Трансформация институтов предпринимательского права в условиях цифровизации экономики

Монография

Ответственный редактор
доктор юридических наук, профессор
К. М. Беликова

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК [346+347.7]:004

ББК 67.404.91:65.05-551

Т65

Рецензенты:

Барбашова Н. В., доктор юридических наук, профессор кафедры административного и финансового права ФГБОУ ВО «Донецкий государственный университет», профессор;

Рыженков А. Я., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права и процесса ФГБОУ ВО «Калмыцкий государственный университет имени Б. Б. Городовикова», профессор;

Харитонова Ю. С., доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского права юридического факультета ФГБОУ ВО «Московский государственный университет имени М. В. Ломоносова», профессор.

Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права ФГАОУ ВО «Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА)», профессор К. М. Беликова.

Предлагаемая монография является правовым проводником в текущее состояние, проблемы и перспективы трансформации институтов предпринимательского права в условиях цифровизации экономики. В ней рассмотрены новые бизнес-стратегии и правовые конструкции для обозначения имущества предпринимателей в контексте токенизации и цифровизации экономики и урегулирования труда самозанятых лиц и платформенных занятых; трансформация традиционных правовых моделей в сфере корпоративных отношений и процедур несостоятельности (банкротства); способы обеспечения и поддержания конкурентной среды в условиях цифровизации и специфика охраны и защиты бизнеса и прав субъектов экономической деятельности. Изложение сопровождается анализом позиций доктрины и судебной практики.

Законодательство приведено по состоянию на 25 января 2025 г.

Целевая аудитория монографии – ученые, аспиранты, магистранты, предприниматели, практикующие юристы, преподаватели юридических и экономических вузов, работники органов государственной власти и все, кто интересуется проблемами трансформации институтов предпринимательского права в условиях цифровизации экономики.

УДК [346+347.7]:004

ББК 67.404.91:65.05-551

© Коллектив авторов, 2025

© ООО «Проспект», 2025

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Агамагомедова С. А. — к.ю.н., к.соц.н, старший научный сотрудник Сектора административного права и административного процесса ФГБУН «Институт государства и права Российской академии наук», доцент — § 3 гл. 6.

Ахмадова М. А. — к.ю.н., начальник отдела юридического сопровождения ГБУ г. Москвы «Аналитический центр контрольной деятельности», старший преподаватель кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА) — § 4 гл. 6.

Беликова К. М. — д.ю.н., профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА), профессор — § 2, 4, 5 гл. 1; § 2, 3 гл. 2; § 1 гл. 4; § 1, 4 гл. 5; § 1, 2 гл. 6.

Богусевич С. И. — главный специалист отдела корпоративных отношений Дирекции по правовым и корпоративным вопросам ПАО «Уралкалий», аспирант кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА) — § 3 гл. 1.

Диас Мартинс Р. — к.ю.н., разработчик программного обеспечения, адвокат (OAB/RN15.923) — § 2 гл. 5.

Ермакова И. В. — к.ю.н., LL.M и PhD, Старший юрист ООО «Сапожников и Партнеры» — § 5 гл. 5.

Никольский Д. А. — юрист корпоративной практики ALUMNI Partners (ООО «Алюмни Партнерс»), аспирант кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА) — § 1 гл. 2.

Поеров С. В. — заместитель руководителя ООО «Бюро Юридических Решений», налоговый консультант, аспирант кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) — § 2 гл. 4.

Рубцова Н. В. — д.ю.н., профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА), доцент — § 1 гл. 1.

Сердюкова Н. В. — к. э.н., преподаватель налоговых дисциплин Школы финансов НИУ «ВШЭ» — § 3 гл. 5.

Томашевский К. Л. — д.ю.н., заместитель декана юридического факультета по научной работе, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Казанского инновационного университета им. В. Г. Тимирясова (ИЭУП), профессор — гл. 3.

ПЕРЕЧЕНЬ СОКРАЩЕНИЙ И ОБОЗНАЧЕНИЙ

NFT — невзаимозаменяемые токены.

АПС — автоматизированная подсистема.

АЭС — атомная электростанция.

БРИКС — объединение десяти государств: Бразилии, России, Индии, Китая, Южной Африки, ОАЭ, Ирана, Египта, Эфиопии и Индонезии, основанное в июне 2006 г.

ВКС — видеоконференцсвязь.

ВЭД — внешнеэкономическая деятельность.

ГИС ТОР КНД — государственная информационная система «Типовое облачное решение по автоматизации контрольной (надзорной) деятельности».

ДАО — децентрализованные автономные организации.

ЕАЭС — Евразийский экономический союз.

ЕРВК — Единый реестр видов федерального государственного контроля (надзора) регионального государственного контроля (надзора) муниципального контроля.

ЕРКНМ — Единый реестр контрольных (надзорных) мероприятий.

ЕРОТ — Единый реестр обязательных требований.

ЕФРСБ — Единый федеральный реестр сведений о банкротстве.

ИКТ — информационно-коммуникационных технологий.

КНО — контрольно-надзорный орган.

КНР — Китайская Народная Республика.

МКА — международный коммерческий арбитраж.

млрд долл. — миллиардов долларов.

МОТ — Международная организация труда.

МЦУИС — Международный центр по урегулированию инвестиционных споров.

НДФЛ — налог на доходы физических лиц.

НПД — налог на профессиональный доход.

НПС — Национальная платежная система.

ОАЭ — Объединенные Арабские Эмираты.

ОЭСР — Организация экономического сотрудничества и развития.

ПК — персональный компьютер.

ПМЮФ — Петербургский международный юридический форум.

Подсистема досудебного обжалования — подсистема государственной информационной системы досудебного обжалования.

РФ — Российская Федерация.

СП — совместное предприятие.

СССР — Союз Советский Социалистических Республик.

США — Соединенные Штаты Америки.

УЦП — утилитарные цифровые права.

ФНС — Федеральная налоговая служба России.

ЦБ — Центральный банк.

ЦБ РФ Банк России — Центральный Банк России.

ЦПЗ — цифровая платформа занятости.

ЦФА — цифровые финансовые активы.

ЭПР — экспериментальный правовой режим.

ЮНСИТРАЛ — Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли.

Нормативные акты

ГК РБ — Гражданский кодекс Республики Беларусь 1998 г. (в ред. закона от 22.04.2024). URL: https://pravo.by/document/?guid=3871&p0=hk9800218 (дата обращения: 08.02.2025) (Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь).

ГОСТ Р 33.505-2003 — ГОСТ Р 33.505-2003. Государственный стандарт Российской Федерации. Единый российский страховой фонд документации. Порядок создания страхового фонда документации, являющейся национальным научным, культурным и историческим наследием (утв. Постановлением Госстандарта РФ от 29.07.2003 № 255-ст «О принятии и введении в действие государственного стандарта». URL: https://base.garant.ru/1594147/?ysclid=lm672zs1v9626062018 (дата обращения: 02.09.2023) (текст Постановления официально опубликован не был).

Гражданский кодекс Российской Федерации, ГК РФ — Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации от 30.11.1994 № 51-ФЗ // СЗ РФ от 5 декабря 1994 г. № 32. Ст. 3301; Часть вторая Гражданского кодекса Российской Федерации от 26.01.1996 № 14-ФЗ // СЗ РФ от 29 января 1996 г. № 5. Ст. 410.

Закон № 248-ФЗ — Федеральный закон от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации».

Закон № 422-ФЗ — Федеральный закон от 27 ноября 2018 г. № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима «Налог на профессиональный доход»» // СЗ РФ. 3 декабря 2018 г. № 49 (Ч. I). Ст. 7494.

Закон о банкротстве — Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. 2002. № 43 ст. 4190.

Закон о защите конкуренции — Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. № 31 (Ч. I). Ст. 3434.

Закон о привлечении инвестиций с использованием инвестплатформ — Федеральный закон от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2019. № 31. Ст. 4418.

Закон о ЦФА и цифровой валюте — Федеральный закон от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2020, № 31 (Ч. I). Ст. 5018.

Закон об АО — Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1.

Концепция совершенствования контрольной (надзорной) деятельности до 2026 года — Распоряжение Правительства РФ от 21.12.2023 № 3745-р «Об утверждении Концепции совершенствования контрольной (надзорной) деятельности до 2026 года» // СЗ РФ. 2024. № 1 (Ч. IV). Ст. 285.

НК РБ — Налоговый кодекс Республики Беларусь (Общая часть) от 19.12.2002 № 166-З; (Особенная часть) от 29.12.2009. № 71-З // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. URL: https://pravo.by/ (дата обращения: 08.02.2025) (Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь)

Письмо ФНС от 08.08.2024 № КВ-4-14/9058@ — Письмо ФНС России от 08.08.2024 № КВ-4-14/9058@ «О мерах, направленных на сокращение отказов в государственной регистрации юридических лиц» // СПС «КонсультантПлюс».

Постановление СМ № 457 — Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 28.06.2024 № 457 (ред. от 30.08.2024) «О видах индивидуальной предпринимательской деятельности» // Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь, 02.07.2024, 5/53620.

Соглашение 1998 г. — Соглашение между Правительствами Российской Федерации и Южно-Африканской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций от 23.11.1998 года. URL: http://pravo.gov.ru/proxy/ips/?docbody=&link_id=8&nd=203000375&collection=1&ysclid=lzuy7486dg619552629 (дата обращения: 10.02.2025).

Соглашение 2006 г. — Соглашение между Правительствами Российской Федерации и Китайской Народной Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций от 09.11.2006. URL: https://docs.cntd.ru/document/902029763?ysclid=m6ywu3au2m718598680 (дата обращения: 10.02.2025).

ТК РФ — Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 1 (Ч. I). Ст. 3.

Федеральный закон № 221-ФЗ — Федеральный закон от 08.08.2024 № 221-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Номер опубликования: 0001202408080016. Дата опубликования: 08.08.2024 (вступил в силу 18.08.2024 кроме ст. 2 и 3, п. 11 ст. 5 этого Закона, которые вступили в силу 01.11.2024).

Федеральный закон № 223-ФЗ — Федеральный закон от 08.08.2024 № 223-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2024. № 33 (Ч. I). Ст. 4919.

Федеральный закон № 287-ФЗ — Федеральный закон от 08.08.2024 № 287-ФЗ «О внесении изме-нений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и отдельные законодательные акты Российской Федерации». URL: https://base.garant.ru/409495209/ (дата обращения: 27.09.2024).

Федеральный закон № 339-ФЗ — Федеральный закон от 24.07.2023 № 339-ФЗ «О внесении изменений в статьи 128 и 140 части первой, часть вторую и статьи 1128 и 1174 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации». URL: http://publication.pravo.gov.ru/document/0001202307240009 (дата обращения: 24.08.2024). Номер опубликования: 0001202307240009. Дата опубликования: 24.07.2023.

Федеральный закон № 34 — Федеральный закон от 18.03.2019 № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2019. № 12. Ст. 1224.

Федеральный закон № 340-ФЗ — Федеральный закон от 24.07.2023 № 340-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». URL: http://www.kremlin.ru/acts/bank/49579 (дата обращения: 24.08.2024).

ВСТУПЛЕНИЕ

«Стратегия развития информационного общества РФ на 2017–2030 годы»¹ гласит, что «Цифровая экономика — это хозяйственная деятельность, в которой ключевым фактором производства являются данные в цифровом виде, обработка больших объемов и использование результатов анализа которых по сравнению с традиционными формами хозяйствования позволяют существенно повысить эффективность различных видов производства, технологий, оборудования, хранения, продажи, доставки товаров и услуг».

В недрах концепции такой экономики зародилась и развивается и концепция метавселенных, и идея токенизации экономики, и многие другие идеи, концепции и стратегии, некоторые из которых будут рассмотрены в настоящей монографии. Настоящая монография является продолжением научного осмысления и анализа трансформации институтов частного права под воздействием изменений экономики в виде сетевизации, изложенного в нашей предыдущей монографии «Развитие некоторых институтов частного права под влиянием сетевизации экономики»².

Для начала отметим, что цифровые технологии — это те, где информация представляется в универсальном цифровом виде³. Какого-либо общего определения цифровых технологий в российском законодательстве нет⁴. Его можно формулировать путем анализа подходов законодательства и доктрины или найти в документах типа государственных стандартов, которые применяются добровольно, если в законах нет указания об обратном⁵ в той или иной сфере цифровизуемых отношений. Так, ГОСТ Р 33.505-2003 в п. 3.17 определяет цифровые технологии как технологии, использующие электронно-вычислительную аппаратуру для записи кодовых импульсов в определенной последовательности и с определенной частотой.

Множество людей успело испытать на себе и оценить положительный эффект от применения цифровых технологий в различных областях: от обеспечения надежных коммуникаций между людьми и с государственными органами, повышения эффективности труда за счет автоматизированного компьютерного управления и контроля за технологическими и производственными процессами, до организации доступности к широкому кругу информации, способствующей не только овладеванию новыми знаниями, но и помогающей в ее использовании и применении⁶.

Тем самым цифровизация превратилась в динамично развивающуюся реальность и одновременно вызов современности.

Стремление компаний геймифицировать покупку различных товаров⁷, включая продовольственные (как торговая сеть «Лента», например⁸) в виде новой бизнес-стратегии в метавселенных⁹, наводит на мысль о том, что такие акции (наряду со слиянием финансовых инструментов, построенных на основе блокчейн-сетей (децентрализованных финансов, DeFi), с традиционными финансовыми системами (TradFi)¹⁰; идеями о токенизации безналичного рубля для повышения прозрачности операций с ним¹¹, о повышении устойчивости экономики на основе токенизации экстерналий (например, в случае, когда предприятие, ставя защитные сооружения, получает токены, которые потом может обменять на налоговые льготы)¹² и т. п. планомерно «приучают» людей к виртуальной реальности для создания мира, который «переходит» в биткоин как в новый способ сохранения стоимости и (в долгосрочной перспективе) и как способ реорганизации глобального богатства, где биткоин превращается по сути в банк в киберпространстве, где цена биткоина, его рыночная капитализация будет свидетельствовать о том, сколько денег находится в таком банке¹³.

В этом формате мы исходим из представления, что отрасли¹⁴ делятся на институты, которые представляют собой «тематические» родственные правила поведения, как элемент содержания права, включаемые в текст нормативно-правового акта или целой группы актов¹⁵ (в отличие от правового режима¹⁶, например, который тоже устанавливается этими актами, но не охватывается ими полностью, а лишь путем изложения определенного правила поведения, и помимо норм права, складывается из правоотношений, юридической ответственности, комплекса юридических фактов и т. д.)¹⁷.

В представленном монографии в контексте цифровизация и токенизация экономики будут рассмотрены: новые бизнес-стратегии и правовые конструкции для обозначения имущества предпринимателей; правовые модели в сфере корпоративных отношений и несостоятельности (банкротства) как шаг к достижению баланса интересов в конкурсном праве и повышения этичности; способы обеспечения и поддержания конкурентной среды в условиях цифровизации и специфика охраны и защиты бизнеса и прав субъектов экономической деятельности (включая трансграничную).

Глава 1. ЦИФРОВИЗАЦИЯ И ТОКЕНИЗАЦИЯ ЭКОНОМИКИ: НОВЫЕ БИЗНЕС-СТРАТЕГИИ И ПРАВОВЫЕ КОНСТРУКЦИИ ДЛЯ ОБОЗНАЧЕНИЯ ИМУЩЕСТВА ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ

§ 1. К вопросу о трансформации предпринимательской деятельности в условиях цифровизации

Предпринимательская деятельность является основой любой рыночной экономики, поэтому при появлении новых рыночных институтов происходит трансформация предпринимательской деятельности. Одно из направлений развития предпринимательства в последнее десятилетие связано с развитием цифровизации. Так, в Указе Президента РФ от 07.05.2024 № 309 «О национальных целях развития Российской Федерации на период до 2030 года и на перспективу до 2036 года»¹⁸ цифровая трансформация экономики названа одной из национальных целей развития Российской Федерации. В последние годы многие авторы посвящают исследования анализу влияния цифровизации на развитие предпринимательской деятельности¹⁹.

В целом цифровизация меняет уровни развития предпринимательской деятельности. Первый уровень непосредственно связан с деятельностью предпринимателей по пользованию имуществом, продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг, второй уровень подразумевает создание специальных условий осуществления предпринимательской деятельности и включает в себя использование специальных интернет-платформ, а третий создает и обеспечивает инфраструктуру поддержки бизнеса с использованием цифровых средств. Последние два уровня подразумевают особые условия для применения интернет-технологий.

