Д. И. Дедов

Правовое мышление: от теоретических концепций к практическим решениям

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.132.6+342.56

ББК 67.7

Д25

Автор:

Дедов Д. И., доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского права (с 1994 по 2012 г.), кафедры конституционного и муниципального права (с 2022 г. по настоящее время) юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, судья Высшего Арбитражного Суда РФ в отставке, судья Европейского Суда по правам человека (с 2013 по 2022 г.).

Эта книга о многочисленных трудностях, стоящих перед судьями при принятии ими решений по сложным делам. Несовершенные теоретические концепции, противоречивые прецеденты, политические конфликты, личная предвзятость – все это часто создает непреодолимые препятствия на пути к правильному решению. В чем же можно найти опору? Поиск ответа на этот вопрос поможет студентам научиться правовому мышлению, повысить квалификацию практикующим юристам и на ярких примерах пробудить интерес к праву у широкого круга читателей.

Законодательство приведено по состоянию на 1 ноября 2024 г.

УДК 340.132.6+342.56

ББК 67.7

© Дедов Д. И., 2025

© ООО «Проспект», 2025

Часть I. УТОПИЗМ ТЕОРЕТИЧЕСКИХ КОНЦЕПЦИЙ В ПРАВЕ

Глава 1. АНТРОПОЛОГИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ТЕОРИИ ПРАВА (СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ О ПРАВЕ)

Не подумайте, что эта книга о том, что право не соответствует действительности. Как раз наоборот. Право есть точное отражение того уровня цивилизации, на котором находится тот или иной социум. Я не буду сравнивать, насколько разные цивилизационные уровни представляют те или иные социумы. Это было бы некорректно, унизительно, высокомерно, не достойно ученого, хотя современная пропаганда, враждебная ко всему чужому, полна таких унизительных сравнений. Когда говорят о том, что один народ находится на более низкой ступени развития, такие заявления на языке права означают дискриминацию по расовому или национальному признаку и отражают мнение большинства или власти, но иногда и личное мнение автора. В таком случае применение правовой доктрины дискриминации и неравенства является частью правовой оценки действительности.

Действительность состоит из убеждений, мнений, состояния и действий конкретных людей. Эта действительность имеет непосредственную связь с нашими представлениями о праве. В этом случае надо различать представления обычных людей о справедливости на основании требований разумности и представления юристов, наделенных знаниями о правовых доктринах, то есть о методологических способах правовой оценки действительности. Если нам кажется при взгляде на юриста, что он обладает нужными знаниями в области применимых доктрин, то мы можем очень сильно ошибаться по многим причинам. Даже профессионал, который должен знать, что искать, может не увидеть значимых обстоятельств, не уметь применить нужную правовую доктрину, а значит, не придать значения тем обстоятельствам, которые действительно нужны для правильной, а значит, адекватной оценки ситуации. В экономических спорах важное значение имеет отбор нужной информации.

Но есть более фундаментальная проблема восприятия действительности, связанная с соотношением между сущим и должным. Право находится в сфере должного, но сущее (действительность) всегда находится рядом для применения сравнительного анализа. Нормы человеческого поведения становятся результатом субъективного человеческого отношения к этим двум категориям. И вот тут оказывается, что отношение к праву у юристов, особенно у правоведов высокого философского уровня, всегда очень личное, очень индивидуальное. Этот феномен можно отнести к антропологии права, хотя исследователи не обращают внимания на это, поскольку в конечном счете это приводит к изменению подходов в теории права. Это я и собираюсь сделать в этой книге. Индивидуальные представления о праве обладает отчасти достоинствами, но и недостатками, и поэтому могут быть легко подвергнуты критике сторонниками других теорий. Однако если собрать все «достоинства» (существенные элементы) вместе и определить признаки права, то такая синтетическая теория права будет близка к совершенству.

Но не буду обольщаться. Представление о праве не должно быть утопическим, что случается с теоретиками и философами права сплошь и рядом. Надо признать, что, преследуя убеждение о должном, право влияет на сущее и с различной степенью успеха изменяет его в соответствии с должным. Я делаю акцент на том, что успех права в приближении сущего к должному относителен, что не бывает стопроцентного успеха по очень многим причинам. Это не означает, что юриспруденция должна оставить попытки и прекратить усилия для достижения этой цели. Приведу несколько примеров.

Российские цивилисты очень гордятся результатами своей работы по кодификации норм гражданского права, в общем, гордятся Гражданским кодексом Российской Федерации (ГК РФ). По общему мнению, если бы не было ГК РФ, наступил бы хаос. Я возражаю против этого, и с годами и приобретенным опытом я все более убеждаюсь в своей правоте. Практика развития права через формирование обычая в международном праве или в странах общего права показывает, что формирование норм поведения, упорядочивание социальных и экономических отношений происходит постоянно, то есть представляет собой естественный процесс развития цивилизации и культуры. Он, конечно, происходит не сразу и не в один день, но высокий уровень обмена информации позволит быстро накопить нужную судебную практику и написать новый кодекс. Вся ценность заключается в развитии институтов гражданского права, которые предложены законодателем для их использования в гражданском обороте. Они, в свою очередь, основаны на реальных потребностях оборота и отражают особенности содержания складывающихся отношений. Но если вдруг окажется, что в результате глобальной катастрофы на Земле останется лишь небольшая часть людей, среди которых не будет цивилистов, и другие источники информации исчезнут, то придется начинать сначала. Но можно быть уверенным на сто процентов, что принцип «договоры должны соблюдаться» опять найдет свое место в новой правовой системе. Почему? При множестве профессиональных и не очень ответов хочется подчеркнуть, что сам по себе этот вопрос важен с точки зрения некоторых правовых концепций, о которых мы поговорим позже. А пока можно сказать, что обязательность исполнения договора соответствует требованиям разумности, то есть природе человеческого поведения.

Категория должного лежит в основе правового регулирования, результат которого зависит от субъективных представлений о должном, получивших всеобщее молчаливое одобрение или легитимацию в какой-либо институциональной форме (признание нормы соответствующей конституции или закону, имеющему большую юридическую силу). Так происходит в рамках практической оценки правовой нормы. А что касается более общих подходов к праву, здесь споры не затихают: рождается множество влиятельных теоретических концепций о праве, которые конкурируют между собой и никак не могут из-за этого получить полное признание. Идея этой книги обсудить положительные и отрицательные стороны этих концепций для того, чтобы составить наиболее удачный портрет права.

Тем не менее существование субъективных представлений о праве означает отсутствие единого мнения, даже руководствуясь соображениями разумности, которая присуща каждому человеку в силу его природы. В основе концепции естественного права лежит предположение о том, что человек разумен по своей природе, и это утверждение является идеальным, то есть не утопическим, поскольку не противоречит закономерностям общественного развития, но и не проявляющимся полноценно из-за необходимости прилагать усилия, чтобы преодолевать человеческие пороки. Я буду собирать такие признаки утопических и идеальных представлений, положительных и отрицательных черт в праве и потом суммирую полученные результаты.

Критерий разумности (reasonability) в праве Англии используется в судебных делах применительно к конкретным обстоятельствам, и нельзя сказать, что такая судебная практика отличается стабильностью и единообразием в связи с разными условиями принятия решений, которые можно было бы признать разумными. То же самое можно сказать и о критерии должной осмотрительности добросовестного приобретателя, который должен учитывать возможность виндикационного иска при покупке имущества. Но откуда такие приобретатели могли знать о такой позиции высших судов до их появления? И вообще, как добросовестность приобретателя может быть определена через должную осмотрительность, если эти категории несовместимы, ведь добросовестность является категорией морали, а осторожность – категорией рационального выбора. Здесь можно порассуждать о том, как отреагирует судья, когда услышит такое, но вряд ли он или она откажется от соблюдения руководящих положений, таких как существенное уменьшение цены или краткосрочное владение предыдущих собственников (обзор судебной практики ВС РФ от 1 октября 2014 г.). Или, например, покупатель считается недобросовестным, если он приобрел квартиру, но на момент покупки в полученной им выписке из ЕГРН была отметка о судебном споре на недвижимость (абз. 2 п. 38 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г.). Все эти критерии свидетельствуют о неосторожности, а не о недобросовестности.

Все названные здесь критерии (разумность, осторожность, добросовестность) относятся к добродетелям, и их проявление не гарантировано. Есть два пути достижения этой цели: правовой и воспитательный. Воспитание этих качеств является сильным средством. Воспитание честности в Скандинавии приводит к тому, что там нет случаев обмана акционеров в отличие от России или Америки, где наемные менеджеры или контролирующие акционеры то и дело злоупотребляют своими полномочиями, своей властью. Второй путь запретов и ужесточения санкций оказался недостаточно эффективным. Это был путь права, связанный со страхом. Вот мы и незаметно нашли первые положительные и отрицательные черты права. Дело пошло.

Глава 2. КОГНИТИВНЫЕ ВЫЗОВЫ ДЛЯ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА

Свою линию рассуждения я основываю на гипотезе о том, что любые представления о праве в современных концепциях являются субъективными. Объективные факторы приходится вытягивать из них путем анализа, похожего на процесс выжимки, усушки и утруски. Я исхожу из того, что право является мифом, который не всегда соответствует действительности. Свои преимущества есть у мифа и есть у реальности. Наши представления о должном влияют на сущее, потому что мы, человеческие существа, являемся частью общей социальной системы и сами формируем состояние этой системы.

Эти рассуждения относятся к различным правовым концепциям, я подчеркну здесь – очень влиятельным концепциям, включая концепцию естественного права, к которой я испытываю симпатию, так что мне придется с этим чувством справиться, чтобы стать действительно сторонним наблюдателем. Чтобы не утомлять читателя описанием огромного массива сведений об истории естественного права, перейду прямо к ее современному представлению в лице Джона Финниса.

Так, он считал, что объективные блага, такие как жить по совести, ради общего блага, самоочевидны, то есть, что они не выводятся из какого бы то ни было описания природы человека. Самоочевидность обманчива, ибо каждый волен выбирать исходя из своих представлений об эффективности способов выживания и процветания, и эти взгляды часто заглушают голос совести и закрывают глаза на требования общего блага, и тогда человек действует исключительно ради личного блага. Плохо ли это?

Знаменитая писательница Айн Рэнд сказала бы, что только так и должно быть, опираясь на свою концепцию чистого (настоящего) капитализма, согласно которой каждый должен преследовать только свои личные интересы, и только при таком условии можно достичь общего блага. Это созвучно идее о невидимой руке рынка Адама Смита, который считал, что булочник печет хлеб, думая не о том, чтобы накормить жителей соседних домов, а о том, чтобы заработать от продажи хлеба. За прошедшие столетия мнение по этому поводу изменилось, и булочники теперь гордятся тем, что они также выполняют социальную функцию, но забота о конкуренции все же сильнее, и они в первую очередь хотят производить качественные продукты, которые бы нравились покупателям. Современное понимание капитализма Айн Рэнд, таким образом, побеждает: при выборе предпринимателем наиболее эффективной стратегии выживания (добавим и элемент честности, то есть честную стратегию), выигрывают потребители, а значит, и все общество. В таком случае ухудшение качества товара, разрушение конкуренции и ограничение выхода на рынок представляют собой нечестную игру, и поэтому такая стратегия должна быть признана неуспешной. Но для этого должны существовать антимонопольные правила, защищающие конкуренцию. Эти правила основаны не на презумпции недобросовестности, а на реальных случаях проведения нечестной стратегии.

