпринимательство. С другой стороны, гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований п. 1 ст. 23 ГК РФ, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила настоящего Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 23 ГК РФ). Речь идет о повышенной ответственности предпринимателей (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

На наш взгляд, признание предпринимательской деятельности незаконной может иметь место только в случае предварительного судебного признания осуществляемой деятельности, не соответствующей законодательству. Порядок предварительного судебного признания предпринимательской деятельности незаконной должен соответствовать принципам судопроизводства.

Инициативный характер предпринимательства. Данный признак нельзя отнести к обязательным признакам предпринимательства. Инициатива свойственна для всех участников гражданского оборота. Не случайно в литературе основанная на законе инициатива физических и юридических лиц рассматривается в качестве характерной черты гражданско-правового метода регулирования общественных отношений. Закон любит инициативных! Однако закон не только любит, но и в ряде случаев наказывает инициативных!

Профессионализм предпринимателей. Спорно утверждение некоторых авторов о том, что профессионализм (профессиональная основа) — сущностный признак предпринимательской деятельности¹⁰⁶. На наш взгляд, профессионализм можно рассматривать в качестве доктринального (но не сущностного) признака предпринимательской деятельности, поскольку для успешного ее осуществления недостаточно лишь провозгласить задачу получения (извлечения) прибыли, необходимо профессионально выполнять эту деятельность.

О. М. Олейник выделила несколько признаков профессионализма¹⁰⁷, которые обоснованы нормами действующего законодательства, в частности: 1) ведение этой деятельности людьми, имеющими определенную квалификацию, по определенным правилам и методикам; 2) соответствие результатов этой деятельности определенным требованиям, которые носят нормативный характер; 3) подконтрольность деятельности государственным органам, уполномоченным выполнять общественно необходимые функции в интересах потребителей результатов предпринимательской деятельности, лиц, занятых в процессе производства, самих предпринимателей, общества в целом. Как видно, профессионализм относится к субъектам предпринимательства, а не к самой деятельности. С этой точки зрения любая общественно полезная деятельность должна иметь профессиональную основу (например, творческая деятельность актеров). Другой пример: субъект предпринимательства — не профессионал в собственном бизнесе. Вывод: нет предпринимательства!

Признак профессионализма свойственен также иному виду общественно полезной деятельности — профессиональной, и имеет ряд особенностей. И не только. Действующее законодательство различает несколько различных групп профессиональной деятельности. Первая группа — деятельность адвокатов¹⁰⁸, нотариусов¹⁰⁹, арбитражных управляющих¹¹⁰, медиаторов¹¹¹, оценщиков¹¹² названа профессиональной и относится к числу особого вида социальной деятельности. Согласно п. 1 ст. 20 Закона о несостоятельности арбитражным управляющим признается гражданин Российской Федерации, являющийся членом одной из саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Законодатель подчеркнул, что арбитражный управляющий является субъектом профессиональной деятельности и осуществляет предусмотренную Законом профессиональную деятельность, занимаясь частной практикой¹¹³. В отличие от новой, старая редакции п. 1 ст. 20 Закона о несостоятельности рассматривала арбитражного управляющего в качестве индивидуального предпринимателя со всеми вытекающими отсюда обстоятельствами.

Вторая группа субъектов профессиональной деятельности связана с особенностями выполнения определенных функций, в том числе трудовых. Так, в соответствии с главой 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»¹¹⁴ выделяются такие виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, как брокерская, дилерская, деятельность форекс-дилера, деятельность по управлению ценными бумагами, депозитарная деятельность. Это профессиональные участники рынка ценных бумаг.

В Гражданском кодексе РФ наряду с профессиональными участниками рынка ценных бумаг также встречаются другие случаи, в частности: ст. 743 (профессиональная деятельность подрядчика), ст. 886 (профессиональная деятельность хранителя), ст. 946 (профессиональная деятельность страховщика). Отдельно следует сказать о профессиональной деятельности отдельных субъектов, выполняющих определенные трудовые функции (например, медицинские работники, преподаватели, профессиональные спортсмены и др.).

Профессиональная деятельность требует и специального правового регулирования. Однако в учебной и научной литературе нередко профессиональная деятельность рассматривается как предпринимательская, а отличительные особенности профессиональной деятельности и вовсе не выделяются¹¹⁵. Так, Е. П. Губин, П. Г. Лахно рассматривают профессиональную деятельность как «экономическую, хозяйственную, непосредственно тесно связанную с деятельностью предпринимательской»¹¹⁶. При этом предпринимательская и профессиональная деятельности не соотносятся между собой как общее и частное. Профессиональная деятельность, будучи в определенных случаях разновидностью предпринимательской деятельности (например, оценочная, аудиторская и др.), может таковой и не являться. Объединяющим признаком всех разновидностей профессиональной деятельности является то, что определенные субъекты выполняют ряд публичных функций или функций, требующих обеспечения высокой степени объективности и достоверности. Это обеспечивает реализацию прав и свобод человека и гражданина, гарантируемых Конституцией РФ. Именно по этой причине профессиональную деятельность в ряде случаев нельзя отнести к предпринимательской, основным направлением которой является извлечение (получение) прибыли.

С учетом вышесказанного можно сформулировать собственное определение предпринимательской деятельности. Предпринимательская деятельность (предпринимательство) представляет собой совокупность целенаправленных, систематических действий, совершаемых самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в качестве предпринимателя, в целях удовлетворения потребностей конкретных потребителей и общества, получения систематической прибыли посредством создания и ведения собственного бизнеса, дела (продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг и др.).

Основная цель предпринимательской деятельности заключается, на наш взгляд, не только в получении (извлечении) прибыли. С современных позиций для предпринимательства важно иметь собственный бизнес (свое дело)¹¹⁷. Цивилизованный рынок нуждается в предпринимателях, которые стремятся к созданию устойчивого во всех отношениях собственного бизнеса. Это имущественный комплекс, наделенный реальными материальными и нематериальными активами, организация производства и реализации готовой продукции (работ и услуг), кадровый состав, клиентская база, рынок сбыта и т. д.

Теперь несколько слов о соотношении понятий «предпринимательская деятельность», «экономическая деятельность», «хозяйственная деятельность», «коммерческая деятельность», «профессиональная деятельность», «деятельность, приносящая доход». В силу п. 1 ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Как видно, предпринимательская деятельность (предпринимательство) есть разновидность деятельности экономической. Однако легальное определение экономической деятельности отсутствует, хотя данное понятие широко используется в законодательстве и на практике. Например, в отдельных федеральных законах используются такие понятия, как «внешнеторговая деятельность», «аудиторская деятельность», «инвестиционная деятельность», «оценочная деятельность» и др. Так, в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ (в ред. от 8 августа 2024 г.) «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» внешнеторговая деятельность — деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью. Федеральный закон от 29 июня 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (ст. 3) под оценочной деятельностью понимает деятельность субъектов оценочной деятельности, направленную на установление в отношении объектов оценки рыночной или иной стоимости. Согласно п. 1 ст. 27 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее — АПК РФ) арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. Термин «экономическая деятельность» используется в ст. 1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ (в ред. от 14 октября 2024 г.) «О защите конкуренции», п. 4 ст. 3 Налогового кодекса РФ. Глава 22 Уголовного кодекса РФ называется «Преступления в сфере экономической деятельности»¹¹⁸.

Что касается современной литературы, то в ней отсутствует единство мнений среди ученых в отношении определения понятия «экономическая деятельность». Одна группа ученых рассматривает экономическую деятельность с позиции хозяйственной активности индивидов, их объединений по производству, распределению, перераспределению и потреблению материальных благ; другая — с точки зрения процесса воспроизводства материальных благ и духовных богатств; третья — как вид общеполезной деятельности, осуществляемой в сфере экономики любыми субъектами. Имеются и другие взгляды¹¹⁹. Причем каждый из них имеет право на существование и раскрывает разные аспекты исследуемого понятия. Главное — найти его сущностные признаки.

Надо особо отметить, что экономическая деятельность — это, прежде всего, экономическая категория, а потому в ее разработке значительная роль отводится научным исследованиям ученых-экономистов. Парадоксально, но факт, что экономисты, которые должны приложить максимум усилий к разработке понятия экономической деятельности, далеки в своих исследованиях от этого предмета. К сожалению, данная категория еще не стала предметом глубокого и всестороннего исследования. Она ждет своего исследователя.

В этой связи сформулируем ряд признаков экономической деятельности.

1. Экономическая деятельность есть разновидность общеполезной деятельности, которая представляет собой совокупность целенаправленных действий.

2. Субъектами экономической деятельности являются любые праводееспособные лица (физические, юридические), а также публичные образования (государство, субъекты РФ, муниципальные образования). Кроме того, в состав субъектов входят коллективные образования без статуса юридического лица (холдинги, внешне обособленные подразделения и др.).

3. Данный вид деятельности осуществляется в сфере экономики.

4. При осуществлении экономической деятельности преследуются следующие основные цели: а) создание материальных и духовных (нематериальных) благ; б) удовлетворение разнообразных потребностей индивида (человека), членов общества и общества в целом.

5. Компенсация производимых материальных и других затрат производится за счет получаемого дохода субъектами этой деятельности.

К сказанному добавим еще несколько слов о понятии «экономика»¹²⁰. Во-первых, нельзя смешивать разнопорядковые явления: модель экономики и национальную экономику. Существуют страны с административно-командной моделью экономики, многоукладной экономикой, рыночной экономикой. В реальной действительности «чистая» экономика встречается крайне редко, будь то рыночная или командно-бюрократическая малоэффективна, а потому она недолговечна¹²¹. Например, страны с рыночной экономикой официально признаны таковыми. Но дело не только в этом (хотя данный факт имеет существенное значение). Государство с устойчивой рыночной экономикой использует наряду с рыночными механизмами и иерархические механизмы управления. Однако при этом не происходит смешение абстрактных моделей экономик. О смешанной экономике можно говорить, на наш взгляд, в отношении государств переходного периода (российская экономика характеризуется, с одной стороны, сломом старой административно-командной системы, с другой — развитием рыночной экономики). Спорно утверждение о том, что для смешанной экономики характерно многообразие форм собственности и наличие двух регуляторов (рыночного и государственного). Смешанная (публично-частная) форма собственности — один из показателей смешанной экономики. Равным образом, упрощенным выглядит также взгляд на смешанную экономику через призму основных регуляторов.

Во-вторых, экономика — это национальное (читай: народное) хозяйство, совокупность его отраслей, где производятся материальные и духовные блага. Отрасли экономики, с точки зрения характера общественного разделения труда и участия в создании совокупного общественного продукта и национального дохода, разделяются на отрасли материального производства и непроизводственную сферу¹²². К первой относятся все виды деятельности, создающие материальные блага в форме продуктов, энергии, в форме перемещения грузов, хранения продуктов, сортировки, упаковки и других функций, являющихся продолжением производства в сфере обращения. Остальные виды деятельности, в процессе которых материальные блага не создаются, образуют в своей совокупности непроизводственную сферу деятельности. К сфере материального производства отнесены такие, например, отрасли российской экономики как: промышленность, сельское хозяйство, транспорт и связь, строительство, торговля и общественное питание, материально-техническое снабжение и сбыт, информационно-вычислительное обслуживание. В состав непроизводственной сферы входят: жилищно-коммунальное хозяйство, здравоохранение, физическая культура и социальное обеспечение, образование, культура и искусство, наука и научное обслуживание и др.

Итак, экономика России подразделяется на отрасли. И не только. В национальной экономике можно выделить реальный и финансовый секторы. Сектор экономики — это крупная часть экономики, обладающая сходными общими характеристиками, экономическими целями, функциями и поведением, что позволяет отделить ее от других частей экономики в теоретических или практических целях¹²³. Существуют различные типы секторов экономики. Например, в зависимости от форм собственности выделяют государственный и частный секторы. С учетом конкретных видов экономической деятельности различают реальный сектор, сектор услуг, финансовый сектор. По виду производимой продукции различают первичный, вторичный, третичный секторы и др. Преобладание того или иного сектора экономики определяет экономический уклад: доиндустриальный, индустриальный и постиндустриальный¹²⁴.

Понятие реального сектора экономики встречается в п. 4 ст. 96.11 Бюджетного кодекса Российской Федерации, в федеральных законах о федеральном бюджете, например, в Федеральном законе от 29 ноября 2018 г. № 459-ФЗ «О федеральном бюджете на 2019 год и на плановый период 2020 и 2021 годов»¹²⁵. Однако сущность понятия реального сектора (в том числе финансового) экономики в законодательстве не раскрыта. Часто это понятие используется в политической лексике и публицистике без конкретизации смысла.

Многие авторы (преимущественно — экономисты) под реальным сектором экономики понимают лишь сферу материального производства и не относят к нему услуги, торговлю, науку¹²⁶. По мнению других ученых, реальный сектор экономики — это совокупность отраслей экономики, производящих материальные и нематериальные товары и услуги, за исключением финансово-кредитных и биржевых операций¹²⁷. В учебнике «Экономика» отмечается, что реальный сектор — это «прежде всего промышленность, сельское хозяйство, строительство и транспорт»¹²⁸. Как видно, в этом определении перечисляются основные отрасли экономики, относящиеся к реальному сектору. Но не все!