Названные уровни также оперируют разной терминологией: «цифровой бизнес» и «электронный бизнес». Нередко эти понятия отождествляются и в таком случае «цифровой (электронный) бизнес» определяется как деятельность, функционирующая с применением цифровых технологий²⁰. При этом в названных дефинициях отсутствует анализ самого термина «бизнес», который традиционно отождествляется с предпринимательской деятельностью. Как верно указывает В. С. Белых, в этом контексте цифровой бизнес является специфической формой предпринимательства²¹.

Заметим, что в законодательстве термин «электронный бизнес» используется как самостоятельное понятие. Так, в Распоряжении Правительства РФ от 03.07.2007 № 871-р «Об утверждении Типовой программы развития и использования информационных и телекоммуникационных технологий субъекта РФ»²² электронный бизнес рассматривается как деятельность в области использования информационных и телекоммуникационных технологий в экономике и (или) отдельных отраслях. Следовательно, электронный бизнес связан непосредственно с использованием Интернет-технологий как составного этапа осуществления предпринимательской деятельности. Соответственно IT-бизнес следует считать электронным бизнесом, который традиционно рассматривается как преобразование бизнес-процессов при помощи интернет-технологий. В таком случае сами этапы жизненного цикла предпринимательской деятельности основываются на создании и осуществлении определенных интернет-технологий.

Цифровой бизнес, в свою очередь, шире электронного, поскольку не всегда связан с прямым использованием технологий как отдельных этапов жизненного цикла. Значит, в современных условиях цифровой бизнес может применять различные инструменты цифрового взаимодействия субъектов предпринимательской деятельности, представляя собой особую форму предпринимательской деятельности²³.

В современных источниках цифровой бизнес можно понимать в узком и широком смыслах. Так, узкое понимание цифрового бизнеса связано только с анализом функционирования специальных IT-организаций (в сфере информационных технологий), основной целью деятельности которых является именно разработка средств цифровизации и цифровых технологий. В условиях новых политических и экономических вызовов предусмотрены специальные меры поддержки IT-организаций. В частности, Указом Президента РФ от 02.03.2022 № 83 «О мерах по обеспечению ускоренного развития отрасли информационных технологий в РФ»²⁴ обеспечивается предоставление льготных кредитов по ставке, не превышающей 3 процентов, на обеспечение текущей деятельности аккредитованных организаций и реализацию новых проектов В таком узком понимании цифровой бизнес можно также считать электронным бизнесом.

Широкое понимание цифрового бизнеса означает возможность осуществления предпринимательской деятельности с использованием цифровых технологий. К примеру, технологические решения для юристов формируют рынок «legal technologies» («LegalTech»)²⁵. Именно такое понимание заложено в нормативных правовых актах в области цифровизации. Исходя из широкого понимания, представляется, что цифровой бизнес можно рассматривать именно как форму предпринимательской деятельности, осуществляемую с помощью определенных цифровых технологий. Соответственно цифровой бизнес в таком широком понимании позволяет использовать средства цифровизации (смарт-контракты, возможности системы распределенных реестров, больших данных и др.) для осуществления предпринимательской деятельности в современных условиях.

В свою очередь, электронный бизнес можно рассматривать как полноценную форму предпринимательской деятельности, поскольку он направлен на извлечение прибыли через использование интернет-технологий и цифровых инструментов. Сюда относятся интернет-магазины, онлайн-платформы для предоставления услуг, цифровые продукты и маркетплейсы, которые позволяют предпринимателям находить клиентов и проводить бизнес-операции в виртуальной среде. Электронный бизнес открывает новые рыночные возможности благодаря широкому охвату аудитории и гибкости, что делает его одной из наиболее динамичных форм современной предпринимательской деятельности.

Можно ли отнести электронный бизнес к предпринимательской деятельности? Электронный бизнес включает в себя все виды предпринимательской деятельности, осуществляемые с помощью информационных и коммуникационных технологий. Его ключевыми характеристиками являются организация и ведение бизнеса через интернет: включая онлайн-продажи, услуги и обмен информацией, а также использование цифровых платформ для коммерческих операций и ведения бизнеса.

Как было показано выше, цифровизация экономики напрямую оказывает влияние на развитие предпринимательской деятельности, позволяя внедрять современные цифровые технологии в бизнес. Вместе с тем, не прекращаются споры по поводу правовой природы отдельных цифровых категорий. Как известно, любая дискуссия должна проходить в рамках «одного языка»: использование единой терминологии, ее четкое определение позволит осуществлять эффективное правовое регулирование в условиях цифровизации. В частности, блокчейн и криптовалюты определяют как цифровой механизм распределения прав владения неким активом по установленным правилам, а также способ совершения транзакций (сделок) с этими правами²⁶. Современная цифровая технология блокчейн (распределенные реестры) способна обеспечивать создание и поддержание распределенных баз данных любых дематериализованных активов²⁷ и, по сути, исключает несанкционированное вмешательство, что очень важно при осуществлении предпринимательской деятельности, поскольку способствует повышению доверия, минимизирует предпринимательские риски. Так, децентрализованные технологии блокчейн, основанные, в первую очередь, на саморегулировании, применяются при заключении смарт-контрактов.

Цифровые технологии в правовой сфере требуют их алгоритмизации, что наиболее ярко проявляется в идее применения «смарт-контрактов» (или, по-иному, сетевые контракты), заключение и исполнение которых осуществляется на основании компьютерной программы.

Вопрос о правовой природе смарт-контракта вызывает споры. Нередко смарт-контракт рассматривается как разновидность электронного договора²⁸. На наш взгляд, путаница возникает в связи с нечетким определением смарт-контракта, поэтому последний нередко отождествляется с электронным договором. Так, Л. Г. Ефимова рассматривает электронный договор широко, относя его к электронным динамическим гипертекстовым документам, по сути, к смарт-контрактам²⁹. Широкая трактовка электронного договора предлагается и в «Модельном законе об электронной торговле» СНГ от 25.11.2008, согласно которому под электронным договором понимается гражданско-правовой договор, который заключается посредством использования информационных систем, информационно-коммуникационной сети и электронных процедур³⁰. Представляется необходимым различать смарт-контракт и электронный договор: последний представляет собой лишь разновидность обычной сделки, совершаемой в особой письменной форме — электронной форме³¹. Именно такое понимание электронной сделки заложено в п. 1 ст. 160 Гражданского кодекса Российской Федерации, в котором предусматривается возможность совершения лицом сделки «с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю»³².

В свою очередь, многие исследователи отмечают многозначность понимания смарт-контракта. В целом позиции авторов можно разделить на две группы. Одна группа исследователей выделяет договорную природу смарт-контракта³³. В частности, договорную природу умного контракта подчеркивает его понимание как «набора обещаний, указанных в цифровых кодах»³⁴. Другие авторы не разделяют эту позицию. Так, Л. В. Санникова, Ю. С. Харитонова в своей монографии, посвященной анализу цифровых прав, называют смарт-контракт «компьютерным алгоритмом для автоматического выполнения транзакции после выполнения установленных условий»³⁵, а также «юридическим фактом (сложным юридическим составом, включающим ряд транзакций)»³⁶. Л. И. Сафаргалеев понимает под смарт-контрактом программный код и в то же время приравнивает его к письменной форме договора³⁷. Также смарт-контракт рассматривается «в качестве виртуального документа, хранящегося в распределенном децентрализованном реестре на основе технологии блокчейн»³⁸. Для определения правовой природы смарт-контракта необходимо разграничить его технологическое (неюридическое) и правовое понимание. Как справедливо подчеркивают В. С. Белых и М. О. Болобонова, в технологическом смысле такой контракт можно считать компьютерной программой, а в юридическом смысле он может пониматься как соглашение³⁹.

Представляется, что смарт-контракт — это не новый вид договора, а лишь способ заключения и исполнения договора, он не имеет привычной письменной формы, а «прочитать» умный контракт сможет только IT-специалист, поскольку он написан на языке программирования и основывается на определенном техническом задании. По сути, смарт-контракт является соглашением, выражающемся в системе определенных операций (трансакций), основанных на использовании технологии распределенных реестров (блокчейн), что само по себе исключает произвольное вмешательство как в процесс заключения договора, так и его исполнение, и может использоваться в том числе в долгосрочных отношениях между субъектами предпринимательской деятельности. Как верно отмечает В. С. Белых, определение смарт-контракта как договора «не укладывается в прокрустово ложе российского договорного права»⁴⁰. Соответственно в юридическом смысле смарт-контракт может рассматриваться как соглашение, которое имеет цифровую форму выражения в виде определенного цифрового кода. В техническом смысле смарт-контракт представляет собой систему транзакций, складывающихся в определенную компьютерную программу. В современной экономике с использованием цифровых технологий заключение смарт-контрактов субъектами предпринимательской деятельности становится все более привычным, в том числе гарантирует безопасность и исполнимость обязательств между участниками такого контракта.

На основании проведенного исследования можно сделать следующий вывод. Цифровизация экономики существенно трансформировала предпринимательскую деятельность, требуя от последней применения инноваций, внедрения новых технологий и изменения продуктовых и операционных моделей развития.

В русле такой трансформации лежит и токенизация экономики России, чему будет посвящен следующий параграф монографии.

§ 2. Философско-правовой контекст цифровых преобразований России и мира: вектор на токенизацию экономики, легализацию майнинга и цифровых валют

Токенизация экономики включает в себя целый комплекс технологий⁴¹, включая блокчейн, смарт-контракты, цифровую идентификацию и др., которые вместе создают новую экосистему для обмена активами и управления ими.

Одним из первых (но не единственным) шагов на этом пути выступает легализация цифровых финансовых активов (ЦФА — ч. 2 ст. 1 Закона о ЦФА и цифровой валюте) (включая выпуск гибридных цифровых прав, то есть цифровых прав, включающих одновременно ЦФА и иные цифровые права, которые выпускаются также в информационных системах, в которых осуществляется выпуск ЦФА⁴²) и утилитарных цифровых прав (УЦП — ст. 8 Закона о привлечении инвестиций с использованием инвестплатформ), поскольку токенизация несет в себе два положительных элемента.

Во-первых, она способна усиливать конкуренцию в различных отраслях за счет открытия новых возможностей для привлечения финансирования, в том числе в сферу инноваций. Для целей привлечения инвестиций⁴³ компании могут выпускать токены, которые позволят инвесторам диверсифицировать свои портфели, получив доступ к этим активам, как правило, с меньшими затратами. Кроме того, токенизированные активы могут торговаться круглосуточно, в отличие от традиционных рынков (бирж), работающих в определенные часы. Это является более гибким, доступным и привлекательным способом финансирования, чем традиционные механизмы (хотя, например, с позиции защиты прав инвестора в ст. 12 ГК РФ нет такого способа защиты права, как возврат криптовалюты, что вызывает проблемы, как в деле ТОО «Краудвиз» и ООО «Криптон» (дело № А40-164942/2019, ВС РФ от 14.09.20)⁴⁴).

Во-вторых, токенизация способна изменить способы управления бизнесом, например, как в случае, когда владельцы токенов смогут иметь право голоса в управлении компанией, что сможет привести к более простому, быстрому и проч. процессу принятия решений.

Приведем в качестве примера обоих случаев функционирование ДАО, основной особенностью которых является наличие внутреннего служебного токена (расчетной единицы сообщества например, как в случае DigixDAO), в результате чего у каждого члена организации появляется «опцион для работника», и поэтому он заинтересован не только в максимизации эффективности своего труда, но и в принятии правильных управленческих решений, ведь от этого будет напрямую зависеть его «бонус» в будущем. В ДАО токены являются одновременно и акциями компании, и цифровыми активами, и социальным рейтингом организации, и частными деньгами, так как могут выполнять все основные признанные функции денег наряду с национальной или международной (доллар) валютой — меры стоимости, средства обращения, средства платежа, средства накопления и мировых денег. При этом функция «мировых денег» достигается за счет блокчейна и набора смарт-контрактов по обмену криптовалют, которые на нем работают⁴⁵.

ДАО может быть: 1) зарегистрирована в качестве юридического лица (например, в штатах Вермонт, Вайоминг и Теннесси США созданы регуляторные «песочницы» для тестирования законодательства о юридических лицах, основанных на блокчейне); 2) создана как виртуальная организация с автоматизированным механизмом управления без единоличного исполнительного органа и совета директоров — путем выпуска токенов без их регистрации (например, как DigixDAO)⁴⁶ и др.

Токенизация, вероятно, может служить отчасти и изменению традиционной структуры собственности, так как она позволяет децентрализовать владение активами, а владение токенами может стать альтернативой другим формам владения различными объектами, включая акции, облигации, недвижимость и даже товары.

В этом контексте цифровые финансовые активы наряду с начавшейся цифровизацией деятельности корпораций — это «служебный» момент в общем векторе цифровизации и токенизации экономики государств в целом, где ЦФА играют важную роль, предоставляя основу для создания и обращения токенов, а также обеспечивая юридическую определенность и регулируемость таких активов в отличие от криптовалют, которые остаются вне правового поля и ничем (кроме стейблкоинов) не обеспечены, тогда как ЦФА имеют привязку к реальному активу или даже нескольким. При условии их гибридизации с утилитарными цифровыми правами они могут не только удостоверять права требования на тот или иной актив, будь то денежные средства, акции, облигации, драгоценные металлы, нефть, недвижимость или что-то другое (так, дочерняя компания «Норникеля» «Джипиэф инвестментс» провела на блокчейн-платформе «Атомайз» выпуск ЦФА, обеспеченного палладием и т. д.), но и требовать выполнения работ или оказания услуг, права на использование товара или скидки⁴⁷.

ЦФА позволяют создавать и управлять такими токенами, обеспечивая их надежность и безопасность. Однако стоит отметить, что токенизация экономики выходит за рамки простого использования ЦФА. Она включает в себя целый комплекс технологий (блокчейн, смарт-контракты и др.), которые вместе создают новую экосистему для обмена активами и управления ими.

Ключевым здесь становится вопрос оценки реальной стоимости реальных активов, в которым «привязаны» ЦФА. Полагаем, их стоимость должна определяться по общественно необходимым затратам труда и времени для создания такого актива.

На этом пути, например, стоит КНР, утверждая в Инициативе, касающейся рисков, связанных с невзаимозаменяемыми токенами (non-fungible tokens, NFT)⁴⁸, что поскольку цифровые коллекции, имеющие в основе технологию NFT, строящиеся на инновационном применении технологии блокчейн и имеющие определенную ценность в содействии цифровой и реальной экономике Китая, одновременно продвигая развитие культурных и креативных индустрий, только начинают развиваться, а стандарты их стоимости не ясны, в основе стоимости продуктов NFT должно лежать разумное ценообразование, и требуется предотвращать ложно высокие цены таких продуктов, отклоняющиеся от закона стоимости.

Иными словами, производство и обмен товаров должны осуществляться в соответствии с общественно необходимыми затратами труда, при которых цена должна соответствовать стоимости товара. Что касается стоимости продукции, выпускаемой такими «реальными активами» (фабрики, заводы и др.), к которым «привязаны» ЦФА, то она должна определяться в зависимости от финансовых возможностей необходимых экономике контрагентов «реального актива». Такой подход в целом будет обеспечивать рациональное использование имеющихся у страны ресурсов. Физическое лицо сможет начать дело или вступить в дело, вложив несколько токенов, «привязанных» к его квартире, например, в связи с чем не потребуется отдавать в залог всю квартиру целиком, а защита от мошенничеств будет осуществляться благодаря проведению транзакций с его токенами в системе распределенного реестра (блокчейн) на основе смарт-контракта. Тем самым значение в масштабе страны вскоре приобретет не столько сектор финансовых услуг или продукция, которую ты выпускаешь (как в случае с о. Тайвань, компания Taiwan Semiconductor Manufacturing Company (TSMC) которого в конце 2021 г. вышла на первое место по капитализации среди азиатских фирм и контролирует свыше половины мирового рынка и выручки от производства полупроводниковых микросхем⁴⁹) — сколько народ, наличие природных ресурсов (вода, полезные ископаемые и проч.) и производственная база, которая способна обеспечивать переработку имеющихся ресурсов (например, нефти и проч.).