Когда Финнис опять отказывается от логического рассуждения применительно к самоочевидным истинам, он снова попадает в ловушку. К примеру, он утверждает, что знание самоочевидным образом предпочтительнее невежества. Однако, по его мнению, даже если опровергнуть это представление, утверждая, что «невежество – это счастье», это автоматически приведет к признанию, что изначальный аргумент имеет ценность и, следовательно, что знание действительно есть благо. На самом деле, это рассуждение заводит в ловушку самоопровержения. Более того, это рассуждение, как и вся концепция естественного права, приводит к узости мышления, не позволяя оглядеться вокруг и посмотреть на примеры невежества вокруг себя, ведь такие примеры говорят о том, что невежество напрямую является причиной насилия. А знание, напротив, соответствует эволюции, направленной на усложнение общественной жизни. Знание связано с культурой, а значит, с самоограничением, то есть является естественной защитой от произвола.

Если двигаться ближе к практическому применению правовых идей, то концепции естественного права недостаточно для инструментальной эффективности. Например, главным рациональным основанием теории естественного права является то, что она, по словам Финниса, устанавливает, что «на самом деле хорошо для человека». При этом интересы человека отождествляются с интересами сообщества. В связи с этим власть руководителя производна от его служения лучшим интересам сообщества.

Следовательно, если он будет принимать несправедливые законы, то они не будут обладать моральным авторитетом, поскольку они противодействуют общему благу. Но ведь руководитель может сделать себя пожизненным правителем и гибко распределять свою власть, защищая свое положение и одновременно оказывая социальную помощь бедным слоям населения, ища и получая их поддержку. В таком случае он может принимать решения, ограничивающие свободу слова, направленные против интеллектуальной элиты, выгадывая время для социального роста представителей бедных слоев до того момента, как они станут интеллектуальной элитой нового образца, то есть элитой, лояльной руководителю и его власти или занимающей нейтральное положение. Но в любом варианте моральные сомнения относительно достижения общего блага вряд ли будут терзать руководителя. Власть является главным приоритетом, но при этом в «сообщество» необходимо постоянно транслировать идею о том, что руководитель заботится о простом народе.

Так происходит в странах государственного популизма, и концепция естественного права не может работать полноценно. Но и в демократических странах она не может быть полностью воплощена в силу обратного эффекта: бюрократия оторвалась от нужд людей низкого уровня социальной ответственности, в основном эмигрантов, а также не реагирует на потребность в безопасности для коренных жителей, приученных бюрократией (Маргарет Тэтчер много сделала в этом направлении) заботиться самим о себе, не надеясь на правительство. Кроме этого, демократические правительства уже подмочили свою репутацию экономически ошибочным перераспределением ресурсов от богатых для бедных в виде жесткой прогрессивной шкалы увеличения ставки налога. Хотя в корпоративном секторе, по крайней мере в Европейском союзе, наблюдается проведение политики относительного равенства доходов, запрещающее безосновательное создание сверхбогатства для руководителей корпораций, в России это правило не соблюдается, видимо, для обеспечения лояльности новой прогосударственной элиты, и такое бездействие в принятии решения с точки зрения общего блага является морально нелигитимным.

Таким образом, идея общего блага в концепции естественного права работает лишь как средство оценки морального авторитета принимаемых решений. Это срабатывает, но не влияет на смену власти. Власти достаточно манипулировать результатами выборов. Это, конечно, не может продолжаться вечно, но сколько-то времени (50–70 лет) понадобится для того, чтобы сделать результаты голосования очевидно не соответствующими действительности. Но при этом стоит отметить, что популистская стратегия с ее наглядной социальной помощью и поддержкой в среднесрочной перспективе эффективнее эфемерного общего блага.

Апеллируя к понятию общего блага, Джон Финнис также разрабатывает свою концепцию справедливости. Принципы справедливости, как он утверждает, суть не более чем следствия из общего требования о том, что человек должен способствовать общему благу в своем сообществе. Основные блага и методологические требования должны препятствовать большинству форм несправедливости; они порождают несколько абсолютных обязанностей с соответствующими абсолютными естественными правами:

«Я полагаю, есть только одна возможность ответа: мысленно созерцать определенный образец (pattern) или ряд образцов человеческого характера, поведения и взаимодействия в сообществе и выбирать такую конкретизацию прав, чтобы она в тенденции поддерживала принятый нами образец или ряд образцов. То есть нам нужна определенная концепция человеческого блага, процветания индивидуума при такой форме или такой совокупности форм общественной жизни, которые не мешают, а способствуют этому процветанию. Мы обращаем внимание не только на типы характера, желательные отвлеченно, сами по себе, но и на качество взаимодействия между людьми; и мы не должны стремиться реализовать некое образцовое «конечное состояние», придуманное в отвлечении от процессов, связанных с инициативой и взаимодействием индивидуумов, процессов, которые являются неотъемлемой частью человеческого блага и которые делают будущее, не говоря уже о его оценке, не поддающимся «вычислению»¹.

Этот фрагмент отражает дух финнисовской концепции естественных прав. Она включает право не подвергаться пыткам, на то, чтобы индивида не лишали жизни ради достижения какой-то дальнейшей цели, право не подвергаться обману, не быть осужденным на основе заведомо ложных обвинений, не лишаться способности к продолжению рода и право на внимание и уважение при любой оценке того, чего требует общее благо.

Финнис настаивает на том, что первые принципы естественного права не выводятся дедуктивно из чего бы то ни было, включая факты, спекулятивные принципы, метафизические утверждения о человеческой природе или о природе добра и зла, или из телеологической концепции природы. Продолжая влиятельные идеи Фомы Аквинского, Финнис ясно дает понять, что каждый из нас, имея «опыт этой природы, переживаемый, так сказать, изнутри», через простой акт понимания, не связанного с логическим выводом, человек осознает, что предмет испытываемой им склонности есть частный случай общей формы блага. В этом случае оба философа противоречат сами себе, настаивая на том, что проверка того, что является морально правильным, зависит не от человеческой природы, а от того, что соответствует требованиям разумности. На самом деле мораль и разумность должны совпадать, а критериями оценки, судя по изложенным выше взглядам, являются уважение достоинства человека и его права жить свободно и разумно действовать в своих интересах. Критерий разумности проявляется лишь в небольшой степени и в небольшой сфере и остается лишь пожеланием, нежели непреложным правилом. Стабильность применения критерия разумности, таким образом, зависит от содержания норм поведения и поддержания общей атмосферы приверженности этим ценностям в сообществе.

Не скрою, мне нравятся рассуждения Лона Фуллера, еще одного адепта естественного права, о правильных и неправильных способах создания права. Неправо заключается в решении проблем на разовой основе, от случая к случаю, а право – во всеобщности и постоянстве. Неправо отрицает всеобщее опубликование нормы права или судебного решения, в то время как право должно быть доступно для сведения тех, чью свободу оно ограничивает. Неправо ретроспективно, в то время как право не имеет обратной силы. Неправо оперирует неясными правилами, в то время как право всегда содержит ясные и предсказуемые нормы поведения. Неправо противоречиво, а право полагается на системную связь между нормами. Неправовые требования бывает невозможно исполнить, а право не требует невозможного от членов общества. Неправо допускает частые изменения, так что подданные не могут приспособиться к ним, а право учитывает это и дает время, достаточное для подготовки к новым требованиям (правовым реалиям). Неправо допускает произвольное применение правил со стороны власти, а право сохраняется только, если применение соответствует смыслу и легитимным целям норм права².

Фуллер настаивает на том, что эти принципы являются моральными, но наталкивается на критику даже со стороны нейтрального анализа, который их оценивает как «процедурное руководство по эффективному законотворчеству»³. Более того, Раймонд Уакс опровергает мнение о том, что эти правила утверждают честность в отношениях между властью и управляемыми и тем самым не допускают преступных режимов. Он в качестве примера приводит правительство апартеида, которое эффективно использует эти правила, но при этом, соблюдая процедурные тонкости, «принимает и проводит в жизнь свои отвратительные законы»⁴.

Этот пример показывает, что право многогранно, и что добиться идеальной ситуации будет сложно всегда. В данном случае не были упомянуты ценности, такие как уважение фундаментальных прав и свобод человека, равенство независимо от пола, расы, национальности и убеждений, то есть, когда нельзя делить людей на своих и чужих. Тем не менее в жизни это происходит постоянно в любом обществе независимо от политического режима. Современные кейсы связаны с неравенством в сфере доступа к образованию (квоты для цветных в США), социальной поддержкой эмигрантов (которая должна носить временный, а не постоянный характер), маргинализацией и изоляцией национальных групп. Сделаю отвлечение и приведу одно свежее постановление Большой палаты Европейского Суда по правам человека на эту тему (Garib v. the Netherlands).

Гариб против Голландии

Заявительница незадолго до реформы городского планирования (менее шести лет) переселилась в неблагополучный район Тарвевейк на юге Роттердама, где проживали в основном эмигранты из стран Азии и Африки. Этот район был признан неблагополучным, и его было решено реконструировать, а всех жителей выселить из Роттердама. Под это переселение попала и заявительница, хотя у нее была работа и доход для того, чтобы платить за проживание, обеспечивать своих двух детей и даже построить собственное жилье в этом районе, в чем ей было отказано, и в связи с чем возник судебный спор по данному делу. Реконструкция формально преследовала цель проявить заботу и поддержку социально-экономически неблагополучным слоям населения и ликвидировать концентрацию малоимущих лиц в неблагополучных районах, учитывая значительное недовольство населения ненадлежащим поведением и криминальной обстановкой в подобных местах.

Рассуждения об общих принципах не вызывают сомнений, за исключением того, относятся ли они к заявительнице, которая вела мирный образ жизни и соблюдала общественный порядок. Тем не менее голландский административный суд решил не в ее пользу, указав следующее:

«Право на свободный выбор места жительства, предусмотренное статьей 2 Протокола № 4 Европейской Конвенции может подвергаться ограничениям, налагаемым в соответствии с законом и оправданным общественными интересами в демократическом обществе. Право каждого человека на свободный выбор места жительства, закрепленное в пункте 1 статьи 12 Международного пакта о гражданских и политических правах, не подлежит никаким ограничениям, кроме тех, которые предусмотрены законом и необходимы для охраны общественного порядка. В этой связи Отдел административной юрисдикции отмечает, что понятие «общественный порядок» в Пакте включает, помимо предупреждения беспорядков, общественную безопасность, предупреждение преступности и все общепризнанные основополагающие принципы, соответствующие правам человека, на которых основано демократическое общество. Положения раздела 2.6 (2) Жилищного устава 2003 года ограничивают свободный выбор места жительства Гариб. Не оспаривается, что это ограничение предусмотрено законом и продиктовано заинтересованностью общества в обеспечении качества жизни в районах крупных городов».

