Е. В. Благов

Двадцать лет после докторской

Антология научных работ

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343

ББК 67.408

Б68

Автор:

Благов Е. В., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного права и криминологии Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова.

В издание включены избранные научные работы автора, подготовленные в 2005–2024 гг. В них отражены исследования, относящиеся к новым направлениям теории Общей части уголовного права или в определенной мере по-новому раскрывающие известную проблематику.

Книга предназначена для всех интересующихся вопросами уголовно-правового характера.

УДК 343

ББК 67.408

© Благов Е. В., 2025

© ООО «Проспект», 2024

О СДЕЛАННОМ И НЕ ТОЛЬКО

Самое дорогое у человека — это жизнь.
И прожить ее надо так, чтобы не было
мучительно больно за бесцельно прожитые годы...

Н. А. Островский

О себе писать довольно сложно, ибо невозможно абстрагироваться от собственной персоны, а, значит, любые попытки осветить свою научную деятельность будут во многом субъективными. И все же я попробую взглянуть на себя как бы со стороны.

После защиты докторской диссертации (10 марта 2005 г.) время летело со все нарастающей скоростью. И вот уже минуло целых двадцать лет, а кажется, что защита была совсем недавно. Что сделано в течение упомянутого периода, лучше всего может осветить его сравнение с предыдущим.

Так получилось, что между защитой кандидатской (12 июня 1985 г.) и докторской диссертаций тоже прошло около двадцати лет. При этом новое двадцатилетие оказалось в два с лишним раза плодотворнее предыдущего. Однако дело заключается не столько в количестве опубликованных научных работ, сколько, хочется надеяться, в их качестве. А его характеризует уже то, что если в предыдущее двадцатилетие мной было выпущено пять монографий, включая те, что создавались непосредственно под докторскую, то в последующее — уже десять, причем по крайней мере две из них («Квалификация при совершении преступления», которая вышла в двух изданиях — в 2009 и 2010 г. [36, 50]¹, — и «Начала учения об уголовно-правовых стадиях» [191]) представляют собой новые направления исследования уголовного права, а одна («Квалификация обстоятельств, исключающих преступность деяния» [194]) ввела в научный арсенал общую часть теории квалификации обстоятельств, исключающих преступность деяния.

Лишь с годами начинаешь понимать, что все сделанное в рамках подготовки кандидатской диссертации не более чем ученичество. Да и монография («Применение уголовного права: теория и практика». СПб., 2004), которая легла в основу докторской, потом мной считалась и называлась только черновым вариантом последней.

После защиты докторской многие, вероятно устав от интенсивной мыслительной деятельности, подчас начинают почивать на лаврах и если что и публикуют, то из диссертации либо в связи с ней, а если даже выходят за ее пределы, то, как правило, чего-то действительно нового уже не создают. Я же не остановился на достигнутом и бросился едва ли ни с места в карьер. Уже через год после защиты докторской я опубликовал монографию [12], развившую затронутые в диссертации вопросы квалификации и наказания при совершении нескольких преступлений (2006).

В дальнейшем по многим параграфам диссертации были выпущены отдельные монографии. Особенно плодотворно я поработал в области теории назначения наказания: «Применение специальных начал назначения уголовного наказания» [19], «Применение общих начал назначения уголовного наказания» [82], «Квалификация преступления и назначение наказания (размышления о сущем)» [159], в которой две трети текста посвящены именно назначению наказания.

В связи с моей активностью в области назначения наказания меня порой считают и специалистом прежде всего именно в этом. На самом же деле сфера моих интересов намного шире. Мною последовательно выпущены монографии по проблемам освобождения от уголовной ответственности [134], соучастия в преступлении [157], неоконченного преступления [174], освобождения от наказания [183] и квалификации обстоятельств, исключающих преступность деяния.

Конечно, я публиковал не только монографии, но и статьи, а также материалы конференций. И то и другое представлено в двух разновидностях. Одна из них включает те работы, по существу представляющие собой создание условий для последующей подготовки монографий, которые нередко пишутся не на голом месте, а поэтапно, через соответствующие статьи, доклады, их тезисы. Причем не обязательно, чтобы так было задумано заранее. Просто иногда количество перерастает в качество. Так, например, произошло с монографией «Начала учения об уголовно-правовых стадиях». Ее крестным отцом стал мой друг, профессор А. И. Чучаев, первым заметивший, что количество моих статей на тему уже требует нового качества, и порекомендовавший мне взяться за целостное исследование соответствующих стадий.

Кстати, идея уголовно-правовых стадий выкристаллизовалась из предыдущих исследований. Я в свое время писал о стадиях применения уголовного права, квалификации преступления, совершения преступления, а при очередном подходе к назначению наказания задумался, а почему в науке не выделяются и не изучаются его стадии. И пошло-поехало в отношении иных компонентов уголовного правоприменения.

Другая разновидность моих статей и материалов конференций представляет собой, во всяком случае пока, результат самостоятельных направлений исследований. В некоторых ситуациях, особенно в тезисах докладов, такие публикации были пилотными работами, являясь пробой пера, преследующей цель начальной обкатки пришедших в голову мыслей по отдельным уголовно-правовым вопросам, ранее не подвергавшимся научному освещению.

Надо признать, что ряд моих теоретических идей проходит мимо интересов научной общественности (скажем, мой подход к так называемому малозначительному деянию, которое в ч. 2 ст. 14 УК РФ регулируется так, что не может проявиться в реальной действительности, ибо в силу малозначительности деяние должно иметь малую опасность, если же оно не представляет опасности, то вовсе не малозначительное, а неопасное). При этом отрадно, что некоторые мои исследования, можно сказать, дают творческий импульс для других авторов.

Так, мне кажется, что продолжением и развитием моих изысканий в области квалификации при совершении преступления является теория дополнительной квалификации преступления². Думается, что и мои соображения по поводу неоконченных преступлений, преступлений иных соучастников (кроме исполнителей), а также множественности преступлений, содержащиеся в Особенной части уголовного законодательства [104, 108, 132], привели к возникновению теории отражения положений Общей части данного законодательства о преступлении в Особенной части³.

Хотелось бы думать, что к моему научному творчеству особых претензий быть не должно. Оно не в форме, а в содержании моих работ. Хотя надо признать, что в теории это не всегда так.

Цель творчества — самоотдача,
А не шумиха, не успех.
Позорно, ничего не знача,
Быть притчей на устах у всех.

Б. Пастернак

Читая множество научных книжек,
Я часто в них учености не вижу,
Не вижу даже мыслей настоящих,
А все оформлено порой блестяще.

В тех книжках открывается такое,
Нельзя с чем согласиться и поспорить.
Их авторы, наверно, написали
Гораздо больше, чем они читали.

В тех книжках повторяется безбожно,
О чем давно вполне забыть уж можно,
Но это проще написать — и баста,
Иначе же объемом не похвастать.

В тех книжках содержанье никакое –
На них зря тратить время дорогое.
Их авторы с апломбом рассуждают
О том, в чем сами слабо понимают.

В тех книжках знания весьма чудные,
А часто те, что есть, то не родные.
Конечно, кажутся они своими –
Словами же изложены другими.

В тех книжках терминов научных много,
Но не зовут они совсем в дорогу.
Напротив, хочется быстрей расстаться
С тем, чем никак не можешь зачитаться.

В тех книжках, если до конца доходишь,
Личины автора все ж не находишь,
И совершенно непонятно даже,
На что был сразу труд его заряжен.

К сожалению, в последнее время к науке сложилось такое отношение, что новые статьи писать не очень хочется. Все дело в пресловутой оригинальности, требуемой многими научными журналами.

Любил науку я чуть странною любовью.
В трудах с другими зачастую яро спорил.
В проблемы разные я с головою окунался,
Без их решения не выходить старался.

И тропы новые не раз мной находились,
И аргументы свежие порою приводились...
Но почему я говорю во времени прошедшем?
Теперь заняться, что ли, стало больше нечем?

Нет, новых тем пока довольно много,
Но к ним ведет уже не та дорога.
В почет сейчас вошла оригинальность,
И впали с ней в очередную крайность.

Так, сказки Пушкина открыть нам если,
Оригинальности в них очень тесно.
А вспомним «Ключик золотой» Толстого:
Оригинального что в нем такого?

То можно долго продолжать и дальше,
Но и теперь нельзя не видеть фальши,
Когда науку в форму облачают,
А содержания не замечают.

Не в слов замене состоит наука,
А в том, что мысль врывается без стука.
Не тема даже вовсе красит дело –
Ее раскрыть важней весьма умело.

В почете та оригинальность явно,
Что по научности не бьет исправно.
Иначе вся наука вскоре будет
Не чем иным, как полным словоблудьем…

Словами разными подчас ведется
Рассказ, что сказкой издавна зовется,
Сюжет же остается тем же самым,
И в том науки нет ни миллиграмма.

Интересно, что требование оригинальности выставляется как знамя борьбы с плагиатом. Вероятно, хотели как лучше, а получилось как всегда. Куда же выстлана благими пожеланиями дорога, известно.

Чтобы добиться оригинальности, автору теперь приходится проявлять чудеса эквилибристики в жонглировании словами путем их замены иными, перестановки местами и прочими способами. Он свои ранее опубликованные мысли (правильные!), если возникает надобность их использовать в дальнейшем, почему-то должен излагать другими словами и точно так же поступать с чужими мыслями (хотя при их критике весьма важна точность передачи).

Причем результат проверки на оригинальность нередко весьма странен. В нем порой, с одной стороны, указывается на заимствование текста из закона или практики, но это же полностью или частично оказывается взятым и у других авторов. Более того, процитированное из какого-либо теоретического источника оказывается переписанным, опять-таки полностью или частично, и из других, более поздних теоретических источников. «Неладно что-то в Датском государстве».

Получается, что автор уже не может: а) в новой статье в необходимом случае повторять и даже развивать идеи, которые публиковал ранее; б) цитировать в необходимом объеме поддерживаемое или критикуемое; в) приводить данные и содержание закона, постановления Пленума Верховного Суда РФ, определения Конституционного Суда РФ, решения по конкретным делам. Все это резко снижает оригинальность произведения. Вместе с тем противное если и имеет отношение к противодействию плагиату, то точно такое же, как донкихотская борьба с ветряными мельницами.

Оригинальный — 1) не заимствованный, не переводной, подлинный; 2) вполне самостоятельный, чуждый подражательности; 3) своеобразный, необычный, странный⁴. Плагиат же, на основании ст. 146 УК РФ, присвоение авторства, а в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 1274 ГК РФ допускается без согласия автора или иного правообладателя, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования цитирование в оригинале и в переводе в научных, полемических, критических, информационных, учебных целях, в целях раскрытия творческого замысла автора правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования. Если заимствования происходят в разрешаемых законом пределах, при чем здесь оригинальность и тем более плагиат — «тайна сия велика есть».

Слава богу, к монографиям требования по оригинальности пока не предъявляются. Не проговориться бы! Иначе придется «переквалифицироваться в управдомы».

При включении в настоящую книгу завершенных научных работ встал вопрос, что именно в ней должно быть представлено. С одной стороны, не хотелось, чтобы она стала слишком большой по объему (чем он больше, тем психологически сложнее формируется желание обратиться к прочтению напечатанного). Выход был найден в невведении в антологию тех статей и материалов конференций, которые были позже задействованы в соответствующих монографиях или опубликованы в моем сборнике «Тридцать пять лет служения Афине», а также не отличались особой новизной. Также был решен вопрос с монографиями, в которых освещались хотя и нетривиально, но достаточно традиционные для теории уголовного права вопросы. Монография же об уголовно-правовых стадиях не попала в книгу по банальной причине совсем недавнего выхода ее в свет (2023).

С другой стороны, наоборот, хотелось, чтобы в настоящей книге нашли отражение основные мои идеи прошедшего двадцатилетия. Поэтому из монографий выбор пал на изданную около пятнадцати лет назад и посвященную квалификации при совершении преступлений, а из статей и материалов конференций — на те, которые освещают неизученные или весьма слабо изученные уголовно-правовые проблемы, либо те, без которых уголовное право не может надлежащим образом функционировать.

Внимательный читатель, скорее всего, заметит, что публикуемые в антологии научные работы по содержанию несколько отличаются от ранее вышедших в свет оригиналов. Тому есть несколько причин.

Первая заключается в том, что при подготовке к внесению в данную книгу некоторых уже опубликованных работ в них обнаружился технический брак. Было не с руки оставлять его и в новом издании.

Вторая связана с неудачностью отдельных, внесенных редакторами правок. Создается впечатление, что редакторы твою тему знают лучше, чем ты сам, и подчас попадают впросак, портя нарисованную картину, а отдуваться за это приходится не им, а автору, что случалось и со мной. Мне как-то пришлось даже отказаться от дальнейшего сотрудничества с одним журналом, опубликовавшим мою статью с правкой, не согласованной со мной и, что более важно, не устраивающей меня ввиду, в частности, недостаточной уголовно-правовой грамотности.

По причине несогласия с редакторской правкой вскоре после защиты докторской я даже отказался от выпуска одной монографии. Было, конечно, обидно. В то же время впоследствии оказалось, что такой исход был даже на пользу дела. Не так давно я ее выпустил в более интересном виде, чем был изначально.

Кроме того, редакторы почему-то любят приводить авторский стиль к некому усреднению, общему знаменателю. Зачем они это делают, мне непонятно. Наверное, не зря в поэзии утверждалось, что «в действительности единственное надо — чтоб больше поэтов хороших и разных». Главное, для чего я привел эти слова, — в последнем. И ученых нужно больше разных, имеющих свой стиль, по которому можно отличить одного исследователя от другого даже без обращения к указанию на автора. Армейское единообразие в науке неприемлемо. Безликое и тусклое удручает. Хочется ярких красок и неожиданных мазков. Если бы современные редакторы на машине времени переместились в позапрошлый век, то, боюсь, что у нас не было бы ни Пушкина, ни Лермонтова, ни Некрасова, а также ни Толстого, ни Тургенева, ни Достоевского (и многих других), но были сплошные нечитаемые имяреки. Слава богу, что таких машин нет, ибо и от фантазии веет могильным холодом.

Закончить пояснения хочется все-таки на оптимистичной ноте. Хотя настоящая книга о прошлом, приведенными в ней работами последнего двадцатилетия уголовно-правовая наука в моем исполнении, надеюсь, не закончится. Скажу по секрету, что я уже приступил к исследованию уголовно-правовых категорий. Что Бог даст, то из этого и получится.

Я написал так мало о науке,
Хоть без нее и умер бы от скуки,
Не знал бы, чем занять свое я время,
И мысли были бы совсем не теми.
А с ней мне никого не надо рядом.
Она сама и подвиг, и награда.

Ряд книг моих стоит на полке строем.
Теории прошли проверку боем.
Критиковали их, конечно, много –
Всегда терниста личная дорога.
Но кое-что пробило путь без драки
И осветило истину во мраке.

Наука та зовется уголовной.
Служу я ей давно беспрекословно.
Законы наши, как грибы, пекутся,
Стабильными почти не остаются.
Поскольку нет законов постоянных,
Наукой занимаюсь неустанно.

Надеюсь, что творить и дальше буду
И находить решения повсюду,
Где нужен мозг и знание предмета
И песня логики никем не спета…
Вот что сказать хотел я о науке
И записал на память в ноутбуке.

О НЕАДЕКВАТНОСТИ ФОРМЫ ЖИЗНИ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА [52]

Давно уже сказано, что «один и тот же дух должен одушевлять судебный процесс и законы, ибо процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни»⁵. Однако значение уголовного процесса для уголовного закона не следует переоценивать. Уголовный закон вполне может жить и помимо уголовного процесса, то есть обойтись без него.

Вряд ли у кого вызовет сомнения, что для совершения действий (бездействия) при наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния (ст. 37–42 УК РФ), в уголовном процессе просто нет никакой необходимости. В противном случае уголовный закон в отмеченной части совсем не сможет быть реализован.

Более того, очевидно, что уголовный закон живет прежде всего при реализации его санкций. Таковое происходит в рамках не уголовного процесса, который уже всегда завершен, а уголовно-исполнительной деятельности. Дело в том, что задачей именно уголовно-исполнительного законодательства является регулирование порядка и условий исполнения и отбывания наказаний (ч. 2 ст. 1 УИК РФ). Отсюда ошибочно утверждение, что «уголовный процесс выступает в качестве формы, в которой реализуется уголовное право»⁶.

Вместе с тем сомнителен и взгляд на уголовный процесс как форму уголовного права⁷. Форма уголовного права — уголовный закон, а «через уголовный процесс находит свое осуществление уголовно-материальное право»⁸. Действительной формой жизни уголовный процесс является лишь для применения уголовного права (закона)⁹.

Ни признать наличие или отсутствие основания уголовной ответственности, ни освободить от нее, ни назначить уголовное наказание, ни освободить от него, ни совершить другие уголовно-правоприменительные действия вне уголовного процесса невозможно. При этом последним должен устанавливаться исключительно «порядок уголовного судопроизводства» (ч. 1 ст. 1 УПК РФ). Под ним понимается «досудебное и судебное производство по уголовному делу» (п. 56 ст. 5 УПК). Правда, уголовно-процессуальное законодательство далеко не всегда имеет адекватную форму жизни для применения уголовного закона.

Наиболее характерно в отмеченном плане постановление обвинительного приговора без назначения наказания (п. 3 ч. 5 ст. 302 УПК). Оно урегулировано уже в противоречии с понятием приговора. В соответствии с п. 28 ст. 5 УПК это «решение о невиновности или виновности подсудимого и назначении ему наказания либо об освобождении его от наказания, вынесенное судом первой или апелляционной инстанции». В то же время хуже другое.

Постановление приговора без назначения наказания, в сущности, ничем не отличается от прекращения уголовного дела в связи с освобождением от уголовной ответственности¹⁰. И в том и в другом случае о судимости вопрос даже не возникает. Неслучайно в ч. 2 ст. 86 УК оговорено отсутствие судимости только при освобождении от наказания.

Кстати, уголовное законодательство не дает никаких оснований для постановления приговора без назначения наказания. В нем речь идет лишь об освобождении от наказания (ст. 80.1, ч. 1 ст. 81, ст. 84 и 92 УК) и освобождении от отбывания наказания (ч. 5 ст. 72, ч. 2 ст. 81, ч. 1 ст. 82, ст. 83). Освобождение же от наказания или его отбывания, в отличие от освобождения от уголовной ответственности, беспредметно, пока наказание не назначено.

Не все ясно и в уголовно-процессуальном законодательстве. В нем установить, когда надлежит постановлять приговор без назначения наказания, можно, только исключив случаи постановления приговора с назначением наказания и освобождением от отбывания наказания (п. 2 ч. 5 ст. 302 УПК). Правда, и это сделать непросто, ибо уголовно-процессуальная, как, впрочем, и уголовно-правовая, терминология последовательностью не отличается.

В ч. 6 ст. 302 УПК прямо говорится, что «суд постановляет обвинительный приговор в случае, предусмотренном пунктом 2 части пятой настоящей статьи, если к моменту вынесения приговора:

1) издан акт об амнистии, освобождающий от применения наказания, назначенного осужденному данным приговором;

2) время нахождения подсудимого под стражей по данному уголовному делу с учетом правил зачета наказания, установленных статьей 72 Уголовного кодекса Российской Федерации, поглощает наказание, назначенное подсудимому судом». Между тем сделать вывод, что в остальных случаях должен постановляться приговор без назначения наказания, не позволяет практика. Исключение, пожалуй, составляет лишь процессуальная форма освобождения от наказания в связи с изменением обстановки (ст. 80.1 УК).

В ч. 8 ст. 302 УПК предусмотрено, что если основания прекращения уголовного дела и (или) уголовного преследования вследствие истечения сроков давности уголовного преследования или акта об амнистии «обнаруживаются в ходе судебного разбирательства, то суд продолжает рассмотрение уголовного дела в обычном порядке до его разрешения по существу» и постановляет «обвинительный приговор с освобождением осужденного от наказания». В п. 16 постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. № 1 (в ред. от 6 февраля 2007 г.) «О судебном приговоре» разъяснено, что, «если суд во время судебного разбирательства придет к выводу о необходимости освобождения подсудимого от наказания по предусмотренным в п. 3 ч. 1 ст. 24 и п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК РФ основаниям (ввиду истечения срока давности уголовного преследования либо вследствие акта амнистии, если он устраняет применение наказания за совершенные деяния), суд, постановляя в отношении подсудимого обвинительный приговор, должен в его описательно-мотивировочной части обосновать принятое решение. В резолютивной части приговора, признав подсудимого виновным в совершении преступления и назначив наказание по соответствующей статье уголовного закона, суд указывает об освобождении осужденного от наказания»¹¹.

Следует отметить, что момент обнаружения нереабилитирующих оснований, влекущих прекращение уголовного дела и (или) уголовного преследования, вряд ли должен влиять на процессуальную форму принятия соответствующего решения. По крайней мере, кажется несколько странной фактическая трансформация формы освобождения от уголовной ответственности в форму освобождения от наказания.