Тут стоит повторить, что один из основных способов использования ЦФА в инвестиционных целях — это выпуск токенов, представляющих долю в компании или проекте. Такие токены могут быть проданы инвесторам, которые затем получают право на получение дивидендов или прибыли от проекта⁵⁰. Также ЦФА могут использоваться для создания и торговли деривативами, такими как опционы и фьючерсы. Это позволяет инвесторам спекулировать на цене ЦФА и получать прибыль от изменений их стоимости. Еще одним способом использования ЦФА в инвестиционных целях является создание индексных фондов, которые отслеживают динамику группы ЦФА. Инвесторы могут покупать доли в таких фондах, чтобы получить диверсифицированный портфель инвестиций в ЦФА. Важно отметить, что инвестиции в ЦФА связаны с рисками, такими как волатильность цен, возможность мошенничества и отсутствие регуляторной защиты. Поэтому перед инвестированием в ЦФА необходимо провести тщательный анализ и оценку рисков⁵¹.

Следующим возникающим в череде последствий цифровизации становится вопрос места, с одной стороны, цифрового рубля (это национальное платежное средство, оператор платформы цифрового рубля — Банк России) — как цифровой формы национальной валюты, которую Банк России планирует выпускать в дополнение к существующим формам денег⁵², равноценной наличным и безналичным рублям, введенной Федеральными законами № 339-ФЗ и № 340-ФЗ, вступившими в силу 1 августа 2023 г., не является криптовалютой), с другой стороны, — частных криптовалют (у криптовалюты нет единого эмитента и не существует единого центра, который нес бы обязательства по ней)⁵³ в токенизированной экономике, поскольку ЦФА не могут использоваться в качестве средства платежа, а лишь средства расчета. Так, ЦФА (как и УЦП), может быть встречным представлением по внешнеторговым договорам, заключаемым между резидентами РФ и нерезидентами согласно ст. 5 Федерального закона от 08.08.2024 № 221-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»⁵⁴.

При этом согласно п. 3 ст. 5 Федерального закона № 221-ФЗ ст. 3 Закона о ЦФА и цифровой валюте дополнили ч. 6.1–6.4, согласно которым «6.1. Решение о выпуске цифровых финансовых активов может не размещаться в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте лица, выпускающего цифровые финансовые активы, и на сайте оператора информационной системы, в которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, если оно адресовано определенному кругу лиц, являющихся индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, и (или) если выпускаемые на основании указанного решения цифровые финансовые активы соответствуют признакам цифровых финансовых активов, приобретение которых может осуществляться только лицом, являющимся квалифицированным инвестором, при условии обеспечения доступа к указанному решению оператором информационной системы, в которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, Банку России, лицам, которые могут приобрести такие цифровые финансовые активы, и обладателям таких цифровых финансовых активов до полного исполнения обязательств лица, выпустившего цифровые финансовые активы, перед обладателями таких цифровых финансовых активов.

6.2. Если лицом, выпускающим цифровые финансовые активы, является юридическое лицо, личным законом которого является право иностранного государства, и решение о выпуске цифровых финансовых активов содержит указание на то, что выпускаемые цифровые финансовые активы могут приобретаться только индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, указанными в таком решении и (или) соответствующими критериям, установленным в нем, решение о выпуске цифровых финансовых активов может быть составлено на бумажном носителе.

6.3. Решение о выпуске цифровых финансовых активов, указанное в ч. 6.2 настоящей статьи, должно быть подписано лицом, занимающим должность (осуществляющим функции) единоличного исполнительного органа лица, выпускающего цифровые финансовые активы, или уполномоченным им лицом с указанием даты подписания.

6.4. Решение о выпуске цифровых финансовых активов, указанное в ч. 6.2 настоящей статьи, должно быть преобразовано оператором информационной системы, в которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, в электронную форму путем сканирования с сохранением его реквизитов и заверено усиленной квалифицированной электронной подписью оператора информационной системы, в которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, или усиленной квалифицированной подписью его представителя.».

Нам представляется, что ключевым для определения их роли как средства платежа в будущем будет правовое регулирование в отношении ЦФА (как цифровых прав, как денег, как имущества). Если цифровые активы и смарт-контракты станут доминирующими в имущественном обороте, они могут вытеснить или существенно изменить роль традиционных денег, включая цифровые, что потребует пересмотра законодательства, которое регламентирует денежные расчеты, финансовые обязательства и гарантии.

Нужно отметить, что есть мнение, что в контексте российского законодательства токенизация активов реализуется через УЦП — цифровое право, возникающее в инвестиционной платформе, которое дает его обладателю право требовать передачи вещи, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выполнение работ или оказание услуг; контроль над деятельностью по выпуску и обороту УЦП осуществляет Банк России.

Однако на пути становления УЦП как полноправного участника рынка токенизированных активов (рис. 1) есть препятствия: нормативные (например, специальная налоговая база, НДС, точечные запреты) и инфраструктурные (например, проблема выпуска УЦП, депозитарии, торги цифровыми свидетельствами: после выпуска УЦП передаются на счет номинального держателя, открытый на платформе депозитарию, и проводится эмиссия цифровых свидетельств (ЦС) — неэмиссионных бездокументарных ценных бумаг, не имеющих номинальной стоимости, удостоверяющих принадлежность ее владельцу УЦП, распоряжаться которым может депозитарий. ЦС выдается депозитарием обладателю УЦП, учет которого осуществляется этим депозитарием).

Рис. 1. УЦП — недостающее звено рынка токенизированных активов

Источник: Доклад одного из участников секции по ЦФА Форума «Промышленность нового времени 2024» (https://t.me/s/ForumPNV).

По информации с Форума «Промышленность нового времени 2024» прогноз нормативного контура регулирования таков: февраль-март 2025 г. Закон о ЦС на ЦФА; апрель 2025 г. регуляторный арбитраж; лето 2025 г. решение проблемы специальной налоговой базы.

Однако на сегодня в пользу сохранения их (традиционных денег) роли говорит то, что такое смещение акцента требует времени (хотя и введение цифрового рубля самого по себе требует обеспечения гарантий безопасности данных, защиты прав человека и потребителя, инфраструктуры, развитой сети «Интернет» и др.), ибо для цифровых активов и смарт-контрактов потребуется создание аналогичной инфраструктуры (как и для совершения денежных операций в их традиционном виде) правового регулирования, которое будет гарантировать защиту интересов участников цифрового имущественного оборота, юридическую силу сделок и ответственность за нарушения (например, как обеспечивать выполнение обязательств, если они зафиксированы в коде; кто будет нести ответственность в случае ошибок или сбоев и т. д.).

Схема взаимодействия субъектов ЦФА изображена на рис. 2, где операторы информационных систем в реестре ЦБ РФ — это ООО «Атоамйз», ПАО «Сбербанк», ООО «Лайтхаус», АО «Альфа-Банк», ООО «Системы распределенного реестра», ООО «Токены», АО АКБ «Еврофинанс Моснарбанк», ПАЛ «СПБ Биржа», ООО «Блокчейн Хаб», АО «Тинькофф Банк», Небанковская кредитная организация акционерное общество «Национальный расчетный депозитарий» (НРД), а операторы обмена ЦФА на июль 2024 г. — ПАО «Московская Биржа» и ПАО «СПБ Биржа».

Рис. 2. Схема взаимодействия субъектов ЦФА

Источник: Блокчейн БРИКС: в чем экономический смысл трансграничных ЦФА? / Институт изучения мировых рынков; Росконгресс. Июль 2024. С. 8. URL: https://roscongress.org/materials/blokcheyn-briks-v-chem-ekonomicheskiy-smysl-transgranichnykh-tsfa/?ysclid=m06mrghett573629797 (дата обращения: 05.08.2024).

По данным Банка России, в 2023 г. на платформах ОИС состоялось 59 тыс. сделок по приобретению ЦФА при выпуске на общую сумму 64 млрд руб.

В России признаны следующие виды цифровых прав:

— денежные требования к эмитенту: 84% от общего количества выпусков ЦФА за 2023 г. составили ЦФА на денежные требования как инструменты с фиксированной доходностью, так и инвестиционные продукты, размер выплат по которым зависит от динамики различных показателей. Например, стоимость ЦФА «Норникеля» привязана к котировкам акций «Норникеля»⁵⁵; по информации от 22.08.2024 на платформе Альфа-Банка «А-Токен» состоялся выпуск ЦФА компании «Веста», которая специализируется на дистрибуции и производстве фильмов и сериалов в России и СНГ, держатели ЦФА получат доход в размере 23,5% годовых и скидку на приобретение билетов в кинотеатры на фильм «Пираты галактики Барракуда»⁵⁶ и др.),

— право на участие в капитале непубличных акционерных обществ (в примере с токенизацией акций «Норникеля» выше 1 токен равен 1 акции, а каждый сотрудник в зависимости от стажа получит от 2 до 10 токенов),

— права по эмиссионным ценным бумагам (например, «ВТБ Факторинг» в партнерстве с блокчейн-системой «Лайтхаус» и «Трансмашхолдингом» выпустил ЦФА по схеме эмиссии краткосрочных коммерческих облигаций, в качестве обеспечения которых применяются денежные средства, которые и может потребовать инвестор⁵⁷) и

— право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг.

Давний пример деятельности компании «Норникель», в рамках которого учрежденный «Норникелем» палладиевый фонд «Global Palladium Fund» выпустил первые токены для перевода в цифровой формат части контрактов с крупными промышленными партнерами — Traxys SA и Umicore SA, сделав первый значимый шаг по пути перехода на цифровые торговые инструменты с целью обеспечения эффективности и прозрачности по всей цепочке поставок⁵⁸, с одной стороны, безапелляционно демонстрирует одну из граней вектора и телеологии дальнейшей токенизации экономики, в частности, российской, с другой стороны, показывает возможность использования этого опыта для внедрения в международные расчеты между странами БРИКС на базе наднациональной расчетной платформы BRICS Bridge и новой платежной системы БРИКС BRICS Pay для упрощения трансграничных транзакций без использования доллара США⁵⁹.

В свою очередь, обосновывая легализацию криптовалюты (как видно ниже — цифровой валюты), депутаты ГД ФС РФ отмечали: «Мы рассматриваем криптовалюты как инструмент обхода санкций и точку высокотехнологичного экспорта»:⁶⁰ с 1 сентября 2024 г. на основании Федерального закона № 223-ФФ российские импортеры и экспортеры смогут использовать криптовалюты под контролем ЦБ РФ для расчетов по внешнеторговым сделкам с нерезидентами, так как с этого момента ЦБ РФ стал регулятором экспериментального правового режима в сфере цифровых инноваций на финансовом рынке⁶¹ и получил право запустить три проекта с криптовалютой в экспериментальном режиме, это:

— расчеты с помощью цифровых валют по внешнеторговым контрактам, заключенным между резидентами и нерезидентами, за товары, услуги и работы — в целях же осуществления сделок с цифровой валютой в рамках внешнеторговой деятельности положения соответствующей программы экспериментального правового режима должны предусматривать особенности использования цифровой валюты в качестве средства платежа по внешнеторговым договорам (контрактам), права и обязанности резидентов и нерезидентов при осуществлении ими валютных операций с цифровой валютой, а также права и обязанности органов и агентов валютного контроля,

— проведение организованных торгов криптовалютой в России — для этого ЦБ РФ должен утвердить программу эксперимента, где пропишет порядок допуска к торгам цифровых валют в качестве товара, а также определит требования к организаторам торговли, осуществляющим проведение организованных торгов цифровой валютой и

— создание электронной платформы для операций с цифровыми валютами на базе Национальной платежной системы — в рамках ЭПР Банк России сможет установить требования к деятельности оператора по оказанию услуг расчетов по сделкам с цифровой валютой на базе НПС.

Такой режим означает, что запускаемые в этом режиме проекты выводятся из-под действия федеральных законов, могут проводиться в рамках ограниченного срока и на ограниченной территории, то есть ЭПР отменяет действующие законы в отдельных сферах экономики и вводит новые правила в целях эксперимента.

Фактически для целей антиотмывочного закона, законов о банкротстве, об исполнительном производстве и о противодействии коррупции цифровая валюта признавалась имуществом (ст. 17, 19, 21 и 22 Закона о ЦФА и цифровой валюте), хотя ее статус, как объекта гражданских прав, был не закреплен⁶².

В 2024 г. на основе Федерального закона № 221-ФЗ также легализован майнинг цифровой валюты⁶³ — майнингом цифровой валюты признается деятельность по проведению математических вычислений путем эксплуатации технических и программно-аппаратных средств для внесения записей в информационную систему, использующую технологию, в том числе технологию распределенного реестра, имеющих целью выпуск цифровой валюты и (или) получение лицом, осуществляющим такую деятельность, вознаграждения в цифровой валюте за подтверждение записей в информационной системе (ст. 5 Федерального закона № 221-ФЗ, внесшего, как уже отмечалось, изменения в Закон о ЦФА и цифровой валюте).

Одновременно Правительство России утвердило список субъектов и территорий РФ, в которых введен запрет на осуществление майнинга цифровой валюты (в том числе участие в майнинг-пуле) с 1 января 2025 г. по 15 марта 2031 г., это п. 4–13 перечня: Республика Дагестан, Донецкая Народная Республика, Республика Ингушетия, Кабардино-Балкарская Республика, Карачаево-Черкесская Республика, Луганская Народная Республика, Республика Северная Осетия — Алания, Чеченская Республика, Запорожская область, Херсонская область; аналогичный запрет в отношении территорий из п. 1–3 перечня (это ряд территорий Иркутской области, Республики Бурятия, Забайкальского края) установлен с 1 января 2025 г. по 15 марта 2025 г.; с 15 ноября 2025 г. по 15 марта 2026 г.; с 15 ноября 2026 г. по 15 марта 2027 г.; с 15 ноября 2027 г. по 15 марта 2028 г.; с 15 ноября 2028 г. по 15 марта 2029 г.; с 15 ноября 2029 г. по 15 марта 2030 г.; с 15 ноября 2030 г. по 15 марта 2031 г.⁶⁴ «У нас уже сейчас дефицитные зоны — Дальний Восток, юго-запад Сибири, юг. Там мы не можем большие мощности никому дать в перспективе до 2030 года», — объяснил замминистра энергетики Е. Грабчак⁶⁵.

Как видно оба закона (Федеральный закон № 223-ФЗ и Федеральный закон № 221-ФЗ) оперируют термином «цифровая валюта». Они обязывают участников отрасли регистрироваться и предоставлять данные о добытых криптовалютах и криптокошельках в госорганы. Теперь реклама криптовалюты запрещена. Такие предписания вызваны трудностями 1) доказывания принадлежности криптовалюты конкретному лицу и установления владельца криптокошелька традиционными способами (например, дело о возврате криптовалюты USDT (Tether)) и 2) невозможностью возврата криптовалюты в связи с проблемой выбора способа защиты права: в ст. 12 ГК РФ способ защиты права такой, как возврат криптовалюты, не предусмотрен (например, дело Краудвиз и ООО «Криптон»)⁶⁶.

Иными гранями будущего, по нашему мнению, выступают: 1) банковское кредитование (на расширение производства, например) под залог токенов (еще в 2020 г. «Экспобанк» оформил клиенту заем, приняв в качестве залога монеты Wave⁶⁷, хотя в данном случае речь идет о криптовалюте, и риск банка очевиден, а вопросы, кому и зачем это нужно, висят в воздухе); 2) прямые хозяйственные связи между контрагентами на основе выбора необходимой продукции из маркетплейса («витрины» продукции) производителя-поставщика в метавселенной, «примеряемой» перед покупкой на цифровой двойник предприятия (его узлы, агрегаты и проч.) заказчика с расчетами (например, предоплатой в токенах при необходимости закупки производителем-поставщиком чего-то для производства продукции требуемой заказчиком у иных производителей (некоторой аналогией этому может выступать система финансирования строительства многоквартирных домов через эскроу-счета) и т. д. Хотя, в примере с «Норникелем» и аналогичными, конечно, могут возникнуть проблемы, когда лежащий в основе такой транзакции смарт-контракт должен быть признан и исполнен в суде. В случае спора может быть трудно определить, как суд должен интерпретировать и применить код смарт-контракта, особенно если он противоречит действующему законодательству.