Большая палата ЕСПЧ двенадцатью голосами против пяти пришла к выводу об отсутствии нарушения статьи 2 Протокола № 4 Конвенции о свободе выбора места жительства. Суд признал, что сама заявительница вела себя хорошо и не представляла угрозы общественному порядку. Тем не менее личное поведение заявителя, каким бы добродетельным оно ни было, само по себе не может иметь решающего значения, если оно сопоставлено с общественными интересами, которым служит последовательное применение требований о соблюдении законного публичного порядка. Цель реформы состояла в том, чтобы поощрить новые поселения в проблемных городских районах домохозяйствами, получающими доход из источников, отличных от социальных пособий. Система Закона о внутригородских проблемах (специальных мерах) сама по себе не ставится под сомнение только потому, что в нем не было сделано исключения в отношении лиц, уже проживающих в определенном районе. Несмотря на то что конкретные формы этой системы находятся в пределах усмотрения национальных властей в этой области, можно предположить, что ее применение к жителям Тарвевейка может привести к тому, что некоторые из них, как в настоящем деле, покинут этот район, тем самым обеспечивая большее количество жилья для домохозяйств, отвечающих требованиям, и способствуя достижению политической цели по расширению социального состава.

Суд, согласившись с Правительством, не нашел установленным, что при получении запроса на получение разрешения на строительство здоровью заявительницы или здоровью ее детей угрожала опасность и что жилой дом, в котором она проживала, был признан нуждающимся в серьезных ремонтных работах. Более того, заявительница не указала никаких причин, в силу которых проживание в квартире на данной улице представляло собой реальные трудности для нее и ее детей. В таком случае, с точки зрения баланса интересов заявительницы с интересами общества в целом, то есть общего интереса в отношении свободы выбора места жительства, как и в отношении охраны окружающей среды, оценка пригодности альтернативного жилья включает в себя, с одной стороны, рассмотрение конкретных потребностей соответствующего лица – семейных обстоятельств и финансовых ресурсов, – и, с другой стороны, интересов местного сообщества. Для решения этой задачи целесообразно предоставить широкую свободу усмотрения национальным властям, которые, очевидно, находятся в лучшем положении, чем международные судьи, чтобы провести необходимую оценку.

Заявительница проживала в жилом помещении в г. Влардинген, сдаваемом ей в аренду финансируемым государством органом социального жилья вместо того, чтобы оставаться в жилом помещении в Роттердаме в течение последних восьми месяцев, необходимых для завершения шестилетнего срока проживания в столичном регионе Роттердама. Она также не заявляла, что ее нынешнее жилище не соответствует ее потребностям или менее удобно, чем то, которое она надеялась занять в Тарвевейке. Таким образом, представленная информация не позволяет Суду прийти к выводу о том, что последствия для заявительницы отказа ей в выдаче разрешения на строительство жилья, которое позволило бы ей переехать в жилое помещение в Тарвевейке, представляли собой такие несоразмерные трудности, что ее интересы должны перевесить общие интересы, которым служит последовательное применение рассматриваемой меры. Поэтому неконкретное личное предпочтение, для которого не предлагается никакого обоснования, не может отменять принятие государственных решений, фактически сводя к нулю пределы усмотрения государства.

К такому выводу пришел Суд, игнорируя принцип равного отношения к различным категориям жителей, который можно было бы применить, даже если бы заявительница жила только на социальное пособие и не имела бы дохода, повышающего ее статус как человека, который интегрируется в местное сообщество. Не забывая о личных драматических последствиях в повседневной жизни бедных людей, надо отметить, что нищета самым негативным образом изменяет их отношения с другими людьми и с обществом. В таких случаях риск стигматизации и дискриминации усугубляется для лиц, находящихся в нестабильном положении. Доступ к некоторым базовым услугам, как и их полная и безоговорочная интеграция в социальную структуру, может быть поставлен под угрозу их социально-экономическим положением в результате увековечения негативных стереотипов и предрассудков. Соответственно, многие международные документы запрещают дискриминацию по признаку экономического положения, статуса или социального происхождения⁵. Статья 30 Европейской социальной хартии предусматривает право на защиту от нищеты и социального отчуждения, требуя от государств «принять меры в рамках общего и скоординированного подхода для содействия эффективному доступу лиц, живущих или рискующих жить в условиях социальной изоляции или нищеты, а также их семей, в частности, к трудоустройству, жилью, профессиональной подготовке, образованию, культуре, социальной и медицинской помощи». Это также относится ко многим национальным законам, особенно к французскому законодательству, которое добавляет «особую уязвимость, вытекающую из очевидной или известной экономической ситуации», к критериям дискриминации, наказуемой по закону с 2016 г.⁶ Статья 3 Конституции Италии провозглашает равенство всех граждан перед законом без каких-либо различий в личных или общественных условиях. Бельгийское законодательство запрещает дискриминацию, основанную, в частности, на богатстве или социальном происхождении.

Суд в своем решении проигнорировал особую озабоченность международных органов (Комитета ООН по правам человека, Европейской комиссии по борьбе с расизмом и нетерпимостью [ЕКРН] и Комиссара Совета Европы) в связи с голландской жилищной политикой, о которой идет речь в этом деле. В докладе 2009 г. о своем визите в Нидерланды комиссар Совета Европы по правам человека подчеркнул дискриминационный потенциал этого законодательства по отношению к бедным и безработным и призвал к его пересмотру⁷.

Надо отметить, что в данном деле возникает проблема с легитимностью целей вмешательства, поскольку Закон о внутригородских проблемах официально был направлен на устранение гетто и регенерацию наиболее обездоленных районов. Для достижения этих целей были приняты меры, направленные на поощрение социального смешения в соответствующих районах. Соответственно, заявленная цель, преследуемая мерой, лежащей в основе вмешательства в права заявительницы, может считаться законной. Однако при более тщательном изучении политики властей вскоре обнаруживается скрытая цель, которая не заслуживает похвалы, поскольку она направлена на то, чтобы выселить более обездоленных жителей из соответствующих районов подальше из Роттердама, и на этом свою миссию голландские власти считали завершенной. Сама формулировка голландского законодательства, как и лексика, используемая национальными судами, наглядно иллюстрирует цели, преследуемые властями, выходящие за рамки заявленной цели «дегеттоизации», поскольку такая жилищная политика на самом деле проистекает из увековечивания путаницы между бедностью и нарушениями общественного порядка. Хотя обеспечение социального смешения похвально, тем не менее это несколько опасный кратчайший путь к тому, чтобы ассимилировать бедность с незащищенностью или даже с преступностью. Власти заявляли целью реконструкции района обратить вспять процесс чрезмерного бремени и снижения качества жизни, однако кроме выселения бедноты из Роттердама, сноса старого жилья и строительства нового, более дорогого, ничего не было предпринято.

Глава 3. ПОЗИТИВИЗМ И ОПРЕДЕЛЕННОСТЬ ПРАВА

Фундаментальная сложность права заключается в большом количестве критериев для правовой оценки действительности, которые превращают юриспруденцию в сложную комплексную систему. Эта система не статична, она находится в постоянном развитии, в динамике. Это развитие носит постепенный эволюционный характер, но приходится постоянно следить за изменениями. Эта система практически ориентированная, и все признаки, критерии и факторы оцениваются с точки зрения степени их влияния, которая может быть разной в зависимости от конкретных обстоятельств.

Эта закономерность определяет стиль правового мышления и применяется ко всему, что имеет отношение к праву, в том числе к любым теоретическим концепциям. В качестве примера используем позитивизм, который критикует концепцию естественного права за неопределенность и непредсказуемость формирования норм права, за постоянное изменение и уточнение правовой доктрины в прецедентном праве в зависимости от индивидуальных обстоятельств каждого нового дела. То ли дело законодатель: он сразу принимает норму права, которая становится неизменным правилом.

В данном случае претензии, однако, можно предъявить к обоим концепциям. С одной стороны, прецедентное право может быть противоречиво и изменчиво, но оно представляет естественный ход развития права в соответствии с уровнем правовой культуры и профессионального правопонимания. С другой стороны, в условиях позитивизма такого развития не происходит; на примере кодификации можно сказать, что чаще всего норма закона появляется на основе уже сложившихся обычаев. В остальном законотворчество вызывает сомнения, особенно в сфере публичного права, поскольку направлено исключительно на ограничение прав и свобод, а не признание их. Парламент может ассоциироваться с выражением общей воли согласно концепции Руссо, которая, по его мнению, ведет к защите индивидуальной свободы и к устранению экономического, социального и политического неравенства. Таким образом, только благодаря этой общей воле суверен неделим, неотчуждаем и непогрешим. Все это утопизм, который оказывается характерным как для натуралистов, так и для позитивистов.

Парламент оказывается не склонным к защите основных прав и свобод и обеспечению системной непротиворечивости созданных им самим норм в случае наличия в них дефектов, выявленных в результате судебного рассмотрения. Приведу пример из моей практики. Судьи Высшего Арбитражного Суда РФ заметили противоречие между статьей 796 ГК РФ и статьей 118 Устава железнодорожного транспорта, которые по-разному регулировали критерии ответственности перевозчика. Статья 118 Устава освобождает перевозчика от ответственности за утрату, недостачу или повреждение (порчу) принятого для перевозки груза, грузобагажа (при повагонной отправке) в случаях, когда существуют внешние признаки сохранности груза, например, если груз прибыл в исправных вагоне, контейнере с исправными запорно-пломбировочными устройствами, либо с исправной защитной маркировкой или исправной увязкой, а также при отсутствии признаков, свидетельствующих о несохранности груза, грузобагажа; если недостача или повреждение (порча) груза произошли вследствие естественных причин, связанных с перевозкой груза в открытом железнодорожном подвижном составе; если перевозка груза, грузобагажа осуществлялась в сопровождении представителя грузоотправителя (отправителя) или грузополучателя (получателя); если недостача груза, грузобагажа не превышает норму естественной убыли и значения предельного расхождения в результатах определения массы нетто груза, грузобагажа; если утрата, недостача или повреждение (порча) груза, грузобагажа произошли в результате последствий, вызванных недостоверными, неточными или неполными сведениями, указанными грузоотправителем, отправителем в транспортной железнодорожной накладной, заявлении на отправку грузобагажа; и наконец, если грузобагаж прибыл в исправных таре или упаковке.

Для исправления этого дефекта постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 октября 2005 г. № 30 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона “Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации”» в пункте 37 указано, что при применении статьи 118 Устава следует исходить из того, что в предусмотренных в этой статье случаях перевозчик освобождается от ответственности за утрату, недостачу, повреждение (порчу) груза при перевозке, если докажет, что они произошли, как указано в статье 796 ГК РФ, вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело. То есть, несмотря на формальные внешние признаки сохранности по статье 118 Устава, перевозчик тем не менее продолжает нести бремя доказывания существования обстоятельств непреодолимой силы.