В этом же ракурсе рассматривает реальный сектор экономики О. А. Герасимов¹²⁹. С экономической точки зрения реальный сектор экономики рассматривается как одна из подсистем национального хозяйства, границы которой в процессе развития постоянно изменяются. По структуре реальный сектор экономики России представляет собой совокупность отраслей промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи. Промышленность, строительство и сельское хозяйство являются основными, системообразующими отраслями реального сектора экономики, а транспорт и связь — вспомогательными, поскольку они предназначены для обеспечения функционирования основных отраслей реального сектора экономики. Структура отраслей реального сектора экономики может изменяться в зависимости от степени развития и доминирования того или иного технологического уклада.

С позиции права реальный сектор экономики как самостоятельный объект правового регулирования, представляет собой общественно-экономическую сферу деятельности, ядром которой выступают производственные отношения, основанные на человеческом труде и направленные на создание материально выраженного результата (товары, услуги, выполненные работы).

Не бесспорен термин «финансовый сектор экономики». Чаще всего под финансовым сектором подразумевается совокупность финансовых корпораций, включая квазикорпорации, основной функцией которых является предоставление финансовых услуг, включая страхование и пенсионное обеспечение¹³⁰. В отличие от реального сектора, финансовый характеризуется субъектным составом и оказанием финансовым услуг. При этом отсутствует ссылка на те или иные отрасли (подотрасли) экономики (например, банковский сегмент). На наш взгляд, финансовый сектор включает отдельные сегменты экономики (банковского, страхового и др.) и/или финансовые инструменты, основной функцией которых является предоставление финансовых услуг.

В контексте сказанного выстраивается целый понятийный ряд: финансовая система, финансовый сектор, финансовый сегмент, финансовые организации, финансовые услуги, финансовые инструменты. На этом фоне логично говорить о финансовом праве, банковском праве, страховом праве, рынке ценных бумаг и др. Соответственно, выстраивать модели управления экономикой, принимая во внимание сложный, порой противоречивый характер взаимодействия реального и финансового секторов экономики. Распространено мнение о том, государство гораздо чаще оказывает поддержку финансовому сектору, что приводит к упадку реального сектора экономики страны¹³¹.

И, наконец, современный бренд — это цифровая экономика. В настоящее время термины «цифровая экономика», «цифровые права», «цифровое право» являются предметом оживленной дискуссии¹³². Так, цифровая экономика — хозяйственная деятельность, в которой ключевым фактором производства являются данные в цифровом виде, обработка больших объемов и использование результатов анализа которых по сравнению с традиционными формами хозяйствования позволяют существенно повысить эффективность различных видов производства, технологий, оборудования, хранения, продажи, доставки товаров и услуг¹³³. Член-корреспондент РАН В. В. Иванов дает наиболее широкое определение: «Цифровая экономика — это виртуальная среда, дополняющая нашу реальность». Далее, цифровая экономика — деятельность по созданию, распространению и использованию цифровых технологий и связанных с ними продуктов и услуг¹³⁴. Перечень точек зрения можно продолжить. Вопрос: зачем? Показать, что цифровая экономика — многоаспектное понятие. Большинство понятий страдают многоаспектностью. А что дальше?

В любом случае надо вовлечь понятие «цифровая экономика» в орбиту закона и придать ему статус легального термина со всеми вытекающими последствиями. Пока что наблюдается картина маслом! Одни научные споры!

На наш взгляд, соотношение реального и финансового сектора экономики носит сложный процесс взаимодействия. Богатые люди планеты, в том числе россияне, приобрели свои огромные состояния, используя ресурсы реального сектора экономики. Так, Билл Гейтс, самый богатый человек планеты по версии журнала Forbes (в период с 1966 по 2007 г., с 2009 по 2016 г.), сформировал свой первоначальный капитал, будучи одним из создателей (совместно с Полом Алленом) и крупнейшим акционером компании Microsoft. До 2008 г. являлся руководителем компании, после ухода с поста остался в должности ее неисполнительного председателя совета директоров. В списке миллиардеров Forbes в 2018 г. он был смещен на второе место владельцем Amazon Джеффом Безосом. Капитал Билла Гейтса составил 90 млрд долл., тогда как активы Безоса оценили в 112 млрд долл.¹³⁵ Одним словом, жить стало лучше и веселее! Правда, в условиях глобального геополитического, экономического кризиса состояние некоторых знаковых миллиардов сократилось, однако они не превратились в бедных людей. Напротив, капитал Билла Гейтса заметно вырос и достиг 114 млрд долл. в 2022 г. (4-е место в рейтинге Bloomberg).

В 2024 г., по версии журнала Forbes, в тройку самых богатых людей мира входят: Бернар Арно (Франция), состояние 233 млрд долл., мода, торговля; Илон Маск (США), состояние 195 млрд долл., автопромышленность; Джефф Безос (США), состояние 194 млрд долл., технологии. Билл Гейтс в этом списке занимает 7-е место: его состояние составило 128 млрд долл. В этом же списке названы пять российских предпринимателей (например, Вагит Алекперов занимает 59-е место, состояние 28,6 млрд долл., бизнес: добыча нефти и газа).

Сказанное не означает, что банковский сегмент и финансовый сектор экономики являются вторичным от реального сектора. Они обладают (равно как и реальный сектор) относительной самостоятельностью. Например, в рамках банковского сегмента осуществляются разного рода банковские операции и банковские сделки. Как известно, во всем мире банковский бизнес — это бизнес больших игроков, где несколько банков или даже десятков банков, в зависимости от страны, контролируют большую часть товарного рынка¹³⁶.

Далее, отметим: 1) цифровая экономика — это сектор национальной или международной экономики; 2) цифровая экономика противопоставляется реальному и финансовому секторам экономики; 3) существует тесная связь и взаимообусловленность между указанными секторами экономики; 4) цифровая экономика ценна не сама по себе, она важна потому, что позволяет обеспечивать переход к новым экономическим отношениям. В настоящее время экономисты стали использовать для обозначения уровня развития экономики и состояния производства термин «технологический уклад». Этим понятием называют комплекс технологически связанных производств, характерных для определенного уровня развития общественного производства. В России примерно 50% промышленности относится к четвертому технологическому укладу, 4% — к пятому и менее 1% — к шестому. Россия в конце туннеля!

Сложным является вопрос об определении понятия «хозяйственная деятельность», особенно в современных условиях развития. В разное время ученые вкладывали различный смысл в содержание понятия «хозяйственная деятельность»; причем это делали как представители теории хозяйственного права, так и сторонники цивилистического типа правового регулирования общественных отношений¹³⁷. Научные дискуссии не прекращаются до сих пор.

На наш взгляд, понятие «хозяйственная деятельность» можно рассматривать в широком и узком значениях. В первом случае хозяйственная и экономическая деятельность — это совпадающие понятия¹³⁸. Те общественные (социальные) явления, которые в советский период времени назывались «хозяйственные отношения», «хозяйственные связи», «хозяйственная деятельность», сейчас приобрели иное звучание. Так, вместо словосочетания «народное хозяйство» используется понятие «национальная экономика». Соответственно термины «хозяйственные отношения», «хозяйственные связи» замены на понятия «экономические отношения», «экономические связи».

В узком значении термин «хозяйственная деятельность» означает деятельность хозяйствующих субъектов, направленную на изготовление и реализацию продукции, выполнение работ и оказание услуг стоимостного характера и ценовой определенности. Здесь понятия «экономическая деятельность» и «хозяйственная деятельность» соотносятся между собой как род и вид. Именно такой позиции придерживается большинство исследователей проблем правового регулирования хозяйственной деятельности. Считается, что хозяйственной деятельностью могут заниматься не только субъекты предпринимательства, но и лица, не являющиеся предпринимателями.

Таким образом, предпринимательская и хозяйственная деятельность — это перекрещивающиеся понятия. Не всякая хозяйственная деятельность может считаться предпринимательской со всеми вытекающими последствиями.

Далее, отметим, что смежные понятия «предпринимательская деятельность», «торговая деятельность» не синонимы. Известно, что процесс производства продукции в широком смысле можно подразделить на отдельные этапы и виды деятельности. Это маркетинг (поиск и изучение рынка); проектирование и (или) разработка технических требований продукции; подготовка и разработка производственных процессов; производство (в узком смысле); торговая (тоpгово-посpедническая, тоpгово-закупочная) деятельность; контроль, проведение испытаний и обследований; упаковка и хранение; монтаж и эксплуатацию; техническое обслуживание; утилизация использования. Эти этапы и виды деятельности охватываются термином «жизненный цикл продукции», который получил легальное закрепление в российском техническом законодательстве (и не только) и широко применяется на практике¹³⁹.

Обмен играет важную роль в производственном процессе. В экономической литературе было справедливо обращено внимание на производительность обмена. Равно как и производство, обмен также производителен, ибо способствует перемещению в пространстве благ таким образом, чтобы полнее удовлетворять человеческие потребности и, следовательно, увеличивать богатство общества¹⁴⁰. Производительный характер обмена разрушает сложившийся в общественном сознании стереотип мышления о том, что торговцы «ничего не создают».

В результате можно сделать следующие выводы: 1) солидные капиталы зарабатываются в реальном секторе экономики (промышленность, строительство, сельское хозяйство); 2) заработанные активы перераспределяются: а) большая часть поступает в финансовый и банковский сектор, где значительно прирастает в объеме; б) другая часть направляется на инвестирование и модернизацию собственного бизнеса; в) третья часть посвящается благотворительной и иными целям; 3) значительная часть капиталов идет на личное обогащение.

Итак, производственная в узком смысле слова и торговая (торгово-посредническая, торгово-закупочная) деятельность — это самостоятельные виды (стадии) «жизненного цикла продукции». По своему экономическому содержанию торговля входит в стадию обмена (обращения) продуктами труда.

В заключение считаем целесообразным выстроить соотношение между рассматриваемыми базовыми категориями в следующей последовательности: экономическая (хозяйственная) деятельность — хозяйственная деятельность (в узком смысле) — предпринимательская деятельность — коммерческая (торговая) деятельность. Профессиональная и предпринимательская деятельность — это пересекающиеся понятия. Поэтому мы не согласны с мнением о том, что профессионализм есть сущностный

Формы и виды предпринимательской деятельности. Предпринимательская деятельность неоднородна и может быть классифицирована по различным основаниям: виду деятельности, формам собственности, количеству собственников (учредителей) и др. Вопрос о классификации предпринимательской деятельности не получил еще должного внимания. Вместе с тем, он имеет большое не только теоретическое, но и практическое значение.

Форма — это классификационная единица. С точки зрения формы мы предлагаем различать коллективное и индивидуальное предпринимательство¹⁴¹. Коллективное предпринимательство осуществляется организациями со статусом юридического лица и без него (статуса). Индивидуальная форма предпринимательства есть предпринимательская деятельность граждан, осуществляемая без образования юридического лица (ст. 23 ГК РФ). Например, в зависимости от формы собственности ГК Республики Казахстан выделяет частное предпринимательство (на основе частной собственности) и государственное предпринимательство (на праве хозяйственного ведения и праве оперативного управления, осуществляемое государственными предприятиями). Для сравнения: в России такая классификация отсутствует. И понятно почему. Не вписывается в прокрустово ложе Гражданского кодекса РФ.

Используя такой критерий, как статус учредителя, приято различать государственное, муниципальное и частное предпринимательство. Государственное (равно и муниципальное) предпринимательство возникает благодаря усилиям государства, субъектов РФ и муниципальных образований в лице соответствующих органов (гл. 5 ГК РФ). Частное предпринимательство — продукт создания частными лицами (физическими и юридическими). В экономической литературе государственное (публичное) и частное предпринимательство ряд ученых относят также к основным формам предпринимательства¹⁴². Мы поддерживаем данную точку зрения и считаем, что такая форма предпринимательства должна получить легальную прописку в законе.

Виды предпринимательства. Прежде всего, с учетом жизненного цикла продукции (производства) следует выделить производственную, посредническую и финансовую предпринимательскую деятельность (предпринимательство в финансовой сфере). Так, в состав посреднической деятельности включены конкретные формы агентирования (брокерство, комиссия, делькредере, индент, консигнация), оптовое купечество (дистрибьюторство, дилерство, торговое маклерство, джобберство), посылторговское посредничество, торговое представительство (коммивояжерство, аукционерство), биржевое предпринимательство, риелторство. Другой наглядный пример: финансовое предпринимательство осуществляется кредитными организациями, страховыми организациями, инвестиционными фондами. Наряду с этими видами предпринимательства в экономической литературе особо выделяют консультационное предпринимательство¹⁴³. Указанная классификация предпринимательства, на наш взгляд, полезна и перспективна не только в научном аспекте. Данная градация предпринимательской деятельности приобретает и практический смысл (значение). Так, в налоговом законодательстве в зависимости от вида предпринимательской деятельности (производственная, торговая, посредническая, консалтинговая и др.) определяется и размер налогов и сборов.

В зависимости от области применения предпринимательство подразделяется на предпринимательскую деятельность, осуществляемую в промышленности, капитальном строительстве, транспорте, сельском хозяйстве, науке, связи и т. д. Каждая из названных областей национальной экономики формирует особенности правового режима предпринимательской деятельности.

Предпринимательская деятельность не ограничена только рамками производственной сферы. Она осуществляется и в социально-культурной сфере (например, в области образования, культуры, здравоохранения). Так, учебные заведения (включая и государственные учреждения) могут осуществлять деятельность, приносящую доход (читай: предпринимательскую деятельность). С другой стороны, существуют частное здравоохранение и образование и др.