Прогнозируемые этапы токенизации можно увидеть на рис. 3.

Рис. 3. Этапы развития токенизации

Источник: Blockdaemon (2024). Tokenization Data Insights by Blockdaemon. Цит. по: Данилина М., Пужайкин И. и др. Токенизация. Международный опыт токенизации активов / Ассоциация Финтех. 2024. С. 50 (74 с.). URL: https://www.fintechru.org/api/download/?id=7212&fid=3577&ysclid=m07wkw5lmj596193939 (дата обращения: 24.08.2024).

Как видно из рис. 3, в будущем мы можем ожидать дальнейшего развития и интеграции ЦФА в различные сферы экономики, что будет способствовать более широкому распространению токенизации: сначала в виде пилотных проектов с новыми принципами оборота активов и реализации транзакций для традиционных инструментов; затем, к 2035 г. в качестве инновационного метода учета и управления активами, при котором создание полноценной блокчейн-экосистемы изменит основы финансового рынка; с 2035 г. в качестве базовой технологии цифровой экономики, при которой возрастет потребность в надежном и гибком методе создания и управления цифровыми активами, тогда токенизация будет применяться не только для преобразования традиционных активов, но также для создания и управления новыми видами цифровых активов, нативными для цифровых сред (метавселенных, систем, в которых создаются ЦФА и проч. — Авт.), включая виртуальную недвижимость, цифровое искусство (например, NFT. — Авт.) и частные токены⁶⁸.

Поэтому ниже рассмотрим ряд вопросов: сначала в сфере правового регулирования ЦФА в России и за рубежом, затем перейдем к стратегиям и цифровым объектам метавселенных.

§ 3. Цифровые финансовые активы: новый шаг в дематериализации ценных бумаг?

Вопросы правового регулирования рынка ценных бумаг традиционно входят в предмет предпринимательского права⁶⁹. Одним из новых объектов инвестирования в последнее время стали так называемые security tokens, легализованные в Российской Федерации в качестве ЦФА.

С одной стороны, данное явление позволило ряду исследователей говорить о серьезном реформировании института ценных бумаг, о новом шаге в их дематериализации, ставить вопрос о появлении цифровых ценных бумаг⁷⁰. Утверждается, что использование security tokens позволит обеспечить большую автоматизацию операций с ценными бумагами и исключать посредника при осуществлении и распоряжении правами из таких бумаг, минимизировать ошибки в реестре их владельцев⁷¹.

С другой стороны, в учебной литературе ЦФА часто рассматриваются в отрыве от института ценных бумаг: например, в качестве отдельной разновидности имущества предпринимателей⁷². В ряде случаев даже ставится вопрос о появлении новой комплексной отрасли права — цифрового права. Одним из его институтов предлагается считать цифровые права (к которым законодатель относит ЦФА)⁷³. При этом нельзя исключать возможное отнесение ЦФА к отрасли фондового права, также носящей комплексный, межотраслевой характер⁷⁴.

Для оценки потенциала воздействия ЦФА на фондовый рынок и уяснения их правовой сущности необходимо коснуться как природы дематериализации ценных бумаг (I), так и ЦФА (II).

I. Дематериализация ценных бумаг

Под дематериализацией ценных бумаг понимается устранение физического носителя ценной бумаги⁷⁵. Остановимся на экономических предпосылках данного процесса (A) и адекватности предложенных правовых решений (Б).

А. Экономические предпосылки дематериализации ценных бумаг. «Скриптуализация богатства»

Известно, что в аграрной экономике основным источником богатства, наиболее ценным активом являлись земельные участки, то есть недвижимые вещи⁷⁶. Отношение к движимым вещам можно было охарактеризовать максимой res mobilis, res vilis⁷⁷ (движимые вещи — ничтожные вещи). XX в. заставил человечество иначе взглянуть на данное соотношение. Крупный капитал все чаще оказывался представлен не земельными участками, имениями, а движимыми вещами — ценными бумагами, деньгами, машинами. Более того, наметилась тенденция на скриптуализацию богатства, когда базовые инструменты накопления и хранения капитала (деньги, ценные бумаги) существуют только в форме записи по счетам, не имея никакого иного объективного выражения — в виде бездокументарных ценных бумаг или безналичных денег⁷⁸.

Предтечей появления бездокументарных ценных бумаг стало обездвиживание документарных. Массово выпускаемая (эмиссионная) документарная ценная бумага (акция или облигация) часто являлась предъявительской, представляла собой изготовленный на бумаге документ, сертификат, с бумажными отрывными купонами на получение дивидендов или процентов. Будучи отделен от акции или облигации, купон становился самостоятельной предъявительской ценной бумагой. Кроме того, ценные бумаги могли иметь талон на получение новых купонов⁷⁹. Материальный носитель (instrumentum) подтверждал зафиксированное в ценной бумаге право требования к эмитенту (negotium) и имел индивидуализирующие реквизиты и сложный рисунок для предотвращения подделки ценной бумаги⁸⁰.

Оборот документарных эмиссионных ценных бумаг имел два существенных неудобства. Во-первых, с ростом количества акций и облигаций в обращении хранить их дома или в банковской ячейке становилось накладно или затруднительно. Во-вторых, документарная форма акций усложняла реструктуризацию капитала, например, дробление акций. Данные обстоятельства привели к появлению централизованного хранения или к обездвиживаю ценных бумаг: когда все бумаги выпуска хранились у центрального депозитария, а сделки и операции с такими бумагами и их собственники отражались в его книгах учета⁸¹.

Поскольку функцию легитимации правообладателя начал выполнять депозитарий, а не предъявление материального носителя (бумажного сертификата), вполне логичным выглядит решение полностью от него отказаться. Дополнительной особенностью дематериализации в современных условиях можно назвать то, что и учет, и операции с бездокументарными ценными бумагами сегодня зачастую осуществляются в электронной форме.

Б. Догматические и прикладные проблемы дематериализации ценных бумаг

Однако, описанные процессы изменения режима обращения ценных бумаг породили ряд концептуальных частноправовых проблем. Применительно к документарным акциям и облигациям на предъявителя остро встала проблема владения в случае их централизованного хранения. Поскольку ценные бумаги фактически находились у депозитария, а держание ценной бумаги на предъявителя, как известно, превращает держателя в субъекта права по такой бумаге⁸², не получалось ли так, что акционеры и облигационеры становились всего лишь на всего кредиторами депозитария? Такое решение нельзя признать оптимальным, в том числе в контексте возможной несостоятельности депозитария.

Одним из альтернативных решений, предложенных французской доктриной, стало заимствование из римского частного права периода принципата концепции владения corpore alieno, позволявшей приобретать владение через третье лицо, если последнее, получая господство над вещью, делало это в интересах опосредованного владельца, который выразил на это волю⁸³. Таким образом, акционеры и облигационеры оставались опосредованно (через депозитария) владеющими собственниками ценных бумаг.

Второй подход, сложившийся в швейцарской доктрине, признавал облигационеров и акционеров совместными долевыми собственниками документарных ценных бумаг при централизованном хранении (т. е. приобретающими право собственности без владения в силу смешения (commixtio))⁸⁴. При этом речь шла о «смягченном» режиме долевой собственности, выдел доли в натуре согласно ст. 484 Обязательственного закона осуществлялся без участия иных инвесторов в акции или облигации аналогичного выпуска (ст. 484, 973а, 973b Федерального закона от 30.03.1911, дополняющего Гражданский кодекс Швейцарии (кн. пятая: обязательственное право)⁸⁵. Частной разновидностью такой эмиссии стал выпуск глобального сертификата. Индивидуальные ценные бумаги в рамках выпуска не отпечатывались, а инвесторы, являясь сособственниками сертификата, не в праве были требовать выпуска индивидуальных сертификатов. Доля в праве собственности фиксировалась путем кредитования счета в учетной книге финансового посредника⁸⁶.

Однако после появления в обороте бездокументарных ценных бумаг возник вопрос о титуле на такие ценные бумаги. Одни авторы брали на вооружение упомянутое владение corpore alieno и утверждали, что акционеры и облигационеры сохраняют право собственности на ценные бумаги, учитываемые у посредника (депозитария). Одновременно в качестве материального носителя, на который возникало право собственности, предлагалось рассматривать саму запись по счету. Очевидно, что в ситуации полностью оцифрованного оборота ценных бумаг данный подход не лишен противоречий.

Иные авторы, также являющиеся сторонниками вещного титула на бездокументарные ценные бумаги, классифицируют их в качестве бестелесных вещей, отличных от прав. Названный подход также достаточно спорен, поскольку представляет собой существенный разрыв с классической теорией вещных прав⁸⁷. Как вслед за В. М. Хвостовым пишет Е. А. Суханов, встречающееся у Гая деление вещей на телесные и бестелесные следует считать классификацией прав: права собственности, отождествляемого с самой вещью (res corporales), и иных прав (res incorporales), входящих в состав имущества лица⁸⁸.

Наконец, третий подход состоит в том, что бездокументарные бумаги, учет которых осуществляется через посредника (депозитарий), не позволяют говорить о возникновении каких-либо вещных прав на них в отсутствие вещи (материального носителя), и представляют собой ценные права (droits-valeurs, т. е. negotium без instrumentum), оборот которых подчинен положениям об обязательствах⁸⁹. Как будет видно далее, проблема титула на нематериальный актив встает и в ходе легализации ЦФА. Затруднения возникают также в отношении оборотоспособности и эффективности осуществления прав из бездокументарных ценных бумаг.

Еще М. М. Агарков отмечал, что институт именных ценных бумаг (в отличие от ценных бумаг на предъявителя и отчасти ордерных) не имеет целью упростить передачу прав, зафиксированных в таких ценных бумагах⁹⁰. Вместе с тем, как показано выше, движущей идеей процесса дематериализации эмиссионных ценных бумаг и эволюции инфраструктуры фондового рынка (появления финансовых посредников) была задача упрощения оборота ценных бумаг и осуществления прав по ним.

В ряде случаев, однако, разросшиеся цепочки посредников могут существенно препятствовать эффективной реализации прав владельцев ценных бумаг. Показательным является спор акционеров компании Dell Inc. Акционеры Dell Inc. имели право требовать выкупа принадлежащих им акций в связи с реорганизацией при условии, что они за нее не голосовали. Истцы (инвестиционные фонды под управлением T. Rowe Price & Associates, Inc.), владели акциями эмитента через клиентский депозитарий (кастодиальный банк State Street Bank & Trust Company). Банку был открыт счет в центральном депозитарии Нью-Йорка (Depository Trust Company). Последний, в свою очередь, владел акциями через поверенного Cede & Co (владельца лицевого счета). Cede & Co была обязана голосовать согласно указаниям T. Rowe Price & Associates, Inc.

Клиентский депозитарий уполномочил поверенного Broadridge Financial Solutions, Inc. собирать и обрабатывать указания клиентов о порядке голосования, а также голосовать на самом собрании акционеров Dell Inc. T. Rowe Price & Associates, Inc. также привлекли поверенного для коммуникации с Broadridge — Institutional Shareholder Services. Дополнительно T. Rowe Price & Associates, Inc. разработали компьютерную программу, которая автоматически генерирует инструкции для голосования.

Хотя T. Rowe Price & Associates, Inc. были против реорганизации, программа по умолчанию сгенерировала инструкцию голосовать «за» и направила ее ISS. Дело в том, что алгоритм программы предусматривал положительное голосование в ситуации, когда реорганизация была одобрена советом директоров эмитента, как в случае с Dell Inc. ISS передали Broadridge инструкцию голосовать «за», которая в точности ее исполнила, лишив T. Rowe Price & Associates, Inc. права требовать выкупа акций.

Поводом для иска к Dell Inc. о принудительном выкупе акций стало то, что до даты голосования на общем собрании акционеров Cede & Co (член группы центрального депозитария, владелец лицевого счета) со ссылкой на указания T. Rowe Price & Associates, Inc. направляли Dell Inc. заявления об осуществлении права на такой выкуп. Более того, специалисты T. Rowe Price & Associates, Inc. неоднократно направляли ISS через компьютерную программу корректные инструкции голосовать против реорганизации, однако проведение общего собрания акционеров несколько раз откладывалось. В итоге, когда собрание все-таки состоялось, из-за сбоя при взаимодействии компьютерных систем голосования ISS и T. Rowe Price & Associates, Inc. последней были переданы инструкции по умолчанию голосовать «за». При этом вся цепочка посредников знала о реальном намерении T. Rowe Price & Associates, Inc. голосовать «против». Канцлерский суд Делавэра (The Delaware Court of Chancery)⁹¹, посчитав, что T. Rowe Price & Associates, Inc. сами несут риск выбора посредника (ISS), из-за взаимодействия с системой голосования которого возникла ошибка, а последующие инструкции о голосовании отменяют предыдущие, не посчитал возможным удовлетворить иск T. Rowe Price & Associates, Inc.⁹²

Как итог, T. Rowe Price & Associates, Inc. выплатили своим клиентам компенсацию в размере $194 млн. Показательно, что судья Т. Лэстер, рассматривавший это дело, выступил за внедрение системы распределенного реестра и раскритиковал текущую систему учета корпоративных прав со множеством посредников как излишне сложную и вредящую акционерам⁹³. По нашему мнению, данное дело является иллюстрацией того, как с развитием фондового рынка и с увеличением числа финансовых посредников дематериализация ценных бумаг не упрощает оборот ценных бумаг и осуществление прав по ним, а ведет к прямо обратному эффекту. Предупреждение негативных последствий, обусловленных сложностью системы учета прав на бездокументарные ценные бумаги, ставит вопрос о возможности минимизации или даже исключения финансовых посредников из системы учета прав владельцев ценных бумаг.

Для ответа на вопрос о том, как именно легализация ЦФА способна решить обозначенные выше прикладные и догматические проблемы, связанные с современной инфраструктурой рынка ценных бумаг, необходимо рассмотреть новую технологию, лежащую в основе ЦФА (А), а также описать историю (Б) и дать оценку попыткам ее законодательного урегулирования (В).

II. Цифровые финансовые активы на фондовом рынке

А. Система распределенного реестра (блокчейн)

Принципиально новым решением, лежащим в основе оборота ЦФА, является технология распределенного реестра. Обычно достоверность учета бездокументарных ценных бумаг у депозитария обеспечивается с помощью принципа двойной записи, то есть, когда отдельная операция с ценными бумагами подтверждается одновременными записями по разным корреспондирующим счетам. Распределенный реестр можно описать как базу данных, в которую любой свободно может вносить записи, которые, в свою очередь, невозможно удалить или уничтожить. Распределенным реестр называется потому, что существует одновременно на устройствах всех пользующихся им лиц, наблюдающих его в режиме реального времени. При совершении новых операций база данных реплицируется на всех устройствах.

По имеющимся оценкам, распространение данных о транзакциях с криптовалютой Bitcoin занимает до 20 секунд. Такие данные записываются в базу данных в виде «блока» (отсюда второе название технологии распределенного реестра — blockchain). Блок содержит сведения о времени его создания (метку времени, что позволяет понимать его положение в цепочке предшествующих и последующих блоков), подпись (хэш, о котором будет сказано далее), сведения об операциях (транзакциях), а также запись о предыдущих блоках в виде хэша.

Нефальсифицируемость распределенного реестра позволяет учитывать и осуществлять хозяйственные операции без участия посредника и обеспечивается, в свою очередь, двумя криптографическими алгоритмами: ассиметричного шифрования (также известного как электронная подпись с открытым ключом) и алгоритмом хэширования⁹⁴.

Алгоритм ассиметричного шифрования необходим для распространения сообщений о свершенных операциях между участниками распределенного реестра. В основе такого алгоритма лежит использование открытого и закрытого (секретного) ключей, а также понятие односторонних функций, т. е. таких функций, значение которых достаточно легко вычислить, если известен аргумент, а вычисление аргумента при известном значении может занять неприемлемо продолжительное время.

А. А. Косовец объясняет механизм работы описываемого алгоритма на примере функции F(k, s) = m (табл. 1).