Надо было бы добавить, что аналогичный статье 796 ГК РФ принцип содержится в статье 95 Устава. Но статья 95 содержит существенные обстоятельства, уточняющие этот принцип, раскрывающие его содержание. Вот поэтому Пленум ВАС РФ не упомянул статью 95. Согласно статье 95 Устава перевозчик несет ответственность за несохранность груза, грузобагажа после принятия его для перевозки и хранения и до выдачи его грузополучателю (получателю), если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза, грузобагажа произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить или устранить по независящим от него причинам, в частности вследствие: причин, зависящих от грузоотправителя (отправителя) или грузополучателя (получателя); особых естественных свойств перевозимых груза, грузобагажа; недостатков тары или упаковки, которые не могли быть замечены при наружном осмотре груза, грузобагажа при приеме груза, грузобагажа для перевозки, либо применения тары, упаковки, не соответствующих свойствам груза, грузобагажа или принятым стандартам, при отсутствии следов повреждения тары, упаковки в пути; сдачи для перевозки груза, грузобагажа, влажность которых превышает установленную норму.

Впоследствии при обращении Высшего Арбитражного Суда РФ к законодателям об изменении положений статьи 118 Устава были проведены многочисленные заседания и совещания, но ничего не было предпринято, и норма статьи 118 так и остается по сей день в прежней редакции. На этих заседаниях присутствовали представители министерства железнодорожного транспорта, которое, конечно, отрицательно относилось к изменению нормы закона, не желая взваливать на перевозчика (то есть на себя самого) дополнительное бремя доказывания, несмотря на то что норма 796 ГК РФ имеет преимущественную силу в иерархии этих норм. Законодатели не стали разбираться в этом вопросе, побоявшись идти против влиятельного тогда министра железнодорожного транспорта, который в силу конфликта интересов не имел права выражать своего мнения по поводу необходимости изменения статьи 118 Устава.

Интересно, что и неопределенность правовой нормы (или постепенно формирующейся судебной доктрины) характерна как для естественного права, так и для позитивизма. Индивидуальные обстоятельства одного дела в отсутствие нормы закона еще не в состоянии создать полноценную норму. Так и существование нормы закона, на которую уповают позитивисты, всегда формулируется достаточно неопределенно и может получить конкретизацию только благодаря ее применению в конкретных обстоятельствах.

Особенно отличие в понимании права видно на примере норм частного и публичного права. Постепенное формирование права на примере общего права происходило в рамках исключительно частных отношений. Принимаемые на этом основании законы являются кодификацией правовых обычаев и правовых доктрин на основе прецедентов. Позитивизм опирается в основном на нормы публичного права. Право в позитивизме выступает как команда, которая требует подчинения. Главным вопросом западного позитивизма является вопрос о том, как добиться добровольного подчинения, то есть признания верховенства нормы. Этого позитивисты предпочитают добиваться не убеждением в справедливости нормы закона, считая, что она является таковой сама по себе. Они убеждаются исключительно на основе легитимности самой верховной власти и страхом санкций. При этом позитивисты не признают правотворческой роли судьи, который является лишь простым правоприменителем. Этим самым не допускается системное толкование норм, исходя из их общего смысла и целей регулирования. Поэтому главный вред, который позитивизм наносит обществу, заключается в том, что для позитивиста отсутствие в законе указания об индивидуальном праве означает отсутствие самого права. Дело о тюремной библиотеке является показательным примером такого подхода.

Дело о тюремной библиотеке

Находящийся в СИЗО под арестом Гусейнов Э.А. обратился в суд с административным иском о признании незаконными действий УФСИН России по Алтайскому краю, выразившихся в досмотре его передачи (посылки) и непринятии мер для обеспечения возможности дальнейшего использования ее содержимого по назначению; во вскрытии поступившей административному истцу бандероли в его отсутствие и помещении ее содержимого (книги «Когнитивная герменевтика») на склад учреждения; водворении в карцер сроком на 15 суток после выражения протеста по этому поводу. Эта информация указана в начале определения ВС РФ, и читатель может ознакомиться с названием книги, посвященной философским вопросам знания, познания и объяснения. Собственно, суть дела и заключается в возможности заключенного пользоваться книгой, присланной ему родными в посылке.

А теперь я привожу полностью выдержку из кассационного определения Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда РФ от 17 августа 2022 г. № 51-КАД22-8-К8, опубликованную в последнем ежеквартальном обзоре судебной практики за 2022 г. (здесь вы не найдете таких подробностей, как название затребованной книги):

«При рассмотрении административного иска об оспаривании действий сотрудников следственного изолятора суд исходил из того, что подозреваемые и обвиняемые, содержащиеся в следственных изоляторах уголовно-исполнительной системы, имеют право пользоваться литературой и изданиями периодической печати из библиотеки места содержания под стражей либо приобретенными через администрацию места содержания под стражей в торговой сети и не вправе иметь при себе, хранить, получать в посылках, передачах и самостоятельно приобретать за счет собственных денежных средств художественную и иную литературу.

На имя Г., который заключен под стражу и содержался в следственном изоляторе, поступило заказное письмо, в котором находилась книга. Книга не была ему передана, а была помещена на склад указанного учреждения, что послужило поводом для обращения Г. в суд с административным иском о признании незаконными действий сотрудников следственного изолятора, выразившихся в досмотре предназначавшейся ему передачи, и непринятии мер для обеспечения возможности дальнейшего использования ее содержимого по назначению; во вскрытии поступившей административному истцу бандероли в его отсутствие и помещении ее содержимого (книги) на склад учреждения.

Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения определением суда апелляционной инстанции, в удовлетворении административного иска отказано. Определением кассационного суда общей юрисдикции решение суда и апелляционное определение отменены в части. Признаны незаконными действия сотрудников следственного изолятора по изъятию и помещению на склад поступившей в адрес Г. книги, на административного ответчика возложена обязанность устранить допущенное нарушение.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций, проанализировав положения пункта 13 части 1 статьи 17 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» и приложение № 2 к Правилам внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы, утвержденным приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 14 октября 2005 г. № 189, действовавшим на момент возникновения спорных правоотношений (далее – Правила внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы), пришли к выводу о том, что подозреваемые и обвиняемые не могут получать книги в посылках и передачах, а вправе пользоваться лишь книгами, полученными в библиотеке следственного изолятора или приобретенными через администрацию следственного изолятора в торговой сети. Отменяя в части судебные акты, кассационный суд общей юрисдикции, сославшись на Правила внутреннего распорядка изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел, утвержденные приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации от 22 ноября 2005 г. № 950 (далее – Правила внутреннего распорядка изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел), указал на право обвиняемых и подозреваемых иметь при себе, хранить, получать в посылках, передачах и приобретать за счет собственных денежных средств художественную и иную литературу, в том числе для целей самообразования.

Установив, что книга не относится к изданиям, пропагандирующим войну, разжигание национальной и религиозной вражды, культ насилия и жестокости, к изданиям порнографического характера, суд пришел к выводу об удовлетворении требований административного истца в данной части. Судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Российской Федерации, рассмотрев кассационную жалобу Г., указала следующее:

Обращаясь в суд, Г. просил признать незаконными действия сотрудников следственного изолятора. Данное учреждение не относится к категории изолятора временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел. Следовательно, Правила внутреннего распорядка изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел, регламентирующие внутренний распорядок в таких изоляторах, не подлежали применению в данном деле. Согласно пункту 13 части 1 статьи 17, части 4 статьи 23 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», пункту 1251 Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы подозреваемые и обвиняемые имеют право пользоваться литературой и изданиями периодической печати из библиотеки места содержания под стражей либо приобретенными через администрацию места содержания под стражей в торговой сети.

В перечне предметов первой необходимости, обуви, одежды и других промышленных товаров, а также продуктов питания, которые подозреваемые и обвиняемые могут иметь при себе, хранить, получать в посылках и передачах и приобретать по безналичному расчету, приведенном в приложении № 2 к Правилам внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы, закреплено, что подозреваемые и обвиняемые могут иметь при себе, хранить и приобретать по безналичному расчету литературу и издания периодической печати из библиотеки следственного изолятора либо приобретенные через администрацию следственного изолятора в торговой сети, за исключением материалов экстремистского, эротического и порнографического содержания. Приобретение литературы и изданий периодической печати в розничной торговой сети осуществляется в порядке, установленном пунктом 3 Порядка оказания дополнительных платных услуг (приложение № 3 к Правилам внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы).

Приведенные нормы, предусматривающие право подозреваемых и обвиняемых пользоваться, иметь при себе, хранить и приобретать по безналичному расчету литературу и издания периодической печати из библиотеки места содержания под стражей либо через администрацию места содержания под стражей в торговой сети, расширительному толкованию не подлежат, в связи с чем вывод суда кассационной инстанции о праве обвиняемых и подозреваемых иметь при себе, хранить, получать в посылках, передачах и самостоятельно приобретать за счет собственных денежных средств художественную и иную литературу, в том числе для целей самообразования, является неправомерным.

Указанное согласуется с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определении от 29 сентября 2016 г. № 1941-О, согласно которой пункт 13 части 1 статьи 17 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» прямо закрепляет, что подозреваемые и обвиняемые имеют право пользоваться литературой и изданиями периодической печати из библиотеки места содержания под стражей либо приобретенными через администрацию места содержания под стражей в торговой сети.

Пунктом 40 Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы установлено, что подозреваемые и обвиняемые обеспечиваются для индивидуального пользования книгами и журналами из библиотеки следственного изолятора. Соответственно, названный порядок реализации права на получение информации, как обусловленный правовым статусом находящегося под стражей подозреваемого и обвиняемого, неопределенности не содержит и не может расцениваться как недопустимое ограничение их прав. В связи с этим кассационное определение кассационного суда общей юрисдикции было отменено Судебной коллегией по административным делам Верховного Суда Российской Федерации в указанной части».

То есть, по мнению ВС РФ и КС РФ, оспариваемые нормы не содержат неопределенности, несмотря на то что получать посылки и бандероли заключенным можно. Судьи не стали широко смотреть на иные положения статьи 17 Закона (пункты 15 и 16), согласно которым заключенные могут заниматься самообразованием и пользоваться для этого специальной литературой, а также получать посылки, передачи. Судьи также не оценили соразмерность принимаемой меры, то есть цели закона, направленной на обеспечение безопасности и недопущения препятствий к проведению уголовного расследования и в целом к осуществлению правосудия. Напротив, норму пункта 13 статьи 17 Закона о праве заключенных «пользоваться литературой и изданиями периодической печати из библиотеки места содержания под стражей либо приобретенными через администрацию места содержания под стражей в торговой сети», судьи истолковали не как право, а как ограничение их прав, при этом заявив на голубом глазу, что «названный порядок реализации права на получение информации … не может расцениваться как недопустимое ограничение их прав». «Как жить с таким судом?» – спросит читатель.

Более того, фраза о недопустимости оценки положений закона и правил распорядка как ограничения прав взято из упомянутого позорного определения Конституционного Суда РФ. В этом определении КС РФ объяснил цели специального правового режима и указал, что «в целях обеспечения режима в местах содержания под стражей утверждаются Правила внутреннего распорядка в местах содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений. Являясь элементами обеспечения режима в местах содержания под стражей, Правила внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы закрепляют, в частности, какие предметы, вещества и продукты питания относятся к запрещенным к хранению и использованию подозреваемыми и обвиняемыми (пункт 25), определяют перечень предметов первой необходимости, обуви, одежды и других промышленных товаров, а также продуктов питания, которые подозреваемые и обвиняемые могут иметь при себе, хранить, получать в посылках, передачах и приобретать по безналичному расчету, регламентируют порядок приема и выдачи подозреваемым и обвиняемым посылок, передач. Данное правовое регулирование, являясь неизбежным следствием такой меры пресечения, как заключение под стражу, состоящей в изоляции обвиняемого (подозреваемого) в специальном месте под охраной, направлено на обеспечение целей, стоящих перед этой мерой пресечения, которые заключаются в недопущении преступной деятельности подозреваемого или обвиняемого, его угроз свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожения доказательств либо воспрепятствования иным путем производству по уголовному делу (часть 1 статьи 97 УПК Российской Федерации)». Ну и какое к этому имеет отношение книга «Когнитивная герменевтика»?