В ст. 432 УПК содержатся, казалось бы, похожие на ч. 2 ст. 302 установления. В соответствии с ними:

«1. Если при рассмотрении уголовного дела о преступлении небольшой или средней тяжести будет установлено, что несовершеннолетний, совершивший это преступление, может быть исправлен без применения уголовного наказания, то суд в соответствии с частью первой статьи 92 Уголовного кодекса Российской Федерации вправе, постановив обвинительный приговор, освободить несовершеннолетнего подсудимого от наказания…

2. Если при рассмотрении уголовного дела о преступлении средней тяжести или тяжком преступлении, за исключением преступлений, указанных в части пятой статьи 92 Уголовного кодекса Российской Федерации, будет признано достаточным помещение несовершеннолетнего подсудимого, совершившего это преступление, в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием, то суд, постановив обвинительный приговор, освобождает несовершеннолетнего осужденного от наказания…» Однако о виде приговора Пленум Верховного Суда РФ принимает иное решение. Он в п. 17 постановления от 14 февраля 2000 г. № 7 (в ред. от 6 февраля 2007 г.) «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» разъясняет, что «в соответствии со статьей 432 УПК РФ суд вправе, постановив обвинительный приговор, освободить несовершеннолетнего от наказания и на основании статьи 92 УК РФ применить принудительные меры воспитательного воздействия, предусмотренные частью 2 статьи 90 УК РФ, либо направить его в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием... Такое решение принимается судом в порядке замены наказания, назначения которого в этом случае не требуется (пункт 3 части 5 статьи 302 УПК РФ)»¹².

Видимо, п. 3 ч. 5 излишен в ст. 302 УПК. Он не отвечает логике ни уголовно-правового, ни уголовно-процессуального регулирования.

Дискуссионна форма жизни применения уголовного закона о совокупности приговоров в ситуации, описанной в ст. 397 УПК. В ее п. 10 вопрос «об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров, если это не решено в последнем по времени приговоре в соответствии со статьей 70 Уголовного кодекса Российской Федерации, отнесен к рассмотрению судом при исполнении приговора». Вместе с тем еще при действии предшествующего уголовно-процессуального законодательства предлагалось норму о назначении наказания по совокупности отдельным судебным актом поместить в главе о постановлении приговора и изложить ее в следующей редакции:

«Назначение наказания по совокупности дополнительным приговором.

В случае, когда в отношении осужденного имеется несколько вступивших в законную силу приговоров о преступлениях, представляющих совокупность в силу статей 40 и 41 Уголовного кодекса РСФСР, причем суд, постановивший последний по времени приговор, не разрешил вопрос о назначении наказания по совокупности, этот суд или одноименный суд по месту исполнения приговора обязан вынести дополнительный приговор о назначении наказания по совокупности, если одно из преступлений по своему характеру не влечет отмены приговора о другом преступлении по вновь открывшимся обстоятельствам на основании статьи 384 настоящего Кодекса»¹³. Данное предложение весьма интересно и актуально для современного уголовно-процессуального законодательства. Оно подкупает тем, что направлено на повышение процессуальных гарантий при назначении окончательного наказания по совокупности.

Действительно, в соответствии со ст. 399 УПК вопрос, поставленный в п. 10 ст. 397, рассматривается судом упрощенно. Это происходит по представлению учреждения или органа, исполняющего наказание, который вызывается в судебное заседание. Решение об участии осужденного в судебном заседании принимает суд. В случае, когда в судебном заседании участвует осужденный, он вправе знакомиться с представленными в суд материалами, участвовать в их рассмотрении, заявлять ходатайства и отводы, давать объяснения, представлять документы. Осужденный может осуществлять свои права с помощью адвоката. В судебном заседании вправе участвовать прокурор. Судебное заседание начинается с доклада представителя учреждения или органа, подавшего представление. Затем исследуются представленные материалы, выслушиваются объяснения лиц, явившихся в судебное заседание, мнение прокурора, после чего судья выносит постановление.

Если об участии осужденного в судебном заседании решает суд, то он может принять и отрицательное решение. Говоря иначе, участие в судебном заседании лица, в отношении которого стоит вопрос о назначении наказания по совокупности приговоров, вовсе не обязательно.

Свое мнение высказывает только прокурор, и это он делает последним. Остальные лишь дают объяснения. Получается, что судья выносит постановление о назначении окончательного наказания по совокупности приговоров с учетом позиции исключительно прокурора. Ему нигде не противостоит мнение другой стороны, что особенно проявляется при принятии судом решения об отсутствии необходимости вызова осужденного. Таким образом, если и имеется нечто вроде прений, то они односторонние.

Конечно, указанные процедурные недостатки можно устранить и оставить решение вопроса, названного в п. 10 ст. 397 УПК, стадии исполнения приговора. Только он выпадает из перечня предназначенных для разрешения в этой стадии, ибо в отличие от остальных сам по себе не порождается ни одним из приговоров и ни последующими событиями.

В уголовно-процессуальной литературе уже давно говорится о постановлении при назначении наказания по совокупности ранее состоявшихся приговоров дополнительного приговора¹⁴. Идея дополнительного приговора одними специалистами была поддержана¹⁵, другими оспорена¹⁶. В настоящее время она упирается в данное законодателем определение понятия приговора.

Согласно п. 28 ст. 5 УПК «приговор — решение о виновности или невиновности подсудимого и назначении ему наказания либо об освобождении его от наказания, вынесенное судом первой или апелляционной инстанции». Следовательно, без решения о виновности подсудимого решение о наказании приговором (в том числе дополнительным) признано быть не может. Другое дело, если говорить о таком акте, как дополнение к приговору, которым вполне допустимо решать о наказании подсудимого на базе уже решенного вопроса о виновности.

Недоразумение возникает с формой жизни применения уголовного закона об отсрочке отбывания наказания. В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 398 УПК «исполнение приговора об осуждении лица к обязательным работам, исправительным работам, ограничению свободы, аресту или лишению свободы может быть отсрочено судом на определенный срок», если установлена «беременность осужденной или наличие у нее малолетних детей, наличие у осужденного, являющегося единственным родителем, малолетних детей — до достижения младшим ребенком возраста четырнадцати лет, за исключением осужденных к ограничению свободы или лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности».

На основании ч. 4 ст. 390 УПК «приговор обращается к исполнению судом первой инстанции в течение 3 суток со дня его вступления в законную силу или возвращения уголовного дела из суда апелляционной или кассационной инстанции». Соответственно отсрочка исполнения приговора — передвижение срока обращения приговора к исполнению на более позднее время. Получается, что в течение отсрочки приговор не исполняется.

В ч. 1 ст. 82 УК установлено, что «осужденным беременной женщине, женщине, имеющей ребенка в возрасте до четырнадцати лет, мужчине, имеющему ребенка в возрасте до четырнадцати лет и являющемуся единственным родителем, кроме осужденных к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, суд может отсрочить реальное отбывание наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста». Указание закона на отсрочку реального отбывания наказания свидетельствует о ее определении после назначения наказания, но по приговору. При этом происходит отсрочка не исполнения приговора, а отбывания наказания. Сам же приговор исполняется. В противном случае в ст. 82 УК предписания ч. 2 окажутся мертворожденными, а ч. 3 чуть живыми.

Во-первых, не будет работать положение, согласно которому «в случае, если осужденный… отказался от ребенка или продолжает уклоняться от обязанностей по воспитанию ребенка после предупреждения, объявленного органом, осуществляющим контроль за поведением осужденного, в отношении которого отбывание наказания отсрочено, суд может по представлению этого органа отменить отсрочку отбывания наказания и направить осужденного для отбывания наказания в место, назначенное в соответствии с приговором суда» (ч. 2 ст. 82 УК). У осужденного в данном случае окажется существующей лишь общегражданская обязанность воспитывать своих детей и такая же ответственность за их воспитание (ч. 1 ст. 63 СК РФ), не способная влиять на отсрочку.

Во-вторых, к достижению ребенком четырнадцатилетнего возраста, как правило, истекут сроки давности (ст. 83 УК). Иными словами, к моменту окончания срока отсрочки потеряет смысл решение вопроса об освобождении осужденного от отбывания наказания (ч. 3 ст. 82).

В ч. 3 ст. 82 УК предусмотрено еще два варианта последствий достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста для отсрочки отбывания наказания. В соответствии с законом ими являются освобождение осужденного от отбывания оставшейся части наказания со снятием судимости и замена оставшейся части наказания более мягким видом наказания. Данные предписания свидетельствуют о том, что рассматриваемая отсрочка может быть применена также в процессе отбывания наказания. При этом приговор давно исполняется, нового приговора не выносится, а, значит, отсрочки исполнения приговора происходить вообще не может.

На основании пп. 17 и 17.1 ст. 397 УПК РФ судом при исполнении приговора подлежат рассмотрению вопросы «об отмене отсрочки отбывания наказания осужденным беременным женщинам, женщине, имеющей ребенка в возрасте до четырнадцати лет, мужчине, имеющему ребенка в возрасте до четырнадцати лет и являющемуся единственным родителем…» и «о сокращении срока отсрочки отбывания наказания… с освобождением осужденного от отбывания наказания или оставшейся части наказания со снятием судимости в соответствии со статьей 82 Уголовного кодекса Российской Федерации». Наверное, таким же образом должен решаться и вопрос о применении данной отсрочки в ходе отбывания наказания, ибо все изложенное происходит в одной стадии уголовного процесса¹⁷.

Наоборот, особой регламентации порядка применения по приговору отсрочки отбывания наказания не требуется. Вряд ли случайно законодатель специально не урегулировал порядок применения условного осуждения (ст. 73 УК).

В ч. 2 ст. 398 УПК наравне с отсрочкой предусмотрена рассрочка уплаты штрафа на срок до трех лет, если немедленная его уплата является для осужденного невозможной. Штраф с рассрочкой выплаты определенными частями на срок до трех лет установлен в ч. 3 ст. 46 УК. В п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения Судами Российской Федерации уголовного наказания» разъяснено, что «в соответствии с частью третьей статьи 46 УК РФ штраф может быть назначен как в полном размере, так и с рассрочкой его выплаты до трех лет...

В отличие от указанного положения применение рассрочки и отсрочки выплаты штрафа в соответствии с частью второй статьи 31 УИК РФ и на основании части второй статьи 398 УПК РФ возможно на стадии исполнения приговора»¹⁸. Очевидно, что при рассрочке штрафа передвижения срока обращения приговора к исполнению на более позднее время не происходит. Поэтому объединение отсрочки и рассрочки уплаты штрафа процессуальной форой отсрочки исполнения приговора выглядит, мягко говоря, непоследовательным.

Любопытно, как законодатель поступил с возникновением при отбывании исправительных работ ситуации, подобной влекущей рассрочку уплаты штрафа. Он разрешение вопроса «о снижении размера удержания из заработной платы осужденного к исправительным работам в соответствии со статьей 44 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации в случае ухудшения материального положения осужденного» поместил в п. 14 ст. 397 УПК. Вряд ли имеются препятствия к такому же подходу в отношении рассрочки уплаты штрафа.

Сомнительна форма жизни применения уголовного закона о невменяемости. В ч. 1 ст. 443 УПК предусмотрено: «Признав доказанным, что деяние, запрещенное уголовным законом, совершено данным лицом в состоянии невменяемости или что у этого лица после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение, суд выносит постановление в соответствии со статьями 21 и 81 Уголовного кодекса Российской Федерации об освобождении этого лица от уголовной ответственности или от наказания и о применении к нему принудительных мер медицинского характера». Логическое толкование закона приводит к заключению, что, признав доказанным совершение запрещенного уголовным законом деяния в состоянии невменяемости, суд выносит постановление об освобождении лица от уголовной ответственности.

В то же время ни в гл. 11 УК об освобождении от уголовной ответственности, ни в другом месте уголовного законодательства нет указания на освобождение в связи с невменяемостью лица. Более того, ст. 21 УК начинается словами: «Не подлежит уголовной ответственности лицо, которое во время совершения общественно опасного деяния находилось в состоянии невменяемости…» Оно не совершает преступления, а в ст. 75, 76, 78, 92 и др. УК четко отмечено, что освобождается от уголовной ответственности лишь тот, кто совершил преступление.

Таким образом, невменяемого не надо освобождать от уголовной ответственности. Он ей не подлежит.

Если бы в ч. 1 ст. 443 УПК не было критикуемого положения, то вряд ли у кого возникло сомнение о процессуальной форме применения ст. 21 УК. Невменяемость лица исключает наличие субъекта преступления, что означает отсутствие состава преступления. Оно предусмотрено в п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК как основание отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела.

Причем отсутствие другого признака субъекта преступления — достижения возраста, с которого наступает уголовная ответственность, — влечет отказ в возбуждении или прекращение уголовного дела именно по п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК. В ч. 3 ст. 27 УПК прямо установлено, что «уголовное преследование в отношении лица, не достигшего к моменту совершения деяния, предусмотренного уголовным законом, возраста, с которого наступает уголовная ответственность, подлежит прекращению по основанию, указанному в пункте 2 части первой статьи 24 настоящего Кодекса. По этому же основанию подлежит прекращению уголовное преследование и в отношении несовершеннолетнего, который хотя и достиг возраста, с которого наступает уголовная ответственность, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанного с психическим расстройством, не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими в момент совершения деяния, предусмотренного уголовным законом».

На решение вопроса о форме жизни применения уголовного закона о невменяемости не должно влиять то, что при этом могут быть назначены принудительные меры медицинского характера (ч. 2 ст. 21 УК). Во всяком случае применение к несовершеннолетнему принудительных мер воспитательного характера не исключает прекращения уголовного дела. В ч. 1 ст. 431 УПК зафиксировано, что «если при рассмотрении уголовного дела о преступлении небольшой или средней тяжести будет установлено, что несовершеннолетний, совершивший это преступление, может быть исправлен без применения уголовного наказания, то суд прекращает уголовное дело в отношении такого несовершеннолетнего и применяет к нему принудительную меру воспитательного воздействия, предусмотренную частью второй статьи 90 Уголовного кодекса Российской Федерации».

ОБ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ НЕ КАК ФОРМЕ ЖИЗНИ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА [59]

В юридической литературе бытует в целом справедливое мнение, что «через уголовный процесс находит свое осуществление уголовно-материальное право»¹⁹. Давно уже сказано, что «один и тот же дух должен одушевлять судебный процесс и законы, ибо процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни»²⁰.

Однако значение уголовного процесса для уголовного закона не следует переоценивать. Уголовный закон может обойтись и без уголовного процесса.

Вряд ли у кого вызовет сомнения, что для совершения действий (бездействия) при наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния (ст. 37–42 УК РФ), в уголовном процессе просто нет никакой необходимости. В противном случае уголовный закон в отмеченной части совсем не сможет быть реализован.

Более того, очевидно, что уголовный закон живет прежде всего при реализации санкции. Таковое происходит в рамках не уголовного процесса, который уже всегда завершен, а уголовно-исполнительной деятельности. Дело в том, что задачей именно уголовно-исполнительного законодательства является регулирование порядка и условий исполнения и отбывания наказаний (ч. 2 ст. 1 УИК РФ).

Действенной формой жизни уголовный процесс является лишь для применения уголовного закона. Ни признать наличие или отсутствие основания уголовной ответственности, ни назначить наказание, ни освободить от уголовной ответственности или наказания, ни совершить другие правоприменительные действия вне уголовного процесса невозможно. При этом последним должен устанавливаться исключительно «порядок уголовного судопроизводства» (ч. 1 ст. 1 УПК РФ), под которым понимается «досудебное и судебное производство по уголовному делу» (п. 56 ст. 5).

Правда, анализ уголовно-процессуального законодательства свидетельствует о том, что процесс порой оказывается формой жизни не уголовного закона, а самого себя или даже уголовно-исполнительного закона. Может быть, именно отсюда и возникает мнение, что одним из источников уголовного закона выступает Уголовно-процессуальный кодекс²¹.

Пожалуй, самой наглядной иллюстрацией относительно самостоятельной от уголовного права жизни уголовного процесса является особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением. В соответствии с ч. 1 ст. 314 УПК он может применяться «по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые, предусмотренное Уголовным кодексом Российской Федерации, не превышает 10 лет лишения свободы». Таким образом, вне приведенного порядка остаются дела лишь об особо тяжких преступлениях (ст. 15 УК). При этом в ч. 7 ст. 316 УПК сказано, что «если судья придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, то он постановляет обвинительный приговор и назначает подсудимому наказание, которое не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление».

Оригинальность сложившегося в результате представленного уголовно-процессуального регулирования положения связана с тем, что названный в ч. 7 ст. 316 УПК предел наказания не имеет оснований в уголовном законе. Он не предусматривает возможности ограничения наказания для случаев согласия с предъявленным обвинением.

Возникает парадоксальная ситуация. Форма довлеет над содержанием. Она оказывается не только сама собой, но и собственно содержанием, ибо применения уголовного закона в соответствующей части не происходит.

Примечательно, что особый порядок уголовного судопроизводства рассчитан на ряд категорий уголовных дел. Вместе с тем настолько беспардонного вмешательства уголовно-процессуального закона в уголовно-правовое содержание больше нигде не происходит.

В ст. 317.7 УПК регулируется порядок проведения судебного заседания и постановления приговора в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. В ее ч. 5 говорится: «Судья, удостоверившись, что подсудимым соблюдены все условия и выполнены все обязательства, предусмотренные заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве, постановляет обвинительный приговор и с учетом положений частей второй и четвертой статьи 62 Уголовного кодекса Российской Федерации назначает подсудимому наказание. По усмотрению суда подсудимому с учетом положений статей 64, 73 и 80.1 Уголовного кодекса Российской Федерации могут быть назначены более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление, условное осуждение или он может быть освобожден от отбывания наказания».

Следует отметить, что в данном случае уголовно-процессуальный закон уже оправданно делает ссылку на применение уголовного, а не формирует правила назначения наказания. Форма остается исключительно формой.

Другое дело, что ч. 5 ст. 317.7 УПК все равно внешне встревает в уголовно-правовое регулирование, ограничивая суд возможностями применения в дополнение к ч. 2 и 4 ст. 62 УК лишь ст. 64, 73 и 80.1. Уголовный закон позволяет применить еще зачет наказания, другие специальные правила назначения наказания и даже освобождение от уголовной ответственности. Более того, чаще всего таковое не допускает усмотрения суда (ч. 1 и 3 ст. 62, ст. 66, 72 и 78 УК).

Несколько снимает напряжение предписание ч. 5 ст. 317.7 УПК о том, что более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление, и условное осуждение только «могут быть» назначены и подсудимый «может быть» освобожден от отбывания наказания. И все-таки, чтобы не наводить тень на плетень, второе предложение из ч. 5 ст. 317.7 УПК лучше убрать. Оно никакое, в силу чего на правовом регулировании хирургическая операция по отсечению аппендикса не скажется.

Форма не до конца остается сама собой и при производстве с участием суда присяжных. В ч. 2 ст. 349 УПК говорится, что «если подсудимый признан заслуживающим снисхождения, то председательствующий назначает ему наказание с применением положений статьи 64 и части первой статьи 65 Уголовного кодекса Российской Федерации. Если коллегией присяжных заседателей подсудимый не был признан заслуживающим снисхождения, то председательствующий с учетом обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, и личности виновного вправе назначить подсудимому наказание не только в пределах, установленных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но и с применением положений статьи 64 Уголовного кодекса Российской Федерации».

Приведенное законодательное решение кажется довольно странным. С одной стороны, ссылка на уголовный закон имеется. С другой стороны, смысл упоминания положений ст. 64 УК неясен.

Во-первых, в ч. 1 ст. 65 УК ограничен (двумя третями максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление) лишь верхний предел назначения наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении, если в статье Особенной части Уголовного кодекса отсутствуют смертная казнь или пожизненное лишение свободы. Назначению же более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, при наличии названных в ч. 1 ст. 64 УК обстоятельств ничего не препятствует.

Аналогично толкует закон Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 22 ноября 2005 г. № 23 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих судопроизводство с участием суда присяжных заседателей». В его п. 42 недвусмысленно разъясняется, что в соответствующем случае «судья вправе применить правила назначения наказания, предусмотренные не только статьей 65 УК РФ, но и (с учетом обстоятельств, указанных в пунктах „и“ и „к“ части 1 статьи 61 УК РФ) статьей 64 УК РФ (часть 2 статьи 349 УПК РФ)»²².

Во-вторых, законодатель поставил суд в сложное положение. Назначить наказание, которое одновременно удовлетворяло бы требованиям применения предписаний и ст. 64, и ч. 1 ст. 65 УК, не всегда реально.

Серьезной проблемы нет, если в санкции статьи Особенной части Уголовного кодекса отсутствует указание на смертную казнь или пожизненное лишение свободы. Более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64 УК), конечно, не способно превысить двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление (ч. 1 ст. 65). В то же время повисает в невесомости сама допустимость назначения наказания в пределах от названного в санкции статьи Особенной части уголовного законодательства минимума до двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, установленного за совершенное преступление.