Возможны и другие основания для классификации предпринимательской деятельности (например, по субъектам, организационно-правовым формам юридических лиц и др.). Например, с учетом субъектного состава выделяют субъекты естественных монополий, крупного, малого и среднего бизнеса.

§ 5. Методы предпринимательского права

С общетеоретических позиций метод правового регулирования общественных отношений — это способы (приемы, средства) воздействия права на поведение людей. Эта точка зрения является господствующей в отечественной правовой науке. Так, основатель свердловской школы теории права, профессор С. С. Алексеев пишет: «Он (метод. — В. Б.) представляет собой особые способы, средства, приемы, используемые при правовом регулировании определенного, качественно своеобразного вида общественных отношений»¹⁴⁴.

Причем метод правового регулирования — это совокупность способов (средств, приемов). Итак, способ состоит из средств, приемов, действий. Понятие «способ» связано с вопросом: как осуществляется регулирование, а понятие «средство» — с вопросом: что применяют для такого регулирования¹⁴⁵.

Далее, отметим, что нельзя ставить знак равенства между методами государственного регулирования экономики и методами правового регулирования. В любом случае — это не всегда совпадающие по содержанию понятия.

Равным образом, нельзя смешивать механизм правового регулирования и методы правового регулирования. Часто механизм и метод правового регулирования определяют через систему общих элементов, тем самым смешивая их. Особенно многообразны дефиниции, определяющие метод правового регулирования. Широкую трактовку метода предлагает В. М. Сырых: метод есть «органически целостная, сложная система приемов, способов, используемых для познания предмета данной науки, раскрытия закономерностей функционирования и развития права во всей их полноте и всесторонности»¹⁴⁶.

Спорным является вопрос о наличии уникального единого метода либо о возможности применения несколько методов правового регулирования. Так, О. C. Иоффе и М. Д. Шаргородский при определении метода регулирования видят в нем выражение какого-либо одного способа опосредования общественных отношений¹⁴⁷. Эта точка зрения нашла свое развитие в трудах цивилистов. По мнению Н. Д. Егорова, «метод как критерий, индивидуализирующий гражданско-правовую отрасль в системе российского права, должен характеризоваться только одной чертой, но такой, которая присуща любой норме гражданского права. В качестве такой черты и выступает юридическое равенство сторон»¹⁴⁸. В свою очередь В. Ф. Яковлев определяет гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений как совокупность приемов (способов) воздействия отрасли на поведение людей¹⁴⁹. По его мнению, правонаделение есть сущностная черта гражданско-правового метода.

Мы согласны с мнением, что такие черты гражданско-правового режима регулирования, как диспозитивность, правовая инициатива, правонаделение и другие, имеют свои особенности и могут использоваться для раскрытия содержания многочисленных средств (способов) воздействия на соответствующие общественные отношения, однако не только в теоретическом, но и в практическом плане указанные свойства гражданско-правового метода не способствуют раскрытию сущности данного явления. В рассматриваемой плоскости основной упор делается на свойства метода, но при этом игнорируется само определение метода. Метод как критерий, индивидуализирующий гражданско-правовую отрасль в системе российского права, должен характеризоваться только одной чертой, а именно юридическим равенством сторон¹⁵⁰.

В отличие от гражданско-правового метода административные отношения регулируются методом властного подчинения. В литературе данный метод именуется по-разному: императивным методом, методом субординации и т. д.

Как верно отмечает Л. Б. Тиунова, за исключением административного и гражданского права ни одна отрасль не знает отчетливого метода регулирования, что лишь подтверждается существованием «особого сочетания» методов¹⁵¹. Так, в науке административного права распространено мнение о том, что общественные отношения, регулируемые административным правом, построены на началах власти и подчинения. Однако административные отношения не сводятся только к отношениям «власти и подчинения». Ряд авторов указывает на два их вида: вертикальные и горизонтальные¹⁵². Если первые складываются между субъектами, находящимися либо в прямом организационном, либо функциональном подчинении, то вторые устанавливаются между субъектами, не подчиненными друг другу. Такие горизонтальные отношения являются административными (управленческими); они возникают в сфере исполнительно-распорядительной деятельности и в связи с осуществлением органами государственной власти функций организационного характера. Вторые отношения регулируются публично-правовым договором, для которого характерны некоторые специфические признаки¹⁵³. К ним относятся: предмет договора, обязательства сторон и способы их обеспеченности. И не только. Право внедряет в административную деятельность не свойственные ей в прошлом способы воздействия: договоры, рекомендации, конкурсы¹⁵⁴.

Итак, в административном праве наряду с основным (системообразующим) методом действуют дополнительные методы правового регулирования общественных отношений. Однако такие способы воздействия, как публично-правовой договор, рекомендации, не играют определяющей роли в характеристике административно-правового регулирования. Равно как и наличие императивных норм в гражданском праве не влияет в целом на природу и оценку регулируемых связей, а также на диспозитивный метод регулирования.

Сторонники теории хозяйственного (предпринимательского) права также исходят из широкого понимания метода правового регулирования¹⁵⁵. При этом хозяйственное (предпринимательское) право имеет не один, а несколько методов правового регулирования. По мнению В. В. Лаптева, в предпринимательском праве применяются следующие методы правового регулирования: метод автономных решений (метод согласования), метод обязательных предписаний, метод рекомендаций¹⁵⁶. Иногда можно встретить мнение о том, что метод автономных решений состоит из двух компонентов: метода согласования и метода разрешения¹⁵⁷. Эта точка зрения имеет давнюю историю и не претерпела каких-либо существенных изменений в настоящее время.

С другой стороны, В. В. Лаптев подчеркивает, что «методы правового регулирования зависят от характера регулируемых общественных отношений»¹⁵⁸. Однако в то же время он пишет об отсутствии у отрасли права единого метода регулирования, допускает возможность применения разных методов к однородным отношениям и одинаковых методов к разнородным отношениям¹⁵⁹. Как видно, исходная посылка не согласуется с последующими выводами.

Среди представителей концепции хозяйственного (предпринимательского) права есть и другой взгляд на метод правового воздействия. В. С. Мартемьянов и его сторонники (преимущественно ученики) рассматривают метод хозяйственного (равно и предпринимательского) права в качестве единого метода правового регулирования¹⁶⁰. При этом они ссылаются на научную позицию В. Д. Сорокина, который еще в середине 70-х годов сформулировал учение о наличии в советском праве единого метода правового регулирования. По его мнению, единый метод правового воздействия включает следующие системные элементы: дозволение, предписание и запрет, которые взаимодействуют между собой¹⁶¹. Отметим, однако, что указанную научную позицию с оговорками поддержали лишь отдельные ученые. Большинство исследователей не согласны с таким научным подходом, считая, что каждая отрасль права имеет свой (специфический) метод правового регулирования отношений.

Мы также не разделяем позицию В. Д. Сорокина и его последователей, поскольку единый (универсальный) метод правового воздействия не соответствует действительности и в научном плане бесперспективен. При таком подходе происходит «юридическое нивелирование» различных отраслей права с потерей их специфических свойств. Напротив, отраслевой метод позволяет раскрыть и понять особенности той или иной отрасли, а также провести соответствующее разграничение между смежными отраслями права.

В этой связи нельзя не согласиться с мнением С. С. Алексеева о том, что комплексные отрасли не имеют собственного уникального единого метода, но используемый ими арсенал разнообразных способов правового регулирования всегда обладает необходимой спецификой¹⁶². Мы убеждены, что методы правового регулирования, сочетаясь между собой, создают не новый самостоятельный метод правового регулирования общественных отношений, имеющий собственные, отличные от каждого метода в отдельности признаки, а лишь систему таких методов. Кроме того, метод правового регулирования сам по себе представляет собой сложное, системное образование, включающее различные приемы и способы воздействия, которые в своем сочетании отражают специфику метода той или иной группы отношений¹⁶³.

В частности, комплексный характер присущ и методу трудового права. Он (метод) включает в себя как диспозитивные, так и императивные элементы правового регулирования общественных отношений. Разные стороны метода проявляются в разных институтах трудового права. Так, в таких институтах, как коллективный договор, трудовой договор, оплата труда, участники трудовых отношений имеют значительную свободу в установлении своих прав и обязанностей. Напротив, в других институтах (дисциплинарная ответственность, материальная ответственность, охрана труда и др.) — поведение участников трудовых отношений предопределено, свобода их поведения ограничена, велико вмешательство государства и законодательства¹⁶⁴. Думается, что использование словосочетания «диспозитивное и императивное регулирование» страдает серьезным недостатком и не позволяет в полной мере раскрыть специфику метода трудового права. Более правильно, на наш взгляд, говорить о двух методах регулирования трудовых отношений: равенства и подчинения¹⁶⁵.

Теория комплексного подхода ярко выражена в научных взглядах Д. В. Винницкого при характеристике метода налогового права¹⁶⁶. По мнению ученого, в методе налогового права сочетаются общедозволительный и разрешительный типы правового регулирования общественных отношений.

Таким образом, предпринимательское право как комплексное правовое образование (отрасль) имеет два основных метода регулирования отношений: равенства и подчинения¹⁶⁷. Все остальные методы выступают в качестве вторичных, производных способов регулирования отношений в сфере предпринимательской деятельности. Поэтому не надо конструировать правовые методы, оторванные от реальной действительности. Хотя мы допускаем, что с точки зрения отстаивания самостоятельности какого-либо правового образования наличие нового (ранее неизвестного) метода правового регулирования — важный теоретический аргумент. Но это уже вопрос доказательства!

§ 6. Принципы предпринимательского права

Правовые принципы — это выраженные в праве исходные нормативно-руководящие начала, характеризующие его содержание (основы) и закрепленные в нем закономерности общественной жизни¹⁶⁸. Они (принципы) обладают рядом свойств, что ставит их в один ряд с другими системообразующими факторами правовых образований, такими как предмет и метод правового регулирования, правовые презумпции. Во-первых, принципы права — это его сквозные «идеи», которые пронизывают права. Однако указанные начала не представляют собой что-то абстрактное. Напротив, они являются не чем иным, как идеологическим (надстроечным) отражением потребностей общественного развития. В них (принципах) получают выражение не только основы права, но и закономерности социально-экономической жизни общества¹⁶⁹.

Во-вторых, правовые принципы должны быть реально выражены в самом праве. Так, в ст. 1 ГК РФ нашли свое непосредственное отражение основные начала гражданского законодательства, а в ст. 3 Налогового кодекса РФ — основные начала законодательства о налогах и сборах. Те начала, которые еще не закреплены в правовых нормах, не могут быть отнесены к числу правовых принципов. Они являются лишь идеями (началами) правосознания, научными выводами¹⁷⁰. Обычно принципы выступают в виде норм-принципов.

В-третьих, будучи нормами права, принципы выполняют регулятивную функцию, т. е. непосредственно регулируют общественные отношения. В частности, принципы гражданского права (добросовестности, разумности, справедливости) применяются, если есть пробелы в гражданском законодательстве и возникает необходимость в применении аналогии права (п. 2 ст. 6 ГК РФ). И не только. Об этом наглядно свидетельствует хозяйственная и судебная практика, где имеет место расширение объема судебного усмотрения.

В-четвертых, мы разделяем мнение о том, что принципы могут быть закреплены в праве как прямым, так и косвенным способом¹⁷¹. Последние (принципы) вытекают из смысла законодательства путем его толкования высшими судебными инстанциями (например, Конституционным Судом РФ).

В литературе принято подразделять принципы на общие и специфические (отраслевые, межотраслевые). Кроме того, в правовой науке выделяют принципы отдельных институтов (например, принцип надлежащего исполнения договора). К числу общих принципов можно отнести: принцип законности, принцип справедливости, принцип юридического равенства, принцип социальной свободы, принцип демократизма, принцип верховенства закона и др.

Г. А. Свердлык — одним из первых предпринял попытку систематизации принципов гражданского права с учетом системы права. Им были выделены отраслевые, подотраслевые, межинституционные и институционные гражданско-правовые принципы¹⁷². Указанная систематизация принципов, на наш взгляд, полезна и для системы принципов предпринимательского права.

С учетом сказанного, теперь обратимся к принципам предпринимательского права. В учебной и научной литературе по этой проблеме были высказаны различные точки зрения. По мнению В. В. Лаптева, основными принципами предпринимательского права являются: свобода предпринимательской деятельности; юридическое равенство всех форм собственности, используемых в предпринимательской деятельности; свобода конкуренции и ограничение монополистической деятельности; получение прибыли как цели предпринимательства; законность предпринимательской деятельности; сочетание частных и публичных интересов в предпринимательском праве; государственное регулирование предпринимательства¹⁷³. Как видно, здесь не названы неосновные принципы, а потому их перечень остается открытым.

С другой стороны, В. В. Лаптев относит получение прибыли как цели предпринимательства к принципам предпринимательского права. Едва ли можно согласиться с таким мнением. Получение прибыли — сущностный признак определения понятия предпринимательской деятельности. Данный признак нельзя превратить в правовой принцип, даже легким движением руки.

Хотя в литературе было высказано мнение о наличии принципов-методов гражданского права¹⁷⁴. В частности, А. А. Волос называет родовые принципы-методы: принцип диспозитивности, принцип юридического равенства субъектов гражданского правоотношения, принцип добросовестности, принцип необходимости исполнения гражданско-правовых обязанностей. Одним словом, все смешалось в кучу, как в Бородинском сражении: принципы и методы. Осталось добавить еще правовые презумпции. Правда, любая точка зрения имеет право на существование, даже если она носит спорный характер.