Глава 4. ПОЗИТИВИЗМ И МОРАЛЬ

Так всегда неизбежно получается, когда истоки права берутся из команды суверена (Бентам, Остин). В таких случаях юристы забывают о естественных правах и свободах и руководствуются приказами, которые, как известно, не обсуждаются. Можно ли решение высших судов по делу о тюремной библиотеке признать аморальным? Позитивист скажет, что нет, потому что связи между моралью и нормами права отсутствуют. И действительно, мораль может показаться далекой от права, поскольку мораль требует высокого качества отношений между людьми, содержание которых основано на добродетелях – честности, доброте, уважении, солидарности. А отношения между властью и человеком, между государством и человеком, по мнению позитивистов, имеют другое, более формальное содержание, вытекающее из норм действующего законодательства. Как же так, скажет читатель. Ведь представитель власти тоже человек. Разве он не понимает, что заключенному нужна эта книга, что он проявляет к ней живой интерес и не может жить без нее; что без этой книги жизнь его теряет смысл, красоту, возможность размышлять, мыслить, то есть полноценно существовать. Тюремный надзиратель, конечно, понимает это и наслаждается тем, что подозреваемый или обвиняемый («ну, он наверняка преступник, ведь дыма без огня не бывает») страдает от того, что у него отняли книгу. Но человеческое не должно проявляться в отрицательных эмоциях по отношению к другому человеку, особенно если это касается агента правительства.

С другой стороны, государственный служащий должен им оставаться при выполнении своих должностных обязанностей, скажет позитивист. То есть чиновник никогда не признается, что он действовал пристрастно, руководствуясь личной неприязнью, если говорить казенным языком уголовного судопроизводства. Тогда в запрете получить книгу из своей домашней библиотеки заключается особое понимание смысла наказания: преступник должен испытывать моральные страдания, и одного лишения свободы здесь недостаточно.

При всей очевидности и простоте решения проблемы поведения государственных служащих в критических ситуациях даже Европейский Суд по правам человека не знает, как справляться с такими ситуациями. Например, если подозреваемый оскорбляет полицейских, могут ли они ему ответить побоями или пощечиной? У них должны быть четкие инструкции и правила, как действовать в таких ситуациях. Они могут лишь принять меры наказания, предусмотренные законом, но не реагировать эмоционально.

Дело о пощечине

В деле Bouyid v. Belgium Палата ЕСПЧ в своем постановлении от 21 ноября 2013 г. не нашла нарушения в истории с пощечиной задержанного. Суд подчеркнул, что применение сотрудниками полиции таких действий, как нанесение пощечины лицу, находящемуся под стражей, представляет собой недопустимое нарушение профессиональных и этических норм. В этой связи он сослался на заявления, сделанные Европейским комитетом по предупреждению пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения и наказания по правам человека в его докладе бельгийским властям за 2006 г., о необходимости проявлять бдительность в отношении предотвращения таких актов, особенно в отношении молодых лиц, содержащихся под стражей (заявителю в рассматриваемое время было 17 лет). Обращаясь к обстоятельствам дела, Европейский Суд постановил, что на чаше весов должны быть взвешены следующие соображения: действия были разовыми; со стороны офицеров полиции не было намерения заставить заявителя признаться в совершении преступления; отношения между полицией и семьей заявителя были натянутыми в течение длительного времени; поведение заявителя в полицейском участке было неуважительным и провокационным; а пощечина не имела серьезных последствий для здоровья заявителя:

«Однако, даже если предположить, что пощечина имела место, это была единичная пощечина, нанесенная необдуманно сотрудником полиции, который был раздражен неуважительным и провокационным поведением заявителя. Более того, по-видимому, существовала атмосфера напряженности между членами семьи заявителя и сотрудниками полиции в их районе. При таких обстоятельствах, несмотря на то что заявителю в то время было всего 17 лет, и хотя понятно, что, если события действительно имели место так, как описали члены семьи заявителя, они должны были испытывать глубокое негодование, Суд не может игнорировать тот факт, что это был единичный случай в ситуации нервного напряжения и без каких-либо серьезных или долгосрочных последствий. Суд придерживается мнения, что действия такого рода, хотя и неприемлемые, не могут рассматриваться как порождающие достаточную степень унижения или унижения для установления нарушения статьи 3 Конвенции. Иными словами, во всяком случае, в настоящем деле не был достигнут вышеупомянутый порог тяжести, так что не возникает вопроса о нарушении этого положения ни по его материальному, ни по процессуальному принципу».

Дело, однако, приняло совершенно иной оборот в Большой палате ЕСПЧ, которая, напротив, нашла нарушение статьи 3 Конвенции, использовав совершенно другие аргументы, по-другому расставив акценты и придав другой вес тем же обстоятельствам, на которые ссылалась Палата. Суд указал, что полицейский не должен применять физическую силу к лицу, если это не было строго необходимым для контроля за поведением этого лица, и это было верно независимо от воздействия на данное лицо. Поскольку неуважительное поведение заявителей не могло повлечь за собой необходимость применения такой силы, имело место нарушение статьи 3 Конвенции.

Следующий текст интересен с точки зрения моральной оценки судом (что случается крайне редко) действий представителей власти:

«105. Европейский Суд напоминает, что может быть достаточно, чтобы жертва была унижена в ее собственных глазах, для возникновения унижающего достоинство обращения в значении статьи 3 Конвенции (см. § 87 настоящего Постановления)⁸. Вместе с тем он не сомневается, что даже одну непредумышленную пощечину без серьезных или долгосрочных последствий этот человек может считать унизительной.

106. Это особенно верно, когда пощечина наносится сотрудниками правоохранительных органов людям, находящимся под их контролем, поскольку в ней проявляются превосходство и унижение, которые по определению характеризуют отношения между первыми и последними при таких обстоятельствах. Тот факт, что жертвы знают, что подобное действие является незаконным, составляет нарушение морали и профессиональной этики этими сотрудниками и, как Палата Европейского Суда правомерно подчеркнула в своем постановлении, также является неприемлемым; может, кроме того, вызывать у них чувство произвольного обращения, несправедливости и беспомощности (Petyo Petkov v. Bulgaria, no. 32130/03, §§ 42–47, 7 January 2010).

107. Более того, лица, которые содержатся под стражей в полиции или даже просто доставлены или вызваны в отдел полиции для установления личности или допроса, как в деле заявителей, и в более широком смысле все лица, находящиеся под контролем полиции или аналогичного органа, находятся в ситуации уязвимости. Следовательно, у властей есть обязанность защищать их⁹. В случае унижения путем нанесения пощечины одним из их сотрудников полиции они пренебрегают этой обязанностью.

108. Тот факт, что пощечина могла быть бездумно нанесена сотрудником, который был раздражен неуважительным или провокационным поведением, в данном случае не имеет значения. Исходя из этого Большая палата Европейского Суда отступает от подхода Палаты в данном отношении. Как ранее подчеркивал Европейский Суд, даже при наиболее сложных обстоятельствах, таких как борьба с терроризмом и организованной преступностью, Конвенция абсолютно исключает пытку и бесчеловечное или унижающее достоинство обращение и наказание независимо от поведения потерпевшего (см. § 81 настоящего Постановления).

В демократическом обществе жестокое обращение никогда не служит адекватной реакцией на проблемы, с которыми сталкиваются власти. Конкретнее: полиция «не должна ни при каких обстоятельствах осуществлять, поощрять или допускать никаких пыток, никаких случаев бесчеловечного или унижающего достоинства обращения или наказания» (Европейский кодекс полицейской этики, § 36).

Кроме того, статья 3 Конвенции устанавливает позитивное обязательство государства осуществлять подготовку должностных лиц своих правоохранительных органов таким образом, чтобы обеспечивать их высокий уровень компетентности в своем профессиональном поведении, чтобы никто не подвергался пытке или обращению, которое противоречит этому положению (см. Постановление Европейского Суда по делу «Давыдов и другие против Украины», § 268)».

Дело Буид было необычным для ЕСПЧ, потому что пощечина представляет собой особый случай, на котором можно было бы проверить, каким образом степень применения силы находится в зависимости от унижающего достоинство обращения. Общее правило требует определенного уровня жестокости в обращении для того, чтобы попасть под защиту статьи 3 Конвенции (о запрете негуманного обращения). То есть жестокое обращение должно достигнуть минимального уровня суровости (реальные телесные повреждения или интенсивные физические или нравственные страдания). Тем не менее даже в отсутствие этого, если обращение унижает или оскорбляет лицо, свидетельствуя о неуважении или умалении человеческого достоинства, или вызывает чувства страха, тоски или неполноценности, способные повредить моральному или физическому сопротивлению лица, оно может характеризоваться как унижающее человеческое достоинство. Суд подтвердил весьма широкое понимание действий, унижающих достоинство человека, как, например, любое использование силы, которое не является строго необходимым в связи с поведением человека, умаляет его человеческое достоинство.

Итак, Суд использует такие факторы оценки, как:

• унижение, неуважение или умаление человеческого достоинства;

• действия, способные сломить моральный дух, вызвать чувства страха, тоски или неполноценности;

• принудительное лишение свободы и нахождение под контролем властей;

• уязвимое положение (как следствие предыдущего фактора);

• превосходство и (следовательно) унижение;

• нарушение морали и профессиональной этики;

• чувство произвольного обращения (по-русски, точнее сказать – произвола), несправедливости и беспомощности;

• требования к государственным служащим поддерживать высокий уровень компетентности в своем профессиональном поведении.

Хотя многие факторы можно использовать в деле о тюремной библиотеке, все же обстоятельства того дела не являются идентичными с делом о пощечине. В последнем случае речь идет о действиях насильственного характера, пусть и без значительного причинения вреда. В первом случае речь идет о формальном применении норм закона, вероятно, о чрезмерном формализме. Но можно ли чрезмерный формализм (даже если вероятность признания такового судом в разной степени высока в разных странах) быть нарушением морали и профессиональной этики? В какой-то степени да, может, но судью или надзирателя точно за такое не снимут с должности, и многое будет зависеть от последствий для жертвы нарушения. В деле о тюремной библиотеке такие последствия не были слишком суровыми, и достоинство заявителя пострадало не слишком сильно. Но тем не менее мы можем с полной уверенностью сказать, что аспекты морали в деле о тюремной библиотеке имеют место быть.