При наличии в санкции статьи Особенной части Уголовного кодекса указания на смертную казнь или пожизненное лишение свободы вердикт присяжных заседателей о снисхождении создает безвыходную ситуацию. Невозможно назначить такое наказание, которое было бы одновременно и более мягким, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64 УК), и «в пределах санкции, предусмотренной статьей Особенной части настоящего Кодекса» (ч. 1 ст. 65).

В-третьих, председательствующего нельзя ограничивать при назначении наказания учетом обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, и личности виновного. На основании ч. 3 ст. 60 УК он должен принимать во внимание еще характер и степень общественной опасности преступления, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Более того, председательствующий просто «с учетом обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, и личности виновного» вообще не может применить положения ст. 64 УК. Назначение наказания по ее правилам разрешено лишь «при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления».

Наконец, председательствующий, принимая во внимание названные в ч. 2 ст. 394 УПК обстоятельства, не ограничен правом назначить подсудимому наказание «не только в пределах, установленных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации» применением положений ст. 64 УК. Помимо нее, он может применить также положения ст. 62, 66 и других статей УК, изменяющие, пусть и иным образом, указанные пределы.

Как говорится, ненужная информация вредит. Упоминание о ст. 64 УК в ч. 2 ст. 394 УПК излишне. С указанием на первую нужно поступить подобно предложению по ч. 5 ст. 317.7 УПК.

Даже в стадии исполнения приговора уголовный процесс подчас живет помимо уголовного закона. При этом возможны три ситуации. В одной — уголовно-процессуальная форма дополняется процессуальным же содержанием. В другой — уголовно-процессуальная форма наполняется вместо уголовного уголовно-исполнительным содержанием. В третьей — уголовно-процессуальная форма остается без всякого содержания.

Уголовный процесс становится и формой, и содержанием, когда в ч. 5 ст. 400 УПК устанавливается, что «в случае отказа в снятии судимости повторное ходатайство об этом может быть возбуждено перед судом не ранее чем по истечении одного года со дня вынесения постановления об отказе». Между тем в ч. 5 ст. 86 УК повторное ходатайство о снятии судимости не предусмотрено.

Аналогичное положение складывается при регулировании в п. 2 ч. 1 ст. 398 УПК отсрочки исполнения приговора при беременности осужденной или наличии у нее либо у осужденного, являющегося единственным родителем, малолетних детей «до достижения младшим ребенком возраста четырнадцати лет». В ст. 82 УК названа отсрочка отбывания наказания тем же осужденным. Она применяется «до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста». Стало быть, в уголовном процессе устранено упущение уголовного закона в отношении наличия нескольких детей²³.

Уголовно-процессуальная форма наполняется вместо уголовного уголовно-исполнительным содержанием, прежде всего когда в ст. 397 УПК ставятся следующие вопросы, связанные с исполнением приговора:

• п. 14 «о снижении размера удержаний из заработной платы осужденного к исправительным работам в соответствии со статьей 44 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации в случае ухудшения материального положения осужденного» и – п. 19 «о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания либо об освобождении от наказания в виде ограничения по военной службе военнослужащего, уволенного с военной службы, в порядке, установленном статьей 148 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации». Конечно, можно попытаться снять остроту положения указанием на то, что уголовно-процессуальный закон установил форму не уголовного, а уголовно-исполнительного вынужденно (из-за отсутствия уголовно-правовых предписаний).

Однако уголовный закон нигде не делегирует решение соответствующих вопросов уголовно-исполнительному. Если в ч. 4 ст. 58 УК сказано, что «изменение вида исправительного учреждения осуществляется судом в соответствии с уголовно-исполнительным законодательством Российской Федерации», то и к вопросу, решаемому при исполнении приговора на основании п. 3 ст. 397 УПК, — «об изменении вида исправительного учреждения, назначенного по приговору суда осужденному к лишению свободы, в соответствии со статьями 78 и 140 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации» — претензий не возникает²⁴.

Тождественна ситуация с ч. 2 ст. 398 УПК. В ней утверждается, что «уплата штрафа может быть… рассрочена на срок до трех лет, если немедленная уплата его является для осужденного невозможной». Разумеется, в ч. 3 ст. 46 УК отражено, что «суд может назначить штраф с рассрочкой выплаты определенными частями на срок до трех лет». Вместе с тем это относится лишь к назначению наказания.

Неслучайно появление п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания». В одном абзаце разъяснено, что «в соответствии с частью третьей статьи 46 УК РФ штраф может быть назначен как в полном размере, так и с рассрочкой его выплаты до трех лет. При этом свое решение суду необходимо мотивировать в приговоре с указанием конкретных сроков выплат частями и суммы (размеры) выплат в пределах установленного судом срока рассрочки (часть третья статьи 46 УК РФ, статья 31 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации [далее — УИК РФ])». В другом абзаце содержится дополнение о том, что «в отличие от указанного положения применение… отсрочки выплаты штрафа в соответствии с частью второй статьи 31 УИК РФ и на основании части второй статьи 398 УПК РФ возможно на стадии исполнения приговора»²⁵. Делегирования чему-либо и решения вопроса об отсрочке штрафа в данный момент уголовный закон не предусматривает.

В то же время еще хуже то, что процессуальная форма иногда не наполнена вообще каким-либо содержанием. Так, в п. 10 ст. 397 УПК поставлен вопрос «об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров, если это не решено в последнем по времени приговоре в соответствии со статьей 70 Уголовного кодекса Российской Федерации».

Казалось бы, все прекрасно. В уголовно-процессуальном законе ссылка на уголовный имеется. Между тем она бессодержательна.

В ст. 70 УК предусмотрено исключительно назначение наказания по совокупности приговоров, когда «к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда». Получается, что в ней вопрос об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров никак не затронут.

Ситуацию усугубляет практика. Пленум Верховного Суда РФ в п. 38 постановления от 11 января 2007 г. № 2 разъяснил, что «по смыслу закона при решении вопроса об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров суд может руководствоваться не только статьей 70 УК РФ, но и частью пятой статьи 69 УК РФ»²⁶.

Во-первых, поскольку в п. 10 ст. 397 УПК прямо названа лишь ст. 70 УК, о руководстве в соответствующем случае и ч. 5 ст. 69 УК речи быть не может. Буква закона не должна подменяться его смыслом в случае непосредственного указания на регулирование ситуации определенной статьей Уголовного кодекса.

Во-вторых, в ч. 5 ст. 69 УК, так же как в ст. 70, вовсе не решается вопрос об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров. В ч. 5 ст. 69 УК предусмотрено назначение наказания по правилам ч. 1–4 данной статьи, «если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу. В этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда».

В создавшейся ситуации уголовный процесс живет не только без уголовного закона, но и без нормативного решения о правилах назначения наказания²⁷. Лучше бы они были, пусть и в Уголовно-процессуальном кодексе.

Правда, наибольшую негативную оценку вызывает ситуация, когда уголовно-процессуальная форма произвольно меняет уголовно-правовое содержание. Это происходит при регулировании и досудебной, и судебной деятельности.

В ст. 25 УПК предусмотрено, что «суд, а также следователь с согласия руководителя следственного органа или дознаватель с согласия прокурора вправе на основании заявления потерпевшего или его законного представителя прекратить уголовное дело в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления небольшой или средней тяжести, в случаях, предусмотренных статьей 76 Уголовного кодекса Российской Федерации, если это лицо примирилось с потерпевшим и загладило причиненный ему вред». Однако в ст. 76 УК установлено, что «лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред». Как видно, представитель потерпевшего в уголовном законе не значится.

Недоразумение возникло, видимо, вследствие неудачного с позиции уголовного закона наименования ст. 25 УПК. Оно процессуализировано и имеет заголовок «Прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон». Причем в ст. 5 УПК определено, что:

«45) стороны — участники уголовного судопроизводства, выполняющие на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения;

46) сторона защиты — обвиняемый, а также его законный представитель, защитник, гражданский ответчик, его законный представитель и представитель;

47) сторона обвинения — прокурор, а также следователь, руководитель следственного органа, дознаватель, частный обвинитель, потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель». Вот как малое дело породило большую неприятность.

В ч. 1 ст. 443 УПК установлено: «Признав доказанным, что деяние, запрещенное уголовным законом, совершено данным лицом в состоянии невменяемости или что у этого лица после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение, суд выносит постановление в соответствии со статьями 21 и 81 Уголовного кодекса Российской Федерации об освобождении этого лица от уголовной ответственности или от наказания и о применении к нему принудительных мер медицинского характера». Если в ст. 81 УК действительно сказано об освобождении от наказания, то в ст. 21 говорится, что невменяемый «не подлежит уголовной ответственности». Освободить от нее можно только лицо, совершившее преступление, невменяемый же совершает не его, а общественно опасное деяние (ч. 1 ст. 21 УК) или деяние, предусмотренное статьей Особенной части Уголовного кодекса (п. «а» ч. 1 ст. 97).

Осталось привести резюме. Так есть — уголовный процесс в некоторых случаях является не формой жизни уголовного закона. В то же время, разумеется, так не должно быть.

О ПРОБЕЛЬНОСТИ ФОРМЫ ЖИЗНИ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА [61]

В юридической литературе бытует в целом справедливое мнение, что «через уголовный процесс находит свое осуществление уголовно-материальное право»²⁸. Давно уже сказано, что «один и тот же дух должен одушевлять судебный процесс и законы, ибо процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни»²⁹.

Однако значение уголовного процесса для уголовного закона не следует переоценивать. Уголовный закон вполне может жить и помимо уголовного процесса.

Вряд ли у кого вызовет сомнения, что для совершения действий (бездействия) при наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния (ст. 37–42 УК РФ), в уголовном процессе просто нет никакой необходимости. В противном случае уголовный закон в отмеченной части совсем не сможет быть реализован.

Более того, очевидно, что уголовный закон живет прежде всего при реализации его санкций. Таковое происходит в рамках не уголовного процесса, который уже всегда завершен, а уголовно-исполнительной деятельности. Дело в том, что задачей именно уголовно-исполнительного законодательства является регулирование порядка и условий исполнения и отбывания наказаний (ч. 2 ст. 1 УИК РФ).

Отсюда ошибочно утверждение, что «уголовный процесс выступает в качестве формы, в которой реализуется уголовное право»³⁰. Действительной формой жизни уголовный процесс является лишь для применения уголовного права (закона)³¹.

Ни признать наличие или отсутствие основания уголовной ответственности, ни освободить от уголовной ответственности, ни назначить уголовное наказание, ни освободить от уголовного наказания, ни совершить другие уголовно-правоприменительные действия вне уголовного процесса невозможно. При этом последним должен устанавливаться исключительно «порядок уголовного судопроизводства» (ч. 1 ст. 1 УПК РФ), под которым понимается «досудебное и судебное производство по уголовному делу» (п. 56 ст. 5). Правда, уголовно-процессуальное законодательство форму жизни уголовного закона имеет далеко не всегда.

Наиболее показательным в отмеченном плане является то, что в уголовном праве кратко принято называть малозначительным деянием, а в ч. 2 ст. 14 УК регулируется «действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности». Такое деяние не является преступлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 24 УПК «уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению по следующим основаниям:

1) отсутствие события преступления;

2) отсутствие в деянии состава преступления…». Согласно ч. 1 ст. 302 УПК «оправдательный приговор постановляется в случаях, если:

1) не установлено событие преступления;

…3) в деянии подсудимого отсутствует состав преступления…». Более близких оснований уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает.

Вместе с тем при малозначительности деяния событие, которое должно оцениваться как преступное или непреступное, имеет место в реальной действительности, состав преступления (признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК) в деянии содержится (пусть и формально). Значит, процессуальная форма отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела либо постановления оправдательного приговора на малозначительное деяние не распространяется.

Вопреки сказанному, практика при установлении малозначительного деяния идет по пути отказа в возбуждении уголовного дела или его прекращения по п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в связи с отсутствием состава преступления прекратила дело в отношении Е., исходя из того, что его действия в силу малозначительности не представляли общественной опасности. Он был осужден по ч. 1 ст. 222 УК, но «не имел цели приобретения ружья и патронов для себя, а пытался предотвратить самоубийство В., который получил тяжелую травму позвоночника и высказывал мысли о самоубийстве, в связи с чем жена В. попросила Е. временно хранить ружье у него»³².

При изложенных условиях как будто все признаки незаконного хранения огнестрельного оружия в деянии Е. присутствуют. Во всяком случае Пленум Верховного Суда РФ в п. 11 постановления от 12 марта 2002 г. № 5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств» разъяснил, что «под незаконным хранением огнестрельного оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств следует понимать сокрытие указанных предметов в помещениях, тайниках, а также в иных местах, обеспечивающих их сохранность»³³.

Та же самая ситуация возникает с обстоятельствами, исключающими преступность деяния. Так, по делу Сивохина «лицо, причинившее тяжкие телесные повреждения, признано действовавшим в состоянии необходимой обороны». Он, «защищая свою жизнь и здоровье от нападения Каширского, сопряженного с насилием и с непосредственной угрозой применения насилия, действовал в состоянии необходимой обороны и ее пределов не превысил. А потому действия Сивохина следует признать правомерными, дело в отношении его прекратить за отсутствием в его деянии состава преступления»³⁴.

Если бы при малозначительном деянии и обстоятельствах, исключающих преступность деяния, отсутствовал состав преступления, законодатель, наверное, оговорил бы не просто то, что они не являются преступлениями, а еще хоть как-то обозначил отсутствующий признак. По крайней мере, именно таким образом он поступил при регулировании невиновного причинения вреда (ст. 28 УК).

Видимо, в уголовном процессе принята позиция уголовно-правовой теории, согласно которой состав преступления включает общественную опасность деяния³⁵. В то же время УК явно отражена противоположная линия теории³⁶. В ч. 1 ст. 14 преступлением признается «виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания». При этом очевидно, что последнее определяется составом преступления, а общественная опасность отражена отдельно.

Законодателю нельзя уподобляться сразу лебедю, раку и щуке и тянуть смежные отрасли права в разные стороны. Ни к чему хорошему это привести не может по определению. Отсюда уголовному процессу недостает возможности отказа в возбуждении уголовного дела, его прекращения и постановления оправдательного приговора за отсутствием в деянии общественной опасности.

Аналогична ситуация с предписаниями ч. 4 ст. 11 УК о том, что «вопрос об уголовной ответственности дипломатических представителей иностранных государств и иных граждан, которые пользуются иммунитетом, в случае совершения этими лицами преступления на территории Российской Федерации разрешается в соответствии с нормами международного права». Дело в том, что в отношении данных лиц УПК также не предусматривает оснований для отказа в возбуждении уголовного дела, его прекращения и постановления оправдательного приговора.

Хотя упомянутые лица объявляются персонами non grata (незаслуживающими доверия) и высылаются за пределы Российской Федерации, делается это в обход уголовно-процессуального законодательства. «По сути, имеет место правовая фикция: преступление совершено, но каких-либо мер реагирования принять невозможно в силу того, что не преодолен международно-правовой иммунитет»³⁷.

Неполна форма жизни уголовного закона в отношении специальных видов освобождения от уголовной ответственности, общее решение о которых содержится в ч. 2 ст. 75 УК. В целях обеспечения формы ее применения в ч. 2 ст. 28 УПК установлено, что «прекращение уголовного преследования лица по уголовному делу о преступлении иной категории при деятельном раскаянии лица в совершенном преступлении осуществляется судом, а также следователем с согласия руководителя следственного органа или дознавателем с согласия прокурора только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации». Преступление иной категории означает в контексте ст. 28 УПК (ст. 75 УК) лежащее за пределами указанного в ч. 1 преступления небольшой и средней тяжести тяжкое или особо тяжкое преступление.

В то же время ч. 1 ст. 127.1, ч. 1 и 2 ст. 178, ст. 198, ч. 1 ст. 199, ч. 1 и 2 ст. 204, ч. 1 и 4 ст. 222, ч. 1 и 4 ст. 223, ч. 1 ст. 228, ч. 1 и 2 ст. 282.1, ст. 282.2, ч. 1 ст. 291, ст. 307 УК отражают преступления небольшой или средней тяжести, а примечания к ним допускают освобождение от уголовной ответственности. Причем как в приведенных, так и в некоторых других примечаниях освобождение от уголовной ответственности не обязательно связано именно с деятельным раскаянием. Бесспорным кажется таковое в случае освобождения от уголовной ответственности при коммерческом подкупе и даче взятки, если имело место вымогательство их предметов.

Видимо, в связи с отмеченным обстоятельством в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. № 1 (в ред. от 6 февраля 2007 г.) «О судебном приговоре» разъясняется, что «при установлении в судебном заседании обстоятельств, влекущих освобождение лица от уголовной ответственности в случаях, предусмотренных примечаниями к соответствующим статьям Особенной части Уголовного кодекса (например, к ст. 291, 222 УК РФ), дело прекращается на основании примечания к той или иной статье уголовного закона»³⁸. Нетрудно заметить, что процессуальная форма освобождения от уголовной ответственности здесь не определена.

Практика по конкретным делам пытается найти процессуальную форму прекращения уголовных дел в связи с освобождением от уголовной ответственности по примечаниям к соответствующим статьям Особенной части Уголовного кодекса. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в отношении Я., а также В. и Ж. применила примечание к ст. 222 УК, приговор в части их осуждения соответственно по ч. 1 и 2 данной статьи отменила и дело производством прекратила на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК³⁹. Попытка представляется неудачной.

В примечании к ст. 222 УК говорится, что «лицо, добровольно сдавшее предметы, указанные в настоящей статье, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления». Значит, не иной состав преступления в действиях такого лица все-таки содержится, что явно исключает применение п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК. Правда, обозначенная выше линия практики, возможно, связана с неточностью формулировки примечания к ст. 222 УК, допускающей, с одной стороны, и иное понимание закона, а с другой стороны, не являющейся каким-то исключительным для уголовно-правового регулирования явлением.

В литературе обращено внимание на следующее: «…буквально толкуя нормы, предусматривающие специальные виды деятельного раскаяния, можно прийти к выводу о том, что необходимым условием освобождения от уголовной ответственности является в этих случаях не только совершение виновным общественно полезных действий, но также несовершение иного преступления», а «в примечании к ст. 228 УК РФ законодатель использовал иную схему диспозиции, указав, что виновный освобождается от ответственности за данное преступление, то есть за незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ». Отсюда делается обоснованный вывод, что «более целесообразным явилось бы построение всех норм Особенной части УК РФ, регулирующих освобождение от ответственности в силу деятельного раскаяния, по образцу примечания к ст. 228 УК РФ…»⁴⁰. Практике в таком случае придется вынужденно выправляться. Нынешняя же формулировка закона иногда доводит до утверждений, что, «если в действиях виновного есть иной состав преступления… он привлекается к уголовной ответственности… по совокупности преступлений»⁴¹.

Получается, что уголовное законодательство нуждается в форме жизни примечаний к статьям его Особенной части, в которых предусматривается освобождение от уголовной ответственности при совершении преступлений небольшой и средней тяжести и (или) не вследствие деятельного раскаяния. Сделать это довольно просто. Достаточно в ч. 2 ст. 28 УПК заменить слова «о преступлении иной категории при деятельном раскаянии лица в совершенном преступлении» словами «об ином преступлении». Разумеется, таковое предполагает предварительное изменение аналогичным образом базовых положений ч. 2 ст. 75 УК.

Имеется проблема с объемом формы жизни уголовного закона в отношении освобождения от уголовного наказания. Так, в ст. 398 УПК об отсрочке исполнения приговора предусмотрено, что

«1. Исполнение приговора об осуждении лица к обязательным работам, исправительным работам, ограничению свободы, аресту или лишению свободы может быть отсрочено судом на определенный срок при наличии одного из следующих оснований:

… 2) беременность осужденной или наличие у нее малолетних детей, наличие у осужденного, являющегося единственным родителем, малолетних детей — до достижения младшим ребенком возраста четырнадцати лет, за исключением осужденных к ограничению свободы или лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности…».

В уголовном законе отсутствует то, что в процессуальном названо отсрочкой исполнения приговора при беременности осужденной или наличии у нее либо у осужденного, являющегося единственным родителем, малолетних детей. В первом упоминается отсрочка исполнения приговора (ст. 18 УК) и регулируется отсрочка отбывания наказания (ст. 82).

В соответствии с п. «в» ч. 4 ст. 18 УК отсрочка исполнения приговора не учитывается при признании рецидива преступления, если она не отменялась и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы. Это не может быть любая отсрочка, предусмотренная ст. 398 УПК. К признанию рецидива преступлений явно не способны иметь какого-либо отношения болезнь осужденного, препятствующая отбыванию наказания (п. 1 ч. 1), тяжкие последствия или угроза их возникновения для осужденного или его близких родственников, вызванные пожаром или иным poemийным бедствием, тяжелой болезнью или смертью единственного трудоспособного члена семьи, другими исключительными обстоятельствами (п. 3), и невозможность немедленной уплаты осужденным штрафа (ч. 2).