В. С. Мартемьянов исходит из более узкого круга правовых принципов. В учебнике по хозяйственному праву он называет следующие принципы: экономическая свобода, защита экономических интересов хозяйствующих субъектов и поощрения предприимчивости в хозяйствовании; государственное воздействие на отношения в народном хозяйстве преимущественно на основе применения экономических мер и методов; конкуренция и защита от монополизма, законность¹⁷⁵. Аналогичной точки зрения придерживаются также В. С. Анохин, О. М. Олейник¹⁷⁶, которые практически дословно (включая и терминологические нюансы) воспроизводят позицию (взгляды) В. С. Мартемьянова. Кстати, В. С. Анохин повторил эти принципы в более позднем издании¹⁷⁷.

В этой связи представляется целесообразным высказать собственное видение этой проблемы.

1. Отсутствие предпринимательского кодекса (или иного кодифицированного акта) не лишает возможности говорить о принципах предпринимательского права. Большинство правовых принципов, которые могут с большим успехом применяться в области предпринимательской деятельности, содержатся в Конституции РФ. На это обратили внимание и представители концепции хозяйственного (предпринимательского) права, и сторонники других теоретических взглядов.

2. Плодотворна попытка, на наш взгляд, вычленить правовые принципы, которые прямо не сформулированы в Конституции РФ, но их можно установить из постановлений Конституционного Суда РФ. Поэтому предлагаем принципы предпринимательского права классифицировать на явно (прямо) выраженные и подразумеваемые в силу закона и правовых позиций Конституционного Суда РФ¹⁷⁸. Простой пример: известный принцип гражданского права — принцип надлежащего исполнения обязательств — прямо не сформулирован в ГК РФ, однако он применяется в хозяйственной и судебной практике. Сказанное в равной степени относится к таким принципам, как принцип реального исполнения обязательств, принцип экономичности исполнения обязательств и т. д.

3. С учетом комплексной (публично-частноправовой) природы предпринимательского права нельзя игнорировать те принципы, которые свойственны отраслям публичного и частного права (например, административному, гражданскому праву и т. д.). Так, провозглашенный в ст. 1 ГК РФ принцип свободы договора нельзя ограничивать рамками применения гражданского права. Принцип свободы свобода вытекает также из некоторых норм Конституции РФ (п. 2 ст. 35, ст. 74, п. 4 ст. 75). Сформулированные в нормах публичного и частного права правовые принципы должны рассматриваться в качестве принципов предпринимательского права, если принципы регулируют предпринимательские отношения.

Теперь рассмотрим основные принципы предпринимательского права.

Свобода предпринимательской деятельности — основополагающий принцип предпринимательского права. Этот принцип закреплен в ст. 8 Конституции РФ, в соответствии с которой в Российской Федерации гарантируется свобода экономической деятельности. Более конкретно данный принцип раскрывается в ст. 34 Основного закона: «Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности». Вместе с тем свобода предпринимательства не абсолютна; она может быть ограничена в общественных интересах. Одна из форм такого ограничения — лицензирование отдельных видов предпринимательской деятельности (ст. 49 ГК РФ). Без лицензии запрещается осуществлять определенные виды деятельности.

Свобода предпринимательской деятельности — это универсальный (интегрированный) принцип предпринимательского права. Он объединяет несколько самостоятельных принципов правового регулирования отношений в сфере предпринимательской деятельности (например, принцип свободы договора, дозволительный принцип, принцип свободы конкуренции и др.)¹⁷⁹.

Г. А. Гаджиев считает, что свобода предпринимательской деятельности включает в себя следующие составные элементы:

• свободу выбирать род деятельности или занятий, свободу быть либо наймодателем-предпринимателем, либо нанимателем (ст. 37 Конституции);

• свободу передвигаться, выбирать место пребывания и жительства — свободу рынка труда (ст. 27);

• свободу объединения для совместной экономической деятельности — выбора организационно-правовой формы предпринимательской деятельности и образования в уведомительном порядке различных предпринимательских структур (ст. 34);

• свободу иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами, свободу владеть, пользоваться и распоряжаться землей и другими природными ресурсами (ст. 34, 35);

• свободу договора — заключать гражданско-правовые и иные сделки (ч. 2 ст. 35, ст. 74, ч. 4 ст. 75);

• свободу от незаконной конкуренции (ч. 2 ст. 34);

• свободу заниматься любой предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельностью в соответствии с «принципом разрешено все, что не запрещено законом» (ч. 1 ст. 34)¹⁸⁰.

Комплексный (межотраслевой) характер принципа свободы предпринимательской деятельности нашел отражение в решениях Европейского суда справедливости в Люксембурге по конкретным делам¹⁸¹. В частности, под принципом свободы предпринимательства Европейский суд подразумевает: 1) свободу выбора занятий или профессии; 2) свободу от незаконной конкуренции; 3) общую свободу совершать все то, что не запрещено законом.

В сравнительном плане интерес вызывает Хозяйственный кодекс Украины¹⁸², отдельные статьи которого посвящены свободе предпринимательства. Так, ст. 6 Кодекса относит свободу предпринимательской деятельности к общим принципам хозяйствования. Статья 43 раскрывает содержание понятия «свобода предпринимательской деятельности». Согласно п. 1 данной статьи предприниматели имеют право без ограничений самостоятельно осуществлять любую предпринимательскую деятельность, не запрещенную законом.

Статья 44 Хозяйственного кодекса Украины называет принципы предпринимательской деятельности. Среди них — свобода выбора предпринимателем видов предпринимательской деятельности; самостоятельное формирование предпринимателем программы деятельности, выбор поставщиков и потребителей производимой продукции, привлечение материально-технических финансовых и других видов ресурсов, использование которых не ограничено законом, установление цен на продукцию и услуги; свобода распоряжения прибылью, оставшейся у предпринимателя после уплаты налога сбора и других платежей, предусмотренных законом; самостоятельное осуществление предпринимателями внешнеэкономической деятельности и др. И хотя ст. 44 названа «принципы предпринимательской деятельности», однако в ней речь идет о свободе предпринимательства как об основополагающем принципе.

Итак, под принципом свободы предпринимательства понимается основная идея, позволяющая и гарантирующая физическим лицам и их объединениям свободно принимать решение об использовании имущества, капитала или средств производства в целях создания собственного бизнеса, а также свободно осуществлять организацию предпринимательской деятельности.

Свобода договора — следующий принцип предпринимательского права, который получил «легальную прописку» в Конституции РФ (ч. 2 ст. 35, ст. 74, ч. 4 ст. 75) и в ГК РФ (ст. 1, 421). Он (принцип) проявляется в следующем. Во-первых, граждане и юридические лица свободны в заключении договора или отказе от его заключения. По общему правилу, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда такая обязанность предусмотрена Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Так, в силу п. 3 ст. 426 ГК РФ коммерческая организация не вправе отказываться от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы. Сторона, заключившая предварительный договор, не вправе уклониться от заключения основного договора (ст. 429 ГК). Кредитные банковские организации не имеют права отказать клиенту без достаточных оснований заключить договор банковского счета (ст. 845, 846 ГК). Предприятие-монополист не вправе отказаться от заключения государственных контрактов в случаях, установленных законом, и при условии, что государственным заказчиком будут возмещены все убытки, которые могут быть причинены поставщику в связи с выполнением государственного контракта (п. 2 ст. 527 ГК). Перечень таких случаев можно продолжить.

Во-вторых, свобода выбора типа и/или вида заключаемого договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. В ст. 8 ГК РФ такого рода договоры рассматриваются в качестве основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. Свобода договора дает возможность контрагентам заключить смешанный договор, включающий в силу п. 3 ст. 421 ГК РФ элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. И не только смешанный, но и межотраслевой договор. Последний договор часто применяется в хозяйственной практике.

В-третьих, свобода в определении контрагентов заключаемого договора. В условиях рыночной экономики стороны свободны, самостоятельны в выборе партнеров — участников договорных отношений, за исключением случаев заключения договоров в обязательном порядке. Надо согласиться с мнением о том, что «…гражданское законодательство связывает выбор партнера не только с действиями по заключению договора, но и с компетентным отказом от таких действий для того или иного претендента»¹⁸³. Судебная практика дает основание сделать такой вывод относительно свободы выбора партнера.

В-четвертых, стороны самостоятельно определяют условия заключаемого договора. Такой выбор относится главным образом к несущественным условиям, поскольку существенные условия определены законом или вытекают из вида договора. Правда, существенный характер условий договора могут установить сами контрагенты. Однако в тех случаях, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам (ст. 422 ГК РФ). Отметим и другое положение: стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров (смешанный договор).

Свобода договора не носит абсолютного характера. «Свобода договора могла бы стать абсолютной только при условии, если бы сам Кодекс и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно из диспозитивных и факультативных норм». Однако, как пишут М. И. Брагинский и В. В. Витрянский, такой путь повлек бы за собой немедленную гибель экономики страны, ее социальных и иных программ¹⁸⁴. От абсолютной свободы договора к гибели экономики страны — таков результат развития свободы!

Как видно, свобода договора (равно как свобода предпринимательства) может быть ограничена в силу закона, а также иных правовых актов, либо по причине экономического (финансового) неравенства хозяйствующих субъектов на определенном рынке, либо его секторе (сегменте). Поэтому о свободе договора можно говорить с юридической и экономической точек зрения.

Принцип «свободного перемещения» объектов предпринимательской деятельности получил закрепление в ст. 8 Конституции РФ и ст. 1 ГК РФ. Согласно ст. 8 «В Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, работ и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности». Гражданский кодекс РФ (п. 5 ст. 1) предусматривает, что любые ограничения перемещения товаров и услуг могут быть введены только федеральным законом и лишь тогда, когда это необходимо в целях обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

Принцип неприкосновенности и юридического равенства всех форм собственности, используемых в предпринимательской деятельности, также прямо вытекает из положений Основного закона (ст. 8, 9, 34, 35). Так, в силу п. 2 ст. 8 «В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности». Применительно к земле и другим природным ресурсам данный принцип сформулирован в п. 2 ст. 9 Конституции РФ. Отметим, что и в Конституции РФ, и в ГК РФ (п. 1 ст. 212) частная собственность открывает список форм собственности. Однако это не означает, что именно частная форма обладает какими-либо преимуществами перед иными формами собственности.

Полагаем, что собственность можно подразделить на две большие группы: частную и публичную. Публичная представляет собой государственную (федеральную и собственность субъектов РФ) и муниципальную собственность¹⁸⁵. Категория «частная собственность» охватывает все остальные формы собственности. С этих позиций собственность не только физических лиц и большинства организационно-правовых форм коммерческих организаций, но и собственность некоммерческих организаций, общественных и религиозных организаций (объединений), например, является частной (ст. 213 ГК РФ).

Однако ни в Конституции РФ, ни в ГК РФ не раскрывается смысл словосочетания «иные формы собственности». Это вызвало в юридической литературе и на практике различные предположения. Чаще всего указывается на смешанную форму собственности, хотя называются политэкономические построения типа «коллективной», «арендной» или «общинной» собственности. Так, В. В. Лаптев пишет: «Можно предположить, что к ним (иным формам собственности. — В. Б.) относятся смешанные формы, в которых имущество принадлежит как государству, так и муниципальным образованиям, частным лицам и организациям»¹⁸⁶. Вопрос: существует ли такая форма вообще?

На наш взгляд, категория «смешанная форма собственности» имеет право на существование. Но вряд ли она применима к ситуациям, связанным с созданием юридических лиц. Например, при учреждении акционерного общества публичным образованием и частными лицами не происходит образование смешанной формы собственности. В соответствии с п. 1 ст. 96 ГК РФ акционерным обществом признается хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на определенное число акций; акционеры не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества в пределах стоимости принадлежащих им акций. То есть между его участниками возникают обязательственные правоотношения, а потому имущество акционерного общества принадлежит ему на праве собственности.

Нет смешанной формы собственности и при создании коммерческих организаций с участием иностранного капитала. По законодательству об иностранных инвестициях такие организации могут учреждаться только в форме общества с ограниченной ответственностью или акционерного общества.

Нельзя также говорить о смешанной форме собственности и в отношении унитарных предприятий. В силу ст. 114 ГК РФ унитарное предприятие создается от имени публично-правового образования (ст. 125 ГК РФ) решением уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления. Итак, как видно, правовая модель унитарного предприятия исключает какую-либо возможность формирования смешанной собственности.

Свобода конкуренции и ограничение монополистической деятельности — следующий принцип предпринимательского права. Он также нашел отражение в Конституции РФ, в соответствии с п. 2 ст. 34 которой «Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию». Аналогичная норма-принцип содержится в п. 1 ст. 10 ГК РФ; она устанавливает пределы осуществления гражданами и юридическими лицами гражданских прав. И Конституция РФ, и ГК РФ запрещают субъектам предпринимательской деятельности злоупотребление своими правами (например, злоупотребление доминирующим положением на рынке).

Принцип государственного регулирования (воздействия) предпринимательской деятельности и недопустимости произвольного вмешательства в частные дела играет важную роль в условиях рыночной экономики. По нашему мнению, он означает, во-первых, что государство в лице компетентных органов использует всевозможные формы и средства государственно-правового воздействия на экономические отношения. Во-вторых, речь идет о недопустимости произвольного вмешательства государства в частные дела.