В постановлении Большой палаты ЕСПЧ по делу Буид в параграфе 89 Суд говорит о достоинстве и приводит множество дел, многие из которых, но все же не все, связаны с лишением свободы:

«Хотя Конвенция не упоминает это понятие, которое тем не менее появляется в преамбуле к Протоколу № 13 к Конвенции в связи с отменой смертной казни при всех обстоятельствах, Европейский Суд подчеркивает, что уважение человеческого достоинства образует часть самого существа Конвенции (см. упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского Суда по делу “Свинаренко и Сляднев против Российской Федерации”, § 118) совместно со свободой человека (см. Постановление Европейского Суда по делу “C. R. против Соединенного Королевства” [C. R. v. United Kingdom] от 22 ноября 1995 г., § 42, Series A, № 335-C, и Постановление Европейского Суда по делу “S.W. против Соединенного Королевства” [S. W. v. United Kingdom] от 22 ноября 1995 г., § 44, Series A, № 335-B, а также среди других примеров Постановление Европейского Суда по делу «Притти против Соединенного Королевства» [Pretty v. United Kingdom], жалоба № 2346/02, § 65, ECHR 2002-III)».

Самое последнее упомянутое Судом дело Pretty v. United Kingdom касается выдачи разрешения на эвтаназию, в котором престарелой заявительнице отказали национальные власти, а ЕСПЧ не нашел нарушений статей 2 и 3 Конвенции, несмотря на то что заявительница страдает от неизлечимой болезни под названием боковой амиотрофический склероз, при котором «организм заявительницы полностью парализован от шеи до ног, у нее практически отсутствует членораздельная речь, и ее кормят через зонд; жить ей осталось совсем немного – несколько недель, может быть, несколько месяцев. и последние стадии заболевания связаны с мучениями и ставят больных в унизительное положение; заявительница испытывает страх и угнетенность, думая о мучениях и о потере достоинства, которые ей предстоят, если болезнь будет развиваться естественным образом». Это является примером того, что чувство унижения и страдания, вызванное действиями или бездействием властей, через категорию достоинства находит связь с моральными аспектами права. Так, например, в деле Pretty моральные аспекты эвтаназии были оценены не в пользу заявительницы по нескольким основаниям:

Компетенция высшего судебного органа. Национальные власти отмечали, что «при выполнении судебных функций Палаты лордов Апелляционный комитет обязан разрешать вопросы права, которые были в надлежащем порядке переданы на его рассмотрение. Комитет не является органом законодательной власти. Он не обладает ни полномочиями, ни квалификацией, чтобы выступать в роли арбитра в моральной или этической сфере (п. 14).

Содержание норм Конвенции. Статья 8 Конвенции защищает физическую, моральную и психическую целостность личности, в том числе права человека на его собственное тело. В то же время нет оснований предполагать, что она гарантирует право принимать решение о том, когда и как умереть (п. 14).

Публичные интересы. «Комитет заслушал выступления множества правительственных, медицинских, юридических и неправительственных организаций и получил от значительного количества заинтересованных лиц письменные замечания, касающиеся этических, философских, религиозных, моральных, клинических, правовых и государственно-политических аспектов указанной проблемы». Комитет пришел к следующим выводам: «Между правом на отказ от лечения и правом просить помощи для того, чтобы умереть, пролегает большая дистанция. Мы провели много времени, рассматривая очень твердые и ярко выраженные позиции свидетелей, выступавших в поддержку добровольной эвтаназии. У многих из нас родственники или друзья умирали в течение многих дней или даже недель, далеко не в мирных и не в духоподъемных условиях. Последние мгновения их жизни были настолько омрачены, что тот, кто был нам дорог, казалось, уже покинул нас или просто устал от жизни. В ходе наших рассуждений мы также должны принимать в расчет то, что каждый человек желает мирной и легкой смерти, без продолжительных страданий, и не хочет задумываться над перспективой старческого слабоумия или зависимого положения…

В конечном счете, однако, мы не считаем, что эти доводы являются достаточным основанием для ослабления общественного запрета на умышленное лишение человека жизни. Этот запрет является краеугольным камнем права и общественных отношений. Он беспристрастно защищает каждого из нас, воплощая в себе идею всеобщего равенства. Мы не хотим ослабления этой защиты и поэтому не рекомендуем вносить в закон изменения, разрешающие эвтаназию. Мы признаем, что в отдельных случаях некоторые люди могут считать эвтаназию целесообразной. Однако такие отдельные случаи не могут с достаточным основанием лечь в основу политики, серьезно затрагивающей множество людей».

«Европейский Суд отмечает, что способность строить свою жизнь по собственному усмотрению может также включать в себя возможность предпринимать действия, которые считаются физически или морально вредными или опасными для тех, кто их совершает» (п. 62).

Ценность человеческой жизни. «В своих представлениях в Европейский Суд Конференция католических епископов Англии и Уэльса подчеркнула: основополагающим догматом католической веры является то, что жизнь человека – дар Божий, врученный его попечению. Действия, целью которых является самоубийство или убийство, пусть даже с согласия жертвы, отражают вредное непонимание ценности человека. Самоубийство и эвтаназия, следовательно, выходят за рамки приемлемых с точки зрения морали вариантов, если говорить о страданиях и смерти человека».

Вышеназванные правовые позиции означают, эвтаназия выходит за рамки морали, даже если человек испытывает страдания, страх и угнетенность. К счастью, есть и другие мнения, и эвтаназия признана во многих странах (Австрия, Бельгия, Нидерланды, Люксембург, Италия, Канада, Австралия, Испания, Швейцария, США, Германия), где моральные аспекты приняты во внимание и являются частью правового режима применительно к эвтаназии.

Дело об атакующих мигрантах

В аспекте морали и этики профессионального поведения представителей власти предлагаю обратить внимание на интересное дело «Н.Д. и Н. Т. против Испании [GC]», постановление Большой палаты ЕСПЧ от 13 февраля 2020 г. В нем этика обращения с мигрантами, пересекающими границу, была связана с их вызывающе агрессивным провокационным поведением. Это дело также является примером того, что Суд принимает противоречивые решения, когда возникают морально-этические вопросы, как, например, вопрос об уважительном отношении к мигрантам. Мы рассматривали это дело сначала в Палате, где большинство следовало за докладчиком, предлагавшим либеральную точку зрения по этому вопросу, и в связи с этим Палата в постановлении от 3 октября 2017 г. нашла нарушение в связи с коллективной высылкой мигрантов обратно за пределы Испании без оценки индивидуальных обстоятельств каждого из мигрантов, что не соответствовало международным стандартам. Однако сами обстоятельства поведения мигрантов были нестандартными. Они совершили набег на границу и буквально штурмовали заграждения, после чего полицейские, не разбираясь, выдворили их обратно. Я был единственным несогласным судьей и написал в особом мнении, что мы должны признать, что испанские пограничники тоже люди, и они могут быть впечатлены тем незаконным и насильственным нападением на границу, тем натиском (нападением, штурмом), что устроили мигранты, которые буквально атаковали (в военном смысле) позиции испанских властей на границе.

«У меня есть только одно опасение в отношении этого дела и множества других подобных дел, рассмотренных Судом, – писал я. – А именно тот факт, что Суд в ситуации противоправного поведения или даже насилия придерживается (хотя и не во всех случаях) высоких стандартов, которых он требует от властей. Я могу себе представить, как, должно быть, были шокированы испанские пограничники этим вторжением, во время которого заявители вместе с многочисленными другими мигрантами предприняли штурм границы. Мы считаем, что государственные служащие должны сохранять спокойствие и беспристрастность при любых обстоятельствах, потому что они обучены справляться с любой “стандартной” ситуацией. Но они такие же люди, как вы и я, у которых есть эмоции; они также заслуживают нашего уважения, и мы должны принимать это во внимание. Поэтому мы должны спросить себя, кто был в более уязвимом положении в данном случае».

И надо же так случиться, что Большая палата вдруг восприняла мою точку зрения на том основании, что «…собственное поведение заявителя является существенным фактором при оценке защиты, предоставляемой в соответствии со статьей 4 Протокола № 4. В соответствии с устоявшейся прецедентной практикой Суда, нет нарушения статьи 4 Протокола № 4 к Конвенции, если отсутствие индивидуального решения о высылке может быть отнесено на счет поведения самого заявителя (Khlaifia and Others, § 240; Hirsi Jamaa and Others, § 184; M. A. v. Cyprus, § 247; Berisha and Haljiti v. the former Yugoslav Republic of Macedonia [dec.], no. 18670/03, ECHR 2005-VIII [extracts]; Dritsas and Others v. Italy [dec.], no. 2344/02, 1 February 2011). В последних двух делах именно отсутствие активного сотрудничества с существующей процедурой проведения индивидуального исследования обстоятельств заявителей побудило Суд прийти к выводу о том, что Правительство не может нести ответственность за то, что такая экспертиза не была проведена. По мнению Суда, тот же принцип должен применяться и к ситуациям, в которых поведение лиц, которые несанкционированно пересекают сухопутную границу, умышленно пользуются своей многочисленностью и применяют силу, создает явно деструктивную ситуацию, которую трудно контролировать и которая ставит под угрозу общественную безопасность... Таким образом, их возвращение в Марокко было де факто индивидуальной, но немедленной передачей, осуществленной испанскими пограничниками исключительно на основании оперативного протокола Гражданской гвардии.

Европейский Суд принимает к сведению довод властей Российской Федерации о том, что заявители совершили «преступное поведение» в обход юридических процедур, существовавших для въезда в Испанию… Следовательно, власти могут отказать во въезде на свою территорию иностранцам, в том числе потенциальным просителям убежища, которые без веских причин не выполнили эти договоренности, попытавшись пересечь границу в другом месте (минуя пункты пропуска), особенно как это произошло в данном случае, воспользовавшись своей многочисленностью и применив силу».

Затем Суд проверил, были ли у заявителей веские причины для того, чтобы не использовать эти пограничные процедуры в пункте пересечения границы Бени-Энзар. В связи с этим Суд отмечает, что несколько третьих сторон разбирательства в Большой палате утверждали, что физический доступ к пограничному пункту Бени-Энзар на практике невозможен или очень затруднен для лиц из стран Африки к югу от Сахары, находящихся в Марокко. Однако различные доклады, представленные в этом отношении, в частности, УВКБ ООН и Комиссаром Совета Европы по правам человека, не являются окончательными в отношении причин и фактических обстоятельств, лежащих в основе этих утверждений. Некоторые из них упоминают о расовом профилировании или строгих паспортных проверках на марокканской стороне. Однако ни одно из этих сообщений не указывает на то, что испанское правительство несет какую-либо ответственность за такое положение дел. Что касается заявителей по настоящему делу, то в ходе разбирательства в Большой палате они сначала даже не утверждали, что когда-либо пытались проникнуть на испанскую территорию законным путем, ссылаясь на вышеупомянутые трудности лишь абстрактно. В своем втором сообщении Большой палате они по-прежнему отрицали какую-либо связь между их ходатайством в соответствии со статьей 4 Протокола № 4 и возможным ходатайством о предоставлении убежища. Только на слушаниях в Большой палате они заявили, что сами пытались приблизиться к Бени-Энзару, но их «преследовали марокканские офицеры». Не говоря уже о сомнениях в достоверности этого утверждения, вытекающих из того факта, что оно было сделано на очень поздней стадии судебного разбирательства, Европейский Суд отмечает, что заявители ни в коем случае не утверждали в этом контексте, что ответственность за препятствия, с которыми они якобы столкнулись, если они подтвердятся, несут испанские власти. Таким образом, Европейский Суд не был убежден в том, что у заявителей были необходимые веские причины для того, чтобы не использовать пограничный пункт пропуска Бени-Энзар в рассматриваемое время с целью представления доводов против их высылки надлежащим и законным образом. В настоящем деле, даже если предположить, что существовали трудности при физическом приближении к этому пункту пересечения границы с марокканской стороны, Суду не было установлено никакой ответственности государства-ответчика за эту ситуацию.