В силу ч. 1 ст. 82 УК «осужденным беременной женщине, женщине, имеющей ребенка в возрасте до четырнадцати лет, мужчине, имеющем ребенка в возрасте до четырнадцати лет и являющемуся единственным родителем, кроме осужденных к ограничению свободы, к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, суд может отсрочить реальное отбывание наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста». Очевидно, что в п. 2 ч. 1 ст. 398 УПК и в п. «в» ч. 4 ст. 18 УК имеется в виду последний вид отсрочки. По крайней мере, именно, если осужденный «отказался от ребенка или продолжает уклоняться от обязанностей по воспитанию ребенка после предупреждения, объявленного органом, осуществляющим контроль за поведением осужденного, в отношении которого отбывание наказания отсрочено, суд может по представлению этого органа отменить отсрочку отбывания наказания и направить осужденного для отбывания наказания в место, назначенное в соответствии с приговором суда» (ч. 2 ст. 82 УК).

Разные обозначения отсрочки в процессуальном и материальном законе видны невооруженным глазом. Причем они не столь безобидны, как может показаться на первый взгляд. По существу форму жизни применение ст. 82 УК имеет далеко не всегда.

С одной стороны, в ст. 398 УПК речь идет об отсрочке в отношении осужденной или осужденного при наличии «малолетних детей». В ст. 82 УК говорится об отсрочке «женщине, имеющей ребенка» или «мужчине, имеющему ребенка», то есть она допускается при наличии у осужденного одного ребенка. Получается, что процессуальная форма на такую ситуацию не рассчитана.

С другой стороны, в ст. 398 УПК дан закрытый перечень наказаний, при осуждении к которым допускается отсрочка. По ст. 82 УК отсрочка не распространяется лишь на «осужденных к ограничению свободы, к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности». Получается, что при назначении лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и ограничения по военной службе процессуальная форма отсрочки исполнения приговора отсутствует.

Поправить дело с процессуальной формой применения отсрочки отбывания наказания тоже не слишком сложно. Правда, нужно не только привести уголовно-процессуальный закон в соответствие с уголовным, необходимо еще изъять положения об отсрочке из ст. 398 УПК и перевести их в ст. 397, ибо при реализации предписаний ст. 82 УК происходит отсрочка не исполнения приговора, а отбывания наказания. Сам же приговор исполняется. В противном случае в ст. 82 УК предписания ч. 2 окажутся мертворожденными, а ч. 3 — чуть живыми:

• во-первых, не будет работать положение, согласно которому, если осужденный «отказался от ребенка или продолжает уклоняться от обязанностей по воспитанию ребенка после предупреждения, объявленного органом, осуществляющим контроль за поведением осужденного, в отношении которого отбывание наказания отсрочено, суд может по представлению этого органа отменить отсрочку отбывания наказания и направить осужденного для отбывания наказания в место, назначенное в соответствии с приговором суда» (ч. 2 ст. 82 УК);

• во-вторых, к достижению ребенком четырнадцатилетнего возраста, как правило, истекут сроки давности (ст. 83 УК) и потеряет смысл решение вопросов об освобождении осужденного от отбывания наказания или оставшейся части наказания либо замене оставшейся части наказания более мягким видом наказания (ч. 3 ст. 82).

Причем формы жизни применение ч. 3 ст. 82 УК РФ не имеет. Следовательно, ст. 397 УПК РФ должна быть дополнена указанием на решение названных выше вопросов судом в порядке исполнения приговора.

Частично не повезло с наличием формы жизни применению уголовного законодательства об особенностях наказания несовершеннолетних. В соответствии с ч. 2 ст. 88 УК «штраф, назначенный несовершеннолетнему осужденному, по решению суда может взыскиваться с его родителей или иных законных представителей с их согласия».

В литературе по поводу взыскания штрафа с родителей или иных законных представителей несовершеннолетнего отмечалось и то, что «такое решение судом может быть принято как непосредственно при постановлении приговора, так и по ходатайству указанных лиц после вступления приговора в законную силу»⁴², и то, что «ни в материальном, ни в процессуальном законах не установлен порядок взыскания штрафа с родителей»⁴³. В п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» разъяснено, что «такое решение судом может быть принято по ходатайству родителей или иных законных представителей после вступления приговора в законную силу в порядке, предусмотренном статьей 397 УПК РФ»⁴⁴.

Конечно, Уголовный кодекс не место регулирования порядка взыскания штрафа с родителей или иных законных представителей. В соответствии с ч. 2 ст. 2 УК уголовное законодательство устанавливает только «основание и принципы уголовной ответственности, определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений».

Хотя рассматриваемому порядку и надлежит быть представленным среди вопросов, подлежащих рассмотрению судом при исполнении приговора, но в УПК он, действительно, не отражен. Дело в том, что на основании ч. 2 ст. 88 УК штраф должен быть назначен несовершеннолетнему, а с родителей или иных законных представителей — лишь взыскан. При этом обязательно вынесение отдельного решения суда, ибо беспредметно выяснение согласия последних на взыскание с них штрафа до назначения его по приговору.

УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС ЛИШЬ ФОРМА ПРИМЕНЕНИЯ УГОЛОВНОГО ПРАВА [150]

Уже давно К. Маркс пришел к выводу, что «…материальное право… имеет свои необходимые, присущие ему процессуальные формы… Один и тот же дух должен одушевлять судебный процесс и законы, ибо процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни»⁴⁵. Это, по общему правилу, достаточно долго считалось краеугольным камнем соотношения материального и процессуального права⁴⁶.

Однако все не вечно, и в науке уголовного права «великому Марксу» стали пенять, что якобы «он, конечно, ошибался, отводя процессу всего лишь роль формы материального права»⁴⁷. И это объяснялось тем, что, несмотря на бессистемность современного уголовного права, «судопроизводство ни на секунду ни разу не останавливалось, а всегда находило и находит свой выход»⁴⁸.

Спору нет, судопроизводство находит выход для применения уголовного права даже при наличии в нем многочисленных недостатков. Уголовно-процессуальное право и практика подправляют уголовное право, причем в нужную для них сторону. Вместе с тем нормальной такую правку вряд ли кто считает. Даже тот, кто пеняет «великому Марксу», признает, что судопроизводство находит выход из бессистемности современного уголовного права «не без определенных потерь»⁴⁹.

Если судопроизводство вторгается в сферу уголовно-правового регулирования (предмет уголовного права), вряд ли это может быть основанием к упреку «великому Марксу», что он, «конечно, ошибался» в вопросе о соотношении уголовного права и уголовного процесса. Уголовное право в сравнении с уголовно-процессуальным всегда первично, ибо Уголовно-процессуальный кодекс должен устанавливать лишь порядок уголовного судопроизводства (ч. 1 ст. 1 УПК РФ), тогда как основание и принципы уголовной ответственности, опасные для личности, общества или государства деяния, признаваемые преступлениями, виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений определяет Уголовный кодекс (ч. 2 ст. 2 УК РФ).

На недостатках законодательства, в том числе уголовного и уголовно-процессуального, нельзя строить или менять концепции, основанные на принципиальных положениях юриспруденции, в том числе о соотношении названных отраслей права. Напротив, нужно совершенствовать и уголовное, и уголовно-процессуальное законодательство в соответствии с предметами их регулирования, чтобы не было смешения французского с нижегородским.

Пока же в уголовно-процессуальном законе, на практике и в науке нередко доминирует примат уголовного процесса над уголовным правом⁵⁰. Так, относительно недавно в Уголовном кодексе появилась статья об освобождении от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа (ст. 76.2 УК РФ). В ч. 2 ст. 104.4 УК РФ предусмотрено, что в случае неуплаты такого штрафа в установленный судом срок судебный штраф отменяется и лицо привлекается к уголовной ответственности по соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса (практически так же с появления Кодекса регулируются последствия систематического неисполнения несовершеннолетним принудительной меры воспитательного воздействия в ч. 4 ст. 90). Интересны здесь несколько предписаний.

Во-первых, освобождение от уголовной ответственности, как известно, влечет признание юридической ничтожности факта ранее совершенного преступления. Возникает юридическая фикция, согласно которой считается, что после освобождения от уголовной ответственности лицо преступления, в связи с которым произошло освобождение, как бы не совершало. Соответственно, должна пропасть возможность привлечь лицо к уголовной ответственности по соответствующей статье Особенной части уголовного законодательства.

Во-вторых, судебный штраф назначается лицу при освобождении от уголовной ответственности. Соответственно, он мера вторичная по сравнению с самим освобождением. Если же отменяется только вторичная мера, то с первичной произойти ничего не может. Тем самым привлекать к уголовной ответственности лицо, освобожденное от нее, вряд ли правомерно.

Казалось бы, применить на практике ч. 2 ст. 104.4 УК РФ невозможно. Но не тут-то было. Судопроизводство, разумеется, не застопорилось. На выручку пришли предписания уголовно-процессуального законодательства. На основании ст. 446.5 УПК РФ в случае неуплаты лицом судебного штрафа, назначенного в качестве меры уголовно-правового характера, суд по представлению судебного пристава-исполнителя отменяет постановление о прекращении уголовного дела или уголовного преследования и назначении меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа и направляет материалы руководителю следственного органа или прокурору, а дальнейшее производство по уголовному делу осуществляется в общем порядке.

«Все хорошо, прекрасная маркиза». Отменяется не судебный штраф, а постановление о прекращении уголовного дела или преследования и назначении судебного штрафа. И после этого лицо не привлекается к уголовной ответственности, а происходит производство по уголовному делу в обычном порядке. Всего-то форма заменила содержание. Если не считать, что брешь в уголовном праве закрыта лишь формально, по существу же она зияет, вроде бы никаких проблем.

Правда, одна проблема все-таки не закрылась. Не очень понятно, зачем направлять материалы руководителю следственного органа или прокурору, если возможность назначения судебного штрафа была выявлена в ходе судебного производства по уголовному делу (ст. 446.3 УПК РФ). На помощь приходит теория и практика.

В литературе уже высказано соображение, что в том случае, когда судебный штраф назначен на стадии судебного разбирательства по инициативе суда, нет необходимости направлять материалы руководителю следственного органа или прокурору, они должны быть направлены в суд, который прекращал уголовное дело и уголовное преследование с назначением судебного штрафа⁵¹. В таком же ключе сформулировано решение, содержащееся в п. 25.9 постановления от 27 июня 2013 г. № 19 «О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности», согласно которому «по смыслу статьи 446.5 УПК РФ положения этой нормы, в том числе о направлении материалов уголовного дела руководителю следственного органа или прокурору, подлежат применению только в тех случаях, когда судом отменяется постановление о прекращении уголовного дела или уголовного преследования и назначении меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа, вынесенное в порядке части 5 статьи 446.2 УПК РФ.

В случае, когда постановление о прекращении уголовного дела или уголовного преследования и назначении меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа было вынесено судом в порядке, предусмотренном статьей 446.3 УПК РФ, суд отменяет постановление и продолжает рассмотрение уголовного дела в общем порядке»⁵². Только при чем здесь смысл закона? Его буква все решает определенно. Дело в логике закона. Бессмысленно направлять соответствующие материалы руководителю следственного органа или прокурору, если возможность назначения судебного штрафа выявлена в уже начавшемся судебном производстве. Хотя, как всегда, буква закона была бы намного предпочтительнее его якобы смысла.

В литературе перманентно обсуждается проблема правомерности внесудебного освобождения от уголовной ответственности. Уголовно-процессуальный закон позволяет различить виды такого освобождения, применяемые а) только судом; б) им и следователем; в) ими и дознавателем (по традиции вместо последнего подчас называют орган дознания⁵³). Лишь судом применяются виды освобождения от уголовной ответственности, предусмотренные ст. 76.2 и 90 УК РФ (ст. 25.1 и 431 УПК РФ), судом и следователем — при освобождении по ч. 1 и 3 ст. 76.1 УК (ч. 1 и 3.1 ст. 28.1 УПК), судом, следователем и дознавателем — по ст. 75, 76, 78 и ч. 2 ст. 76.1 УК (ст. 25, 27, 28 и ч. 3 ст. 28.1 УПК). С точки зрения буквы уголовного закона ничего крамольного здесь нет.

Правда, на уровне субъектов освобождения от уголовной ответственности возникает проблема с формой освобождения в связи с возмещением ущерба при совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 и 2 ст. 194 УК РФ. Ее в ч. 3.1 ст. 28.1 УПК РФ просто нет.

В литературе справедливо обращено внимание на то, что указание ч. 3.1 ст. 28.1 УПК РФ на прекращение уголовного преследования только судом и следователем с согласия руководителя следственного органа является неверным. В соответствии с п. 9 ч. 3 ст. 151 УПК РФ по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ч. 1 и 2 ст. 194 УК РФ, дознание проводится дознавателями таможенных органов РФ. Значит, и прекращаться уголовное преследование должно ими же. Отсюда делается оправданный вывод, что «подобно ч. 3 ст. 28.1 УПК РФ в ч. 3.1 следует предусмотреть возможность прекращения уголовного преследования дознавателем с согласия прокурора»⁵⁴. В то же время отмеченное вряд ли остановит уголовное судопроизводство в соответствующем случае.

Одновременно в отношении той же ч. 3.1 ст. 28.1 УК РФ считается не очень «понятным, почему суд назван законодателем субъектом, уполномоченным прекращать уголовное преследование, поскольку не имеет смысла направлять в суд для рассмотрения по существу уголовное дело, которое подлежит обязательному прекращению без каких-либо дополнительных условий»⁵⁵. Напротив, все предельно ясно. Дело в том, что соответствующие перечисления могут быть сделаны даже в суде (ч. 1 ст. 28.1 УПК РФ). При таких условиях, кроме суда, прекращать уголовное преследование просто некому.

Так по закону. В теории же имеются авторы, выступающие против внесудебного освобождения от уголовной ответственности⁵⁶. Они подталкиваются к данному решению вследствие выявления ими противоречия такого освобождения конституционному принципу презумпции невиновности. Поскольку в ст. 49 Конституции РФ отражено, что каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда, постольку только последний якобы и может освобождать от уголовной ответственности. При этом не очень понятно, почему с судебным освобождением от уголовной ответственности, даже по приговору, положение лучше, чем с внесудебным. Виновным-то обвиняемый все равно считается лишь по вступлении приговора суда в законную силу.

Другие ученые полагают, что внесудебное освобождение от уголовной ответственности вполне правомерно⁵⁷. Нужно только не переоценивать конституционную формулировку презумпции невиновности. При прямом следовании последней уголовное (Общая часть) и уголовно-процессуальное законодательство окажутся едва ли не полностью неконституционными.

В области уголовного права одним из обстоятельств, исключающих преступность деяния, признается причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. 38 УК РФ). При буквальном понимании презумпции невиновности регламентация правомерности задержания преступника становится почти фикцией, ибо задерживать соответствующее лицо становится возможным лишь по признанию его виновным в совершении преступления вступившим в законную силу приговором суда. Надобность же в задержании преступника после этого практически номинальная⁵⁸. Такая же ситуация с назначением наказания, которое осуществляется судом в отношении лица, признанного виновным в совершении преступления (ч. 1 ст. 60 УК РФ), при постановлении приговора, но до вступления его в законную силу, а также со всеми случаями освобождения от наказания, применяемыми не по приговору суда или до вступления его в законную силу, но опять-таки в отношении лица, совершившего преступление (ст. 80.1–82.1).

В отношении отмеченного основную проблему видят в том, что материально-правовая конструкция освобождения от уголовной ответственности создавалась без учета уголовно-процессуального права. Как следствие полагают необходимым «процессуализировать» материальное уголовное право, чтобы в нем не было применительно к институту освобождения от уголовной ответственности никаких «лиц, совершивших преступление»⁵⁹, или освобождение от уголовной ответственности было преобразовано в освобождение от уголовного преследования⁶⁰, или даже чтобы не было самого освобождения от уголовной ответственности⁶¹ (примечательно, что в научном проекте Уголовного кодекса освобождение от уголовной ответственности все-таки сохранено⁶²). Вот что оказывается самым важным: содержание должно приспосабливаться к форме, но не форма необходима для обслуживания содержания. Правда, давно и справедливо сказано, что «стоит только ловко подставить, в качестве исходного пункта, дурные принципы, — и вы получите надежное правовое основание для дурных выводов»⁶³.

А может быть, и нет никакой проблемы и уголовное право имеет свой категориальный аппарат, уголовный процесс же — свой. Для уголовного права преступление — то, что объективно и в общем виде соответствует ч. 1 ст. 14 УК РФ, а в конкретном проявлении — статье Особенной части уголовного законодательства. Для уголовного процесса преступление — то, соответствие чего в общем виде ч. 1 ст. 14 УК РФ, а в конкретном проявлении — статье Особенной части уголовного законодательства доказано в приговоре суда.

Верно говорится, что нельзя смешивать закрепленное в Уголовном кодексе преступление и процедуру установления виновности в нем⁶⁴. Причем о преступлении в уголовно-процессуальном законодательстве речь идет с первой стадии процесса: поводами к возбуждению дела признаются заявление о преступлении и сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, а заявление о явке с повинной — добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении (ст. 140 и 142 УПК РФ). При таких условиях уголовному законодательству и карты в руки.

Отдавать приоритет в рассматриваемом случае уголовному процессу нельзя и потому, что, как отмечается, в нем самом презумпция невиновности опровергается до вынесения окончательного обвинительного приговора судом по меньшей мере три раза: следователем, который предъявляет обвинение, затем прокурором, утверждающим обвинительное заключение, а потом судьей, выносящим постановление о назначении судебного заседания⁶⁵. Следует назвать и четвертый, причем более важный, раз — собственно вынесение обвинительного приговора судом (первой и апелляционной инстанции). Все приведенное делается до вступления приговора в законную силу, хотя и сопряжено с признанием совершенного деяния преступлением.

Приемлемый выход из порочного круга нашел Конституционный Суд РФ. Он еще в постановлении от 28 ноября 1996 г. № 18-П «По делу о проверке конституционности статьи 6 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина О. В. Сушкова» установил, что «решение о прекращении уголовного дела», которым происходит освобождение от уголовной ответственности, «не подменяет собой приговор суда и, следовательно, не является актом, которым устанавливается виновность обвиняемого в том смысле, как это предусмотрено статьей 49 Конституции Российской Федерации»⁶⁶. В определении того же Суда от 15 января 2008 г. № 292-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Дьячковой Ольги Геннадьевны на нарушение ее конституционных прав частью восьмой статьи 302 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» данная позиция была усилена за счет добавления: «Подобного рода решения констатируют отказ от дальнейшего доказывания виновности лица, несмотря на то, что основания для осуществления в отношении него уголовного преследования сохраняются»⁶⁷.

Таким образом, можно прийти к выводу, что по смыслу Конституции в формулировке презумпции невиновности имеется в виду окончательное признание виновным в совершении преступления от имени государства. Отсюда внесудебное освобождение от уголовной ответственности вполне конституционно, ибо при нем об окончательности признания виновным от имени государства речи не идет. Если же лицо считает себя невиновным, ему предоставляется возможность возражать против прекращения уголовного дела (ч. 2 ст. 27 УПК РФ).

В заключение остается сделать вывод о том, что ничего хорошего при подмене истинного соотношения уголовного и уголовно-процессуального права не происходит. Лучше уж пусть каждое из них на общее благо работает в одной упряжке, но в согласии со своим предметом регулирования и в качестве соответственно содержания и формы. Посягательства на первичность уголовного права в сравнении с уголовно-процессуальным недопустимы.

ПОЛЕМИЧЕСКИЕ ЗАМЕТКИ О ПРЕДМЕТЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ⁶⁸ [168]

Много уже копий сломано в дискуссиях по поводу предмета преступления. С. И. Голубев пустил в ход еще одно. Причем он исследовал предмет преступления не как таковой, а в преломлении к экологическим преступлениям. Видимо, автор исходил из известного методологического подхода, согласно которому «кто берется за частные вопросы без предварительного решения общих, тот неминуемо будет на каждом шагу бессознательно для себя „натыкаться“ на эти общие вопросы»⁶⁹. В таком случае важно не переборщить — не забраться слишком глубоко. Ведь можно было начать и с изучения объекта преступления или даже состава, к чему, несомненно, относится предмет преступления. С. И. Голубев поступил корректно. Он не побежал «дистанцию огромного размера», а ограничился средней, ибо, как известно, «нельзя объять необъятное».

Автор убедительно отразил актуальность и значимость избранной темы исследования⁷⁰. Действительно, количественное накопление знаний по предметам отдельных экологических преступлений не может продолжаться бесконечно. Наступила пора, когда требуется обобщение имеющегося материала и проверка его на прочность.