В литературе по предпринимательскому праву данный принцип рассматривают без второго элемента (составляющей части) — без указания на недопустимость произвольного вмешательства в частные дела. По всей вероятности, второй элемент принципа тяготеет к гражданскому праву. Напротив, при его характеристике выдвигается на первое место публично-правовое начало: государственное регулирование рыночной экономики и бизнеса. Вместе с тем надо помнить, что предпринимательское право представляет собой комплексное образование, где гармонично сочетаются публично-правовые и частноправовые элементы правового регулирования социальных связей.

В учебной и научной литературе называются и другие принципы предпринимательского права (принципы законности, единства экономического пространства, социальной справедливости, солидарности, самоуправления и др.)¹⁸⁷. Встречается мнение о том, что понятие предпринимательской деятельности в ст. 2 ГК РФ сформулировано как отдельный самостоятельный принцип гражданского права¹⁸⁸ (читай: предпринимательского права). В этом контексте можно говорить о принципах предпринимательского права, рассматривая отдельные признаки предпринимательской деятельности, такие как основная цель — извлечение прибыли, наличие риска, повышенной гражданско-правовой ответственности и др. Одним словом, налицо парад принципов!

Для примера: принцип законности называется в системе принципов предпринимательского права. Однако он (наряду с принципами справедливости, разумности, солидарности, уважения прав человека, верховенства Конституции РФ и законов, равноправия и др.) является общеотраслевым и всеобъемлющим правовым принципом. Сущность законности как принципа заключается не только в требованиях строго и неукоснительного соблюдения всеми субъектами права законов и основанных на них подзаконных актов¹⁸⁹. В современной литературе по общей теории права справедливо отмечают, что законность надо рассматривать и под углом зрения требования безусловной защиты и реального обеспечения прав, интересов граждан и юридических лиц, а также охраны правопорядка в целом от любого произвола¹⁹⁰. Такая трактовка законности удовлетворяет потребности современного общества и обеспечивает нормальное его функционирование в условиях демократии. В сфере предпринимательства законность распространяется и на предпринимателей, и на органы государственной власти и местного самоуправления.

Глава 2. ИСТОЧНИКИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА

§ 1. Понятие и виды источников предпринимательского права

В современной теории права термин «источник права» чаще используется в двух значениях: в материальном и формальном. В первом случае под ним понимается сила, создающая право. Такой силой, прежде всего, является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения¹⁹¹. Во втором (формальном) значении под источником права понимается форма выражения государственной воли. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую заключены юридические нормы. Именно последнее значение источника права преобладает в учебной и научной литературе. Хотя встречаются и другие точки зрения относительно термина «источник права».

Обычно в теории и истории источников (форм) права применительно к Российской Федерации принято говорить о трех ее видах: нормативном правовом акте, нормативном правовом договоре и правовом обычае. Вместе с тем, не надо забывать о применении на территории России норм международного права и международных договоров (ст. 7 ГК РФ в ред. ФЗ от 8 декабря 2020 г. № 427-ФЗ). И, конечно, предметом оживленной дискуссии в литературе является вопрос о судебном прецеденте как источнике права.

В специальной работе В. А. Лаптева исследуются источники предпринимательского права на современном этапе развития предпринимательских и иных экономических отношений, дается классификация источников. Автором разделяются понятия «источник» и «форма» предпринимательского права. Анализируются отдельные виды источников предпринимательского права¹⁹². Тем не менее В. А. Лаптев раскрывает понятие источника предпринимательского права через термин «основа (фактор)». При этом факторами социального регулирования являются потребности, интересы, как индивидуальные, так и общественные (публичные). В свою очередь, интерес представляет психологическую реакцию личности на изменяющиеся потребности, т. е. волевые усилия (воля) индивида является определяющим фактором социального регулирования. На наш взгляд, наиболее перспективным является раскрытие понятия «источник предпринимательского права» через категории «интерес», «воля». При таком теоретическом подходе к раскрытию исследуемого понятия открываются перспективы для понимания регулирующего свойства источника предпринимательского права с учетом экономических законов. Более того, ограниченность определения источника предпринимательского права как основы (фактора) не позволяет науке предпринимательского права раскрыть природу соотношения (баланса) частных и публичных интересов.

Нормативный правовой акт — основной источник права России в целом и предпринимательского в частности. Официальная доктрина не признает индивидуальные акты, рассчитанные на конкретный случай и обращены к отдельным лицам, в качестве источника права. Хотя в юридической литературе были сделаны попытки признать отдельные индивидуальные акты (например, гражданско-правовой договор) в качестве источника права. Так, М. Ф. Казанцев пишет: «Нормативное условие гражданско-правового договора есть не что иное как норма права (правовая норма)»¹⁹³. Нормативным договором, по его мнению, является, например, договор поставки, предусматривающий помесячную поставку товаров в течение года и уплату неустойки за недопоставку (просрочку поставки) товаров. Это, прежде всего, касается условия о неустойке за недопоставку. В этом же духе рассуждает и Т. В. Кашанина¹⁹⁴.

На наш взгляд, можно считать общепризнанным взгляд, согласно которому гражданско-правовой договор является регулятором общественных отношений. Равным образом, нельзя считать новым утверждение о том, что регулирующая роль договора сближает его с законом и другими нормативными актами¹⁹⁵. И не надо бояться такого утверждения: закон есть закон. Едва ли можно ставить знак равенства между законом и частным договором. Фраза «договор — частный закон для конкретных лиц» звучит не больше, чем какая-либо метафора. То же самое можно сказать, что ГОСТ — закон производства и т. д. Принципиальным является вопрос: является ли частный договор источником права, если он находится в одном ряду с законом? Распространено мнение, что нет. Основной источник права — нормативный правовой акт.

Нормативный договор как источник предпринимательского права. Прежде всего, отметим, что от нормативного договора надо отличать гражданско-правовой договор, в том числе публичный договор. Гражданско-правовой договор есть вид сделки (ст. 154 ГК РФ), индивидуальный правовой акт. В этом качестве гражданско-правовой договор не обладает такими свойствами права, как нормативность и общеобязательность. По этой причине нельзя полностью согласиться с распространенным в литературе мнением о том, что источником права является нормативный договор. В большинстве же случаев договор играет роль индивидуального регулятора общественных отношений.

Причем сказанное относится в равной степени и к публичным договорам в сфере гражданского права. В силу ст. 426 ГК РФ публичный договор — это договор, заключаемый коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которая такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратиться. По общему правилу, цена товаров (работ, услуг), а также иные условия публичного договора одинаковы для всех потребителей. Итак, публичный договор относится к разновидности гражданско-правового договора, хотя и содержит элементы публичности. Поэтому вряд ли можно признать верным утверждение В. С. Нерсесянца о том, что нормативно-правовое значение (в смысле источника права) имеет так называемый публичный договор. По мнению ученого, правила публичного договора распространяются на неопределенное множество лиц и обязательны для сторон всех конкретных договоров, которые могут быть заключены на основе общих правил (норм) соответствующего публичного договора¹⁹⁶.

Здесь произошло, на наш взгляд, смешение разных, хотя и смежных понятий — «публичного договора» и «публичной оферты». Именно положения (существенные условия договора) последней распространяются на неопределенное множество лиц, т. е. на тех, кто отзовется (п. 2 ст. 437 ГК РФ).

Публичный договор представляет собой разновидность гражданско-правового договора, заключенного между коммерческой организацией и потребителем (например, договор банковского вклада, розничная торговля, услуги связи). В свою очередь, от публичного договора, юридическая конструкция которого очерчена ст. 426 ГК РФ, надо отличать публично-правовой договор, используемый в конституционном (государственном), административном, финансовом, бюджетном, налоговом и других отраслях публичного права.

Нормативный характер договор приобретает при его заключении между государствами. Так, силу ст. 7 ГК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией РФ (п. 4 ст. 15) составной частью правовой системы Российской Федерации. Более того, международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, указанным в п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Если международным договором установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила договора. Не допускается применение правил международных договоров Российской Федерации в их истолковании, противоречащем Конституции Российской Федерации. Такое противоречие может быть установлено в порядке, определенном федеральным конституционным законом.

О нормативном договоре можно говорить применительно к публично-правовым соглашениям. Ю. А. Тихомиров предлагает следующую классификацию публично-правовых договоров: учредительные договоры; компетенционно-разграничительные соглашения; соглашения о делегировании полномочий; программно-политические договоры о дружбе и сотрудничестве; функционально-управленческие соглашения; договоры между государственными и негосударственными структурами; договоры о гражданском согласии; международные договоры¹⁹⁷. Не вдаваясь в какую-либо дискуссию по этому вопросу, отметим, что данная классификация не является жесткой. Подвижность договоров и соглашений подчас затрудняет их строгое разграничение. Однако надо посмотреть на содержание конкретных публично-правовых договоров, с тем чтобы отнести их либо нет к нормативным договорам.

§ 2. Предпринимательское законодательство и основные направления его совершенствования

Понятие и признаки предпринимательского законодательства. Предпринимательское законодательство — сравнительно новая категория. Она вошла в научный оборот и фактически вытесняла понятие «хозяйственное законодательство», благодаря, в первую очередь, появлению нового Гражданского кодекса. Именно ГК РФ (ст. 2) сформулировал определение предпринимательской деятельности, а также установил правовой режим предпринимательства. Это в значительной степени дало основание ряду ученых (В. В. Ровный, Е. А. Суханов и др.) утверждать, что предпринимательское законодательство представляет собой разновидность гражданского законодательства. В отличие от них, В. Ф. Попондопуло считает, что предпринимательское (коммерческое) законодательство есть совокупность комплексных нормативных правовых актов, содержащих нормы разных отраслей права (частного и публичного), регулирующих отношения в сфере предпринимательства¹⁹⁸.

Представители теории предпринимательского (хозяйственного) права (В. С. Анохин, А. Г. Быков, В. В. Лаптев, В. К. Мамутов, В. В. Мартемьянов и др.) рассматривают предпринимательское законодательство как самостоятельную отрасль российского законодательства. По их мнению, предпринимательское (хозяйственное) законодательство обладает предметным единством — это общественные отношения в сфере предпринимательства. Они предлагают издать предпринимательский (хозяйственный) кодекс. И не только. Современные представители науки предпринимательского права также считают, что предпринимательское законодательство представляет самостоятельную отрасль отечественного законодательства. При этом они опираются на следующий тезис: если предпринимательское право является самостоятельной отраслью права, то, соответственно, и предпринимательское законодательство тоже самостоятельная отрасль законодательства.

И, наконец, третья точка зрения базируется на том, что предпринимательское законодательство по своей сути есть комплексная отрасль законодательства, гармонично сочетающая публично-правовые и частноправовые начала (административные, гражданские, налоговые и др.). На наш взгляд, именно последний взгляд на предпринимательское законодательство в большей степени раскрывает содержание и суть данного явления (законодательства).

Предпринимательское законодательство как правовая категория обладает определенными признаками, которые можно разделить на общие и специальные. Будучи разновидностью российского законодательства, предпринимательское законодательство обладает общими признаками. Предпринимательское законодательство — это совокупность (система) нормативных правовых актов, регулирующих общественные отношения в сфере предпринимательства. В числе специальных признаков предпринимательского законодательства следует назвать такие признаки, как сфера предпринимательской деятельности и субъектный состав. Напомним, что в данной сфере возникают особого рода общественные отношения. Первая группа — отношения между субъектами предпринимательской деятельности; вторая — отношения между субъектами предпринимательской деятельности и органами государственного и местного управления. В последнюю группу входят внутрифирменные (корпоративные) отношения. Эти отношения регулируются предприятиями (организациями) путем издания локальных (корпоративных) правовых актов.

Критерий «сфера предпринимательской деятельности» позволяет провести разграничение между предпринимательским и хозяйственным законодательством, объект последнего представляют отношения в области хозяйствования. В юридической литературе иногда ставится знак равенства между ними (понятиями), что вызывает справедливую критику. Это смежные понятия!

Второй признак предпринимательского законодательства — субъектный состав. Предпринимательское законодательство регулирует общественные отношения в сфере предпринимательства с участием предпринимателей. Субъекты предпринимательской деятельности выступают участниками различных правоотношений. С одной стороны, это горизонтальные имущественные отношения, складывающиеся между предпринимателями, с другой — вертикальные управленческие связи, возникающие между предпринимателями и органами государственной и местной власти. Особую группу общественных связей образуют корпоративные (внутрифирменные) отношения.

Итак, подводя некоторые итоги, можно сформулировать следующие выводы. Во-первых, предпринимательское законодательство есть совокупность преимущественно комплексных (межотраслевых) нормативных правовых актов различной юридической силы, регулирующих отношения в сфере предпринимательской деятельности. Во-вторых, понятие «предпринимательское (равно и хозяйственное) законодательство» имеет право на существование и в рыночных отношениях. Поэтому попытки ряда ученых заменить его (понятие) на словосочетание «законодательство по экономическим вопросам» или «экономическое законодательство» выглядят неубедительными. В-третьих, термин «предпринимательское законодательство» не используется в российском законодательстве. Более того, отсутствует данный термин и в Конституции РФ. Разграничение нормотворческой компетенции Федерации и ее субъектов закреплено в ст. 71, 72, 73 Конституции РФ.