Этого вывода достаточно для того, чтобы Суд пришел к выводу об отсутствии нарушения статьи 4 Протокола № 4 к настоящему делу. Суд также принял к сведению утверждение властей Российской Федерации о том, что, помимо того, что заявителям был предоставлен реальный и эффективный доступ на испанскую территорию в пункте пересечения границы Бени-Энзар, они также имели доступ к испанским посольствам и консульствам, где, в соответствии с испанским законодательством, любой желающий мог подать ходатайство о предоставлении международной защиты.

Суд также отклонил жалобу заявителей на основании статьи 3 Конвенции, касающуюся их опасений перед жестоким обращением в Марокко, и объявил ее явно необоснованной. Таким образом, нет никаких указаний на то, что заявители, если бы они воспользовались процедурой, предусмотренной статьей 38, подверглись бы в ожидании результатов этой процедуры какому-либо риску жестокого обращения в Марокко, где они проживали в течение значительного времени.

Суд решил, что именно заявители фактически подвергли себя опасности, участвуя в штурме пограничных заграждений в Мелилье 13 августа 2014 г., воспользовавшись численностью группы и применив силу. Они не воспользовались существующими юридическими процедурами для получения законного въезда на территорию Испании в соответствии с положениями Шенгенского кодекса о границах, касающимися пересечения внешних границ Шенгенской зоны. Следовательно, в соответствии со сложившейся судебной практикой, Суд считает, что отсутствие индивидуальных решений о высылке может быть связано с тем, что заявители, если они действительно хотели отстаивать свои права, предусмотренные Конвенцией, не воспользовались существующими для этой цели официальными процедурами въезда и, таким образом, явились следствием своего собственного поведения. Вместе с тем следует уточнить, что этот вывод не ставит под сомнение широкий консенсус в международном сообществе относительно обязанности и необходимости для Договаривающихся государств защищать свои границы – как свои собственные, так и внешние границы Шенгенской зоны, в зависимости от обстоятельств – таким образом, чтобы это соответствовало гарантиям Конвенции и, в частности, с обязательством о невыдворении. В этой связи Суд отмечает усилия, предпринятые Испанией в ответ на недавние миграционные потоки на ее границах, направленные на увеличение числа официальных пунктов пересечения границы и усиление эффективного уважения права на доступ к ним и, таким образом, на повышение эффективности в интересах тех, кто нуждается в защите от принудительного возвращения.

Таким образом, аргумент об аморальном поведении мигрантов ЕСПЧ усилил аргументом в пользу выполнения позитивных обязательств испанскими властями по предоставлению мигрантам возможности законно пересекать границу и просить убежища. Это все касается такого методологического подхода, как оценка фактических действий сторон конфликта.

Завершая анализ соотношения позитивизма и морали, необходимо вспомнить о том значении правил, которые позволяют значительной части населения выжить, а именно о нормах об уголовной ответственности за убийство, телесные повреждения и кражу. Бикс находит этот аргумент в пользу позитивного права очень разумным и веским. Они основаны на моральных принципах, и многим правоведам кажется, что это связывает позитивизм с моралью. Однако, это не так. Указанные нормы обусловлены необходимостью выживания и наибольшей ценностью этих прав и свобод: жизни, физической и ментальной неприкосновенности, право частной собственности. Моральные предписания, лежащие в их основе, служат выживанию вида, поэтому они не отделимый от естественного смысла права. Тогда почему позитивисты, где бы они ни доминировали, строго следят за соблюдением этих норм? Я предполагаю, что эти нормы имеют такое древнее происхождение, что позитивизм относит их к правовой системе. Эти нормы являются частью правовой системы для позитивизма в силу их всеобщего признания. Недостаток позитивизма, вездесущий, он преследует его и здесь: он не объясняет причину этого признания.

Глава 5. ПОЗИТИВИЗМ И ЦЕННОСТИ

У разных народов, разделенных по признакам национальности, расы, религиозных убеждений, имущественного положения, национальных и исторических традиций, есть один важный объединяющий фактор – это верховенство права. Мы в России называем это правовым государством. Доктрина правового государства является основной идеей конституционного права, и сейчас она стала достоянием европейской доктрины права, которая призывает правовые режимы государств следовать общим ценностям, таким как верховенство права, демократия и права человека.

Однако борьба за верховенство права не закончена. Юридический позитивизм и формализм еще используются как в теории, так и на практике. Позитивизм должен быть ограничен рамками системного толкования норм, регулирующих одинаковые отношения в различных правовых актах. Это борьба за правовую определенность. Возможно, тоталитаризм побежден, но произвол, неопределенность и злоупотребление властью – живы. Они являются проявлениями тоталитаризма. Возможно поэтому верховенство права приходит на помощь, когда происходит вмешательство в права человека.

Верховенство права состоит из многих ингредиентов. Среди них:

• ясность и предсказуемость закона;

• независимость и беспристрастность судебной власти;

• легитимность целей вмешательства;

• недопустимость конфликта интересов и преследования скрытых целей.

За верховенством права стоят общие принципы права:

• пропорциональность;

• разумность;

• вмешательство только в случае крайней необходимости;

• справедливое судебное разбирательство;

• хорошее администрирование;

• исключение произвольной свободы усмотрения властей при определении прав и обязанностей;

• презумпция невиновности и презумпция добросовестности.

Эти ценности представляют целый комплекс методологических критериев, применение которых требует внимательности и сосредоточенности, поскольку их достаточно много, что и оправдывает сложность современного права. Их объединяет одно: они направлены на борьбу с произволом власти и обеспечением определенности и предсказуемости существования. Если юрист задается целью прояснить ситуацию, найти справедливое, понятное и мотивированное решение, то это становится важным основанием для юридической этики. Для позитивизма этики не существует. На данном этапе данное утверждение представляет собой гипотезу, которую я попробую доказать.

К сожалению, общая теория права не предлагает методологических возможностей для критического анализа. Советская юриспруденция по многим причинам находилась в плену собственных иллюзий о достоверности своего представления о действительности. Но и западная юриспруденция представляет собой настолько разбитый на отдельные кусочки пазл, что его очень трудно собрать воедино (что я пробую сделать в этой книге). Например, Брайан Бикс выражает общее мнение американской академической юриспруденции о том, что правовые системы чрезвычайно сложны, и поэтому любая теория права неизбежно может охватить только часть относящихся к делу обстоятельств¹⁰. Любая теория представляет собой подход, который основывает лишь ограниченный в своем предмете и целях концептуальный анализ¹¹. Этот подход как бы говорит: не требуйте много от правовых теорий. С другой стороны, Бикс повышает планку требовательности к академической науке и указывает на то, что теории в области естественных и социальных наук обычно пытаются описать мир таким образом, чтобы мы могли лучше понять, почему произошли события в прошлом, и предсказать, как будут развиваться события в будущем. А это уже очень высокий уровень требований к результатам научной работы. Он кажется недосягаемым, но все же я попробую найти определенные закономерности, которые позволят понять, каким станет право будущего.

Бикс, как и другие профессора, отрицает такую возможность. Он сравнивает социальные институты с биологическими видами или химическими элементами и находит разницу между ними в том, что для социальных институтов отсутствуют закономерности и закономерные объяснения. Вот как Бикс объясняет этот тезис:

«Мы не ожидаем и не находим доказательств необходимых (универсальных, причинно-следственных) связей между этими категориями или между этими категориями и другими явлениями».

«…Основная текучесть и противоречивость концептуальных определений проистекает из того факта, что границы таких понятий, как “искусство”, “закон” или “права”, далеки от самоочевидности. Эта изменчивость и противоречивость границ имеет центральное значение для понимания проблем и возможностей концептуального анализа»¹².

То есть Бикс старается показать, что любая правовая концепция может содержать те или иные черты, что она может быть изменчива. Но, извините, тогда это не концепция, а манипуляция теорией. Любая теория должна подтверждаться или опровергаться. Возможно, она старается быть гибкой в умах ее теоретиков именно для того, чтобы подтверждаться. Мы это попытаемся проверить на примере такой черты, как мораль, которая изначально не является присущей позитивизму, но, когда надо, присутствие морали в праве почти признается. Строго в научном смысле даже при таких обстоятельствах позитивизм не проходит проверки на достоверность. Нас интересует другое: разложить эту и другие концепции на различные элементы и составить их каталог. Это необходимо для формирования основных ингредиентов, из которых состоит право. Бикс пишет, что правовая концепция охватывает только часть мироздания. Но, возможно, все теории вместе могут дать такую целостную картину. Если Бикс отрицает наличие закономерностей в человеческих отношениях, но, может быть, мы просто мало знаем об этом и не пытались их обнаружить, но тогда зачем мы строим концепции, если не для этого. Проблемы концепций, о которых говорит Бикс, как раз связаны с тем, что эти концепции создаются не для того, чтобы найти закономерности, но это может означать, что они не совсем научные.

Тут же в главах о проблемах теоретических концепций Бикс использует критерий цели, но тут же отрицает его значение для формирования права. Надо признать ошибочным и этот методологический подход, поскольку цель всегда является неотъемлемой частью человеческой деятельности. Поэтому закон преследует цель, и правовая теория тоже преследует цель. Из этого вытекает естественным образом развитие права, которое (в отличие от позитивизма) начинает учитывать категории интереса, выгоды, притязания, требования при правовом анализе социальных отношений. Исходя из этого, мы начинаем понимать, что право возникает тогда, когда есть напряжение (спор), когда напряжение может возникнуть в будущем, и его надо избежать (нормативное регулирование), и когда есть негативные последствия напряжения, возникавшего в прошлом (потребность в справедливости при разрешении спора). Но всегда право связано так или иначе с напряжением.

Позитивисты всегда высокомерно отрицали необходимость и возможность какой-либо оценки закона. Закон – он просто есть и все тут. Основоположник этого направления Джон Остин так и говорил: «Существование закона – это одно; его достоинство или недостаток – в другом. Будет это или не будет – это один вопрос; соответствует ли оно принятому стандарту или нет, это другой вопрос. Закон, который действительно существует, является законом, хотя он нам и не нравится, или хотя он отличается от текста, с которым мы связываем наше одобрение и неодобрение»¹³. Эту фразу обычно оценивают как выражение природы юридического позитивизма, который построен на убеждении – или, возможно, на предположении или догме, – что вопрос о том, что такое право, отделен от вопроса о том, каким должно быть право, и должен храниться отдельно от него. Но если сделать еще одно обобщение, то становится ясно, что закон для позитивиста даже не нуждается в оценке, а, говоря юридическим языком, закон не нуждается в легитимации.