В работе высказано немало интересных соображений в отношении предмета экологических преступлений. Однако, не умаляя достоинств сформулированных положений, обсудить хотелось бы другое — проблему самого предмета преступления, в том числе в преломлении к экологическому преступлению. С. И. Голубев обстоятельно изучил теоретические подходы к предмету преступления. При этом он выделил и разобрал научные позиции:

1) покоящиеся на органической связи предмета преступления с его объектом и отрицающие их связь;

2) согласно которым предмет преступления является составной частью объекта преступления;

3) исходящие из того, что предметом преступления может признаваться любой элемент общественного отношения (субъект, предмет отношений и социальная связь, взаимные права и обязанности субъектов отношения);

4) признающие предметом преступления предмет общественных отношений;

5) основанные на признании двух групп предметов преступления, во-первых, находящихся в органической связи с объектом; во-вторых, не входящих в состав охраняемых общественных отношений и не находящихся с ними в связи;

6) в соответствии с которыми существуют предметные и беспредметные преступления;

7) согласно которым от преступного воздействия терпит урон предмет, а не объект преступления⁷¹.

Концепция автора построена на различении предмета и объекта преступления. При этом он высказал осторожное мнение, что, вероятно, отождествление объекта и предмета преступления произошло, «особенно в прошлом, как минимум по двум причинам: во-первых, из-за недостаточной разработанности теории уголовного права вообще и учения об объекте преступления в частности; во-вторых, из-за смысловой однозначности указанных терминов»⁷². Наверное, он прав, различать объект и предмет преступления целесообразно. Проблема лишь в месте того и другого в составе преступления.

В русском языке объект — то, что существует вне нас и независимо от нашего сознания, внешний мир, материальная действительность, явление, предмет, на который направлена какая-нибудь деятельность, а предмет — всякое материальное явление, вещь, то, на что направлена мысль, что составляет ее содержание или на что направлено какое-нибудь действие⁷³. И с этой точки зрения различить объект и предмет сложно.

Вместе с тем не грех было посмотреть контекст использования слов «предмет» и «объект» в Особенной части уголовного законодательства, но, как говорилось когда-то о декабристах, что страшно далеки они от народа⁷⁴, так и ученые-криминалисты приведенные слова используют по традиции, а не в соответствии с законом. При этом в упомянутой части содержатся указания:

• на применение предметов, используемых в качестве оружия (ст. 111, 112, 115, 126, 127, 162, 206, 211, 213, 227, 313 УК РФ);

• хищение предметов, имеющих соответствующую ценность (ст. 164), уклонение от их передачи государству (ст. 243.3);

• вымогательство предмета подкупа, которым являются деньги, ценные бумаги, иное имущество, услуги имущественного характера и иные имущественные права (ст. 200.5, 204, 204.1, 204.2);

• обещание скрыть, прибрести, сбыть предметы, добытые преступным путем (ст. 205.1);

• незаконный оборот огнестрельного оружия и тому подобного, что названо предметами (ст. 222, 223);

• изготовление и оборот порнографических предметов (ст. 242, 242.1, 242.2);

• поиск и (или) изъятие археологических предметов (ст. 243.2);

• приобретение знаний, практических умений и навыков при изучении правил обращения с предметами, представляющими опасность для окружающих (ст. 205.3, 212), применение таких предметов (ст. 212), нарушение правил обращения с ними (ст. 349);

• нарушение правил обращения с предметами, сведения о которых составляют государственную тайну (ст. 284);

• уничтожение или повреждение предметов военной техники (ст. 344, 346, 347, 348).

Широко пользуется обозначением предмета преступления практика. Так, Пленум Верховного Суда РФ в постановлениях:

• от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» различает предметы хищения и предметы, используемые в качестве оружия, при разбое⁷⁵;

• от 15 июня 2006 г. № 14 (в ред. от 30 июня 2015 г.) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» предметом преступления назвал «наркотические средства, психотропные вещества, их прекурсоры или аналоги, растения, содержащие наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры, либо их части, содержащие наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры, сильнодействующие или ядовитые вещества, новые потенциально опасные психоактивные вещества»⁷⁶;

• от 7 июля 2015 г. № 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем» обратил «внимание судов на то, что предметом преступлений, предусмотренных статьями 174 и 174.1 УК РФ, являются не только денежные средства или иное имущество, незаконное приобретение которых является признаком конкретного состава преступления (например, хищения, получения взятки), но и денежные средства или иное имущество, полученные в качестве материального вознаграждения за совершенное преступление (например, за убийство по найму) либо в качестве платы за сбыт предметов, ограниченных в гражданском обороте»⁷⁷;

• от 27 апреля 2017 г. № 12 «О судебной практике по делам о контрабанде» около пятидесяти раз отразил предмет контрабанды⁷⁸;

• от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» свыше сорока раз упомянул предмет взяточничества (дачи, получения взятки, посредничества во взяточничестве) и (или) коммерческого подкупа, в том числе разъясняется, что «предметом взяточничества (статьи 290, 291 и 291.1 УК РФ) и коммерческого подкупа (статья 204 УК РФ), наряду с деньгами, ценными бумагами, иным имуществом, могут быть незаконные оказание услуг имущественного характера и предоставление имущественных прав»⁷⁹;

• от 12 марта 2002 г. № 5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств» тридцать раз указал на предмет в отношении того, за незаконный оборот чего установлена ответственность в ст. 222–226.1 УК РФ, и уже в п. 1 сказано, что «судам необходимо устанавливать, являются ли изъятые у него предметы оружием, его основными частями или комплектующими деталями, боеприпасами, взрывчатыми веществами или взрывными устройствами, ответственность за незаконный оборот которых предусмотрена указанными статьями Уголовного кодекса Российской Федерации»⁸⁰.

Получается, что термин «предмет» в Особенной части уголовного законодательства и на практике используется применительно к тому: а) в отношении чего совершается преступление и б) с помощью чего совершается преступление. При этом в теории признается недопустимость полисемии терминов⁸¹. Чтобы последней не было, за каждым термином должно быть свое содержание.

Несколько иная картина с использованием в Особенной части уголовного законодательства слова «объект». Оно задействовано шестьдесят шесть раз, причем в ст. 146, 205, 215.2, 215.3, 217, 243, 243.1, 243.4, 262, 263.1, 281, 242 УК РФ — в отношении того, на что совершается посягательство.

Соответственно, для уголовного законодательства, к сожалению, не принципиальны направления использования указания на предмет и объект преступления. Значит, нужно просто договориться, какое из них что означает, и довести это до сведения нормотворца.

То, на что происходит посягательство, противостоит субъекту и логично, если будет называться объектом. А вот для того, с помощью чего совершается преступление, существуют альтернативные названия — орудия, средства и предметы преступления. Может быть, в соответствии с законом есть смысл термин «предмет преступления» зарезервировать для объективной стороны преступления. В противном случае получается почти как в известной басне И. А. Крылова. Закон, практика и теория двигаются сразу в нескольких направлениях.

И. С. Голубев считает, что разграничить предмет преступления и орудия или средства совершения преступления в целом можно «по следующим критериям: во-первых, по характеру их использования во время совершения преступления; если вещь применяется как инструмент воздействия на объект посягательства, то в зависимости от обстоятельств она является орудием или средством совершения преступления; во-вторых, по принадлежности к элементам состава преступления; предмет… характеризует объект преступления, орудия и средства — его объективную сторону»⁸². Второй критерий, разумеется, второстепенный. Более того, он не имеет опоры в законе. Первый же критерий закону противоречит, ибо в нем предусмотрены предметы преступления, применяемые в качестве инструмента воздействия на объект посягательства.

Автор под предметом преступления понимает вещь материального мира или информацию, воздействуя на которые либо создавая которые виновный причиняет вред объекту уголовно-правовой охраны⁸³. Сомнения порождают несколько обстоятельств. Одно из них: из всего многообразия нематериального мира предметом почему-то преступления признана только информация. Так, при клевете (ст. 128.1 УК РФ) порочение чести или достоинства личности явно причиняет вред отношениям неприкосновенности личности другого человека как объекту преступления⁸⁴, но честь и достоинство вряд ли являются информацией. Хотя при таком подходе ясно, почему автор соглашается с наличием беспредметных преступлений⁸⁵.

Для единого признака слишком разнится механизм влияния предмета преступления на причинение вреда объекту уголовно-правовой охраны, что происходит путем воздействия на предмет или создания предмета. При этом не отражено, что же происходит с самим предметом при воздействии на него. Вероятно, это связано с тем, что С. И. Голубев соглашается и с тем, что при совершении преступления вред его предмету может не причиняться⁸⁶.

В отмеченном плане нет проблем с выделенным предметом преступления, который создается виновным. Ему вред, конечно, не причиняется.

В то же время есть проблема с хищениями. При них в соответствии с примечанием 1 к ст. 158 УК РФ причиняется ущерб собственнику или иному владельцу имущества. При этом никакого ущерба похищенному имуществу, естественно, не причиняется. То же самое с нетронутым имуществом. Между тем остается имущество собственника или иного владельца в целом. При изъятии и (или) обращении хотя бы его части в пользу виновного или других лиц объем имущества собственника или иного владельца уменьшается. Отсюда на основании закона предметом хищения необходимо признавать не изымаемое и (или) обращаемое имущество, как обычно полагают, в том числе и автор, а все имущество собственника или иного владельца. И тогда становится понятным, почему при воздействии на предмет преступления причиняется вред объекту уголовно-правовой охраны.

Наконец, по поводу причинения вреда объекту уголовно-правовой охраны. Можно догадаться, что, по существу, речь идет об объекте преступления. Не ясно, почему было прямо не назвать его в дефиниции предмета преступления.

Понятно, что объекты уголовно-правовой охраны и преступления те же самые. Все как у В. В. Маяковского:

«Мы говорим Ленин,
    подразумеваем – партия,
мы говорим партия,
    подразумеваем – Ленин».

Вот только объект уголовно-правовой охраны относится к характеристике уголовного права как такового. Объект же преступления — один из элементов состава преступления.

Выработанные С. И. Голубевым представления о предмете преступления позволяют ему считать, что предметом экологического преступления является природная среда и ее компоненты, природные объекты, природно-антропогенные объекты, а также антропогенные объекты, путем воздействия на которые либо путем создания которых нарушается экологическая безопасность, охраняемая уголовным законом⁸⁷. Попенять автору можно лишь в том, что он, скорее всего, напрасно ввел в дефиницию указания на виды предметов экологического преступления. Они относятся не к содержанию, а к объему определяемого понятия. Да и общественная безопасность вряд ли является общественным отношением.

К слову, появилось несколько «крамольных» мыслей относительно экологической безопасности как объекта преступления. С одной стороны, по поводу того, какая экологическая безопасность имеется в виду — региональная, российская, континентальная, мировая и т. д. С другой стороны, по поводу того, может ли ей быть причинен вред, присущий преступлениям. Ведь если может, то уже после первого же экологического преступления она превратится в свой антипод — экологическую опасность, посягательство на которую и причинение вреда которой последующими деяниями исключено. Или любое деяние окажется малозначительным (ч. 2 ст. 14 УК РФ), как, например, влияние на экологическую безопасность незаконной добычи нескольких котиков, морских бобров или других морских млекопитающих в открытом море (ч. 2 ст. 256).

В заключение хочется отметить, что высказанные соображения ни в коей мере не претендуют на окончательность и, соответственно, не свидетельствуют о недостаточном качестве труда, проделанного С. И. Голубевым. Все исследовано достаточно добротно.

Цель заметок — показать разницу между традициями и реальностью, желание призвать к большей связи теоретических конструкций с уголовным законом. Все-таки именно он должен быть начальным предметом для юридической науки, и лишь затем в результате его анализа к нему могут быть выражены претензии и сформированы собственные взгляды на выявленные проблемы. В противном случае теоретики никогда не найдут общего языка и будут ломаться и ломаться копья в дискуссиях «слепого с глухим».

ПРИЗНАКИ СОСТАВА ПРЕСТУПЛЕНИЯ: ТРАДИЦИИ И РЕАЛЬНОСТЬ [128]

Состав преступления законодатель связал с основанием уголовной ответственности (ст. 8 УК РФ), через него определил оконченное преступление (ч. 1 ст. 29), от него поставил в зависимость, подлежит ли лицо уголовной ответственности при добровольном отказе (ч. 3 ст. 31), и т. д. При всем этом, что такое состав преступления, в УК РФ не определено, а в теории отношение к составу сложное.

Прежде всего отличаются крайностями оценки значения состава преступления для уголовного права. В одних случаях считается, что «открытие такого правового феномена, как состав преступления, сродни созданию в химии таблицы Менделеева»⁸⁸. В других случаях утверждается, что «состав преступления — пятое колесо в телеге, абсолютно ненужная категория»⁸⁹.

Может быть, сравнение с таблицей Менделеева несколько преувеличивает роль состава преступления в уголовном праве, но пятым колесом в его телеге он точно не является, если, конечно, на место состава не ставить другую категорию — «структура преступления»⁹⁰. Однако тогда это только лексическая рокировка⁹¹, которая принципиально ничего не меняет. Причем интересно, что почему-то в состав преступления никак «нельзя ни при каких условиях включать объект и субъекта преступления», а также разделять в нем субъекта и субъективную сторону⁹², но одновременно вполне можно объект и субъекта вводить в структуру того же преступления, а субъекта рассматривать в субъективной стороне⁹³, то есть как нечто необъективное.

Конечно, в термине «состав преступления» заложено определенное противоречие с тем, какими элементами и признаками он наполняется. Уже достаточно давно отмечено, что состав преступления должен включать в себя лишь то, что характеризует содержание и структуру преступления⁹⁴. С учетом приведенного я в свое время пришел к следующему выводу: поскольку объект преступления — то, на что оно направлено, субъект преступления — тот, кто его осуществляет, место, время и обстановка совершения преступления — то, в каких условиях это происходит, вина — психическое отношение к преступлению, цель — представление о результате преступления, мотив — побуждение к совершению преступления, эмоции — психическое состояние в момент совершения преступления, — все это в понятие состава преступления входить не может⁹⁵. Данное заключение критикуется вплоть до последнего времени за непринятие во внимание искусственности образования состава преступления, именно в таком виде отвечающего стоящим перед ним задачам⁹⁶. Странно, но при этом не учитывается то, что еще задолго до появления критики я скорректировал свою позицию. В нескольких моих работах черным по белому зафиксировано, что в действующем уголовном законодательстве термин «состав преступления» обладает известной долей условности. Он обнимает собой и то, что, на первый взгляд, к нему не относится, поскольку лишь при таком (широком) понимании может выполнять отведенную ему роль в основании уголовной ответственности (ст. 8 УК РФ)⁹⁷.

Правда, куда более важно другое. Обращает на себя внимание то, что многие признаки состава преступления не имеют четкого обособления ни в законе, ни на практике, ни в теории. Смешение французского с нижегородским особенно наглядно проявляется в отношении предмета и средств (орудий) совершения преступления.

Обычно предмет преступления рассматривается в рамках учения об объекте⁹⁸. Вместе с тем предметом преступления нередко называется и то, с использованием чего оно совершается, средства (орудия) совершения преступления. Так, в статьях уголовного законодательства о хищениях чужого имущества предметом именуется как то, что похищается (ст. 164), так и то, с использованием чего совершается похищение (ч. 2 ст. 162). Соответственно Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» различает предметы хищения и предметы, используемые в качестве оружия, при разбое⁹⁹. В то же время при таком подходе проблема заключается лишь в том, что предметом называются признаки, относящиеся к различным элементам состава преступления.

Гораздо хуже, когда то, что относится к объективной стороне, вопреки закону, именуется именно предметом преступления. Так, в п. 1 постановления от 15 июня 2006 г. № 14 (в ред. от 30 июня 2015 г. № 30) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» предметом преступления названы «наркотические средства, психотропные вещества, их прекурсоры или аналоги, растения, содержащие наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры, либо их части, содержащие наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры, сильнодействующие или ядовитые вещества, новые потенциально опасные психоактивные вещества»¹⁰⁰. В п. 1 постановления от 7 июля 2015 г. № 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем» обращается «внимание судов на то, что предметом преступлений, предусмотренных статьями 174 и 174.1 УК РФ, являются не только денежные средства или иное имущество, незаконное приобретение которых является признаком конкретного состава преступления (например, хищения, получения взятки), но и денежные средства или иное имущество, полученные в качестве материального вознаграждения за совершенное преступление (например, за убийство по найму) либо в качестве платы за сбыт предметов, ограниченных в гражданском обороте»¹⁰¹.

Аналогично вопрос о предмете преступления решается и в некоторых других постановлениях Пленума Верховного Суда РФ. Так, в постановлении от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» около тридцати раз упоминается предмет взяточничества (дачи, получения взятки, посредничества во взяточничестве) и (или) коммерческого подкупа. То, что в этом случае речь не идет об объекте преступления, ясно из п. 9, согласно которому «предметом взяточничества (статьи 290, 291 и 291.1 УК РФ) и коммерческого подкупа (статья 204 УК РФ), наряду с деньгами, ценными бумагами, иным имуществом, могут быть незаконные оказание услуг имущественного характера и предоставление имущественных прав»¹⁰², говоря иначе, то, что дается, получается и тому подобное, но не то, на что совершается посягательство. Чуть менее активно используется указание на предмет в отношении того, за незаконный оборот чего установлена ответственность в ст. 222–226.1, в постановлении от 12 марта 2002 г. № 5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств»¹⁰³.

Кроме того, применительно к средствам (орудиям) совершения преступления возникает вопрос, являются ли они самостоятельным признаком состава. Дело в том, что их упоминание в уголовном законодательстве обычно включено в способ совершения преступления. Скажем, в п. «б» ч. 1 ст. 258 УК РФ прямо отражена незаконная охота, если это деяние «совершено с применением механического транспортного средства или воздушного судна, взрывчатых веществ, газов или иных способов массового уничтожения птиц и зверей».

Лишь в п. «б» ч. 1 ст. 256 УК РФ законодатель между указаниями на применение запрещенных орудий и способов массового истребления водных биологических ресурсов использовал соединительный союз «и», что вряд ли правильно, ибо имеются способы массового истребления указанных ресурсов, не связанные с применением каких-либо орудий. Так, в соответствии с п. 6 постановления от 23 ноября 2010 г. № 26 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об уголовной ответственности в сфере рыболовства и сохранения водных биологических ресурсов (часть 2 статьи 253, статьи 256, 258.1 УК РФ)» незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов включает прекращение доступа кислорода в водный объект посредством уничтожения или перекрытия источников его водоснабжения, спуск воды из водных объектов, лов рыбы гоном, использование запруд¹⁰⁴.

Если в составе особо выделять средства (орудия) совершения преступления, то точно так же нужно подходить к лицу, в отношении которого совершено преступление (потерпевший, потерпевшая) (ст. 105, 131 УК РФ и др.). Его уже включают в объект преступления наряду с предметом преступления¹⁰⁵ или в качестве такого предмета¹⁰⁶. Правда, вне причинения вреда (ущерба) и направленности деяния потерпевший в составе преступления не фигурирует. Тем самым он, как и средства (орудия) совершения преступления, в составе присутствует только как субсидиарный признак.

Аналогичную роль в составе преступления, согласно УК РФ, играют:

• лицо, которое получает предмет оказания противоправного влияния на результат официального спортивного соревнования при его передаче (ч. 1 ст. 184);

• лицо, которое получает предмет коммерческого подкупа при его передаче (ч. 1 ст. 204);

• лицо, которое получает взятку при даче взятки (ст. 291);

• лицо, в отношении которого происходит провокация взятки или коммерческого подкупа (ст. 304);

• начальник (ст. 286.1, 332);

• суд, прокурор, следователь или лицо, производящее дознание (ст. 294);

• свидетель, потерпевший, эксперт, специалист, переводчик (ст. 309);

• гражданин Российской Федерации, иностранный гражданин или лицо без гражданства (ст. 322.2, 322.3);

• орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, или организация, осуществляющая учет прав на ценные бумаги (ст. 170.1, 173.1);

• иностранная организация или ее представитель (ст. 189);

• органы власти, уполномоченные рассматривать сообщения о преступлении (ст. 205.6);

• террористическое сообщество (ст. 205.4);

• незаконное вооруженное формирование (ст. 208);

• банда (ст. 209);

• преступное сообщество (преступная организация) (ст. 210);

• некоммерческая организация, посягающая на личность и права граждан (ст. 239);

• иностранное государство, международная либо иностранная организация или их представители (ст. 275, 276);

• экстремистское сообщество (ст. 282.1);

• иностранная или международная неправительственная организация, в отношении которой принято решение о признании нежелательной на территории Российской Федерации ее деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации (ст. 284.1);

• Совет Федерации Федерального Собрания Российской Федерации, Государственная Дума Федерального Собрания Российской Федерации или Счетная палата Российской Федерации (ст. 287);

• организация, осуществляющая предпринимательскую деятельность (ст. 289). В противном случае для всего перечисленного нужно особое обозначение и место в составе преступления.