Таблица 1

Механизм работы алгоритма ассиметричного шифрования

F
— алгоритм ассиметричного шифрования, известный всем пользователям распределенного реестра
— односторонняя функция

m (message)
— сообщение, которое необходимо передать по открытым каналам связи
— значение функции F, которое легко вычисляется, если известен аргумент s (открытый ключ, электронная подпись)

k (key)
— секретный ключ, случайная последовательность чисел, с помощью которой по значению m (передаваемому сообщению) вычисляется второй аргумент функции F – s (открытый ключ)
— зная сам алгоритм F, сообщение m и открытый ключ s, вычислить аргумент k за оптимальное время невозможно

s (signature)
— открытый ключ (электронная подпись), который передается вместе с сообщением m по открытым каналам связи
— если исходное сообщение (m₀) было сфальсифицировано, то при проверке значение функции F по аргументу s не совпадет с полученным сфальсифицированным сообщением (m₀≠m₁)

Источник: Косовец А. А. Правовое регулирование электронного документооборота // Вестник Московского университета. 1997. № 4. С. 7–11.

В реальности, если бы каждый блок распределенного реестра содержал бы полную информацию о предыдущих транзакциях, хранение, обмен, верификация таких блоков могли бы быть затруднены. По этой причине технология распределенного реестра использует еще один алгоритм — алгоритм хэширования. Хэш-функция позволяет преобразовать любой массив данных любого объема в запись (текст) заранее заданной длины. Современные вычислительные возможности не позволяют по результату хэш-функции вычислить исходный массив данных, то есть функция является односторонней. В частности, использующаяся в протоколе Bitcoin функция Secure Hash Algorithm-256 преобразует текст любой длины в последовательность чисел размером 256 бит. Так, результат преобразования полного текста действующей французской Конституции с помощью этой функции в шестнадцатеричной системе исчисления будет выглядеть в виде следующей последовательности: 5c905f2f9ad289a5f6f2ecf695de23afd11c0cb5909dc5e55d429c28bf52ebc1.

Соответственно, сведения о более ранних операциях в системе распределенного реестра учитываются в каждом блоке в виде хэша предыдущего блока. Путем преобразования такого хэша, метки времени и записи об операциях новому блоку присваивается собственный хэш. Важно, что каждый хэш неповторим. Так, упомянутая функция SHA-256 может воспроизвести 2²⁵⁶ или 1,16 × 10⁷⁷ уникальных сочетаний, что по некоторым оценкам сопоставимо с количеством атомов в наблюдаемой Вселенной. При этом изменение одного символа текста существенным образом корректирует хэш. Например, если в тексте Конституции Франции изменить 1 букву, хэш будет 96621d9248e7e2af46b15f8a62b9908a63fc906633cb87aeb966a483e13bba6e.

В случае с протоколом Bitcoin необходимо оговориться, что в целях упорядочения создания новых блоков с данными о транзакциях, чтобы реестр успевал обновляться, создание новых блоков затруднено определенным образом (так, чтобы каждый новый блок создавался раз в 10 минут). Новые блоки создают пользователи, называемые майнерами. При этом создание нового блока (получение результата хэш-функции, учитывающего метку времени, хэш предыдущего блока и данные о транзакциях) может быть осложнено требованиями протокола к содержанию хэша. Например, речь может идти о наличии в начале хэша нескольких нулей. Поскольку значение хэш-функции не может быть полностью спрогнозировано, получение требуемого хэша, по сути, происходит подбором, что требует затрат времени и электроэнергии. Поэтому протоколом Bitcoin предусмотрено, что за свою работу майнеры получают криптовалюту в качестве вознаграждения и комиссии с транзакций (с ростом количества блоков и майнеров размер вознаграждения снижается⁹⁵, что, вероятно, компенсируется ростом стоимости биткоина).

Внедрение технологии распределенного реестра привело к появлению таких объектов инвестирования, как криптовалюты и токены. Термин «токен» (в переводе с англ. «жетон», легитимационный знак) изначально обозначал шифр или способ идентификации (например, носитель с закрытым ключом электронной подписи), а сейчас также используется для обозначения определенных возможностей пользователя в системе распределенного реестра⁹⁶.

Сущностное отличие токена от криптовалюты состоит в том, что если криптовалюта представляет собой самостоятельное экономическое благо, фактическое средство платежа, то токен лишь предоставляет доступ к какому-либо иному благу через распределенный реестр (ценным бумагам, продуктам, услугам)⁹⁷. Однако не все исследователи проводят между ними различие и в ряде случаев говорят о криптовалюте как о платежном токене⁹⁸.

Б. Правовая регламентация токена и криптовалюты в России

Отечественный законодатель в 2019 на основе ст. 1 Федерального закона № 34 в ст. 141.1 и 128 ГК РФ легализовал токены в качестве цифровых прав, — субъективных имущественных прав⁹⁹. Ряд исследователей полагают, что термин «цифровые права» также охватывает криптовалюту¹⁰⁰. Данная интерпретация расходится с замыслом законодателя: дело в том, что изначально предполагалось включить в текст ГК статью 141.2, посвященную цифровым деньгам, к которым субсидиарно применялись бы положения о цифровых правах, но такая поправка не была принята (по словам П. В. Крашенинникова — ввиду межведомственных разногласий)¹⁰¹.

В развитие изменений в ГК РФ тогда же в 2019 году принят Закон о привлечении инвестиций с использованием инвестплатформ, введший понятие утилитарных цифровых прав (согласно легальному определению — прав требовать передачи вещи, исключительных прав или заключения лицензионного договора, а также выполнения работ или оказания услуг — ч. 1 ст. 8, ч. ч. 1–3 ст. 9).

В 2020 г. принят Закон о ЦФА и цифровой валюте, введший понятие цифровой валюты (ч. 2, 3 ст. 1) и ЦФА. При этом законодатель вновь отказался называть цифровую валюту цифровыми правами, отдельно отметив отсутствие обязанного перед обладателем криптовалюты лица (очевидно, какого-либо относительного правоотношения в силу обладания криптовалютой), что позволяет рассматривать ее в качестве иных объектов гражданских прав¹⁰². Аналогичные оценки криптовалюты встречаются и в швейцарской литературе, где указывается на отсутствие у обладателя прав требования к эмитенту криптовалюты, на ее природу в качестве «бестелесной имущественной ценности» и на схожесть с деньгами¹⁰³.

Одновременно законом под наименованием цифровых финансовых активов были закреплены security tokens (токены — аналоги эмиссионных ценных бумаг, инвестиционные токены) — цифровые права, которые удостоверяют права требования по денежным обязательствам, права на эмиссионные ценные бумаги, права из эмиссионных ценных бумаг, включая права участия в непубличном акционерном обществе в отсутствие бездокументарной ценной бумаги.

На наш взгляд, в контексте задачи упрощения обращения бездокументарных ценных бумаг, которую преследует описанный выше процесс их дематериализации, подобное решение не вполне удачно.

В. Цифровые права или цифровые ценные бумаги?

Достаточно спорно выглядит также сама идея цифровых прав, поскольку в случае дальнейшего распространения технологии blockchain и вытеснения традиционных реестров концепция цифровых прав попросту подорвет существующую систему имущественных прав.

В ряде стран, например, в Индии, в г. Панчкула, рассматриваются пилотные проекты использования данной технологии для учета прав на земельные участки. Как отмечают специалисты ПРООН, от граждан не требуется иметь учетные записи в системе blockchain или электронные кошельки, данные в систему будет вводить государственный орган¹⁰⁴. При этом первым штатом Индии, где технология blockchain начала применяться на практике в системе учета прав на недвижимость, стал Андхра-Прадеш.

Если представить подобную реформу в нашей стране, то концепция цифровых прав в формулировке п. 1 ст. 141.1 ГК РФ создает существенную неопределенность: в частности, недвижимость или цифровые права на недвижимость будут в таком случае предметом ипотеки, учитывая, что закон прямо предусматривает возможность залога цифровых прав? Возможен ли одновременный залог вещного цифрового права и объекта недвижимости?

В случае с цифровыми финансовыми активами возникает проблема прав на права: ЦФА могут являться цифровыми правами на эмиссионные бездокументарные ценные бумаги (которые, в свою очередь, согласно ст. 128 и 142 ГК РФ также являются имущественными правами). Такое удвоение представляется излишним, так как на примере дематериализации ценных бумаг было показано, что бездокументарные ценные бумаги, учитываемые в реестре, могут существовать в качестве ценных прав (negotium без instrumentum). Как пишут Л. А. Новоселова и Б. М. Гонгало, при подготовке изменений в ГК РФ обсуждалась возможность признать цифровые права разновидностью бездокументарных ценных бумаг, однако это не имело бы практического смысла, так как положения ГК РФ о бездокументарных ценных бумагах мало пригодны для регулирования отношений, связанных с учетом прав в распределенном реестре¹⁰⁵. Полагаем, однако, что данная особенность отражает эволюцию режима ценных бумаг и не позволяет говорить о некоем новом явлении в виде «цифровых прав», если рассматривать проблему с точки зрения поиска оптимального регулирования.

Действительно, в случае с инвестиционными токенами меняется механизм легитимации управомоченного лица. Правообладатель теперь подтверждается не документом и не выпиской по счету, а записью в распределенном реестре, для обеспечения корректности которого не требуется посредник. Соответственно, например, невозможен и иск к такому посреднику. Швейцарский ученый Ж. Иффланд в этой связи указывает на большое сходство традиционных документарных бумаг на предъявителя и инвестиционных токенов. Как и в ценную бумагу на предъявителя, в инвестиционный токен инкорпорировано субъективное имущественное право. Как и в случае с ценной бумагой на предъявителя, управомоченным является любое лицо, фактически имеющее доступ к инструменту фиксации права: бумажному носителю для ценной бумаги или закрытому ключу для инвестиционного токена (такой ключ подтверждает волеизъявление в системе blockchain). Разумеется, в отношении инвестиционного токена не возникает вещных прав в отсутствие материального носителя, что представляет собой отличие от документарной ценной бумаги. В данном случае слово «токен» обозначает просто техническую форму записи распределенном реестре¹⁰⁶.

Таким образом, в идеале система распределенного реестра должна представлять собой новый шаг в дематериализации ценных бумаг: если с появлением классических бездокументарных бумаг бумажный сертификат вытесняется реестром, доступ к которому осуществляется через посредника, то в случае с ценными бумагами в распределенном реестре исчезает и посредник. То есть бездокументарная ценная бумага продолжает свое существование в качестве имущественного права (negotium без instrumentum), только в новой системе учета.

Вместе с тем, реальность отстает от предлагаемой доктриной «идеальной» модели: как следует, например, из п. 3 Преамбулы Регламента ЕС 2022/858 «О пилотном режиме инфраструктуры рынка, основанного на технологии распределенного реестра», ввиду кредитного риска и риска ликвидности по крайней мере на первых порах необходима интеграция системы учета по принципу двойной записи и системы распределенного реестра¹⁰⁷.

Описанная «идеальная» модель не была реализована и в России. Согласно Закону о ЦФА и цифровой валюте¹⁰⁸, данные цифровые права могут удостоверять права на традиционные бездокументарные акции (облигации) или из таких акций (облигаций), учитываемых у посредника. В последнем случае все акции (облигации), на которые выпускаются ЦФА, должны учитываться на одном лицевом счете (счете депо), открытом эмитенту ЦФА (с указанием оператора распределенного реестра), права по акциям и облигациям осуществляются эмитентом ЦФА на основании поручений обладателей ЦФА через оператора реестра.

Далее, разрешается выпуск акций непубличного общества в форме ЦФА (без эмиссии традиционных бездокументарных акций), однако учет прав на такие акции-ЦФА осуществляет оператор распределенного реестра. Оператор несет ответственность за достоверность данных в информационной системе. Сделки с ЦФА, по общему правилу, заключаются и исполняются через своего рода центрального контрагента — оператора обмена ЦФА. Более того, допускается «владение» ЦФА номинальным держателем в интересах других лиц. Проведение расчетов также осуществляется через оператора информационной системы. При этом речь может идти не только о дивиденде по акциям или купоне по облигациям, но и о платеже по расчетному производному финансовому инструменту: ЦФА-денежному требованию, что позволяет рассматривать ЦФА в качестве своего рода структурных нот¹⁰⁹. Например, в России застройщиками предлагаются ЦФА, размер дохода по которым зависит от условий реализации квартиры¹¹⁰.

Наличие посредников при учете и распоряжении ЦФА в России и их эмиссионный характер (размещение выпусками с равным объемом прав) позволяет ставить вопрос о признании их бездокументарными ценными бумагами в традиционном смысле на основании п. 1 ст. 16.1 Закона о рынке ценных бумаг¹¹¹. Поскольку в силу принципа легалитета в п. 2 ст. 142 ГК РФ ЦФА не могут являться ценными бумагами до признания их таковыми законом или до прохождения ими процедуры квалификации Банком России в качестве ценных бумаг¹¹², следует согласиться в В. Д. Конюшкевичем и Г. В. Базуриным в том, что ЦФА в России, по сути, представляет собой квазиценную бумагу¹¹³, причем в ряде случаев производную от традиционных бездокументарных ценных бумаг. Оговоримся, что в литературе также высказываются предложения вовсе отказаться от категорий бездокументарных ценных бумаг и цифровых прав, включив их в объем понятия «инвестиционный финансовый инструмент», представляющий собой комплекс прав¹¹⁴. Полагаем, однако, что с практической точки зрения использование устоявшихся категорий и институтов является более удобным, отказ от них целесообразен в случае появления качественно новых общественных отношений, которые не укладываются в рамки традиционных концепций, не могут быть объяснены с точки зрения существующей теории.

Отметим, что законодатель, несмотря на вышесказанное, последовательно разграничивает режим ценных бумаг и цифровых прав. В частности, предприняв в 2024 г. попытку урегулировать вопросы трансграничного оборота цифровых прав на основании подп. «г» п. 1 ст. 5 Федерального закона № 221-ФЗ, и, дав определение иностранных цифровых прав, законодатель прямо исключил из него иностранные ценные бумаги. Такое решение нельзя назвать удачным, поскольку ряд зарубежных правопорядков признают инвестиционные токены разновидностью ценных бумаг.

Например, в Швейцарии инвестиционные и утилитарные токены (кроме токенов с правом требования об оказании цифровой услуги) рассматриваются в качестве разновидности бездокументарных ценных бумаг, являясь записанными ценными правами (droits-valeurs inscrits), тогда как традиционные ценные бумаги квалифицируются в качестве простых ценных прав (droits-valeurs simples) (ст. 973c, 973d, 973e Федерального закона от 30.03.1911, дополняющего Гражданский кодекс Швейцарии (кн. пятая: обязательственное право)¹¹⁵.

Аналогично во Франции токены квалифицируются как ценные бумаги (titres financiers), учитываемые в распределенном электронном реестре. В докладе Президенту 2017 г. (своего рода пояснительной записке) прямо говорится, что система распределенного реестра представляет собой всего лишь альтернативную систему учета ценных бумаг, влекущую тождественные традиционной системе учета с использованием счетов правовые последствия¹¹⁶. Интересно, что согласно статье R211-2 Валютно-финансового кодекса Франции¹¹⁷ в системе распределенного реестра могут учитываться не только именные ценные бумаги (titres nominatifs), но и ценные бумаги на предъявителя (titres au porteur)¹¹⁸ (также в ст. L211-3, L211-7, R211-2).

В США Комиссия по ценным бумагам и биржам признавала токены ценными бумагами (например, утилитарные токены MUN в 2017 году в деле Munchee¹¹⁹), отталкиваясь от экономического содержания их публичного размещения: разработчики мобильного приложения, позволявшего оставить отзывы о ресторанах, предлагали пользователям приобрести их токены, обещая, что те вырастут в цене. Привлеченные средства (15 млн долл.) предлагалось потратить на сопровождение приложения. Токены предполагалось использовать для расчетов с работниками, консультантами и за рекламу, а также для приобретения еды через приложение. С ростом числа пользователей приложения должен был вырасти и спрос на токены MUN, которые можно было бы использовать для расчетов в экосистеме Munchee¹²⁰.

Можем предположить, что причиной появления категории «цифровые права» стала попытка создать некую общую отправную точку для регулирования криптоактивов вообще (как было упомянуто выше, хотя криптовалюты не подпадают под данную категорию, изначально предполагалось применять к ним правила о цифровых правах субсидиарно). Такой законодательный подход вполне перекликался с доктринальной идеей о выделении новой отрасли цифрового права. Одновременно достоинством и недостатком данного подхода является его утилитарный характер. С одной стороны, он упрощает осмысление такого нового явления правовой жизни, как технология распределенного реестра. С другой стороны, выделение категории цифровых прав выглядит искусственно, может создавать потенциальные трудности в правоприменении (как в случае с законодательной квалификацией иностранных токенов), и, возможно, продиктовано недостаточной доктринальной разработкой данной категории в отечественной науке.