Нет раздела (подраздела) о предпринимательском законодательстве и в Классификаторе правовых актов, утвержденном указом Президента РФ от 15 марта 2000 г. № 511¹⁹⁹. Правовые акты с разной юридической «пропиской» оказались разбросанными по Классификатору. Отметим, что Классификатор (хотя не использует словосочетание «отрасль законодательства») относит гражданское, гражданско-процессуальное, арбитражно-процессуальное, уголовное, уголовно-процессуальное законодательство к числу отраслей законодательства, сгруппированных именно по этому критерию. Классификатор содержит перечень правовых актов, входящих в состав отраслей законодательства, которые формируются по другим критериям. Например, классификация отраслей законодательства осуществляется с учетом такого критерия, как отрасль экономики (например, законодательство о промышленности, законодательство о строительстве, законодательство о транспорте и связи и т. д.).

Такая ситуация объяснима двумя причинами. Во-первых, Классификатор разработан и издан в целях унификации базы данных о правовых актах, а также обеспечения автоматизированного обмена правовой информацией между органами власти федерального, регионального и местного уровней. Поэтому при его разработке не преследовалась цель — формирование состава отраслей российского законодательства. Напротив, разработчики продемонстрировали прикладной характер Классификатора²⁰⁰. Во-вторых, c учетом публично-правовых начал многие вопросы предпринимательства оказались в других разделах Классификатора. Так, эти вопросы получили финансово-правовую прописку и вошли составной частью в финансовое законодательство.

Иначе говоря, термин «предпринимательское законодательство» носит в основном учебный и научный характер. С позиции законодателя и правоприменителя он (термин) не имеет какого-либо практического значения.

Система предпринимательского законодательства. Предпринимательское законодательство образует систему нормативных правовых актов различной юридической силы. В отличие от гражданского законодательства, в состав которого входят ГК РФ и федеральные законы (п. 2 cт. 3 ГК РФ), предпринимательское законодательство — весьма широкое понятие. Оно включает, прежде всего, законодательные акты федерального уровня (Конституцию РФ; федеральные конституционные законы; федеральные законы; нормативные постановления Государственной Думы и Совета Федерации; нормативные указы Президента РФ, принятые в период поэтапной конституционной реформы; не утратившие силу ранее изданные законы и нормативные постановления Съезда народных депутатов СССР, Съезда народных депутатов РСФСР (РФ), Верховного Совета СССР и Верховного Совета РСФСР и т. д.). В состав предпринимательского законодательства входят подзаконные нормативные акты (указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, ведомственные акты). Эти нормативные акты образуют федеральный уровень правового регулирования отношений в сфере предпринимательской деятельности, основанный на централизации управления экономикой и бизнесом.

Такое положение соответствует правилу (читай: конституционным принципам), сформулированному в п. 1 ст. 8 Конституции РФ о том, что в Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств. Указанное экономическое единство можно обеспечить, в первую очередь, за счет единообразного применения нормативных правовых актов федерального уровня.

Итак, основными источниками предпринимательского права являются нормативные правовые акты: а) федеральные законы, которые обеспечивают регулирование предпринимательской деятельности. Особое место среди них принадлежит различным кодексам (ГК РФ, НК РФ, УК РФ, КоАП РФ и др.); б) подзаконные нормативные правовые акты, издаваемые на основе и исполнение законов. К ним относятся: указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, ведомственные нормативные акты. Что касается нормативных правовых актов субъектов РФ, муниципальных образований, то здесь надо подходить весьма осторожно, с учетом сферы правового регулирования. Если указанная сфера — это так называемые «горизонтальные отношения» (читай: гражданско-правовые), то едва ли можно говорить о таких источниках предпринимательского права как региональные и муниципальные правовые акты. Напротив, в сфере административно-правового регулирования допускается принятие нормативных актов субъектов РФ. Так, согласно п. 1 ст. 1.1 КоАП РФ законодательство об административных правонарушениях состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

В системе предпринимательского законодательства заметную роль играют акты локального (корпоративного) регулирования. Последние в зависимости от характера содержащихся в них предписаний подразделяются на нормативные и индивидуальные. Первые — нормативные правовые акты общеобязательного действия (например, уставы предприятия), вторые издаются в целях регулирования поведения конкретного индивида (приказы и др.).

Локальные (корпоративные) нормативные правовые акты имеют ряд отличительных признаков. Во-первых, они (акты) издаются самим предприятием (организацией) для решения внутренних вопросов. Предприятие (организация) осуществляет правотворческую деятельность, направленную на урегулирование внутренних отношений. Во-вторых, локальные акты — это подзаконные акты. В иерархии правовых актов, регулирующих предпринимательскую деятельность, акты локального действия должны подчиняться актам более высокого ранга и не противоречить им. В-третьих, сфера действия локальных актов ограничена только территорией предприятия²⁰¹.

Локальные нормативные правовые акты, регулирующие внутрифирменные (корпоративные) отношения, можно классифицировать по разным основаниям (критериям): предмету регулирования; субъектному составу (кругу лиц); характеру содержащихся предписаний; в форме, в которую облечен акт.

Системность законодательства во многом обеспечивается путем издания кодифицированных актов в различных сферах. Каждая самостоятельная отрасль права стремится иметь свой кодифицированный акт. Существуют разные виды таких актов (основы, кодексы, уставы, положения). Роль подобного акта выполняет, в частности, Гражданский кодекс. Правда, не всегда наличие кодифицированного акта — показатель самостоятельности той или иной отрасли права (например, наличие Градостроительного кодекса не свидетельствует о существовании градостроительного права). Не бесспорно утверждение о самостоятельности бюджетного права, воздушного права, земельного права, налогового права, лесного права в свете существующих кодифицированных актов.

На наш взгляд, издание предпринимательского или хозяйственного кодекса в России пока нецелесообразно. Дуализм правового регулирования национальной экономики и бизнеса приведет к серьезной проблеме разграничения сферы действия гражданского и предпринимательского законодательства²⁰². К такому же выводу можно прийти, анализируя нормы проектов хозяйственного (предпринимательского) кодексов, Основ хозяйственного законодательства, разработанных учеными — представителями концепции хозяйственного права России, а также действующего Хозяйственного кодекса Украины.

Другой пример: Предпринимательский кодекс Республики Казахстан (ПК), который успешно действует на территории страны с 1 января 2016 г.²⁰³ Как видно из содержания ПК, его базовый блок сконцентрирован в основном на государственном регулировании предпринимательства. Поэтому не случайно ПК называют кодексом о государственном регулировании предпринимательской деятельности²⁰⁴. И даже предлагали принять соответствующий закон.

Тем не менее в обозримом будущем мы допускаем издание предпринимательского кодекса, который призван комплексно регулировать отношения, возникающие в сфере предпринимательской деятельности. Указанные отношения неоднородны и состоят из административных, гражданских, финансовых и других общественных связей. В Предпринимательском кодексе должны получить закрепление публично-правовые и частноправовые начала регулирования отношений в области предпринимательства. Предпринимательский кодекс не должен повторять модель торговых кодексов Запада. Последние представляют собой кодифицированные акты торгового права как составной части права гражданского. Одним словом, нужна современная концепция, структура Предпринимательского кодекса РФ с учетом развития экономики и бизнеса.

Но, прежде чем говорить о целесообразности или нецелесообразности разработки и принятия Предпринимательского кодекса РФ (либо консолидированного закона о предпринимательской деятельности), надо скрупулезно разобраться в том огромном нормативном массиве, который именуется «предпринимательское законодательство». Поэтому необходимо провести инвентаризацию законодательства в сфере предпринимательской деятельности, в ходе которой следует, с одной стороны, систематизировать нормативные акты, с другой — выявить слабые звенья (например, дублирование, противоречия, отсутствие регуляторов). По масштабам это очень большая и трудная работа. Она не под силу одному или нескольким разрозненным научным коллективам²⁰⁵. Представителям науки предпринимательского права надо объединяться и выходить на уровень государственной власти страны.

Основные направления совершенствования предпринимательского законодательства:

1. В условиях усиления государственного регулирования экономики следует разработать и принять закон «Об основах управления экономикой Российской Федерации» (альтернативный вариант Предпринимательского кодекса). Такие предложения были сделаны несколько лет разными учеными, но пока без движения.

2. В настоящее время в Российской Федерации действуют разрозненные нормативные правовые акты, регулирующие различные аспекты управления собственностью. Это прежде всего Закон о приватизации, Закон о банкротстве, Законы о хозяйственных обществах. Кроме того, в рассматриваемой сфере действуют указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, посвященные регулированию вопросов в области управления федеральной государственной собственностью, пакетами акций открытых акционерных обществ, а также собственностью, находящейся за границей. Мы предлагаем принять закон «Об управлении собственностью»²⁰⁶.

3. Необходимы разработка и принятие закона «О национализации и деприватизации». По крайней мере, должны быть известны и понятны единые правила игры для всех участников предпринимательства (бизнеса).

4. Среди специальных законов можно назвать: закон о финансовых инструментах, закон о ценах и ценообразовании в РФ, закон о предпринимательских объединениях, консолидированный закон об инвестиционной деятельности и др.

5. Надо разработать и принять национальную Концепцию развития российского законодательства в условиях цифровизации экономики и бизнеса. Более того, считаем необходимым разработать и принять консолидированный закон о цифровой экономике, цифровом бизнесе, цифровых правах. Его основная задача — выработать единый терминологический аппарат и унифицировать действующее законодательство в рассматриваемой сфере²⁰⁷.

§ 3. Правовые обычаи как источник предпринимательского права

Термин «обычай» имеет несколько значений. В качестве собирательного понятия он охватывает как собственно обычай, так и традиции, и обыкновения (в том числе заведенный порядок). Современный Гражданский кодекс РФ использует термин «обычай» (раньше — «обычай делового оборота»). Наряду с термином «обычай» гражданское законодательство (ст. 309, 438, 474, 478, 992 ГК РФ) использует понятие «обычно предъявляемые требования». Термины «обыкновение», «заведенный порядок» не применяются.

Обычай в широком значении можно подразделить на два вида: правовой и неправовой. Правовой обычай — это источник права, т. е. неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права²⁰⁸. Эти свойства правового обычая отличают его от традиций, обыкновений и заведенного порядка, которые не являются источниками права.

В cилу ст. 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в области предпринимательской или иной деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Кроме того, в российском законодательстве используется понятие «торговый обычай». В п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 (в ред. от 30 декабря 2021 г.) «О международном коммерческом арбитраже»²⁰⁹ говорится о принятии третейским судом решения с учетом торговых обычаев, применяемых к данной сделке. Таким образом, термин «торговый обычай» уже по своему объему, чем понятие «обычаи».

Далее, торговый обычай есть разновидность правового обычая. Поэтому мы считаем целесообразным и практически полезным осуществлять классификацию правовых обычаев по разным критериям, в том числе в зависимости от вида экономической деятельности. Так, обычаи предусматриваются транспортным законодательством. В частности, соответствующие положения можно встретить в Кодексе торгового мореплавания РФ (ст. 127, 129, 130 и др.). В силу ст. 130 КТМ срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно (сталийное время), определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого согласия — сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Теперь рассмотрим признаки обычая. Во-первых, обычаем признается сложившееся и широко применяемое в сфере предпринимательской или иной деятельности правило поведения. Внедрение правовых обычаев в поведение людей — длительный процесс, в ходе которого известные правила перерастают в привычку. В этом смысле обычай имеет «консервативный» характер.

Во-вторых, правовой обычай рассчитан на широкое и массовое исполнение. В отличие от индивидуальных велений он есть правило поведения общего действия, хотя по содержанию это детализированные нормы. Только такие нормы могут войти в результате многократного повторения в привычку²¹⁰.

В-третьих, обычай выступают в виде отдельных изолированных друг от друга правил поведения, которые не образуют единой и целостной системы. В ряде случаев они фиксируются в определенном документе. Однако в силу ст. 5 ГК РФ обычай существует независимо от того, зафиксировано ли оно (правило) в каком-либо документе. Не случайно в юридической литературе указывается на «неписанный» характер обычного права²¹¹. Это позволяет отличать его от источников права «писанного», будь то закон или прецедент.

В Российской Федерации были опубликованы различные сборники (своды) деловых обычаев в области внешней торговли. Например, Свод обычаев Ленинградского и Выборгского морских торговых портов был опубликован в 1968 г. Тем не менее унификация деловых обычаев еще не получила должного развития²¹². Причины здесь разные. Одна из них — проблема объективного и непредвзятого описания обычая, а не просто собирание свода обычаев.

ГК РФ называется в качестве обычая примерные условия договора в случаях, когда в договоре нет отсылки к этим условиям. Согласно ст. 427 ГК РФ примерные условия должны отвечать требованиям ст. 5 и п. 5 cт. 421 Кодекса. Примерные условия могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа. Однако сам по себе факт публикации текста примерного договора в печати (такие публикации в Российской Федерации распространены) не дает основание считать такой опубликованный примерный договор обычаем. Как справедливо указывал Л. А. Лунц, «…не следует смешивать формуляры или типовые контракты с обычаями»²¹³. Примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев лишь тогда, когда они отвечают признакам, изложенным в ст. 5 ГК РФ. Поэтому ссылка в суде при рассмотрении спора в качестве аргумента в пользу наличия обычного правила на то или иное положение, принятое в каком-либо типовом контракте, не является неоспоримым доказательством существования правового обычая и должна оцениваться судом с учетом всей совокупности обстоятельств.