Наиболее же грустно то, что традиционно включаемые в состав преступления признаки отражают не все реалии Особенной части уголовного законодательства. В нем немало того, что не вписывается в созданную и постоянно воспроизводимую модель. Речь идет о таких признаках:

• как возможность повлечь соответствующие последствия (ст. 215 и др.);

• создание угрозы причинения вреда (ст. 247 и др.);

• оспаривание действий организацией или гражданином (ст. 330);

• побуждения (ст. 153 и др.);

• заинтересованность (ст. 181 и др.);

• заведомость (ст. 105 и др.);

• преднамеренность (ст. 159);

• осознание (ст. 205.1);

• достоверная известность (ст. 205.6).

Очевидно, что первые три признака подлежат оценке по линии объективной стороны преступления, а все последние — его субъективной стороны. При этом в литературе имеются разные позиции.

Если возможность повлечь соответствующие последствия (угрозу причинения вреда) рассматривать как последствие, то, конечно, никакой проблемы нет, ибо она тогда явно относится к объективной стороне преступления¹⁰⁷. Однако, на самом деле, возможность (то, что может произойти¹⁰⁸) и угроза (возможная опасность¹⁰⁹) — это все-таки не сами последствия или вред.

Неслучайно в п. 6 постановления от 18 октября 2012 г. № 21 «О применении судами законодательства об ответственности за нарушения в области охраны окружающей среды и природопользования» разъяснено, что «создание угрозы причинения существенного вреда здоровью человека или окружающей среде (часть 1 статьи 247 УК РФ) означает возникновение такой ситуации, которая повлекла бы предусмотренные законом вредные последствия, если бы они не были предотвращены вовремя принятыми мерами или иными обстоятельствами, не зависящими от воли лица, нарушившего правила обращения с экологически опасными веществами и отходами. Такая угроза предполагает наличие конкретной опасности реального причинения существенного вреда здоровью человека или окружающей среде»¹¹⁰ (курсив мой. — Е. Б.).

Получается, что при угрозе причинения вреда (возможности повлечь соответствующие последствия) общественно опасные последствия еще не наступают. Отсюда и возникает вопрос о том, относятся ли упомянутые возможность и угроза к составу преступления.

Возможность повлечь соответствующие последствия (угрозу причинения вреда) создают общественно опасные действия (бездействие), ибо не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности (ч. 2 ст. 14). Причем именно в приведенных возможности или угрозе и заключается общественная опасность соответствующих действий (бездействия).

Введение в закон указания на возможность повлечь соответствующие последствия (угрозу причинения вреда), видимо, преследовало цель акцентировать внимание правоприменителя на недостаточности для признания выявленного деяния преступлением формального установления факта нарушения тех или иных правил, ибо несоблюдение некоторых из них очевидно не способно привести к уголовно значимому вреду. Как результат, возможность повлечь соответствующие последствия (угроза причинения вреда) — проявление общественной опасности как признака понятия преступления (ч. 1 ст. 14 УК РФ), а вовсе не его состава. Тем самым названным возможности и угрозе не должно быть места в Особенной части уголовного законодательства, в которой составами преступлений только определяются, какие опасные для личности, общества и государства деяния признаются преступлениями (ч. 2 ст. 2), и дифференцируется их наказуемость.

Оспаривание действий организацией или гражданином иногда считается объективным признаком, с чем не согласиться нельзя, но уже нельзя согласиться с включением оспаривания в признак поведения иного лица, объединяя его с тем, что обрисовано в отношении потерпевшего ч. 1 и 2 ст. 107¹¹¹. Обоснование такого решения заключается в том, что, «если уголовный закон, описывая преступление, называет те или иные признаки, даже прямо не относящиеся к деянию субъекта, они автоматически включаются в состав этого преступления»¹¹².

Что же, особое отношение к составу преступления проявлено. Остается его по достоинству оценить. С одной стороны, приходится отметить, что если безоговорочно включать в состав преступления все признаки, которыми закон описывает преступления, то лучшей индульгенции для нормотворца не придумать. Все, что он сделает, будет априори правильно, и нужды в теории конструирования состава преступления не станет. С другой стороны, надобность в признаке поведения иного лица для состава преступления вряд ли возникает.

В ст. 107 УК РФ действительно идет речь о поведении не только виновного, но и потерпевшего. Вместе с тем последнее вполне вписывается в обстановку совершения преступления, ибо поведение потерпевшего, заключающееся в насилии, издевательстве или тяжком оскорблении с его стороны либо иных противоправных или аморальных его действиях (бездействии), а равно в систематическом противоправном или аморальном его поведении, вызвавшем длительную психотравмирующую ситуацию, является условием для совершения преступления в отношении его.

Напротив, по ст. 330 УК РФ оспаривание действий организацией или гражданином происходит после самовольного, вопреки установленному законом или иным нормативным правовым актом порядку, совершения каких-либо действий, причинивших существенный вред. Подобное оспаривание по правовой природе сродни предусмотренному ст. 20 УПК РФ заявлению потерпевшего или его представителя о возбуждении уголовного дела частного или частно-публичного обвинения, а также ст. 23 заявлению руководителя коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием либо организацией с участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства или муниципального образования, о возбуждении уголовного дела или его согласию на это. Без них уголовное преследование исключено. Похожие обстоятельства ранее назывались условиями наказуемости¹¹³.

В свое время законодатель, вероятно, понял, что положениям, аналогичным ст. 23 УПК РФ, нечего делать в УК РФ, и из него были изъяты соответствующие примечания к ст. 201. Точно так же и регулирование оспаривания действий организацией или гражданином целесообразно по принадлежности перевести из ст. 330 УК РФ в УПК РФ.

Попутно следует отметить, что число иных (то есть тех, которые обычно не включаются в состав преступлений) признаков порой пополняется не слишком обоснованно. Так, считается, что «интересный признак закреплен в ст. 337 УК — „продолжительность совершения преступления“ (его отличие от признака „время совершения преступления“ очевидно)»¹¹⁴. При этом не принимается во внимание то, что в названной статье «продолжительность совершения преступления» определяется соответствующим временем: свыше двух суток, но не более десяти суток (ч. 1), свыше десяти суток, но не более одного месяца (ч. 3), свыше одного месяца (ч. 4), — природа чего не менее очевидна.

Побуждения и заинтересованность — явно другими словами обозначенные мотивы преступления, характеризующие его субъективную сторону. Разделение первых и последних в уголовном законе является не чем иным, как нарушением правил законодательной техники. Во избежание бесплодных поисков чего-либо специфического унификация уголовно-правовой терминологии в данном случае предпочтительней дифференциации.

Сложнее с заведомостью и осознанием. Они отражают психическое отношение к отдельным признакам состава преступления, не входящим в субъективную сторону (кроме общественно опасных последствий). Причем оно отличается от вины, которая в законе описывается исключительно через сознание общественной опасности своих действий (бездействия) при умысле (ст. 25).

Содержание заведомости раскрывается неоднозначно. Ее в теории понимают и как осознание¹¹⁵, и как знание¹¹⁶, а также как и знание, и осознание¹¹⁷ соответствующего обстоятельства.

Не лучше обстоят дела на практике. Трактовка заведомости Пленумом Верховного Суда РФ не отличается постоянством. Так, в п. 7 постановления от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» разъяснено, что «по п. „в“ ч. 2 ст. 105 УК РФ (убийство лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии) надлежит квалифицировать умышленное причинение смерти потерпевшему, неспособному в силу физического или психического состояния защитить себя, оказать активное сопротивление виновному, когда последний, совершая убийство, сознает это обстоятельство»¹¹⁸ (курсив мой. — Е. Б.).

В п. 14 постановления от 15 июня 2004 г. № 11 «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации» было сказано, что «ответственность за совершение изнасилования или насильственных действий сексуального характера в отношении заведомо несовершеннолетнего лица либо не достигшего четырнадцатилетнего возраста наступает лишь в случаях, когда виновное лицо достоверно знало о возрасте потерпевшего лица (являлось родственником, знакомым, соседом) или когда внешний облик потерпевшего лица явно свидетельствовал, например, о его возрасте»¹¹⁹ (курсив мой. — Е. Б.). Хотя последнее постановление уже отменено, из песни слов не выкинешь, несмотря даже на то, что признак заведомости в отношении потерпевшего (потерпевшей) из ст. 131 и 132 УК РФ исключен.

В то же время, с одной стороны, указание в УК РФ и на заведомость, и на осознание имеет смысл только при отражении ими неодинакового психического отношения к определенным признакам состава преступления. С другой стороны, заведомость не способна уйти за пределы осознания, ибо иные формы психического отношения сосредоточены на одних общественно опасных последствиях (предвидение или непредвидение, если при необходимой внимательности и предусмотрительности лицо должно было и могло предвидеть, желание или нежелание, но сознательное допущение или безразличное отношение, без достаточных на то оснований самонадеянный расчет на предотвращение — ст. 26 и 27).

Слово «заведомый» в русском языке рассматриваться как «хорошо известный, несомненный (о чем-н. отрицательном)»¹²⁰. В результате заведомость в уголовном праве вполне может означать, что «субъекту при совершении деяния было заранее известно (ведомо) о наличии тех или иных обстоятельств… т. е. он достоверно знал об этих обстоятельствах»¹²¹.

Ясно, что диапазон осознания по содержанию должен быть шире, чем диапазон заведомости. Для осознания достаточно вероятностного знания о соответствующем обстоятельстве. Конечно, во избежание разных подходов хорошо бы иметь нормативное разграничение обоих признаков.

Дело в том, что Пленум Верховного Суда РФ иногда осознание неправомерно сужает до заведомости. Таким образом он поступил в п. 8 упомянутого постановления от 27 января 1999 г. № 1. В нем предусмотрено, что «признак особой жестокости наличествует, в частности, в случаях, когда перед лишением жизни или в процессе совершения убийства к потерпевшему применялись пытки, истязание или совершалось глумление над жертвой либо когда убийство совершено способом, который заведомо для виновного связан с причинением потерпевшему особых страданий…» (курсив мой. — Е. Б.), хотя отражение заведомости в п. «д» ч. 2 ст. 105 УК РФ (убийство, совершенное с особой жестокостью) отсутствует, а, стало быть, речь должна идти не более чем о сознании как признаке умысла (ст. 25 УК РФ). Неслучайно в названном пункте чуть позже говорится о несколько ином — «особая жестокость может выражаться в совершении убийства в присутствии близких потерпевшему лиц, когда виновный сознавал, что своими действиями причиняет им особые страдания»¹²² (курсив мой. — Е. Б.).

В теории выражается как согласие с тем, что заведомость и осознание должны относиться к субъективной стороне преступления¹²³, так и возражение против такого подхода к заведомости. Она рассматривается не как самостоятельный элемент психической деятельности человека, а как «особый технический прием, применяемый для характеристики субъективной стороны преступления»¹²⁴. Конечно, заведомость производна от умысла, но она подчеркивает особенности отдельных умышленных преступлений, психическая деятельность человека при совершении которых в отношении отдельных признаков имеет урезанный характер. Тем самым фактически несамостоятельный элемент приобретает характер самостоятельного признака в составе преступления.

Итак, и заведомость, и осознание характеризуют психическую деятельность человека в отношении соответствующих признаков состава преступления, причем оно отличается от изложенного в ст. 25 УК РФ и позволяет разграничивать общественно опасные деяния. Следовательно, как для заведомости, так и для осознания в числе признаков субъективной стороны преступления место зарезервировано.

Правда, следует иметь в виду, что указание на осознание включено в Особенную часть УК РФ, вероятнее всего, исключительно по причине отсутствия регламентации такового применительно к соответствующим признакам состава преступления в Общей части. Если же в ней оговорить необходимость осознания определенных признаков, то необходимость присутствия его в Особенной части уголовного законодательства будет полностью утрачена. При этом ничего не может измениться в отношении заведомости, ибо она является лишь одним из показателей осознания, играющим в некоторых составах преступлений самодостаточную роль для разграничения общественно опасных деяний.

Напротив, законодатель напрасно назвал в ст. 205.6 УК РФ достоверную известность. Она по изложенным выше соображениям ничем не отличается от заведомости. Состав преступления ни капельки не изменится, если в ст. 205.6 указание на лицо (лиц), «которое по достоверно известным сведениям готовит, совершает или совершило хотя бы одно из преступлений…», заменить на лицо (лиц), которое заведомо готовит, совершает или совершило соответствующее преступление.

В повестке дня осталась лишь преднамеренность. В русском языке слово «преднамеренный» толкуется как «заранее обдуманный, умышленный (обычно о чем-н. плохом)»¹²⁵. В п. 9 постановления от 15 ноября 2016 г. № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» разъяснено, что «по смыслу части 5 статьи 159 УК РФ, под преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности следует понимать умышленное полное или частичное неисполнение лицом, являющимся стороной договора, принятого на себя обязательства в целях хищения чужого имущества или приобретения права на такое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, когда сторонами договора являются индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации»¹²⁶ (курсив мой. — Е. Б.).

Конечно, разъяснение, данное Пленумом Верховного Суда РФ, соответствует одному из значений слова «преднамеренный» (умышленный). Между тем при таком подходе введение в закон признака преднамеренности означает нарушение правил законодательной техники, ибо неясно, ради чего, с одной стороны, в единственной статье (159) Особенной части УК РФ использован синоним слова «умысел», с другой стороны, умышленным называть часть преступления (мошенничества), которое безоговорочно признается умышленным.

Напротив, если преднамеренность понимать как обдуманность заранее, данный признак получает легальную прописку в субъективной стороне преступления, ибо характеризует особую психическую деятельность, начинающуюся до собственно совершения преступления. Причем названный признак противостоит аффекту, при котором преступление совершается внезапно (ст. 107, 113).

Разумеется, простая ссылка на противостояние аффекту не способна предопределить природу признака преднамеренности, ибо хотя аффект и включается в субъективную сторону преступления¹²⁷, однако далеко не всеми. Так, порой считается, что аффект «накладывает определенную окраску на интеллектуальные и волевые процессы, протекающие в психике виновного, но элементом этих процессов, образующих вину, не является», ибо он, «свидетельствуя о пониженных интеллектуальных и волевых возможностях человека, характеризует субъекта, а не субъективную сторону преступления»¹²⁸.

Если аффект не является элементом процессов, образующих вину, это само по себе еще не свидетельствует о том, что он характеризует субъекта преступления. Его признак вменяемости отражает не саму психическую деятельность, а ее возможность. Даже при описании антипода вменяемости (невменяемости) в ст. 21 УК РФ говорится о том, что при последней лицо «не могло» осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия), а не осознавало их.

С аффектом все обстоит иначе. Им в уголовном законодательстве признается состояние внезапно возникшего сильного душевного волнения (ст. 107, 113 УК РФ). Если при этом изменяются интеллектуальные и волевые процессы, несомненно отражающие психическую деятельность человека, аффект в субъективную сторону преступления не входить не может. Он отличает преступления, совершаемые в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения, от иных, что позволяет разграничивать соответствующие общественно опасные деяния и превращает аффект в самостоятельный признак состава.

В отношении аффекта следует дополнительно отметить, что в составе преступления вместо него обычно называют эмоции¹²⁹. В действительности же в Особенной части уголовного законодательства указано только на аффект как одну их разновидность. Его и следует непосредственно, а не через эмоции включать в состав преступления.

Возможно, в настоящих заметках выявлены не все отличающиеся от традиционных представлений реальные признаки состава преступления, а что-то из выявленного кому-то покажется спорным или недостаточно аргументированным. И все-таки даже сказанное позволяет констатировать, что, несмотря на важность состава преступления для уголовного права, к его признакам на сегодняшний день отношение в основном более традиционное, чем основанное на реалиях действующего уголовного законодательства. Его под нетрадиционным углом зрения в критическом плане необходимо осмыслить уголовно-правовыми специалистами различного уровня: в области состава преступления и в целом, и его отдельных элементов (сторон), а не только, как порой полагают, последними¹³⁰. Дело в том, что вряд ли соответствующие теоретические представления могут быть выведены из нынешнего закостенелого состояния до тех пор, пока не будет произведено полномасштабное научное исследование понятия признака состава преступления.

ПРАВИЛА НАЗНАЧЕНИЯ НАКАЗАНИЯ [173]

1

В качестве введения в проблематику правил назначения наказания следует отметить, что в науке уголовного права едва ли не повсеместно пишут о специальных правилах назначения наказания¹³¹, нередко определенными правилами назначения наказания считаются общие начала его назначения¹³². О правилах назначения наказания говорится в ч. 3 ст. 65, ч. 5 ст. 69 и 70 УК РФ. Они же упомянуты в п. 23, 33, 34, 38, 40, 42, 44, 45, 50–54, 56, 57, 66 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 (ред. от 18 декабря 2018 г.) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания»¹³³.

В то же время, к сожалению, общие вопросы правил назначения наказания в теоретических источниках освещения почти не получили. Достаточно сказать, что даже в работах, специально посвященных искомым правилам, не уделяется места их понятию и видам¹³⁴.

Правда, понятие правила (правил) назначения наказания в уголовно-правовой литературе все-таки формулируется. Таким правилом считается (такими правилами считаются):

• «конкретное (устанавливаемое in concretico) средство (требование) с помощью которого достигается назначение соответствующего преступному поведению наказания», или «конкретные, устанавливаемые in concretico, требования с помощью выполнения которых определяется непосредственная мера наказания»¹³⁵;

• «предусмотренная уголовным законом система положений (правил, требований), руководствуясь которыми лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса»¹³⁶.

Недостатки приведенных дефиниций видны невооруженным взглядом. С одной стороны, их авторы не во всех случаях определились с родовыми признаками — соответственно положения или требования и средство или требование.

С другой стороны, никуда не годится, когда определяемое раскрывается, по существу, через само себя (правило — система правил), а правила назначения наказания сводятся только к назначению наказания, соответствующего преступному поведению, или справедливого наказания в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса. При этом даже среди общих начал назначения наказания законодатель указал и на личность виновного, и на то, что более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания, и допустил возможность назначения более и менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части Уголовного кодекса за совершенное преступление (ст. 60 УК РФ).

С третьей стороны, с помощью правила назначения наказания, скорее всего, обеспечивается не достижение соответствующего преступному поведению наказания, а возможность этого. В противном случае при назначении наказания никогда не было бы никаких ошибок, без которых, как известно, судебная деятельность не обходится.

Наконец, если есть непосредственная мера наказания, то должна быть и не непосредственная, но ни той ни другой в уголовном законодательстве нет. Мало того, в ст. 59 УК РФ о мере наказания речь идет в значении вида наказания (исключительная мера наказания). Назначение же наказания не сводится к определению его вида; кроме того, определяются или могут определяться размер, срок и другие показатели наказания.

2

В русском языке правило — это положение, в котором отражена закономерность¹³⁷. Правила назначения наказания вряд ли являются исключением.

Между тем положениями, в которых отражена закономерность, являются и принципы назначения наказания, причем первые в рамках действующего уголовного законодательства воплощены в его принципах (ст. 3, 5, 6 УК РФ). Любой принцип — это основное, исходное положение какой-нибудь теории, учения, науки и т. п.¹³⁸. Правило же назначения наказания с очевидностью должно иметь относительно локальный характер. Говоря иначе, им, скорее всего, способно быть лишь конкретное положение уголовного законодательства.

Анализ уголовного законодательства приводит к выводу, что при назначении наказания должны приниматься определенные решения. Среди них особое место занимают решения: а) о виде наказания, б) о размере или сроке наказания и в) об учете соответствующих обстоятельств.

Однако, во-первых, при назначении отдельных наказаний принимаются и специфические решения. Так, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград и лишение свободы на определенный срок требуют дополнительных решений о разновидностях данных наказаний: соответственно о конкретных должностях или видах деятельности, званиях, чинах или наградах или месте отбывания наказания (ст. 47, 48 и 56 УК РФ). Исправительные работы, ограничение по военной службе и принудительные работы не могут назначаться без дополнительных решений о размере удержаний в доход государства (ст. 50, 51 и 53.1 УК РФ). Штраф допустим к назначению с дополнительным решением о рассрочке выплаты определенными частями на срок до пяти лет (ст. 46 УК РФ). Ограничение по военной службе способно назначаться через дополнительное решение о возможности назначения исправительных работ (ст. 51 УК РФ). Ограничение свободы предполагает дополнительные решения о конкретных ограничениях, а также обязанностях, возлагаемых на осужденного (ст. 53 УК РФ). Принудительные работы должны назначаться не самостоятельно, а через дополнительное решение о назначении лишения свободы на срок до пяти лет (ст. 53.1 УК РФ). Содержание в дисциплинарной воинской части может определяться не самостоятельно, а через дополнительное решение о назначении лишения свободы на срок до двух лет (ст. 55 УК РФ). Наконец, пожизненное лишение свободы исключено к назначению без дополнительного решения об отбывании в исправительной колонии особого режима (п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ). Вместе с тем очевидно, что принятие дополнительных решений характеризует специфику назначения только приведенных наказаний.