Отнесение ЦФА к ценным бумагам, на наш взгляд, позволяет встроить данное явление в систему принятых в правовой науке категорий, что снизит правовую неопределенность и позволит избежать регуляторных ошибок. Возможным недостатком такого подхода может стать усиление дифференциации правового регулирования различных видов криптоактивов.

Подводя итог вышесказанному, отметим, что технология распределенного реестра, лежащая в основе регулирования ЦФА, могла бы привести к упрощению взаимодействия участников фондового рынка и его инфраструктуры, снижению риска ошибок при осуществлении прав владельцев ценных бумаг через посредников.

Однако, текущие законодательные решения движутся в обратном направлении, не только не исключая существующих, но и фактически создавая новых посредников в случае эмиссии инвестиционных токенов. Кроме того, они не в полной мере соотносятся с системой имущественных прав, положенных в основу регулирования имущественного оборота в России.

Видится, что проблема носит концептуальный характер: внедрение технологии распределенного реестра предполагает коренной пересмотр системы учета прав владельцев эмиссионных ценных бумаг, поскольку ценностью такого реестра является сочетание простоты осуществления и распоряжения правами, характерными для собственника ценной бумаги на предъявителя, с одной стороны, в условиях публичной фиксации действий акционера или облигационера и мгновенном информировании участников рынка, с другой. Законодатель, вероятно, оказался не готов к столь масштабным изменениям и скорее пошел по пути создания производных инструментов с неопределенным режимом на акции и облигации (цифровых прав), оборот которых осуществляется на отдельной торговой площадке (в информационной системе).

Вместе с тем, можно приветствовать намечающиеся различия в подходе к регулированию токенов и криптовалют в виду специфической природы последних, которую только предстоит осмыслить¹²¹.

В этой связи полагаем, что ЦФА в силу озвученных причин целесообразно исследовать в контексте института ценных бумаг в качестве имущественных прав (droits-valeurs, ценных прав) к эмитенту, в рамках обязательственных или корпоративных правоотношений. Отношения с финансовыми посредниками следует рассматривать в качестве сопутствующих (как и в случае с традиционными бездокументарными ценными бумагами, владение и распоряжение которыми может предполагать вступление в правоотношения с реестродержателями, депозитариями, брокерами, банками и т. д.).

Что же касается цифровых валют, то квалифицировать относительное правоотношение в силу факта обладания ими затруднительно, что позволяет говорить о необходимости отнесения инвестиционных токенов и криптовалют к различным типам имущества, используемого в предпринимательской деятельности.

Одновременно полагаем целесообразным рассматривать вопросы регулирования ЦФА в контексте комплексных отраслей, таких, как фондовое право. На наш взгляд, эволюция имущественного режима ЦФА непосредственно зависит от решения ряда смежных вопросов, как, например, идентификация обладателей и обеспечение ликвидности на рынке ЦФА, выходящих за рамки объектов гражданских прав и имущества предпринимателей.

Далее. С появлением различных стандартов токенов (ERC20 — Ethereum Request for Comments — самого известного стандарта взаимозаменяемых (fungible) токенов; известного как NFT ERC721 — одного из стандартов уникальных, невзаимозаменяемых (non-fungible) токенов и др.¹²²) смарт-контракты¹²³ преодолели проблему отсутствия стандартизации. Посмотрим ниже, как NFT и метавселенные помогают цифровизованной экономике токенизироваться и какие правовые проблемы это влечет, требуя решения.

§ 4. NFT и метавселенные как бизнес-стратегия и элемент концепции токенизации экономики: правовые проблемы и некоторые решения

В настоящее время на новом этапе развития интернета (включая интернет вещей)¹²⁴ в реальном мире осуществляется трансформация ЦФА на базе онлайн-игр с концепцией play to earn (играй чтобы зарабатывать) и, а в виртуальном, цифровом мире происходит объединение игровой экономики с реальной, так как пользователи уже зарабатывают реальные деньги, находясь в виртуальном мире (например, в игре Axie Infinity можно в виде NFT покупать зверьков Аксиков, в процессе зарабатывая до 1 тыс. долл. США¹²⁵ и др.).

Это результат объединения в единую структуру сквозных технологий, в основе которых лежат программные и аппаратные средства и системы, используемые для сбора, хранения, обработки, поиска, передачи и представления информации в электронном виде¹²⁶, представляющие собой: постоянно работающий виртуальный мир (пространство), созданный путем конвергенции с физической реальностью и обеспечивающий взаимодействие потенциального неограниченного числа людей и активов¹²⁷, онлайн-игру с полноценной экономической системой на блокчейне¹²⁸.

Хотя общепринятое определение метавселенной, которое применялось бы на уровне стандартов или на отраслевом уровне, пока отсутствует¹²⁹, уже сейчас видна многозадачность метавселенных и спектр их возможных сфер применения: от инструмента обучения (напр., «Инженерная школа метавселенной» Университета Токио и компании Mitsubishi¹³⁰; обучающие симуляторы в военной сфере¹³¹) до механизма предпринимательской стратегии (напр., компания «М. Видео» запустила магазин электроники в метавселенной Roblox¹³²; российская торговая продуктовая сеть «Лента» запустила собственный сервер с магазинами форматов Гипер-, Супер-, Мини и «Лента Онлайн» в игре Minecraft¹³³; в виртуальном пространстве продают «недвижимость», и этот рынок растет, говорится в исследовании Роскомнадзора¹³⁴ и т. д.).

Исходя из того, что то, что концептуально называют сейчас метавселенными, все еще является знакомой моделью получения услуг от посредника и/или с использованием цифровых платформ для виртуального взаимодействия (например, онлайн-игр), которые создают и поддерживают конкретные юридические лица, действующие в правовом поле определенной юрисдикции, право в той или иной степени регулирует определенную часть включенных в понятие метавселенной отношений. Например, в настоящее время практикуется договорно-правовой подход к регулированию лицензионными соглашениями отношений разработчиков онлайн-игр с конечными пользователями (End User License Agreements, EULAs)¹³⁵.

Вместе с тем, внимания законодателя и правоприменения требуют такие вопросы, как:

1) урегулированность виртуальной собственности, включая и ответственность за правонарушения в отношении такой собственности (активов). В России же условно применимыми называют, например, ст. 272, 273, 159.6 Уголовного кодекса Российской Федерации¹³⁶, однако до тех пор, пока понятие «виртуальная собственность» в законах РФ не определено, то и правоохранительные органы по большей части не понимают, как реагировать на такие преступления. Поэтому в апреле 2024 г. в открытых источниках¹³⁷ утверждалось, что в середине мая 2024 г. Совет Федерации Федерального Собрания Российской Федерации обсудит правовое регулирование в сфере видеоигр. Планировалось организовать общественное обсуждение вопроса подготовки мер законодательного регулирования в сфере распоряжения виртуальной игровой собственностью, защиты персональных данных в игровых аккаунтах и зависимости детей и подростков от компьютерных игр. Основной акцент предполагалось сделать именно на виртуальной собственности, поскольку с развитием индустрии игровые предметы приобрели экономическую ценность, а это значит, что игнорировать этот вопрос больше нельзя, как и меры защиты персональных данных;

2) необходимость легализации новых правовых режимов (например, для невзаимозаменяемых токенов — NFT и др.¹³⁸), которая предлагается разными способами:

а) «предоставить таким цифровым объектам собственный правовой статус, необходимый для их эффективной правовой защиты собственниками и устойчивого, безопасного оборота. Для чего дополнить ст. 128 ГК РФ новым объектом гражданских прав — цифровая вещь (объект), которая представляет собой объект, созданный и существующий в электронном виде и используемый в гражданском обороте для удовлетворения потребностей человека. Такой вещью можно владеть, пользоваться и распоряжаться, с ней можно совершать сделки купли-продажи, обмена и иные, ее можно внести в уставный капитал общества и завещать, использовать в целях коллекционирования и т. д.»¹³⁹;

б) рассматривать ряд NFT-объектов (например, созданные непосредственно в системе распределенных реестров как «вещь в себе» — цифровую вещь (объект) — некий аналог цифровых валют — товаров (commodities), как он понимается в Законопроекте США об ответственных финансовых инновациях Люммиса-Гиллибранда (Lummis-Gillibrand Responsible Financial Innovation Act) от 07.06.2022¹⁴⁰;

в) распространить на NFT-объекты действие норм об утилитарных цифровых правах Закон о привлечении инвестиций с использованием инвестплатформ.

Российские юристы полагают, что правовое регулирование NFT необходимо, прежде всего, самому рынку цифровых активов, так как без должного правового регулирования не представляется возможным полностью легально выпускать различные типы NFT в России, предлагать их контрагентам и неограниченному кругу лиц (например, NFT как ценные бумаги)¹⁴¹.

Тут стоит отметить подходы зарубежных стран к решению правового регулирования подобных активов, например:

— в США необходимость регулирования ЦФА в целом опять подчеркнута письмом более 50 участников и групп из индустрии цифровых активов спикеру и лидеру меньшинства в Палате представителей США с призывом к обеим основным партиям в Палате представителей признать, что проект Закона о финансовых инновациях и технологиях для XXI в.¹⁴² «устанавливает всеобъемлющую нормативно-правовую базу для защиты потребителей при одновременном рассмотрении уникальной структуры рынка цифровых активов США» и что США «отстают от других крупных юрисдикций» в создании правил для цифровых активов. Поэтому в рассматриваемом Законопроекте внимание законодателя сосредоточено на том, что Комиссия по торговле товарными фьючерсами (CFTC) должна регулировать цифровой актив как товар, если блокчейн или распределенный реестр, на котором он работает, функционален и децентрализован. Законопроект классифицирует блокчейн как децентрализованный, если, помимо прочих требований, ни одно лицо не имеет односторонних полномочий контролировать блокчейн или его использование, и ни один эмитент или аффилированное лицо не контролирует 20% или более цифрового актива или права голоса по цифровому активу. Кроме того, законопроект предоставляет CFTC исключительные регулирующие полномочия в отношении наличных или спотовых рынков цифровых товаров. Комиссия же по ценным бумагам и биржам (SEC) должна регулировать цифровые активы как ценные бумаги, если связанный с ними блокчейн функционален, но не децентрализован. Однако Законопроект устанавливает определенные исключения из правил SEC для цифровых активов, которые ограничивают ежегодные продажи, доступ неаккредитованных инвесторов и отвечают требованиям к раскрытию информации и соблюдению требований законодательства. Законопроект также устанавливает требования к операциям на первичном и вторичном рынках. CFTC и SEC должны совместно разработать правила, определяющие условия, освобождающие участников рынка от дублирующих предписаний¹⁴³;

— в Англии недавнее решение Высокого суда Англии по делу Wang v Darby¹⁴⁴ подняло некоторые интересные вопросы о том, могут ли криптовалюты находиться в доверительном управлении. Хотя сам по себе этот вопрос в конечном итоге не был решен в деле, некоторые комментарии королевского адвоката Стивена Хаусмана, занимающего должность заместителя судьи Высокого суда, могут иметь будущие последствия для юридического признания криптовалют и, в частности, в отношении того, как другой тип криптоактивов — невзаимозаменяемый токен или «NFT» — может рассматриваться по закону. Так, несмотря на то, что в этом деле не проводится явного различия между криптовалютами по действующему английскому закону и криптоактивами и не предпринимается попытка прояснить различные термины в рамках сложного понятия «криптоактив» (на самом деле, в нем вообще не упоминаются NFT), на с. 77 решения отмечается: «… Трудно понять, как конструктивный траст (constructive trust)… может возникнуть в отношении полностью взаимозаменяемых и неидентифицируемых цифровых активов (курсив наш. — Авт.). Нет никакой очевидной аналогии с договорами купли-продажи земли или какого-либо уникального или достаточно редкого предмета или участка личной собственности, в отношении которых допустимо реальное исполнение (a specifically-enforceable contract)…», что дало юристам основание предположить, что можно установить траст на невзаимозаменяемые и подлежащие идентификации цифровые активы (it may then be possible to form a trust for non-fungible and identifiable digital assets), — то есть NFT, ибо именно эти две названные характеристики характеризуют NFT (например, цифровая картина NFT «Первые 5000 дней» и др.), которые также имеют аналогию с «неким уникальным или достаточно редким предметом… “персональной” собственности» (“some unique or sufficiently rare piece of…personal property”)»¹⁴⁵.

В связи с определением правового положения криптоактивов важным является рассуждение Целевой группы по юрисдикции Великобритании (UK Jurisdiction Taskforce, UKJT) в ее Отчете 2019 г. «Юридическое заявление о криптоактивах и смарт-контрактах» (Legal Statement on Cryptoassets and Smart Contracts) о том, что цифровые активы удовлетворительно подпадают под действие существующих законов о ценных бумагах. Более конкретно, обычно рассматриваются как собственность¹⁴⁶, а также, что «Особое значение [для того, могут ли криптоактивы считаться собственностью (property)] имеют правила, касающиеся наследования в случае смерти, передачи права собственности при банкротстве граждан, прав ликвидаторов в случае корпоративной несостоятельности и отслеживания в случаях мошенничества, кражи или злоупотребления доверием. Было бы…крайне неудовлетворительно, если бы правила такого рода не применялись к криптоактивам»¹⁴⁷;

3) допустимо ли распространение на объекты метавселенных правовых положений, касающихся реальных объектов в реальном мире?

Скорее всего на этот вопрос можно дать положительный ответ при следующих условиях и ситуациях:

— при использовании объектов интеллектуальных прав и несоблюдение прав интеллектуальной собственности.

Довольно часто компании, находят способ монетизировать — продавать, например, в виде «цифровых копий» (как NFT) — реальных предметов (одежды, аксессуаров, домов, машин, предметов роскоши и коллекционирования и т.д). на которые у них имеются интеллектуальные права. Обычно эти NFT разрабатываются работниками компании на правах служебных произведений без учета их интеллектуального вклада, то есть в атмосфере хищничества со стороны компаний в целях получения ими легких денег на основе эксплуатации таких черт личности человека, как гордыня, стремление постоянно сравнивать себя с другими, демонстрировать свою состоятельность и т. п. В поисках покупателей на такой товар нет проблем, потому что большая часть людей не имеет средств для покупки, например, автомобиля Ferrary, но может удовлетвориться соперничеством с другими и демонстрацией престижа и состоятельности своей личности хотя бы при покупке его в качестве игрового предмета и т. д.

Решение этой проблемы уже обозначалось выше: производство и обмен товаров должны осуществляться в соответствии с общественно необходимыми затратами труда, при которых цена должна соответствовать стоимости товара (работы, услуги). Кроме того, возможен (необходим) запрет использования криптовалют (BTC, ETH и др.) при установлении цены NFT или при расчетах ими;

— при сопоставлении транзакций внутри метавселенных с онлайн- и сетевой торговлей и установлении их соответствия требованиям норм о защите конкуренции.

Очевидно, что чем больше метавселенные будут становиться местом продажи также и реальных товаров¹⁴⁸, тем вероятней можно будет применить нормы, касающиеся продажи реальных товаров.

В этом случае становятся применимы, например, нормы п. 2 ст. 497 ГК РФ, согласно которому договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством средств связи, которыми и является интернет.

При этом становится допустимым применение также ст. 10.1 Закона о защите конкуренции, которая предусматривает запрет монополистической деятельности лицам, владеющим цифровой платформой и обеспечивающим посредством ее использования совершение сделок между иными лицами, выступающими продавцами и покупателями определенных товаров, при наличии совокупности следующих условий:

— сетевой эффект дает хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, на котором совершение сделок осуществляется посредством цифровой платформы (устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять им доступ на этот товарный рынок);

— доля сделок, совершаемых между продавцами и покупателями посредством цифровой платформы, превышает 35% общего объема в стоимостном выражении сделок, совершаемых на соответствующем товарном рынке; выручка хозяйствующего субъекта превышает более 2 млрд руб. за последний календарный год;

4) должны ли подвергаться налогообложению транзакции, проводимые в виртуальной среде? На этот вопрос положительно отвечает, например, в 2014 г. Налоговое управление Правительства США выпустило Уведомление 2014-21, 2014-16 I.R.B. 938¹⁴⁹, разъясняющее, что виртуальная валюта рассматривается как имущество для целей взимания федерального подоходного налога, и привело примеры того, как давно установленные налоговые принципы, применимые к операциям с имуществом, применяются к виртуальной валюте;

5) каким способом можно обеспечить защиту и охрану персональных данных, в том числе обязательность идентификации пользователя?