Соотношение обычая с положениями законодательства или договора определено п. 2 ст. 5 ГК РФ. Обычаи, противоречащие обязательным требованиям (правилам), содержащимся в законодательстве либо договоре, не применяются. Российская официальная доктрина не допускает применение обычаев, противоречащих императивным предписаниям законодательства. Считаем, что указанное соотношение между обычаями и императивными нормами, а также между обычаем и договором оправдано со всех точек зрения.

Для сравнения: в Германии правовые обычаи по своей силе приравниваются к закону, а во Франции они обладают приоритетом перед договорами (сделками)²¹⁴. Особые требования к обычаям (custom) предъявляются в Англии. Правовой обычай как источник английского права характеризуется следующими признаками: существование обычая с незапамятных времен; разумность; определенность; обязательность и непрерывность действия²¹⁵.

Обычаи исполняются в силу привычки. Однако, будучи источником права, обычай должен быть санкционирован государством. Существуют разные способы государственного санкционирования правового обычая. К ним относятся, в частности: законодательное; правоприменительное; ведомственное; договорное; «молчаливое» санкционирование путем соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и призванных негосударственными организациями²¹⁶. В то же время модель государственного санкционирования не лишена отдельных недостатков. Так, модель законодательного санкционирования может привести к поглощению обычая законом, когда законодатель, переписав обычай в закон, тем самым стирает между ними имеющиеся различия²¹⁷.

На наш взгляд, указанный недостаток нельзя понимать односторонне. Во-первых, надо проводить разграничение между ссылками в законе на использование в той или иной ситуации обычного правила и нормами закона (или иного правового акта), в которых помещены правовые обычаи. Сама по себе ссылка в законе не влияет на содержание обычая, а главное — не лишает его статуса обычая. Другое дело — когда обычное правило «перекачивало» в закон. В этом случае, действительно, правовой обычай перестает быть «неписанным» правилом. Но вряд ли здесь можно говорить о недостатках законодательного санкционирования обычая. Данный процесс является вполне закономерным; он свидетельствует о взаимодействии различных видов источников права в процессе правового регулирования общественных отношений. Именно таким образом судебные прецеденты в англо-американском праве переходят в ранг закона (статута). В свое время многие торговые обычаи Англии превратились в писаные правила статутного права²¹⁸. И это понятно!

Во-вторых, мы ничего плохого не усматриваем в ситуациях, когда обычаи систематизируются в виде сборников (сводов). Письменная форма сборника качественно не влияет на содержание обычаев; последние не утрачивают статуса правовых обычаев и не превращаются в норму закона или иного акта.

Итак, обычаи надо отличать от традиций, обрядов и заведенного порядка. В судебной практике не всегда проводится четкое разграничение между указанными понятиями. Так, в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 в качестве примера обычая названы традиции исполнения тех или иных обязательств. Однако сами по себе традиции исполнения, на наш взгляд, — это еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в ст. 5 ГК РФ признаков обычая.

В литературе и на практике спорным является вопрос о соотношении обычаев и обыкновений. Нередко эти понятия отождествляются, хотя предпринимались попытки дать определение обыкновения и раскрыть его специфику. Например, как считает В. В. Попов, в основе понятия обычая лежит интерпретация нормы как прескриптивного (предписывающего) высказывания. В то же время понятие обыкновения основано на интерпретации понятия нормы как дескриптивного (описывающего) высказывания²¹⁹. В основе указанного разграничения лежит выделение двух функций языка — описания и оценки.

Развернутая характеристика торгового обыкновения дана И. С. Зыкиным, по мнению которого обыкновение есть правило, сложившееся в сфере внешней торговли (в нашем случае — в сфере предпринимательства) на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Обыкновение входят в состав волеизъявления по сделке в случае его соответствия намерению сторон²²⁰. Обыкновения не являются источником права. Они применяются лишь тогда, когда эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия²²¹.

Мы солидарны с теми учеными, которые не ставят знак равенства между обычаями и обыкновениями. Как известно, во внешней торговле широко применяются Международные правила по толкованию торговых терминов «Инкотермс» (в настоящее время действует редакция 2020 г.). «Инкотермс» представляет собой свод правил, носящих факультативный, необязательный характер. Они применяются, если на них (правила) сделана прямая ссылка в контракте, а в последнем не предусмотрено иное, чем в тексте «Инкотермс».

В литературе и на практике имеется неоднозначная трактовка «Инкотермс». То торговые термины называются деловыми обыкновениями, то их относят к обычаям. Так, в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1996 г. № 10 (п. 11) говорится, что арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли, используя формулировки «Инкотермс», если стороны договорились об этом при заключении внешнеэкономического контракта²²². Как видно из материалов дела, стороны при заключении сделки договорились, что поставка продукции будет осуществляться на условиях СИФ (морская перевозка). Однако здесь речь идет не об обычае делового оборота, а о деловом обыкновении. В частности, такой же позиции придерживается Н. Вилкова²²³. В свою очередь, И. С. Зыкин воздерживается от квалификации «Инкотермс» в качестве торгового обычая либо обыкновения, отмечая, что базисы поставки «…могут скорее служить одним из доказательств наличия обычных правил»²²⁴. Возникает вопрос: каких правил? Думается, что «Инкотермс», по общему правилу, являются деловым обыкновением. Но в ряде государств торговые правила выполняют роль обычая делового оборота. Например, в силу законодательства Австрии, Франции либо Германии условия «Инкотермс» применяются тогда, когда это специально не оговорено в контракте.

Примером деловых обыкновений могут служить различные проформы договоров, разработанные Европейской экономической комиссией ООН. Широко известны проформы № 188 и № 574 «Общие условия экспортных поставок машинного оборудования», № 188а и 574а «Общие условия экспортных поставок и монтажа машинного оборудования», № 188d и № 574d «Общие условия монтажа машинного оборудования за границей», № 730 «Общие условия купли-продажи для импорта и экспорта потребительских товаров длительного пользования и других металлоизделий серийного производства» и др.²²⁵

При заключении внешнеэкономических контрактов с предприятиями (компаниями) стран — бывших членов СЭВ часто используются Общие условия поставки товаров (ОУП СЭВ). Сейчас ОУП СЭВ и другие, связанные с ними акты, носят необязательный (рекомендательный) характер. В процессе их применения наблюдается тенденция по превращению некоторых содержащихся в ОУП правил в деловые обыкновения либо деловые обычаи. Таким образом, в современном экономическом обороте провести границу между обычаем и обыкновением — вопрос непростой, особенно если учесть, что в реальной действительности обыкновения зачастую перерастают в обычаи.

§ 4. Применение норм международного права

Основой для применения международных актов являются положения ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ. В Основном законе и в ГК установлено правило о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. В ГК РФ сформулировано новое правило, которого нет в Основном законе. Не допускается применение правил международных договоров Российской Федерации в их истолковании, противоречащем Конституции РФ. Такое противоречие может быть установлено в порядке, определенном федеральным конституционным законом²²⁶. Последняя норма появилась на свет в ходе конституционной реформы.

Правило о приоритете содержится в п. 4 ст. 13 АПК РФ (в ред. ФЗ от 28 декабря 2024 г. № 428-ФЗ). Кроме того, в п. 5 ст. 13 сформулировано следующее правило: «Арбитражный суд в соответствии с международным договором Российской Федерации, федеральным законом, соглашением сторон, заключенным в соответствии с ними, применяет нормы иностранного права. Данное правило не затрагивает действие императивных норм законодательства Российской Федерации, применение которых регулируется разделом VI Гражданского кодекса Российской Федерации». Итак, в соотношении между императивными нормами гражданского законодательства и положениями международных договоров приоритетными являются императивные нормы.

Несколько иное правило, чем в ст. 7 ГК РФ, п. 4 ст. 13 АПК РФ, сформулировано в ст. 7 НК РФ. В ней говорится о действии международных договоров по вопросам налогообложения и о их приоритете, т. е. в полном соответствии с Конституцией РФ. Раньше в данной статье НК РФ отсутствовала ссылка на применение общепризнанных принципов и норм международного права.

Иначе говоря, в соотношении между международным договором и внутригосударственным законом приоритет не всегда отдается договору. В данном случае надо руководствоваться, на наш взгляд, правилом п. 4 ст. 15 Конституции РФ, обладающей высшей юридической силой на территории страны.

Судебная практика ориентирует, что приоритетными являются не только нормы международных договоров, но и общепризнанные принципы и нормы международного права²²⁷. При этом используется норма п. 1 ст. 17 Конституции РФ, согласно которой в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и с настоящей Конституцией.

И еще один важный вопрос: могут ли акты международного права одновременно занимать место и в системе источников внутригосударственного права? В литературе по международному праву распространена точка зрения о том, что нет. Так, В. А. Канашевский подчеркивает, что международные договоры — это часть правовой системы Российской Федерации, но не национального права. По мнению автора, международные договоры и акты гражданского законодательства относятся к разносистемным источникам права. В правовой системе России международные договоры должны рассматриваться как регуляторы внутригосударственных отношений, но не в качестве источников внутреннего права Российской Федерации. Если международные договоры есть источник только международного права, то акты гражданского законодательства выступают и как регуляторы внутригосударственных отношений, и как источники внутреннего права²²⁸. Такова логика рассуждений. Но, с другой стороны, если придерживаться этой точки зрения, то возникают следующие вопросы. Во-первых, почему акты международного права образуют часть правовой системы России, не являясь при этом источниками внутреннего права? Во-вторых, в чем разница между такими понятиями, как «регуляторы внутригосударственных отношений» и «источники внутреннего права»? И, в-третьих, каким образом норма, установленная источником международного права, регулирует внутренние отношения, субъектами которых являются не государство, а его органы, должностные лица, юридические лица и граждане?

Итак, акты международного права (общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры) являются, на наш взгляд, источниками международного права, так и источниками внутреннего права (в том числе предпринимательского) с учетом п. 4 ст. 15 Конституции РФ.

Под общепризнанными принципами международного права надо понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо²²⁹. Источником международного права являются лишь такие общие принципы права, которые являются общими как для национальных правовых систем, так и для системы международного права²³⁰. Наличие общих принципов, свойственных только национальным правовым системам, не означает, что они тем самым становятся общими принципами в международном праве. «Для того чтобы получить “права гражданства” в международном праве, отмечается в “Курсе международного права” — такие принципы должны войти в международное право. Каким образом? Очевидно, путем согласования воль государств, т. е. через международный договор или международный обычай»²³¹. Мы придерживаемся такого же мнения.

Общепризнанная норма международного права — это правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в качестве юридически обязательного. На первый взгляд, все понятно и ясно!

На практике определенные трудности вызывает применение общепризнанных принципов и норм международного права, поскольку не существует общего нормативного акта, в котором бы содержался исчерпывающий перечень данных принципов и норм²³². Эти принципы и нормы содержатся в Уставе ООН, декларациях и резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, решениях Международного Суда, постановлениях других универсальных международных организаций, в общем международном обычном праве. Общими принципами права являются: принцип справедливости, принцип законности, принцип доверия, принцип защиты прав человека, принцип «договоры должны соблюдаться», принцип суверенитета над природными ресурсами и др.

Международные договоры являются также источником предпринимательского права. Международный договор означает международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (ст. 2 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»)²³³. Данное определение было позаимствовано из правила п. 1 ст. 2 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.²³⁴

Классификация международных договоров возможна с учетом различных критериев (оснований). Договоры различаются в зависимости от количества и состава участников, от необходимости ратификации и других критериев²³⁵. Например, среди договоров особо выделяется классификация договоров на многосторонние и двусторонние международные договоры. Многосторонние международные договоры заключаются группой стран и тем самым создается универсальный международно-правовой режим отношений для лиц, имеющих соответствующую государственную принадлежность²³⁶. В качестве примера можно назвать Бреттон-Вудские соглашения и созданные ими Международный валютный фонд (МВФ) и Всемирный банк, Марракешские соглашения, учредившие Всемирную торговую организацию (ВТО) и др.

Двусторонние международные договоры заключаются между двумя государствами по разным вопросам: о налогах, финансовой помощи, развитии и взаимной защите частных инвестиций. Например, Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Казахстан о принципах взимания косвенных налогов во взаимной торговле (Астана, 9 октября 2000 г.), Соглашение между Правительством РФ и Правительством Грузии о сотрудничестве в области охраны интеллектуальной собственности (Москва, 11 февраля 2004 г.), Соглашение между Минздравом РФ и Минздравом Киргизской Республики о сотрудничестве в области здравоохранения и медицины (Москва, 2000 г.). Большой блок двусторонних соглашений о защите инвестиций подписан и ратифицирован между Россией и разными странами мира.

Считается, что юридическая сила международных договоров зависит от состава участников и характера соглашений²³⁷. Так, двусторонние соглашения имеют приоритет перед многосторонними (для субъектов многосторонних договоров), а региональные — перед универсальными с теми же участниками. Договоры межведомственного характера (от имени органов исполнительной власти) должны соответствовать соглашениям межправительственным, а договоры от имени Правительства РФ — тем соглашениям, которые заключаются от имени Российской Федерации. Таким образом, действует субординация.

Согласно ст. 6 Закона о международных договорах согласие Российской Федерации на обязательность для нее международного договора может выражаться путем: подписания договора; обмена документами, образующими договор; ратификации договора; утверждения договора; принятия договора; присоединения к договору; применения любого другого способа выражения согласия, о котором условились договаривающиеся стороны. Решения о согласии на обязательность для Российской Федерации международных договоров принимаются органами государственной власти Российской Федерации в соответствии с их компетенцией, установленной Конституцией РФ, Законом о международных договорах, иными актами законодательства РФ.