Во-вторых, решение о размере или сроке наказания при его назначении следует принимать далеко не всегда. Они по понятным причинам не определяются в таких наказаниях, как лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград, пожизненное лишение свободы и смертная казнь (ст. 48, 57, 59 УК РФ). В то же время применительно к остальным наказаниям без принятия названного решения при их назначении не обойтись (ст. 46, 47, 49–51, 53–56 УК РФ).

Вполне очевидно, что при назначении всех наказаний принимаются решения об их виде. Так же обстоит дело и с учетом определенных обстоятельств.

Конечно, о принятии во внимание соответствующих обстоятельств говорится не в каждой статье о видах наказания. О нем сказано лишь в ст. 46–48, 55, 56, 58 УК РФ. Между тем применительно ко всем или некоторым наказаниям это прямо в общем виде предусмотрено в ст. 6 и 60 УК РФ, а в отношении тех или иных категорий уголовных дел — в ст. 64–68.

Принятие соответствующего решения важно для назначения наказания. Однако оно не имеет уголовно-правового значения и, как следствие, не порождает уголовно-правовых последствий, пока не будет отражено в уголовно-процессуальном акте.

Так, приговором признается решение, в частности, о виновности подсудимого и назначении ему наказания (п. 28 ст. 5 УПК РФ). Как следствие, в соответствии со ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны:

«…4) вид и размер наказания, назначенного подсудимому за каждое преступление, в совершении которого он признан виновным;

5) окончательная мера наказания, подлежащая отбытию на основании статей 69–72 Уголовного кодекса Российской Федерации;

6) вид исправительного учреждения, в котором должен отбывать наказание осужденный к лишению свободы, и режим данного исправительного учреждения;

<...> 8) решение о дополнительных видах наказания в соответствии со статьей 45 Уголовного кодекса Российской Федерации;

9) решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, запрета определенных действий, предусмотренного пунктом 1 части шестой статьи 105.1 настоящего Кодекса, или он помещался в медицинскую организацию, оказывающую медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях;

<...> 12) ограничения, которые устанавливаются для осужденного к наказанию в виде ограничения свободы».

На основании изложенного правилом назначения наказания можно считать конкретное положение уголовного законодательства, которым определяется принятие на основе учета соответствующих обстоятельств и закрепление решения о виде и размере или сроке либо только виде наказания. В данной дефиниции отражены признаки правила назначения наказания, но тем самым выявлено лишь содержание искомого. Не меньшее значение для понимания правила назначения наказания имеет объем понятия, то есть виды правил.

Ясно, что с отнесением к видам правил назначения наказания уже упомянутых специальных правил назначения наказания проблем возникнуть не может. Есть основания относить к правилам назначения наказания и общие начала назначения наказания. Проблема упирается исключительно в то, что определенные правила на роль родового признака общих начал назначения наказания выдвигаются нечасто. Более того, когда говорится, что «общие начала назначения наказания любого вида раскрываются через конкретные правила назначения наказания; их много больше, чем основных начал»¹³⁹, возникает недоумение. Разве общие начала относятся исключительно к назначению вида наказания и это неконкретные правила? Как быть тогда хотя бы с назначением наказания в определенных пределах и в определенном порядке, что предусмотрено ч. 1 ст. 60 УК РФ, посвященной именно общим началам? И что это за основные начала, которых много больше, чем общих начал назначения наказания?

Общие начала назначения наказания дефинируются (помимо исключительно как соответствующие правила) через требования¹⁴⁰, предписания¹⁴¹, положения¹⁴², правила (требования)¹⁴³, правила и положения¹⁴⁴, идеи (требования, критерии)¹⁴⁵, правила (предписания)¹⁴⁶. Мало того, в теории уголовного права порой даже говорится об отсутствии «большого греха в различном словесном обозначении» общих начал назначения наказания, ибо они — «это и правила, и адресованные суду требования, и нормативно-правовые положения, и критерии, на которые опирается суд при избрании наказания», и лишь «вряд ли удачно выглядит… определение общих начал в качестве принципов назначения наказания»¹⁴⁷. Последнее трудно не одобрить, причем не только на основании ранее сказанного, но и вследствие того, что в данном случае нельзя переоценивать роль раскрытия значения соответствующих слов в русском языке, в котором начала — исходные положения, принципы, а принцип — основное, исходное положение¹⁴⁸, говоря иначе, то и другое особо не различаются. Напротив, сомнительно, что терминологическая полисемия способствует приданию ясности уголовно-правовым понятиям.

Более того, общие начала назначения наказания — термин уголовного законодательства. Отсюда при его раскрытии нельзя игнорировать позицию законодателя. В гл. 10 УК РФ из приведенных признаков, определяющих общие начала назначения наказания, используются лишь два: положения и правила.

В ч. 1 ст. 60 УК РФ предусмотрено, что наказание назначается «с учетом положений Общей части настоящего Кодекса», в ч. 3 ст. 62 — «положения части первой настоящей статьи не применяются», в ст. 63.1 — наказание назначается «без применения положений частей второй, третьей и четвертой статьи 62 настоящего Кодекса…», в ч. 2 ст. 72 — наказания складываются «с учетом положений части первой статьи 71 настоящего Кодекса». В ч. 3 ст. 65 УК РФ установлено, что «вид, срок или размер наказания назначаются по правилам, предусмотренным статьями 69 и 70 настоящего Кодекса», в ч. 5 ст. 69 — «по тем же правилам назначается наказание, если после вынесения судом приговора будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу», в ч. 5 ст. 70 — «присоединение дополнительных видов наказаний при назначении наказания по совокупности приговоров производится по правилам, предусмотренным частью четвертой статьи 69 настоящего Кодекса»; в ч. 4 ст. 72 — в соответствующих случаях «время содержания лица под стражей… и время отбытия лишения свободы… засчитываются по правилам, установленным частями третьей и третьей.1 настоящей статьи».

Вероятно, при решении вопросов назначения наказания слова «положение» и «правило» для законодателя являются равнозначными. Правда, первое из них в гл. 10 УК РФ используется и в специфическом значении. В ст. 63 УК РФ говорится о чрезвычайном и служебном положении (пп. «л» и «м» ч. 1).

Чтобы в уголовном законодательстве не возникало терминологической неопределенности, лучше каждому слову придавать только одно значение. Тем самым при раскрытии общих начал назначения наказания приоритет следовало бы отдать термину «правило». Его неоспоримое преимущество — в однозначности. Изобретать же велосипед, вводя в дефиницию общих начал назначения наказания иные показатели, — занятие, скорее всего, совершенно неперспективное.

3

Видами правил назначения наказания в уголовно-правовой литературе рассматриваются общие начала и специальные правила назначения наказания¹⁴⁹. При этом общие начала назначения наказания имеют законодательное обозначение (ст. 60 УК РФ), а специальные правила назначения наказания — обозначение прежде всего научное, теоретическое. Не очень понятно лишь, почему правила одной и той же деятельности — назначения наказания — именуются неодинаково.

Конечно, спор о терминах не самый продуктивный в науке. Однако их рассогласованность не может не вредить той же самой науке. Так, трудно одобрить терминологическую чересполосицу, когда в одном и том же автореферате диссертации указывается на то, что «параграф „Основные начала и специальные правила назначения наказания“ посвящен анализу общих и специальных правил назначения наказания», а следом за этим говорится, что «в работе раскрываются все общие начала, предусмотренные в ч. 1, 2 и 3 ст. 60 УК РФ»¹⁵⁰.

Если выделяются специальные правила назначения наказания, они не должны существовать без общих правил же. Причем название «общие правила назначения наказания» используется в литературе и даже так предлагается именовать общие начала¹⁵¹. Вместе с тем пока в законе общие правила назначения наказания не упоминаются; а потому, чтобы ими оперировать на нормативной основе, требуется изменить закон. В настоящее же время следует исходить из него самого.

Общие начала назначения наказания — нормативная установка. Отсюда целесообразно подыскать корреспондирующее именно им наименование иным имеющимся в уголовном законодательстве правилам назначения наказания. Если в нем предусмотрены общие начала, кажется логичным остальные правила назначения наказания определять как именно специальные начала.

Ничего ошибочного в обозначении правил назначения наказания, не относящихся к общим началам, специальными началами нет. Слово «специальный» в русском языке означает особый, исключительно для чего-нибудь предназначенный или относящийся к отдельной отрасли чего-нибудь, присущий той или иной специальности, а слово «общий» — принадлежащий, свойственный всем, касающийся всех¹⁵². В приложении к одному объекту — назначению наказания — использование приведенных слов явно должно корреспондировать друг другу.

В уголовно-правовой литературе имеются как сторонники¹⁵³, так и противники названия «специальные начала назначения наказания». Противники полагают, что «если идет речь о началах какого-то явления, процесса и т. д., то терминологически можно говорить только об общих началах»¹⁵⁴. При таком подходе недоучитывается многозначность слова «начала». Оно раскрывается не исключительно как «основные положения, принципы», из чего, видимо, исходят, споря с терминологией (тогда, кстати, добавление к началам уточнения «общие» явно излишне), но и как «способы, методы осуществления чего-н.»¹⁵⁵. В приложении к последнему термин «специальные начала назначения наказания» имеет полное право на существование.

Анализ уголовного законодательства показывает, что правила назначения наказания, составляющие и общие, и специальные начала, неоднородны. И те и другие различаются по способу уголовно-правового регулирования.

Правила назначения наказания, включенные в ст. 60 УК РФ, как и сами общие начала, по названному основанию делятся на две группы:

1) формализованные правила назначения наказания. В данную группу входят:

а) лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса (ч. 1 ст. 60 УК РФ);

б) более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания (ч. 1);

в) более строгое наказание, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, может быть назначено по совокупности преступлений и по совокупности приговоров в соответствии со статьями 69 и 70 настоящего Кодекса (ч. 2);

г) основания для назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, определяются статьей 64 настоящего Кодекса (ч. 2);

2) неформализованные правила назначения наказания. В названную группу включаются:

а) лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание (ч. 1 ст. 60 УК РФ);

б) при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание (ч. 3);

в) при назначении наказания учитывается влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи (ч. 3).

Изложенная классификация отражает особенности применения правил назначения наказания, включенных в общие начала. Те из них, которые расположены в первой группе, исключают судебное усмотрение. Напротив, его допускают те, которые находятся во второй группе.

Естественно, что с законодательным решением о правилах, отнесенных к общим началам назначения наказания, можно поспорить. Так, применительно к формальным правилам вызывают сомнения, приведенные в ч. 2 ст. 60 УК РФ. Они, в отличие от других, относятся к ограниченному числу случаев назначения наказания: лишь по совокупности преступлений и приговоров, а также к назначению более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.

Среди неформализованных правил назначения наказания взывает недоумение прежде всего правило, согласно которому лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание. Оно одновременно включает присущее и понятию наказания, и принципу справедливости (ч. 1 ст. 43 и 6 УК РФ) и уже по этой причине не может считаться именно правилом назначения наказания.

Не меньше проблем с тем, что при назначении наказания учитывается влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. С одной стороны, уже назначенное наказание явно никак не может повлиять на его назначение.

С другой стороны, не ясно, почему преимущество при назначении наказания получила только одна цель, поставленная перед ним в ч. 2 ст. 43 УК РФ. Мало того, для правила, введенного в общие начала, все-таки является мелковатым учет влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи как очевидное проявление личности виновного, которую тоже требуется учитывать при назначении наказания.

Причем учет имущественного положения осужденного и его семьи, а также возможности получения им заработной платы или иного дохода по закону важен для назначения лишь одного наказания — штрафа (ч. 3 ст. 46 УК РФ). Даже если считать, что обозначенный учет важен для назначения любых наказаний, ущемляющих имущественное положение осужденного, все равно не всех или не большей части, что характерно для других правил назначения наказания, составляющих общие начала.

Что касается специальных правил назначения наказания, то в уголовно-правовой литературе считается допустимым их «разделить на четыре группы:

1) правила, направленные на смягчение наказания (ст. 62, 64, 65, 66 УК РФ);

2) правила, направленные на усиление наказания (ст. 68, 69 и 70 УК РФ);

3) правила, учитывающие количественные признаки и качественные личностные характеристики субъекта преступления (ст. 67, 72.1 УК РФ);

4) правила назначения наказания, отбывания наказания реально либо условно (ст. 73 УК РФ)»¹⁵⁶. Так разделять специальные правила назначения наказания, наверное, можно, но таким образом их классифицировать уже нельзя.

Во-первых, к специальным отнесены все те правила назначения наказания, которые отражены в ст. 62 УК РФ. В то же время в ее ч. 1 и 3 содержатся правила назначения наказания при наличии смягчающих и отсутствии отягчающих обстоятельств, а первые и последние приведены в ч. 3 ст. 60 УК РФ, то есть введены законодателем в общие начала назначения наказания.

Во-вторых, третья и четвертая группы специальных правил назначения наказания выпадают из строя первых двух групп, ибо явно сформированы исходя не из направления влияния на наказание. Так, о направлениях влияния на наказание в ст. 67 УК РФ вообще ничего не говорится. Остальное из приведенного в двух последних группах назначением наказания вообще не является.

В ст. 72.1 УК РФ регулируется не назначение наказания, а то, что при назначении лицу, признанному больным наркоманией, основного наказания в виде штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, обязательных работ, исправительных работ или ограничения свободы суд может возложить на осужденного обязанность пройти лечение от наркомании и медицинскую и (или) социальную реабилитацию. Последнее же наказанием в ст. 44 УК РФ не признано.

В ст. 73 УК РФ предусмотрено, что, если, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным. Говоря иначе, условное осуждение определяется исключительно после назначения наказания.

В-третьих, проведено неполное деление специальных правил назначения наказания. Из их числа выпало немало того, что должно бы признаваться такими правилами. Речь идет о назначении наказаний отдельных видов (ст. 46–59 УК РФ), назначении наказания в случае нарушения досудебного соглашения о сотрудничестве (ст. 63.1), при исчислении сроков и зачете (ст. 72), при неприменении сроков давности совершения преступления (ч. 4 ст. 78) и несовершеннолетним (ст. 88 и 89).

В действительности правила назначения наказания, относящиеся к специальным началам, как и они сами, делятся по ранее названному основанию на две группы:

1) не влияющие на пределы назначения наказания. В данную группу входят:

а) назначение наказаний отдельных видов (ст. 46–59 УК РФ);

б) назначение наказания в случае нарушения досудебного соглашения о сотрудничестве (ст. 63.1);

в) назначение наказания за преступление, совершенное в соучастии (ст. 67);

г) назначение наказания при исчислении сроков и зачете (ст. 72). В таких ситуациях наказание назначается в пределах, установленных общими началами, то есть предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, и с учетом положений его Общей части (ч. 1 ст. 60 УК РФ);

2) влияющие на пределы назначения наказания. Данная группа неоднородна. Ее виды по-разному (в различных направлениях) влияют на пределы назначения наказания. Отсюда в ней в зависимости от направления влияния на указанные пределы следует различать две подгруппы специальных начал:

а) понижающие наказание. Сюда входят:

а.1) назначение наказания в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве (ч. 2 ст. 62 УК РФ);

а.2) назначение наказания при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением (ч. 5 ст. 62);

а.3) назначение наказания по уголовному делу, дознание по которому производилось в сокращенной форме (ч. 5 ст. 62);

а.4) назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64);

а.5) назначения наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении (ст. 65);

а.6) назначение наказания за неоконченное преступление (ст. 66);

а.7) назначение наказания при неприменении сроков давности совершения преступления (ч. 4 ст. 78);

а.8) назначение наказания несовершеннолетним (ст. 88 и 89). Они снижают верхний и (или) нижний предел назначения наказания;

б) повышающие наказания. Сюда входят:

б.1) назначение наказания при рецидиве преступлений (ст. 68 УК РФ);

б.2) назначение наказания по совокупности преступлений (ст. 69);

б.3) назначение наказания по совокупности приговоров (ст. 70). Они увеличивают нижний (ст. 68 УК РФ) или верхний (ст. 69 и 70) пределы наказания.

В целом изложенная классификация отражает особенности применения правил, относящихся к специальным началам назначения наказания. Те из них, которые расположены в первой группе, предполагают определение наказания в обычных пределах. Напротив, предполагают иные пределы те, которые находятся во второй группе.

4

В заключение следует отметить, что, наверное, изложенные соображения являются лишь одним из возможных направлений поиска ответа на вопрос о содержании и объеме понятия правил назначения наказания. Между тем предложенный ответ — приглашение к исследованию того, что пока очень поверхностно изучено в той части отечественной теории уголовного права, которая относится к назначению наказания.

НАКАЗАНИЕ БЕЗ НАЗНАЧЕНИЯ И СКРЫТЫЕ ФОРМЫ НАКАЗАНИЯ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ РОССИИ [190]

Введение

Преступление без наказания уже изучалось¹⁵⁷, наказание же без назначения, а тем более скрытые формы наказания — нет. На первый взгляд, даже постановка вопроса о том и другом кажется абсурдной.

В ч. 1 ст. 43 УК РФ прямо предусмотрено, что наказание назначается по приговору суда и применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления. Кроме того, согласно ст. 7 УИК РФ основаниями исполнения наказаний являются приговор либо изменяющие его определение или постановление суда, вступившие в законную силу. Говоря иначе, по букве закона, чтобы исполняться, наказание должно быть назначено.

В ст. 44 УК РФ предусмотрен исчерпывающий перечень видов наказания. Именно они в ст. 46–59 и раскрыты, а в Особенной части установлены за конкретные виды преступлений. Таким образом, буква закона исключает скрытые формы наказания.

А если попытаться отринуть вроде бы незыблемые аксиомы и попытаться взглянуть на уголовное законодательство по-новому? Одно дело — буква закона, а другое дело — его смысл.

Наказание без назначения

То, что за преступление наказание в принципе может не назначаться, несомненно. Таким способом всегда происходит освобождение от уголовной ответственности. В некоторых случаях аналогично осуществляется и освобождение от наказания.

В ч. 1 ст. 431 УПК РФ предусмотрено, что освобождение от уголовной ответственности несовершеннолетнего с применением принудительных мер воспитательного воздействия (ст. 90 УК РФ) допустимо, лишь когда он может быть исправлен без применения уголовного наказания. В п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 19 «О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности» специально обращено внимание судов на то, что «освобождение от уголовной ответственности является отказом государства от ее реализации в отношении лица, совершившего преступление (в частности, от осуждения и наказания такого лица)»¹⁵⁸.

В соответствии с ч. 1 ст. 432 УПК РФ, если будет установлено, что несовершеннолетний может быть исправлен без применения уголовного наказания, то суд вправе освободить его от наказания и применить к нему принудительную меру воспитательного воздействия (ч. 1 ст. 92 УК РФ). В п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 7 июня 2022 г. № 14 «О практике применения судами при рассмотрении уголовных дел законодательства, регламентирующего исчисление срока погашения и порядок снятия судимости» разъяснено, что приговор без назначения наказания постановляется, «например, в связи с изменением обстановки (статья 80.1 УК РФ); с применением в отношении несовершеннолетнего принудительных мер воспитательного воздействия (часть 1 статьи 92 УК РФ); по основаниям, предусмотренным пунктом 1 примечаний к статье 134 УК РФ», а это все случаи освобождения от наказания.

При освобождении от наказания лица, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, лишающее его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) или руководить ими, до постановления приговора дело вообще не доходит. На основании ч. 1 ст. 443 УПК РФ, признав доказанным, что у лица после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение, суд выносит постановление в соответствии с ч. 1 ст. 81 УК РФ об освобождении этого лица от наказания.

Однако из приведенных законоположений не стоит делать скоропалительных выводов о невозможности по уголовному законодательству наказания без назначения. Как говорится, поспешай не спеша.

В отмеченном плане обращает на себя внимание предусмотренная уголовным законодательством замена неотбытого наказания. При этом особый интерес представляет замена неотбытого наказания более строгим и более мягким видом наказания.

Замена неотбытого наказания более строгим видом наказания происходит в случаях злостных уклонений от отбывания наказания, предусмотренных ч. 6 ст. 46, ч. 3 ст. 49, ч. 4 ст. 50, ч. 5 ст. 53, ч. 6 ст. 53.1 УК РФ. Хотя во всех этих случаях налицо отклоняющееся поведение, очевидно, что преступления не совершаются. Более того, замена происходит не по приговору, а по постановлению суда, к тому же вынесенному в порядке исполнения приговора (ст. 397, 399 УПК РФ).

Замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания особо регулируется в ст. 80 УК РФ, но она также установлена в ч. 3 ст. 81 и 82. То, что в таких случаях преступления не совершаются, еще более очевидно, ибо данная замена регламентируется в главе (гл. 12 УК РФ) об освобождении от наказания, не предполагающем отклоняющегося поведения. Мало того, и при них замена происходит не по приговору, а по постановлению суда, вынесенному в порядке исполнения приговора (ст. 397, 399 УПК РФ).

Причем в упомянутых статьях уголовного законодательства часто указывается, что заменяется назначенное, в том числе отбываемое, наказание. Назначение же наказания невозможно тогда, когда наказание уже назначено.