Применительно к NFT негативная сторона действительности состоит в том, что проверить подлинность NFT можно, а вот убедиться в том, что его создатель действительно тот, за кого себя выдает, нет. К примеру, мошенники могут легко выдать себя за художника, и продать подделку его произведения, использовав для верификации подлинности работающий NFT¹⁵⁰. А достичь цели подтверждения того, что указанный автор — это подлинный автор, действующее и потенциальное регулирование на сегодня не может или может лишь отчасти.

Помочь в решении этой проблемы практически могут, по нашему мнению, такие способы, как:

— компьютерные алгоритмы нейросети, натренированной на выявление отклонений от нормы в поведении лиц, загружающих произведения в систему для создания NFT в качестве авторов, но не являющихся ими (чрезмерная нервозность, иное атипичное поведение, не свойственное истинным авторам произведений, загружающим свои работы по аналогии с тем, как сейчас трекер глаз, лица, частей тела в Horizon Workrooms отслеживает эти активности, чтобы сделать движения аватара более плавными¹⁵¹);

— создание произведения целиком в метавселенной;

— использование для борьбы с сервисами по токенизации (например, tokenizedtweets.com) сервисы, предназначенные для отслеживания неправомерных действий с токенизируемыми объектами (например, @ tokenizedtweets).

Из смысла поставленных вопросов со всей очевидностью следует необходимость:

— во-первых, признания ответственности государства за «хранение критически важной информации. Речь уже идет не о том, чтобы обеспечить кибербезопасность самого человека, но и его виртуального двойника — аватара внутри формирующихся метавселенных»¹⁵².

Это связано с тем, что и для работы самих метавселенных (онлайн-игр, как цифровых платформ) и для повышения их роли в продажах реальных товаров, возможно недобросовестное использование личных (изображение, голос) и персональных (документальные сведения) данных потребителей-пользователей платформы в коммерческих интересах¹⁵³,

— во-вторых, решения вопроса о том, кто будет устанавливать правила игры, то есть, как будет определять право, применимое в отношении конкретной метавселенной в целях своевременного правоприменения по обозначенным выше и иным вопросам.

С одной стороны, отмечается, например, что «Платформы метавселенной находятся вне территориальных границ государств…Скорее всего, речь нужно вести о появлении новой транснациональной «метаюрисдикции» глобального партнерства, основополагающие принципы которой должны учитывать приоритет верховенства прав человека и гарантий цифровой безопасности как самой личности, так и ее «цифрового аватара». Однако это может привести к потере статуса государства как монополиста в сфере правотворчества, управления, валютного регулирования и т.д. …»¹⁵⁴.

С другой стороны, как уже отмечалось выше, цифровые платформы для виртуального взаимодействия (например, онлайн-игр) сегодня все еще создают и поддерживают конкретные юридические лица, действующие в правовом поле определенной юрисдикции, положения которой, по нашему мнению, и следует применять¹⁵⁵.

Другими правовыми институтами, претерпевающими трансформацию, выступает институт корпораций, обратимся далее к комплексу результатов трансформации традиционных правовых моделей в сфере корпоративных отношений при цифровизации.

Глава 2. ТРАНСФОРМАЦИЯ ТРАДИЦИОННЫХ ПРАВОВЫХ МОДЕЛЕЙ В СФЕРЕ КОРПОРАТИВНЫХ ОТНОШЕНИЙ ПРИ ЦИФРОВИЗАЦИИ

§ 1. Цифровизация и автоматизация корпоративных отношений: снятие барьеров или коренное изменение?

Проблема цифровизации и ее влияния на различные правоотношения в последние годы стала одной из самых «горячих» тем на всех уровнях юриспруденции от выпускных квалификационных работ бакалавров¹⁵⁶ до ключевых итогов работы законодателя¹⁵⁷. Научные труды рассматривают цифровизацию в качестве вызова и возможности развития для правовой системы и в особенности для частного права, многообразие отношений в рамках которого так или иначе подвергается определенной трансформации по ходу технологического развития. Как отметил В. А. Вайпан, развитие цифровой экономики неизбежно затронет правовые принципы и потребует переосмысления некоторых доктринальных подходов к традиционным правовым моделям регулирования различных видов предпринимательских отношений¹⁵⁸. Этот процесс не обошел стороной и корпоративные правоотношения — цифровизация корпоративного законодательства стала одной из важнейших тенденций, направленной на создание условий для эффективного взаимодействия субъектов корпоративных отношений в цифровой среде¹⁵⁹, что проявилось в значительном количестве точечных юридических новелл, затронувших, например, порядок удаленного голосования на общих собраниях участников (Федеральный закон № 34) и процедуру онлайн-регистрации юридических лиц (Письмо ФНС от 08.08.2024 № КВ-4-14/9058@).

В свою очередь, в ходе научной дискуссии вполне разумно возник вопрос о том, можем ли мы считать подобные, скорее процедурные, изменения выражением именно цифровизации, а не автоматизации отдельных процессов реализации корпоративных прав и обязанностей¹⁶⁰. Ответ на него, по нашему мнению, кроется в еще более глубокой дискуссии о том, влекут ли все предложенные законодателем изменения корпоративного законодательства, обсуждаемые на публичных площадках инициативы и используемые на практике подходы, связанные с или возникшие благодаря распространению цифровых инструментов, сущностное изменение корпоративных правоотношений, или же их роль ограничится устранением технических препятствий. Упомянутые выше механизмы направлены скорее на второе: закрепленная в законе возможность удаленного голосования не изменяет природы или объема права участника корпорации выразить свою волю на общем собрании, а форма направляемого в регистрирующий орган документа не влияет ни на его содержание, ни на возникающую между учредителями юридического лица связь. В связи с этим можно сделать вывод о том, что такие конструкции являются все-таки выражением автоматизации с применением цифровых технологий, устраняющих соответствующие барьеры для реализации корпоративных прав. При этом в обозначенных сферах достаточно сложно представить истинную цифровизацию: голосование независимо от способа его осуществления (в том числе полностью в цифровом пространстве, что, однако, потребует выработки надлежащих механизмов подтверждения такого волеизъявления¹⁶¹) сохраняет свои основные качества процедуры, обеспечивающей право участника, а юридическое лицо в любом случае полностью зависимо от цифрового государственного реестра.

Рассуждая о роли государственного реестра и ее возможной трансформации в условиях цифровизации необходимо обратиться к уже упомянутым выше децентрализованным автономным организациям (ДАО), существующим в виртуальном блокчейн-пространстве в качестве алгоритмических механизмов управления, участие в которых оформляется специальными токенами — цифровыми аналогами ценных бумаг¹⁶². Благодаря использованию блокчейн-платформ для формирования и дальнейшей деятельности ДОА достигается ее полная независимость от каких-либо реестров и иных записей, администрируемых какой-либо организацией, что влечет известные последствия — снижение рисков несанкционированного вмешательства и обеспечение дополнительной конфиденциальности. Несмотря на частичное функциональное сходство, уровень текущего развития ДАО и неотъемлемые характеристики такой конструкции (скованность компьютерным кодом и невозможность выхода в реальное пространство) не позволяют сделать вывод о том, что ДАО являются особой организационно-правовой формой юридического лица или корпорацией «нового порядка». Представляется, что само понятие ДАО лежит за границами юриспруденции как таковой и является предметом компьютерных наук, но это заключение может измениться как ввиду дальнейших естественных преобразований механизма ДАО и схожих цифровых форм, так и в связи с решением законодателя сделать их предметом правового регулирования.

Как было показано выше, в действующем законодательстве концепция токенизации права участия в корпорации, реализованная в ДАО, нашла свое выражение посредством предоставления права непубличным акционерным обществам осуществлять эмиссию акций в виде цифровых финансовых активов (п. 1 ст. 25 Закона об АО).

Соответствующая процедура подробно описана в Законе о ЦФА и цифровой валюте, который связывает их выпуск, учет и обращение с внесением (изменением) записей в информационную систему на основе распределенного реестра, а также в иные информационные системы. Подобный альтернативный стандартному порядок выпуска акций позволил сделать вывод о тройственной природе таких цифровых финансовых активов: как отмечает О. М. Шевченко, они одновременно могут быть отнесены и к ценным бумагам, и к цифровым правам, и из них вытекает комплекс прав акционера¹⁶³. Отчасти не соглашаясь с этим мнением отметим, что «упаковка» акций или иных ценных бумаг в оболочку цифрового финансового актива не изменяет их природы — непосредственным содержанием ценной бумаги остаются удостоверяемые ей права, которые в случае цифровых акций полностью идентичны привычным бездокументарным бумагам и, оглядываясь на предыдущую «упаковку», документарным. При этом корпоративный компонент акции — то есть предоставляемые ей ее держателю права и обязанности в отношении соответствующего акционерного общества — не трансформируется вслед за эволюцией формы ценной бумаги, поскольку он достаточно четко отделен от норм права, определяющих правовой режим акции как объекта гражданских прав. Безусловно, процедура эмиссии акций частично затрагивает вопросы корпоративного права в части, например, принятия необходимых решений органов управления и распределения вновь выпущенных акций между акционерами, но процедурные и технические аспекты эмиссии, включающие правила взаимодействия с Банком России и регистратором, имеют акцессорный характер и не определяют существо процедуры эмиссии.

Соответственно, эмиссия акций в виде цифровых финансовых активов и их учет в информационной системе не затрагивают предоставляемые акциями корпоративные права, имея лишь ограниченное воздействие на общество-эмитента посредством, помимо прочего, установления определенных требований к его уставу и запрета на эмиссию бездокументарных акций. Такие меры призваны исключить право акционерного общества, выпустившего акции в форме цифровых финансовых активов, на эмиссию акций в форме бездокументарных ценных бумаг — подобное требование законодатель заложил с целью не допустить смешения в рамках одного эмитента ценных бумаг, имеющих различные правовые режимы.

Полагаем, искусственное отделение «цифровых» акционерных обществ не имеет значительного смысла с точки зрения защиты прав инвесторов, но может быть вполне обосновано стремлением ограничить эксперимент с цифровыми финансовыми активами только вновь создаваемыми акционерными обществами и избежать смешения правовых режимов в рамках одной корпорации. В любом случае, ни описанная выше процедура выпуска акций в форме цифрового финансового актива, ни следующие за этим корпоративные ограничения не позволяют говорить об истинной цифровизации акционерных обществ, но при этом мы и не можем назвать такие новеллы российского законодательства автоматизацией — они не призваны облегчить доступ на рынок ценных бумаг компаниям или инвесторам, не позволяют преодолеть какие-либо иные барьеры, но предлагают альтернативный механизм, совмещающий в себе современные цифровые технологии и привычные инструменты инвестирования и подтверждения корпоративных прав. Пока невозможно сделать вывод о его популярности или эффективности, но само существование такого механизма в российском правопорядке демонстрирует его открытость к легализации современных цифровых технологий, в том числе в сфере корпоративного права.

Одной из возможных инноваций, потенциально имеющих огромное практическое значение для рынка слияний и поглощений, является частичная имплементация механизмов смарт-контракта¹⁶⁴ в сделках купли-продажи акций и долей в уставных капиталах в части автоматизации внесения записей об их передаче в рамках соответствующих реестров.

Хотя подобная постановка темы позволяет рассуждать о полной цифровой автоматизации таких сделок посредством какого-либо интернет-сервиса, мы осознаем резкость такого изменения для рынка и его участников, обеспечивающих выполнение сделок, в особенности — нотариусов, регистраторов, Федеральной налоговой службы.

В связи с этим мы предлагаем остановиться на более остром вопросе, связанном с автоматизацией исполнения опционов на доли или акции, которое зачастую происходит в ситуации корпоративного конфликта. Текущее регулирование ст. 429.2 и 429.3 Гражданского кодекса РФ позволяет сторонам опциона поставить право одной из сторон на его реализацию под отлагательное условие: на практике проверкой реализации такого условия занимаются нотариусы, применительно к сделкам с долями в уставных капиталах, или регистраторы, ведущие реестры акционеров.

Независимо от категории установленных отлагательных условий проверка не происходит автоматически — регистратор или нотариус, следуя правилам проверки наступления условий, закрепленных в соглашении между покупателем и продавцом, запрашивает у сторон или компетентных лиц необходимые документы и вручную исследует их на предмет свидетельств наступления определенных обстоятельств. И такие обстоятельства условно можно поделить на две группы: не находящие свое отражение в относительно легко проверяемых документах и иных источниках¹⁶⁵, и, соответственно, находящие — в различных реестрах, официальных документах или базах данных. Например, факты отчуждения доли в уставном капитале и изменения лица, исполняющего функцию единоличного исполнительного органа, явно отражаются в Едином государственном реестре юридических лиц. Аналогично могут быть «считаны» сведения, информация о которых размещена в Федресурсе¹⁶⁶, а также показания отчетности, загруженные в государственный информационный ресурс¹⁶⁷. В связи с объективным отражением в источниках, слабо подверженных несанкционированному изменению, такие обстоятельства и связанные с их наступлением отлагательные условия могут быть проверены в автоматическом режиме специализированной программой, способной к чтению таких источников, и такая проверка не потребует каких-либо навыков или знаний для выработки сложных заключений.

Поскольку процедура проверки подобных условий реализации опционов может быть автоматизирована с применением цифровых технологий, аналогичным образом может быт автоматизирована и передача корпоративных прав: государственный реестр юридических лиц и каждый из реестров акционеров являются цифровыми базами данных, изменения в которые вносятся по запросу оператора, которым помимо человека может являться и описанная выше программа — насколько возможно представить себе работу таких реестров, технические ограничения для совершения таких операций отсутствуют, что потребует внесения только отдельных дополнений в существующий компьютерный код. Последний элемент — волеизъявление лица, обладающего правом реализовать опцион — может быть перенесен в цифровую среду посредством ввода, обеспеченного усиленной электронной цифровой подписью, к работе с которой приспособлены цифровые ресурсы Федеральной налоговой службы и Банка России.

Исходя из этого, может быть выстроена следующая процедура заключения и исполнения цифрового опциона:

1) стороны в письменной форме заключают соглашение о предоставлении опциона на передачу акций или долей в уставном капитале, при этом право акцепта обусловлено наступлением обстоятельств, находящих свое отражение в относительно легко проверяемых документах и иных источниках;

2) условия соглашения, связанные с передачей акций или долей, а также соответствующие отлагательные условия вносятся в компьютерную программу, обученную осуществлять проверку доступных цифровых источников;

3) программа, анализируя информацию из доступных источников, отмечает выполнение всех из заданных отлагательных условий и направляет лицу, обладающему правом акцепта, соответствующее уведомление;

4) держатель опциона направляет в программу сообщение о его реализации, заверенное усиленной электронной цифровой подписью;

5) программа направляет в соответствующий реестр инструкцию о выполнении заложенной операции по передаче акций или долей.

Таким образом, та часть соглашения о предоставлении опциона, которая непосредственно связана с передачей акций или долей, может быть с определенной эффективностью представлена в виде условного смарт-контракта, выполняющего свою функцию почти полностью автономно от сторон соглашения или каких-либо иных лиц. Описанная выше имплементация потребует технической модификации программ, обеспечивающих обслуживание корпоративных реестров и тех публичных цифровых источников, которые могут быть оценены как достаточно безопасные для включения в поле проверки программы.

Иным аспектом, требующим повышенного внимания, должно стать обеспечение прав лица, предоставившего опцион, на заявление возражений относительно работы программы: риски несанкционированного вмешательства в содержание цифровых источников или заключения программы, а также вероятность содержания в ее коде добросовестной ошибки не позволяют исключить внешний контроль за работой подобного автоматизированного опциона, имплементация которого может стать ярким примером цифровой автоматизации сделочного аспекта корпоративного права, а также способствовать снятию барьеров, возникающих при активном воспрепятствовании реализации ранее предоставленных опционов.