Международные договоры вступают в силу c даты их официального опубликования. В этой связи возникает, по крайней мере, два принципиальных вопроса: а) все ли международные договоры подлежат опубликованию; б) в каких официальных изданиях договоры подлежат опубликованию?

Обратимся к п. 3 ст. 15 Конституции РФ: «Законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения». Как видно, в Конституции РФ речь идет, во-первых, о законах, а во-вторых, о любых нормативных правовых актах, затрагивающих права, свободы и обязанности человека и гражданина. В последнем случае имеются в виду подзаконные нормативные акты (указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, ведомственные акты). Можно сделать вывод: правила п. 3 ст. 15 не распространяются на международные договоры, которые не требуют издания внутригосударственного акта (закона).

В силу п. 3 ст. 5 Закона о международных договорах положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты. То есть Закон исходит из необходимости официального опубликования и международных договоров данного вида.

В соответствии с п. 1 ст. 30 Закона о международных договорах вступившие в силу для Российской Федерации международные договоры, решения о согласии на обязательность которых для Российской Федерации приняты в форме федерального закона, подлежат официальному опубликованию по представлению Министерства иностранных дел РФ в Собрании законодательства Российской Федерации. Однако международные договоры Российской Федерации межведомственного характера опубликовываются по решению федеральных органов исполнительной власти, от имени которых заключены такие договоры, в официальных изданиях этих органов. Здесь имеет место, на наш взгляд, противоречие с нормой п. 3 ст. 15 Конституции РФ.

В юридической литературе справедливо отмечается, что вопросы действия международных договоров в Российской Федерации вызывают на практике значительные трудности²³⁸. Так, на практике возникают ситуации, когда имеет место временной разрыв между моментом согласия Российской Федерации на обязательность для нее международного договора и датой официального опубликования договора, что создает проблемы их применения в России²³⁹.

Наряду с общепризнанными принципами международного права и международными договорами Российской Федерации в данной сфере действуют международно-правовые обычаи и акты международных организаций (резолюции, декларации, регламенты и др.). Международно-правовые обычаи в сфере предпринимательства являются старыми источниками права, нормы которых вырабатывались сложившимся правилом поведения участников рынка²⁴⁰. Международные обычаи — предмет самостоятельного исследования²⁴¹.

§ 5. Роль судебной практики в правовом регулировании отношений в сфере предпринимательской деятельности

В современной России судебная практика (точнее говоря, судебные решения) не является официальным источником права. Судебные органы не вправе заниматься правотворческой деятельностью и издавать нормативные правовые акты. Ни Конституция РФ, ни федеральные законы не дают основания для иного вывода. Тем не менее вопрос о правовой природе судебной практики весьма актуален и является предметом для споров в юридической литературе. Так, ученые придерживаются двух противоположных точек зрения. Согласно одной из них (С. Н. Братусь, А. Б. Венгеров, Р. З. Лившиц, И. В. Решетникова, А. В. Цихоцкий, В. В. Ярков и др.) судебная практика и, прежде всего, постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ являются источниками права, в соответствии с другой (С. С. Алексеев, К. И. Комиссаров, Т. А. Савельева, В. В. Лазарев, М. К. Треушников, Я.Ф. Фархтдинов) — нет²⁴². Для обоснования своих взглядов ученые приводят различные аргументы и факты, в том числе ссылаются на опыт промышленно развитых стран.

Чаще всего сторонники рассмотрения судебной практики в качестве источника права указывают на возрастающую роль судебных органов в новых политических и социально-экономических условиях развития государства и общества. В этой связи приведем мнение В. В. Яркова, который в своей работе «Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права» высказывает следующие положения: «Суды путем прецедентного регулирования способны оказать позитивное воздействие на становление новой правовой системы, выработку единых общих правил поведения в конкретных фактических ситуациях. Складывающаяся судебная практика не только будет выступать в качестве предварительной ступени к последующему нормативному регулированию, но и сама должна стать непосредственным источником такого регулирования»²⁴³. Итак, судебная практика!

А. В. Цихоцкий считает, что в нашей стране заметно растет число разного рода сборников и справочников судебной практики; они создаются для юристов-практиков, поскольку «…судебная практика является в прямом смысле слова источником права»²⁴⁴. И, далее, названный автор делает вывод: «В этой связи объяснима и роль в правовой жизни общества публикуемой в “Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации” судебной практики. Безусловно, это способ направления судебной практики по единому “правоприменительному руслу”. И хотя, например, районные суды в процессуальных документах не ссылаются на соответствующие определения и постановления Верховного Суда РФ, однако они имеют перед собой своеобразные юридические ориентиры (прецеденты) правильности разрешения судебных дел»²⁴⁵.

По мнению И. В. Решетниковой, сейчас наблюдается обоюдная тенденция к сближению источников правового регулирования в странах с различными правовыми системами (семьями). Так, в государствах c состязательной системой правосудия (Англия, США, Канада и др.) происходит заметное усиление роли закона, а в континентальной системе — значение судебной практики²⁴⁶.

В качестве аргумента «за» признания судебной практики источником права, в том числе предпринимательского, ряд исследователей указывает на постановления Конституционного Суда РФ. Их нормативный характер проявляется в том, что, будучи принятыми по конкретным делам, постановления имеют общий характер и распространяются на все субъекты, которые могут оказаться в аналогичной ситуации. Более того, такие постановления рассчитаны на многократность применения (фактически до приведения в соответствие с Конституцией РФ оспаривавшихся положений закона). Такие постановления обладают свойством императивности содержащихся в них норм²⁴⁷.

Противники данной точки зрения приводят следующие доводы. Во-первых, по их мнению, признание судебной практики источником права не вписывается в русло Конституции РФ о разделе властей. В силу ст. 10 Основного закона государственная власть в России осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную, а органы каждой из них самостоятельны. Во-вторых, такое признание не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой семьи, к которой традиционно причисляют Россию²⁴⁸. И, в-третьих, некоторые ученые говорят о несовместимости судебного правотворчества с парламентским. С. Л. Зивс считает, что отнесение судебной практики к числу формальных источников права противоречит принципам верховенства закона и подзаконности судебной практики. Правотворческая деятельность суда умаляет значение закона²⁴⁹.

Для изучения различных аспектов затронутой проблемы следует обратиться к деятельности судебных органов промышленно развитых стран.

В странах англо-американской семьи правовых систем по-прежнему велика роль судебного прецедента как источника права. Прецедент — это часть судебного решения, которая со времен Остина именуется «ratio decidendi» (буквально «основание решения»). Именно эта часть имеет обязательный характер при рассмотрении конкретных дел органами суда. Одним из важнейших черт доктрины прецедента является уважение к отдельно взятому решению вышестоящего суда. Вот что пишет по этому поводу английский юрист (барристер) Руперт Кросс: «Судья, который пренебрег своей обязанностью относиться с уважением к прецедентному праву, будет подвергнут самому недвусмысленному воздействию, и если подобное пренебрежение станет когда-либо общепринятым, в английской правовой системе наступит революция широчайшего масштаба»²⁵⁰. Остальная часть судебного решения образует «obiter dictum» («мнение суда, необходимое для обоснования судебного решения; заявление, относящееся к вопросу, не являющемуся предметом решения»). Поэтому обсуждаться оно будет с меньшей глубиной и тщательностью по сравнению с нормой права, выдвинутой в качестве основания решения²⁵¹.

Совокупность действующих в Англии, США, других странах судебных решений, образует прецедентное право (case law). Однако с формальной точки зрения прецедентное право США характеризуется рядом особенностей. Одна из них заключается в том, что Верховный cуд США и верховные суды штатов не связаны своими решениями. В 1938 г. Верховный cуд США разъяснил, что общее право (common law) — это право отдельного штата. Что касается федерального общего права, то его, по мнению Суда, не существует²⁵². Судебные решения, принятые в одном штате, не обязательны для судов других штатов. Налицо децентрализация в применении судебных решений.

Во многих странах континентальной Европы судебная практика и ее форма — судебное решение, в частности, официально не является источником права. Так, Гражданский кодекс Франции (ст. 5) запрещает судьям, выносящим решения по конкретным делам, принимать общие предписания. Формально судебная практика не является источником права в Германии, а также в других европейских государствах. Так, решения Федерального суда ФРГ в принципе не связывают нижестоящие суды. В рамках судебного процесса Федеральный суд вправе возвратить нижестоящему суду дела, которые являются предметом кассации. Пересмотр дела Федеральным судом ограничивается рассмотрением вопроса, правильно ли нижестоящий суд применил право.

В соответствии с действующим в ФРГ принципом разделения властей судам запрещено создавать новые нормы права. С точки зрения Федерального Конституционного суда судам разрешается в сфере частного права (в области публичного права каждое ограничение индивидуального права требует подтверждение формальным правом) заполнять существующие пробелы и в этом отношении говорят о регулировании этих вопросов «судейским правом».

Вместе с тем судейское право не равно по силе правового воздействия закону, принятому парламентом. В то же время фактически решения Федерального суда в Германии становятся вторым источником правового воздействия, сравнимым с формальным законом. С другой стороны, решения Федерального суда имеют большую убедительную силу, поскольку они (решения) опираются на различные источники права и литературы и приводят аргументы «за» и «против» определенного применения или толкования закона. Обычно нижестоящие суды руководствуются решениями Федерального суда.

С учетом фактического воздействия решений, принимаемых Федеральным судом в сфере общественных отношений частного права, а также некоторых иных областях, судебные решения принимают характер источников права. Иногда судебные решения кодифицируются (например, в трудовом праве).

Однако в ряде западных стран судебная практика в качестве источника права нашла законодательное закрепление. Так, в Швейцарском гражданском уложении (§1) прямо записано: «Если в законе не может быть найдено соответствующее постановление, то судья должен решить дело на основании обычного права, при отсутствии такого — по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя. При этом он следует доктрине и практике»²⁵³.

Итак, в тех странах романо-германской семьи правовых систем, в которых судебная практика в качестве источника не получила закрепление в законодательстве, в жизни она играет важную роль. Не случайно западные юристы указывают на несоответствие между формальной оценкой судебной практики и ее действительным авторитетом²⁵⁴. Благодаря судебной практике судьи фактически вносят многочисленные изменения в действующее право. Особенно это касается случаев, когда содержащиеся в законодательстве формулировки страдают неопределенностью (например, «разумный человек», «разумная заботливость», «разумные цели»). При такой неопределенности у судьи всегда имеются достаточные основания для обоснования любого принятого решения с учетом разумной заботливости честного человека.

Современный ГК РФ также содержит многочисленные нормы, в которых говорится о разумности (ст. 602, 662, 1101), разумном ведении дела (ст. 72б 76), разумном сроке (ст. 314, 345, 375, 397 и др.), разумной цене (ст. 524, 738). В этих и других случаях заметно повышается роль судебного толкования и объема судебного усмотрения. В ходе такого толкования происходит конкретизация и интерпретация норм права. Однако с формально-юридических позиций конкретизационные и интерпретационные нормы не могут выходить за пределы правовых предписаний. Но это только с формальной стороны. В действительности высшие судебные органы России иногда практикуют такую конкретизацию норм права, которая позволяет говорить о появлении новой нормы. Происходит восполнение существующих пробелов в праве.

Подводя итог в отношении судебной практики, можно в сжатом виде сформулировать следующие выводы. Во-первых, хотя формально судебная практика не является источником права, вместе с тем она, наряду с правоконкретизирующей функцией, играет роль фактора, оказывающего существенное влияние на совершенствование и развитие предпринимательского законодательства²⁵⁵. Судебная практика служит своеобразным «барометром» тех изменений и дополнений, которые надо внести в действующее законодательство. Так, появление в ГК РФ таких институтов договорного права, как финансовый лизинг, финансирование под уступку денежного требования (факторинг), хранение на товарном складе, тесно связано с юридической практикой в целом и судебной в частности. Во-вторых, в настоящее время наблюдается активный процесс сближения англосаксонской и континентальной правовых систем. При этом надо особо подчеркнуть, что речь идет не о слиянии двух систем, а лишь об их сближении²⁵⁶. В странах общего права, в связи с изданием законов и актов делегированного законодательства, сужается сфера применения судебного прецедента. И, напротив, в государствах с континентальной правовой системой заметно повышается значение судебной практики в регулировании общественных отношений. В-третьих, официальное признание в России судебного решения в качестве самостоятельного источника права вряд ли поставит знак равенства между английским и российским прецедентным правом. На это обстоятельство указывает, в частности опыт промышленно развитых стран континентальной Европы. В этих государствах не спешат с таким признанием, хотя судебная практика уже вышла за пределы лишь объективизированного опыта реализации права, складывающегося в результате деятельности судов по применению юридических норм²⁵⁷. Решения высших судебных органов Российской Федерации хотя и приобрели некоторые характерные черты прецедентного права, но в принципе не связывают нижестоящие суды, о чем наглядно свидетельствует судебная практика по конкретным спорам. В-четвертых, судебная деятельность не может иметь чисто правовой характер. С помощью права существующие виды деятельности подвергаются волевому воздействию, т. е. право организует иную, неправовую предметную деятельность. Понятие «правовая деятельность» также достаточно условно. В чистом виде правовая деятельность не существует. Так, нормотворческая деятельность (разработка и издание общеобязательных норм) есть отражение иной (неправовой) деятельности. То же самое можно сказать и о правоприменительной стадии. Сущность судебной практики как правоприменительной