Таким образом, то, что наказание по уголовному законодательству может быть и без назначения, несомненно. Другое дело, насколько это легитимно. Даже в силу представленных нормативных положений легитимность обеих замен сомнительна. Такой вывод, кроме отмеченного, предопределяется тем, что:

• во-первых, в соответствии с ч. 2 ст. 2 УК РФ настоящий Кодекс устанавливает виды наказаний за совершение только преступлений. Отсюда не за преступления наказания исключены;

• во-вторых, согласно ч. 1 ст. 14 под угрозой наказания запрещается лишь преступление. Тем самым наказание не может угрожать совершению чего-либо другого;

• в-третьих, на основании ч. 2 ст. 43 УК РФ цель предупреждения совершения новых преступлений поставлена только перед наказанием. Соответственно, оно не должно предупреждать совершение иных деяний. Тем более перед наказанием не поставлена цель поощрения непреступного поведения.

Наконец, еще один немаловажный момент. Применительно к ряду наказаний специально подчеркивается, что они жестко связаны с осуждением (ч. 1 ст. 49–51, 53, ч. 2 ст. 53.1, ст. 54, ч. 1 ст. 56 УК РФ). Более того, с определенным осуждением связаны места отбывания исправительных работ и лишения свободы (ч. 1 ст. 50, ст. 58 УК РФ). По идее, уже такое уголовно-правовое регулирование должно исключать возможность замены неотбытого наказания, ибо осуждения при ней не происходит.

Скрытые формы наказания

Наказанием без назначения проблемы наказуемости в уголовном праве не исчерпываются, а лишь начинаются. Правда, другие проблемы не такие явные, но более болезненные для уголовно-правового регулирования. Речь идет о том, что в уголовном законодательстве прямо наказанием не называется, но, по существу, именно им и является.

Любое наказание, в соответствии с ч. 1 ст. 43 УК РФ, заключается в предусмотренных настоящим Кодексом лишении или ограничении прав и свобод соответствующего лица. Сами же лишения или ограничения установлены в ст. 46–59 УК РФ, регламентирующих конкретные виды наказания. Отсюда явно вытекает, что в таких же лишении или ограничении прав и свобод не должны заключаться иные уголовно-правовые меры. В то же время данная линия в уголовном законодательстве не выдержана.

Менее всего стыдливо прикрыт фиговым листком судебный штраф, назначаемый при освобождении от уголовной ответственности на основании ст. 76.2 УК РФ. Вряд ли у кого вызовет сомнения утверждение, что данный штраф как определенное денежное взыскание (ч. 1 ст. 104.4 УК РФ) частично лишает лицо права собственности, но ведь то же самое происходит при штрафе как наказании (ст. 46). Если кто-то попробует возразить, указав на то, что судебный штраф содержит меньший объем лишения права собственности, ему в свою очередь возразить несложно.

Пределы штрафа-наказания — от пяти тысяч до пяти миллионов рублей (ч. 2 ст. 46 УК РФ). Пределы судебного штрафа зависят от наличия или отсутствия штрафа-наказания в статье Особенной части уголовного законодательства. На основании ч. 1 ст. 104.5 УК РФ размер судебного штрафа не может превышать половину максимального размера штрафа, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части; в случае если штраф не предусмотрен такой статьей, его размер не может быть более двухсот пятидесяти тысяч рублей. Нетрудно понять, что названные размеры имеет и штраф-наказание.

Получается, что разница между двумя уголовно-правовыми видами штрафа заключается только в том, что один назначается как наказание (гл. 9 разд. III УК РФ), а другой — как иная мера уголовно-правового характера (гл. 15.2 разд. VI). При этом уровень лишения права собственности судебным штрафом находится в пределах штрафа-наказания.

Имея в виду изложенное, следует учитывать, что лишение или ограничение прав и свобод в форме наказания происходит, когда уголовная ответственность несется, но они же претерпеваются, когда ответственность не несется, а от нее осуществляется освобождение. Содержательной же разницы нет.

Контраргумент о том, что при освобождении от уголовной ответственности в отличие от назначения наказания не возникает судимость (ст. 86 УК РФ), цели вряд ли достигнет. Отсутствие судимости — слабое утешение, когда судебный штраф при освобождении от уголовной ответственности, например, за клевету, квалифицируемую по ч. 5 ст. 128 УК РФ, будет определен в размере до двух миллионов пятисот тысяч рублей, тогда как за кражу в крупном размере (свыше двухсот пятидесяти тысяч до одного миллиона рублей — п. 4 примечаний к ст. 158) штраф-наказание не может превышать пятисот тысяч рублей (п. «в» ч. 3 ст. 158).

Между тем в уголовном законодательстве есть и более скрытое денежное взыскание при освобождении от уголовной ответственности. Такое взыскание, по существу, происходит при освобождении от нее в связи с возмещением ущерба (ст. 76.1 УК РФ). В закон заложено два особо не бросающихся в глаза вида денежных взысканий.

Первый вид денежных взысканий вытекает из ч. 1 ст. 76.1 УК РФ. В законе установлено, что лицо, впервые совершившее соответствующее преступление, освобождается от уголовной ответственности, если ущерб, причиненный бюджетной системе РФ в результате преступления, возмещен в полном объеме. Внешне все благопристойно. Собака зарыта в понимании ущерба, причиненного бюджетной системе РФ.

Если исходить из ст. 198–199.1, 199.3 и 199.4 УК РФ, предусматривающих преступления, в связи с совершением которых происходит освобождение от уголовной ответственности по ч. 1 ст. 76.1, то данный ущерб должно составлять непоступление в бюджет налогов, сборов и (или) страховых взносов. И все. Никакого другого ущерба сами по себе соответствующие уклонения или неисполнения обязанностей по исчислению, удержанию или перечислению налогов и (или) сборов причинить не могут. Неслучайно по постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 26 ноября 2019 г. № 48 «О практике применения судами законодательства об ответственности за налоговые преступления» моментом окончания преступления, предусмотренного ст. 198 или 199 УК РФ, следует считать фактическую неуплату налогов, сборов, страховых взносов в срок, установленный законодательством о налогах и сборах (п. 4), а предусмотренного ст. 199.1 — момент неперечисления в порядке и сроки, установленные налоговым законодательством (п. 3 ст. 24 НК РФ), в соответствующий бюджет сумм налогов, сборов в крупном или особо крупном размере, которые он должен был исчислить и удержать у налогоплательщика (п. 19).

Однако в ч. 2 ст. 28.1 УПК РФ в противоречие с уголовным законодательством отражено, что под возмещением ущерба, причиненного бюджетной системе РФ, понимается уплата в полном объеме недоимки, пеней и штрафов в размере, определяемом в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и (или) об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний с учетом представленного налоговым органом или территориальным органом страховщика расчета размера пеней и штрафов. То же самое предусмотрено в п. 3 примечаний к ст. 198, п. 2 — к ст. 199.1, 199.3, 199.4 УК РФ.

Проблем с недоимкой нет. Она — сумма налога, сумма сбора или сумма страховых взносов, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок (ст. 11 НК РФ), и явно возникает как результат совершения самого соответствующего преступления.

Другое дело пеня и штраф. Ими как неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ). Соответственно пеня и штраф — это взыскания за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Хотя их неуплата и влечет ущерб бюджетной системе РФ, она результат не самого совершения соответствующего преступления, а отдельно установленного законом ее последствия, наступающего независимо от наличия преступления. Неслучайно в п. 2 ст. 74.1 НК РФ предусмотрено, что сумма соответствующих пеней уплачивается дополнительно к причитающимся к уплате суммам налога независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Вот таким путем и возникают более скрытые денежные взыскания у лица, освобождаемого от уголовной ответственности, в которых в принципе заключается сам штраф как наказание. Причем размер таких взысканий немал и вполне укладывается в пределы данного штрафа.

В соответствии со ст. 75 НК РФ пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налогов начиная со дня возникновения недоимки по день (включительно) исполнения совокупной обязанности по уплате налогов (п. 3); при этом такая пеня определяется в процентах от суммы недоимки и, если иное не установлено настоящим пунктом, процентная ставка пени принимается равной:

1) для физических лиц, включая индивидуальных предпринимателей, — одной трехсотой действующей в это время ключевой ставки Центрального банка РФ;

2) для организаций:

• в отношении суммы отрицательного сальдо единого налогового счета, сформированного в связи с неисполненной обязанностью по уплате налогов, непрерывно существующей до 30 календарных дней (включительно), — одной трехсотой действующей в это время ключевой ставки Центрального банка;

• в отношении суммы недоимки, не указанной в абз. 2 настоящего подпункта, — одной стопятидесятой ключевой ставки Центрального банка (п. 4).

Если взять за основу современный период, то ключевая ставка с 19 сентября 2022 г. составляет 7,5% годовых (Информационное сообщение Банка России от 16 сентября 2022 г.), а крупный ущерб в ст. 198 УК РФ — пятнадцать миллионов рублей. Подсчеты показывают, что пеня за один день просрочки уплаты налогов при таких условиях равняется трем тысячам семистам пятидесяти рублям (150 000 00ٌ7,5 : 100 : 300), то есть достаточно двух дней просрочки — и пеня окажется в пределах штрафа-наказания, а около месяца просрочки уже приведет к размеру, равному штрафу, который может быть назначен по ч. 1 ст. 198 УК РФ (сто тысяч рублей).

Второй вид упомянутых денежных взысканий предусмотрен в ч. 2 ст. 76.1 УК РФ. В законе в отличие от предыдущего вида беззастенчиво установлено, что лицо, впервые совершившее соответствующее преступление, освобождается от уголовной ответственности, если не только:

• возместило ущерб, причиненный гражданину, организации или государству в результате совершения преступления, но и перечислило в федеральный бюджет денежное возмещение в размере двукратной суммы причиненного ущерба, либо

• перечислило в федеральный бюджет доход, полученный в результате совершения преступления, но и денежное возмещение в размере двукратной суммы дохода, полученного в результате совершения преступления, либо

• перечислило в федеральный бюджет денежную сумму, эквивалентную размеру убытков, которых удалось избежать в результате совершения преступления, но и денежное возмещение в размере двукратной суммы убытков, которых удалось избежать в результате совершения преступления, либо

• перечислило в федеральный бюджет денежную сумму, эквивалентную размеру совершенного деяния, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части, но и денежное возмещение в двукратном размере этой суммы.

Все, что лежит за пределами возмещения ущерба, а также перечислений в бюджет дохода, полученного в результате совершения преступления, и эквивалентных сумм, — это опять-таки, по существу, денежные взыскания, составляющие лишение права собственности освобождаемого от уголовной ответственности и присущие штрафу-наказанию. Неслучайно денежные возмещения в ч. 2 ст. 76 УК РФ уже названы штрафной санкцией, не поименованной штрафом¹⁵⁹, или скрытой формой такого штрафа, выносимого без приговора суда¹⁶⁰.

Следует отметить, что размеры денежных возмещений, установленных в ч. 2 ст. 76.1 УК РФ, также соответствуют штрафу как наказанию. Чтобы убедиться в этом, достаточно обратить внимание на размеры ущерба (и тому подобное), предусмотренные в статьях о соответствующих преступлениях, названных в ч. 2 ст. 76.1 УК РФ.

Так, крупный ущерб в банкротских преступлениях (ст. 195–197 УК РФ) составляет два миллиона двести пятьдесят тысяч рублей (примечание к ст. 170.2). Соответственно, минимальное денежное возмещение для освобождения от уголовной ответственности равно четырем миллионам пятистам тысячам рублей. При этом штраф в ч. 1 ст. 195 УК РФ установлен в размере от ста до пятисот тысяч рублей, в ч. 1 ст. 196 — от двухсот до пятисот тысяч рублей, а в ст. 197 — от ста до трехсот тысяч рублей.

Если кто-то попытается указать на неуместность приведенных аналогий, ибо пеня, штраф и двукратные денежные возмещения, в соответствии со ст. 76.1 УК РФ, не назначаются, а оплачиваются добровольно, наказание же мера государственного принуждения (ч. 1 ст. 43), то он просто не учитывает, что это лишь видимость добровольности и ранее речь шла не о прямо предусмотренных в законе, а скрытых формах наказания. Поэтому внешне все в ажуре, но все равно за добровольностью «видны уши» лишения права собственности, свойственного наказанию в виде штрафа. При этом освобождаемое лицо ставится в положение, близкое к ситуации с дающим при вымогательстве взятки или предмета коммерческого подкупа (п. «б» ч. 5 ст. 290, п. «б» ч. 7 ст. 204 УК РФ).

Действительно, в ст. 76.1 УК РФ законодатель, по существу, прямо предусматривает, что, если хочешь быть освобожден от уголовной ответственности, а не подвергнут наказанию, внеси в бюджет пеню и штраф или соответствующее двукратное денежное возмещение, иначе не моги рассчитывать на освобождение. Это сильно напоминает вариант вымогательства взятки или предмета коммерческого подкупа, определенный в п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» как заведомое создание условий, при которых лицо вынуждено передать взятку или предмет коммерческого подкупа с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов.

Близкая ч. 2 ст. 76.1 УК РФ ситуация установлена п. 2 примечаний к ст. 145.1. В соответствии с законом лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное ч. 1 или 2 последней статьи, освобождается от уголовной ответственности, если в течение двух месяцев со дня возбуждения уголовного дела в полном объеме погасило задолженность по выплате заработной платы, пенсии, стипендии, пособия и иной установленной законом выплате, а также уплатило проценты (выплатило денежную компенсацию) в порядке, определяемом законодательством РФ, и если в его действиях не содержится иного состава преступления.

Проблема — в уплате процентов (выплате денежной компенсации). Последствием преступлений, предусмотренных ч. 1 и 2 ст. 145.1 УК РФ, это не является. В законе отражена ответственность лишь за частичную и полную невыплату заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных установленных законом выплат в течение определенного времени. На основании же приведенного примечания уплата процентов (выплата денежной компенсации) происходит в дополнение («а также») к установленным законом выплатам.

К тому же отсутствует равенство при освобождении от уголовной ответственности по п. 2 примечаний к ст. 145.1 УК РФ. Уплата процентов (выплата денежной компенсации) предусмотрена лишь при нарушении работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику (ст. 236 ТК РФ). В остальных случаях все ограничивается погашением самой задолженности.

Проценты (денежная компенсация) установлены в размере не ниже одной сто пятидесятой действующей ключевой ставки Центрального банка РФ от не выплаченных в срок сумм за каждый день задержки. Соответственно, при более или менее значительных суммах выплат размер процентов (денежной компенсации) способен соответствовать штрафу-наказанию. Разница со ст. 76.1 УК РФ заключается лишь в том, что денежные взыскания по примечанию 2 к ст. 145.1 идут в пользу не государства, а лица, которому не выплачены соответствующие суммы.

Вот тебе, бабушка, и Юрьев день. При освобождении от уголовной ответственности наказание вроде бы не назначается, но лишение права собственности, сопоставимое с наказанием в виде штрафа, все-таки может происходить. Создается сильное впечатление, что судебный штраф и другие упомянутые денежные взыскания вхожи в арсенал, состоящий из четырехсот сравнительно честных способов отъема денег небезызвестного О. Бендера.

Правда, заканчивать исследование скрытых форм наказания в уголовном праве еще рановато. Кроме мер, сходных с наказанием в виде штрафа, в уголовном законодательстве имеются меры, сходные с наказанием в виде ограничения свободы (ст. 53 УК РФ). Ими являются: а) принудительные меры воспитательного воздействия, применяемые к несовершеннолетним при освобождении их от уголовной ответственности или от наказания (ст. 90, ч. 1 ст. 92 УК РФ), и б) определенные обязанности, возлагаемые на условно осужденного и условно-досрочно освобожденного (ст. 73, 79).

Принудительные меры воспитательного воздействия явно содержат лишение или ограничение прав и свобод несовершеннолетнего. Во всяком случае это нельзя не заметить применительно к установлению ограничения досуга и особых требований к поведению несовершеннолетнего. В соответствии с ч. 4 ст. 91 УК РФ данная мера воспитательного воздействия может предусматривать запрет посещения определенных мест, использования определенных форм досуга, в том числе связанных с управлением механическим транспортным средством, ограничение пребывания вне дома после определенного времени суток, выезда в другие местности без разрешения специализированного государственного органа, требование возвратиться в образовательную организацию либо трудоустроиться с помощью специализированного государственного органа, причем настоящий перечень не является исчерпывающим.

Конечно, чего-то предосудительного в том, что и наказание, и принудительная мера воспитательного воздействия в виде установления ограничения досуга и особых требований к поведению несовершеннолетнего включают лишение или ограничение прав и свобод лица, до поры до времени не замечалось; но продолжалось только до тех пор, пока не появилось современное наполнение наказания в виде ограничения свободы. На основании ч. 1 ст. 53 УК РФ оно заключается в установлении судом осужденному следующих ограничений: не уходить из места постоянного проживания (пребывания) в определенное время суток; не посещать определенные места, расположенные в пределах территории соответствующего муниципального образования; не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования; не посещать места проведения массовых и иных мероприятий и не участвовать в указанных мероприятиях; не изменять место жительства или пребывания, место работы и (или) учебы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, в случаях, предусмотренных законодательством РФ.

Нельзя не заметить, что применительно и к принудительной мере воспитательного воздействия в виде установления ограничения досуга и особых требований к поведению несовершеннолетнего, и к ограничению свободы имеются запреты посещения определенных мест, пребывания вне дома в определенное время, выезда в другие местности. В связи с открытым перечнем установления ограничения досуга и особых требований к поведению несовершеннолетнего ему допустимо определять и другие ограничения, предусмотренные в ч. 1 ст. 53 УК РФ.

Не слишком отличаются друг от друга сроки применения принудительной меры воспитательного воздействия в виде установления ограничения досуга и особых требований к поведению несовершеннолетнего и ограничения свободы. Так, срок применения упоминаемой принудительной меры воспитательного воздействия — от одного месяца до двух лет при совершении преступления небольшой тяжести и от шести месяцев до трех лет при совершении преступления средней тяжести (ч. 3 ст. 90 УК РФ), а ограничения свободы — от двух месяцев до четырех лет в качестве основного вида наказания за преступления небольшой тяжести и преступления средней тяжести и от шести месяцев до двух лет в качестве дополнительного вида наказания к принудительным работам или лишению свободы в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части (ч. 2 ст. 53).

При сопоставлении положений ч. 4 ст. 91 и ч. 1 ст. 53 УК РФ нетрудно понять, что в них урегулированное очень похоже. И данное обстоятельство, несомненно, позволяет ставить вопрос еще об одной скрытой форме наказания в уголовном законодательстве — принудительной мере воспитательного воздействия в виде установления ограничения досуга и особых требований к поведению несовершеннолетнего.

Конечно, кто-то может возразить, что принудительные меры воспитательного воздействия являются исключением из правила, согласно которому за преступление устанавливаются наказания и иные меры уголовно-правового характера (ч. 2 ст. 2 УК РФ), а исключения лишь подтверждают правило. Возразить данному возражению в свою очередь вовсе не сложно.

Уголовно-правовые исключения не должны выходить за пределы уголовно-правового регулирования. Принудительные же меры воспитательного воздействия, с которыми связывается освобождение от уголовной ответственности несовершеннолетних, применяются после того, как оно произошло, ибо в ч. 1 ст. 90 УК РФ предусмотрено, что соответствующий несовершеннолетний «может быть освобожден от уголовной ответственности, если будет признано, что его исправление может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия», то есть за пределами действия уголовного закона.

Мало того, известно, что освобождение от уголовной ответственности влечет признание юридической ничтожности факта ранее совершенного преступления. Неслучайно в подп. «д» п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 19 впервые совершившим преступление признается лицо, «которое ранее было освобождено от уголовной ответственности». В отсутствие же ранее совершенного преступления становится непонятно, почему несовершеннолетний подвергается мере воздействия, предусмотренной в уголовном законодательстве, но за пределами его действия.

Вместе с тем ситуация усугубляется установлением в ч. 4 ст. 90 УК РФ, что в случае систематического неисполнения несовершеннолетним принудительной меры воспитательного воздействия эта мера по представлению специализированного государственного органа отменяется и материалы направляются для привлечения несовершеннолетнего к уголовной ответственности. Говоря иначе, тем самым уголовный закон возобновляет ранее прекращенное действие, а этого не может быть, ибо принудительные меры воспитательного воздействия вторичны в сравнении с освобождением от уголовной ответственности, в силу чего их отмена не должна влиять на само освобождение.

В ч. 5 ст. 73 УК РФ сказано, что суд, назначая условное осуждение, возлагает на условно осужденного исполнение определенных обязанностей: не менять постоянного места жительства, работы, учебы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; не посещать определенные места; пройти курс лечения от алкоголизма, наркомании, токсикомании или венерического заболевания; трудиться (трудоустроиться) либо продолжить обучение в общеобразовательной организации — и других обязанностей, способствующих его