Если же говорить не о сделочном, а об организационным компоненте корпоративного права, необходимо затронуть основу любой корпорации — ее устав, до настоящего времени представляющий собой письменный документ, составленный в свободной форме. Несмотря на недавнее введение типовых уставов¹⁶⁸, форма и ограниченный набор которых более чем способствует их машиночитаемости, устав юридического лица лишен какого-либо цифрового компонента: его содержание, даже учитывая важнейший организационный характер в части, например, размера уставного капитала и порядка формирования единоличного исполнительного органа, не имеет выражения в Едином государственном реестре юридических лиц и должно быть анализировано посредством изучения оригинального документа или его скан-копии при каждой необходимости. В связи с подобными достаточно устаревшими подходами к восприятию устава, не учитывающими потенциал цифровых технологий и функций публичного корпоративного реестра, в науке ставится вопрос о возможном пересмотре нормативных подходов к регулированию значения, места и формы учредительных документов в российском корпоративном праве, что предполагает, помимо прочего, интеграцию содержания типовых уставов в корпоративный реестр с его полной цифровизацией и последовательный переход на цифровую форму фиксации и оборота учредительных документов без дублирования на документальные носители¹⁶⁹.

В нашем представлении современный этап развития цифровых технологий и симбиоз электронных сервисов под эгидой Федеральной налоговой службы позволяет начать разработку единой организационной платформы юридического лица, функционально заменяющей собой устав. В текущем понимании такая платформа будет представлять из себя систему машиночитаемых правил, регулирующих привычный круг вопросов — полномочия органов управления, порядок распоряжения акциями или долями, набор прав и обязанностей участников общества — в форме, которая может быть прочитана программами, обеспечивающими работу корпоративного реестра или иных электронных сервисов.

В качестве примера возможно привести технически простое правило о запрете или разрешении выхода участника из общества с ограниченной ответственностью: актуальное регулирование вынуждает нотариуса, заверяющего заявление участника о выходе, и сотрудника регистрирующего органа, вносящего соответствующие изменения в реестр, проверять полный текст устава на наличие запрета на выход.

В парадигме устава-организационной платформы наличие или отсутствие запрета на выход будет выражено в единице или нуле в соответствующей графе цифровой анкеты общества, включающей все правила и процедуры, установленные цифровым уставом, что позволит полностью автоматизировать процедуру выхода участника из общества — от него потребуется только оформить соответствующее волеизъявление электронной подписью.

Рассуждая о более сложном применении машиночитаемых правил, цифровой устав позволяет реализовать автоматическое проведение общих собраний с использованием программ, учитывающих соответствие определенного вопроса повестки собрания его компетенции, большинство голосов, необходимое для принятия решения по нему, а также иные особенности проведения голосования, которые могут быть закреплены в качестве цифровых правил.

Мы исходим из того, что цифровизация устава и формирование подобной организационной платформы повлечет за собой постепенную трансформацию многих механизмов и институтов, окружающих юридические лица, в сфере государственного контроля и корпоративного взаимодействия. Итогом такой трансформации, как нам представляется, станет автоматическая оценка соответствия устава публичной корпорации требованиям, установленным Кодексом корпоративного управления¹⁷⁰ или котировальными списками бирж, тогда как сотрудники смогут сконцентрироваться на проверке выполнения этих положений на практике в рамках корпоративного управления этих обществом. Следуя подобному подходу, будет достигнута истинная цифровизация устава корпорации с его преобразованием в цифровую организационную платформу. Такая цифровизация повлечет коренное изменение внутрикорпоративных отношений между участниками при формировании и исполнении учредительных документов. Примечательно, что конечным итогом цифровизации в таком виде станет автоматизация значительного количества процедур с участием корпорации, ее участником и менеджмента, приведет к снижению издержек на их проведение и — ультимативно — устранению существующих бюрократических и иных барьеров.

Завершая наше рассуждение о текущем и потенциальном влиянии развития цифровых технологий на корпоративные отношения, невозможно не упомянуть роль, которую в управлении корпорацией может занять искусственный интеллект. Хотя этот вопрос активно рассматривается учеными уже достаточно долгое время¹⁷¹, постоянная эволюция технологических достижений в этой области несомненно опережает юридическое осмысление искусственного интеллекта как субъекта или объекта права и тем более как участника корпоративных отношений. Однако уже сейчас можно помыслить, что искусственный интеллект может заменить не только отдельных субъектов, но и целые организационные конструкции в рамках корпорации — отдельные органы управления или юридическое лицо в целом, действуя на основании набора инструкций, схожих с описанной выше организационной платформой.

В зависимости от того, как подобные инструменты будут восприняты законодателем, они могут повлечь за собой коренное изменение правоотношений, возникающих между корпорацией-искусственным интеллектом и любыми иными участниками оборота, включая ее участников. Еще одной, более важной переменной являются технически достижимые границы искусственного разума и способности, которыми он может быть наделен — в случае, если один ИИ сможет на макро- и микроуровнях контролировать работу целой экономической системы, странно будет оценивать, может ли он заменить одного из членов в составе совета директоров.

Как некий итог, мы считаем нужным отметить отсутствие четких границ между цифровизацией в ее изначальном значении и автоматизацией на базе цифровых технологий — конечным результатом обоих явлений становится снижение издержек и снятие существующих барьеров.

Коренная трансформация происходит, если повышение эффективности инструмента вследствие его цифровизации влечет изменение социальных и, следовательно, правовых отношений между его участниками. Хотя цифровизация отдельных процедур в рамках корпоративного права пока не повлекла подобного коренного изменения или, как пишут некоторые авторы, создания цифровой корпорации, она заложила политическое и юридическое основания для дальнейшей работы в этом направлении со стороны как государства, так и всего юридического сообщества.

Вместе с тем, в контексте понимания цифровых технологий как технологий, использующих электронно-вычислительную аппаратуру для записи кодовых импульсов в определенной последовательности и с определенной частотой (п. 3.17 ГОСТа Р 33.505-2003), нельзя пройти мимо, с одной стороны, попыток изменения понятия «корпорация» с появлением разного рода его «цифровых» аналогов¹⁷², с другой стороны, входящего в практику дистанционного механизма управления корпоративным капиталом, основанного на применении смарт-контрактов и использовании искусственного интеллекта, и иллюстрации реализации этих новаций (на примере цифровизации процедур несостоятельности (банкротства)). Этим вопросам будет посвящен следующий параграф монографии.

§ 2. Выработка нового категориального аппарата (цифровые корпорации, предприятия, юридические лица и т. п.) при трансформации организационных функций корпораций

В доктрине начинает складываться понятийный аппарат цифровизуемого корпоративного права, в котором в качестве синонима (?) понятия «цифровая корпорация» используются ряд новых терминов, которые можно сгруппировать, по нашему мнению, следующим образом.

С одной стороны, квалифицирующим признаком таких участников хозяйственной деятельности выступает то, что это некие «платформенные» решения, использующие информационные технологии, в том числе алгоритмическое управление:

– цифровое предприятие — «платформенная» бизнес-модель организации, которая создает ценность для клиентов за счет использования цифровых технологий, позволяющих взаимодействовать различным участникам экономики в реальном времени посредством электронно-цифровых каналов связи, обеспечивающих равный доступ всех участников к информации и ее достоверность, сокращая возможности для злоупотреблений монопольным положением, недобросовестной конкуренции и возвращая в экономику доверие¹⁷³. Ту же задачу решают Концепция развития механизмов предоставления государственных и муниципальных услуг в электронном виде (утв. Распоряжением Правительства РФ от 25.12.2013 № 2516-р) и Государственная программа РФ «Информационное общество» (утв. Постановлением Правительства РФ от 15.04.2014 № 313);

– цифровая корпорация: 1) новая организационная форма ведения бизнеса (бизнес-структура) на основе новых бизнес-моделей, включая цифровые технологические платформы¹⁷⁴; 2) субъекты цифрового гражданского оборота, выступающие в качестве маркетплейсов, агрегаторов данных, технологических платформ, торговых электронных площадок, а также 3) оказывающие иные услуги в цифровой форме¹⁷⁵, 4) существующих нередко как совокупность определенным образом организованных компьютерных кодов;

– алгоритмическое юридическое лицо: 1) организация, управляемая алгоритмами без людей-контролеров; 2) автономное онлайн-предприятие, функционирующие с помощью компьютерных программ, в которые заложены алгоритмы поиска клиентов, заключения контрактов, принятия онлайн-платежей¹⁷⁶, реализации других граней бизнес-операций, что сближает это понимание с описанными выше. Алгоритмы в работе онлайн-платформ применяют ExxonMobil и PetroChina, Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft и др.¹⁷⁷

С другой стороны, исследователи акцентируют внимание на том, что новые организации (юридические лица, корпорации) являются децентрализованными, как: децентрализованная автономная организация (ДАО)¹⁷⁸, о которой речь уже шла, либо виртуальная корпорация, которая определяется практически сходным образом, как построенная на децентрализованной цифровой платформе¹⁷⁹.

Одновременно предлагаются иные критерии разделения и квалификации корпораций, например, путем идентификации их: 1) самих по себе, 2) по месту деятельности — только в цифровой среде, 3) по форме существования — только как совокупность определенным образом организованных компьютерных кодов¹⁸⁰.

Наименование «цифровое (электронное) юридическое лицо» относится к возможности регистрации юридических лиц по электронному адресу, как в случае замысла Законопроекта № 399525-8 «О внесении изменений в Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (о возможности регистрации юридических лиц по электронному адресу)¹⁸¹, положениями которого предлагается внести изменения в Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», устанавливающие возможность регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по электронному адресу, сформированному в специальной государственной информационной системе при создании учетной записи (личного кабинета) юридического лица и индивидуального предпринимателя.

§ 3. Отражение идеи дистанционности в корпоративных отношениях

Впервые электронное голосование на платформе блокчейн было проведено американской компанией Nasdaq, которая в 2017 г. начала реализацию соответствующего проекта, например, в Южной Африке. В России проведение электронного голосования на платформе блокчейн обеспечивается Национальным расчетным депозитарием, который использует распределенный реестр на базе Hyperledger Fabric, что позволяет обеспечить безопасную обработку электронного взаимодействия между держателями ценных бумаг и эмитентами при обмене информацией во время ежегодных собраний держателей ценных бумаг; Центр технологий распределенных реестров Санкт-Петербургского государственного университета разработал блокчейн-систему для удаленного корпоративного голосования; приложение для корпоративного голосования «КриптоВече» может применяться во всех сферах деятельности, требующих создания доверительной обстановки¹⁸².

Практика использования технологий, например для электронного и на блокчейн-платформе проведения общих собраний или электронного (на блокчейн-платформе) голосования сводится к тому, что система голосования может быть устроена таким образом, что, как только вопрос ставится на голосование, (то есть предложение помещается в блокчейн), участники корпорации немедленно уведомляются и могут реализовать свое право голоса в течение определенного периода. Результаты голосования могут сразу же стать доступными всем участникам системы, после очень быстрого автоматического выполнения требования, необходимого для принятия решения.

Предполагается, что электронное голосование с использованием технологии блокчейн, в частности, поможет решить проблему вовлеченности акционеров и снизить транзакционные издержки для корпорации и ее участников. С технологией блокчейн голосование на общем собрании становится еще более прозрачным и надежным, а участников корпорации больше стимулирует участвовать в управлении при одновременном отказе от дорогостоящих общих собраний совместного присутствия.

Однако пенсионные фонды Нью-Йорка внесли поправки в свои инструкции по голосованию. Указанным фондам с 2018 г. рекомендовано голосовать против действующих членов комитета по управлению/назначениям в любой корпорации, которая проводит ежегодное собрание только в виртуальной форме¹⁸³.

Пункт 11 ст. 49 Закона об АО предусматривает, что при проведении общего собрания акционеров в форме собрания (совместного присутствия акционеров для обсуждения вопросов повестки дня и принятия решений по вопросам, поставленным на голосование) могут использоваться информационные и коммуникационные технологии, позволяющие обеспечить возможность дистанционного участия в общем собрании акционеров, обсуждения вопросов повестки дня и принятия решений по вопросам, поставленным на голосование, без присутствия в месте проведения общего собрания акционеров.

Федеральный закон № 287-ФЗ¹⁸⁴ в ст. 1 закрепил Закон об АО: «…24) дополнить статьей 49.1» Заседание общего собрания акционеров с дистанционным участием, согласно которой участие в заседании общего собрания акционеров может осуществляться дистанционно с помощью электронных либо иных технических средств, если при этом используются способы, позволяющие достоверно установить лицо, принимающее дистанционное участие в заседании, и предоставляющие такому лицу возможность участвовать в обсуждении вопросов повестки дня и голосовать по вопросам повестки дня, поставленным на голосование (курсив наш. — Авт.).

Заседание общего собрания акционеров с дистанционным участием должно проводиться с возможностью присутствия в месте его проведения. Уставом общества может предусматриваться возможность проведения заседания общего собрания акционеров с дистанционным участием без определения места его проведения и возможности присутствия в этом месте. При проведении заседания общего собрания акционеров с дистанционным участием должна обеспечиваться трансляция изображения и звука заседания в режиме реального времени, доступ к которой обеспечивается обществом всем лицам, имеющим право голоса при принятии решений общим собранием акционеров (их представителям), зарегистрировавшимся для участия в данном заседании. Если это предусмотрено уставом общества, при проведении заседания общего собрания акционеров с дистанционным участием лицам, имеющим право голоса при принятии решений общим собранием акционеров (их представителям), в режиме реального времени предоставляется доступ к информации о ходе голосования по всем или отдельным вопросам, предусмотренным уставом общества. Общество должно хранить запись трансляции заседания общего собрания акционеров с дистанционным участием вместе с протоколом общего собрания акционеров в течение срока их хранения.

Достоверное установление лица, принимающего дистанционное участие в заседании общего собрания акционеров, осуществляется с помощью усиленной квалифицированной электронной подписи при наличии действующего квалифицированного сертификата ключа проверки электронной подписи, в том числе усиленной квалифицированной электронной подписи юридического лица, если дистанционное участие в заседании общего собрания акционеров принимает лицо, действующее от имени юридического лица без доверенности. Если это предусмотрено уставом общества или внутренним документом общества, регулирующим деятельность общего собрания акционеров, достоверное установление лица, принимающего дистанционное участие в заседании общего собрания акционеров, может также осуществляться с использованием следующих способов:

1) с помощью усиленной неквалифицированной электронной подписи, сертификат ключа проверки которой создан и используется в инфраструктуре, обеспечивающей информационно-технологическое взаимодействие информационных систем, используемых для предоставления государственных и муниципальных услуг в электронной форме, в установленном Правительством Российской Федерации порядке и при условии организации взаимодействия физического лица с такой инфраструктурой с применением прошедших в установленном порядке процедуру оценки соответствия средств защиты информации. Использование физическим лицом, действующим от имени юридического лица без доверенности, способа, предусмотренного настоящим подпунктом, не допускается;

2) с помощью усиленной неквалифицированной электронной подписи, при создании и проверке которой применяются средства электронной подписи и средства удостоверяющего центра, прошедшие в установленном порядке процедуру подтверждения соответствия требованиям, установленным в соответствии с ч. 5 ст. 8 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» (Закон № 63-ФЗ), и использование которой предусмотрено соглашением об электронном взаимодействии, заключаемым в соответствии с Законом № 63-ФЗ между обществом или регистратором общества и лицами, участвующими в электронном взаимодействии. Соглашением об электронном взаимодействии может быть предусмотрено использование усиленной неквалифицированной электронной подписи, применение которой осуществляется в информационной системе центрального депозитария и которая соответствует требованиям настоящего подпункта. Порядок проверки электронной подписи, указанной в настоящем подпункте, должен быть установлен соглашением об электронном взаимодействии;

3) путем идентификации или аутентификации физического лица с использованием сведений о его фамилии, об имени, отчестве (при наличии), идентификационном номере налогоплательщика, о страховом номере индивидуального лицевого счета застрахованного лица в системе персонифицированного учета Фонда пенсионного и социального страхования Российской Федерации, реквизитах основного документа, удостоверяющего личность (серия и номер), полученных из федеральной государственной информационной системы «Единая система идентификации и аутентификации в инфраструктуре, обеспечивающей информационно-технологическое взаимодействие информационных систем, используемых