Данное предположение, надо заметить, исключает возможность какого-либо развития, динамики, эволюции права. Вот отсюда следует невозможность найти закономерности: они просто исключены из сферы научного познания. Американская юриспруденция пошла по другому пути. Исторически сложилось так, что большая часть работ о праве в целом (в отличие от работ о конкретных правовых системах, в которых обсуждается, какие нормы действуют или должны действовать) включала моральные и политические исследования относительно того, при каких условиях правительство было легитимным и (очевидно, связанный с этим вопрос) при каких условиях в таких условиях граждане имеют моральное обязательство соблюдать закон. В общем, был неясен смысл морально нейтрального описания закона, особенно если у теоретика были моральные или религиозные основания для критики и предписаний.

Хорошо, американские академики незаметно уводят нас по более узкой тропе рассмотрения концепции, в данном случае концепции позитивизма, с точки зрения морали и политики, как бы эмоциональных критериев, которые носят очень индивидуальный характер. Беспристрастность – вот основное качество, присущее позитивизму, который, однако, не раскрывает, а как формируются те самые законы, которые представлены нам как данность, какие цели они преследуют: может быть, скрытые цели убрать с дороги политических конкурентов и обеспечить сохранение своей власти. Тогда все разговоры о том, что править должны законы, а не люди, оборачивается циничным обманом. Что дальше?

Кроме того, процесс определения того, какие нормы являются частью правовой системы («юридически действительными»), а какие нет, часто требует морального анализа: будь то моральные обоснования при создании новых норм общего права; моральные обоснования, которые, по-видимому, лежат в основе определенных судебных толкований законов, или использование из морально обоснованных конституционных норм, признающих недействительными законы. По этим причинам способность описывать или анализировать, не прибегая к моральной оценке, далеко не очевидна. Возможно, между правом и моралью для позитивистов и существуют некоторые необходимые связи, но не те, которые связаны с теорией естественного права или другими подходами, критикующими юридический позитивизм.

В свою очередь, Г. Л. А. Харт призывает отделить описание того, что такое закон, от пропаганды того, каким должен быть закон. Опять мы сталкиваемся с разграничением сущего и должного. На сей раз и то, и другое оказывается в равной степени важным критерием оценки. Но одно дело исследовать и познавать действительность, и совсем другое дело – объяснять и обосновывать эту действительность, доказывать ее легитимность, упуская шанс для развития. Взгляды позитивистов и натуралистов имеют, таким образом, идеологическое различие: позитивисты выступают как консерваторы, а натуралисты – как либералы, для которых свобода означает развитие. Посмотрим, возможно это не так, и претензии позитивизма объяснить не само право как действительность, а его легитимацию со стороны членов общества, могут внести свой вклад в осуществление прогресса. Пока я в этом сомневаюсь.

Общество может требовать от государства защиты, безопасности, выполнения других общественно полезных функций, но ограничение свободы никогда не будет встречено с одобрением. На макроуровне всегда происходит деление на групповые интересы. Одна социальная группа наиболее активных экономически и самостоятельных людей в целом негативно реагирует на ограничение их свободы. Другая, менее активная группа людей, готовых подчиняться и выполнять задания своих начальников, в целом толерантно относится к ограничениям свободы, не протестуя против ограничений политической деятельности. Такие люди надеются, что ограничения их не коснутся, поскольку они ничем не выделяются: ни доходом, ни радикальностью взглядов. Возможно, среди членов этой группы определенная часть людей является убежденными иждивенцами, но не этот признак является определяющим. Возможно, среди них, напротив, даже есть люди, обладающие лидерскими качествами, нетерпимые к недостаткам и строящие личные амбициозные планы. Но, в отличие от первой группы, они не видят ценности в свободе, они не хотят выживать или процветать благодаря повышению своего профессионального уровня, то есть это люди, которые не любят напрягаться, их устраивает стабильность. Их интересует карьерный рост внутри закрытой корпорации, где возможность угодить начальству ценится выше принципиальности и готовности взять на себя ответственность. Отношения субординации, таким образом, или, говоря словами Редьярда Киплинга, отношения между царем и рабом являются антиподом свободы.

Опять мы сталкиваемся с этими антиподами: стабильность (консерватизм) и развитие (свобода). В силу общих закономерностей развития понятно, что первая группа намного более многочисленна, чем вторая. Все эти рассуждения прямо касаются сущности позитивизма, для которого право обычно понимается как команда суверена своим подданным. Это мировоззрение не смог преодолеть даже очень влиятельный британский правовед Г. Л. А. Харт, который начал с критики, но не нашел подходящей замены этой идеологии.

Определение права как команды довольно жестко по отношению к действительности и довольно далеко по отношению к морали. Надо отметить, что автором этой формулы является Джон Остин, а Харт ее сначала критиковал, а затем, по сути, «усовершенствовал», предложив критерий признания обществом и индивидом системы права. Ничего нового в этом нет, если вспомнить теорию общественного договора, но и разделенное на разные группы общество не однородно, и признание никогда не будет полноценным. В тоталитарном и авторитарном режиме большинство будет просто молчать от страха. Рональд Дворкин оказался не на высоте, критикуя теорию Харта, предлагая общие принципы, но не для системы статутов, а лишь для очень небольшого количества особенных, сложных дел.

Попытка поставить изучение права на «научную» основу – объективную и лишенную предвзятости – побудила многих ранних юридических позитивистов попытаться создать строго эмпирический способ понимания юридических действий и юридических концепций, понимая, таким образом, право как функцию прошлых, текущих или будущих фактов. Этот поиск в теории права чисто фактического обоснования можно рассматривать как следствие более широкого поиска «научного» подхода к социальным наукам, таким как юриспруденция, который мог бы соответствовать подходу, используемому в «точных науках» (например, в физике и химии), где теории основывались бы только на «объективных» наблюдениях за событиями, которые могли бы быть легко воспроизведены или подтверждены другими теоретиками (выражаясь несколько более техническим языком, «нормативное» в праве сводится к «эмпирическому»). Таким образом, правовые нормы были проанализированы с точки зрения прошлых тенденций к соблюдению, использования законодателями определенных формулировок, вероятности применения санкций в будущем, прогнозов того, что, скорее всего, будут делать судьи, и так далее. Кроме того, по-видимому, лучше понимать, что право является не просто предметом суверенитета, но помогает конституировать то, что считается суверенитетом.

Впрочем, разумным было бы предположить, что основоположники позитивизма руководствовались благими целями. Они боролись с произволом суда, примеры которого в XIX веке существовали в изобилии. Это было стремление побороть одну из черт плохого государственного управления, определенных Лоном Фуллером, в котором решения принимаются на разовой основе, от случая к случаю, без применения общих принципов, то есть не на основе дедукции. Позитивисты, такие как Иеремия Бентам, искали право, которое могло бы сразу обеспечить всеобщность и постоянство. Собственно, смысл судебной доктрины заключается в том, чтобы сформулировать общие принципы, общие подходы. Это, по сути, обобщение, сделанное высшим судом для создания основы для единообразного принятия решений по аналогичным делам. Проблема определенности (фундаментального естественного стремления всех людей) заключается по отношению к судебному решению в том, что нижестоящие суды принимают разные решения, и нет гарантий восстановления прежнего положения в результате негативных последствий принятия несправедливого решения (лишения или уничтожения собственности, страдания, лишения и ущерба здоровью из-за лишения свободы, смерть в результате казни или эмоционального или физического напряжения), даже если высшие судьи вдруг проснутся и найдут это справедливое решение.

Предсказуемость судебных решений является главной целью прецедентного права, но она может быть решена только за счет насыщенности смыслом нормы права. Для этого сторонники прецедентного права сравнивают прецеденты, в результате которых постепенно наполнялось содержание того или иного общего принципа (подхода, судебной доктрины), не считая, сколько неправильных решений было принято невнимательными судьями за это время. В таком случае надо признать, что наличие нормы в значительной мере защищает индивида от неопределенности, но уточнение смысла нормы за счет судебной практики, правовой науки, норм международного права, стандартов поведения и кодексов этики является важной чертой методологии современной правовой системы. Разделение правовых систем на страны общего и континентального права надо признать устаревшим подходом, поскольку все страны в той или иной степени ориентируются на все вышеназванные источники права, среди которых законодательство и судебная доктрина занимают ведущее положение. В этом смысле современные правовые системы пришли к общему стандарту, в основе которого лежит многообразие источников права, комбинация законодательства и судебной практики.

Дело «Веготекс»: если законодатель против суда, как это влияет на правовую определенность

Несмотря на все усилия и общие меры по обеспечению правовой определенности, дефекты и ошибки допускают как законодатели, так и судьи. В свою очередь, исправление дефектов законодателя со стороны судебной власти, а особенно исправление дефектов судебных решений со стороны законодателя порождает новые проблемы, включая ретроспективное применение новых норм и подходов.

Преодоление невыгодной государству судебной практики нередко встречается в наши дни. Когда парламент исправляет ошибки судей, позитивисты торжествуют, демонстрируя отсутствие гарантий демократического способа принятия решений в рамках судебной системы. Примером такого дефекта является свежее постановление Большой палаты Европейского Суда по правам человека по делу «Компания Веготекс Интернейшенел С.А. против Бельгии» 2022 г. Оно интересно тем, что принятая по финансовым соображениям в пользу государства мера, несмотря на попытки приведения убедительных доводов о наличии общественного интереса, подлежала проверке на соответствие требованиям ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Европейский Суд установил гарантии защиты основных прав и свобод в случае ретроспективного изменения законодательства в целях соблюдения фундаментального принципа правовой определенности.

Несмотря на возможность исправления судебной ошибки, для простых граждан законодательная и судебная власть должны действовать согласованно, не нарушая разумные ожидания в отношении законности своих действий, основанных на судебной практике. Позитивисты могут сколько угодно ликовать, но современная правовая система с ее высоким уровнем и большой чувствительностью к обеспечению правовой определенности (legal security) ставит новые задачи перед юриспруденцией. Дело в том, что принятие нормы закона само по себе в обычной ситуации обеспечивает определенность на будущее. А если сложилась судебная практика, изменение нормативного акта подрывает эти ожидания.

Ретроспективное урегулирование доступно лишь правительству, и, если такое происходит во время судебного процесса или создает условия для вмешательства задним числом, такой односторонний акт, имеющий обратную силу, не соответствует принципу процессуального равенства сторон. С учетом изложенного Европейский Суд повысил планку правомерности принятия таких изменений с помощью критерия «уважительные причины», чтобы исключить в будущем легкий путь его применения национальными законодательными органами.

Однако и в данном постановлении ЕСПЧ можно обнаружить противоречивость судебных подходов. Практика ЕСПЧ ранее исключала возможность установления судебным решением факта истечения срока исковой давности (как это произошло в деле ЮКОСа). Между тем, в данном деле в противовес прежней позиции Европейский Суд ввел новый критерий, позволяющий судебным решением восстановить указанный срок, что не вполне соответствует самой сути существования этого института.

Компания «Веготекс» утверждала, что требование недоимки по налогу на прибыль за 1993 г. необоснованно ввиду истечения пятилетнего срока давности. По мнению компании-заявителя, пятилетний период начался 15 февраля 1996 г., через два месяца после направления уведомления от 15 декабря 1995 г. об оценке суммы задолженности. То есть 15 февраля 2001 г. срок погашения задолженности истек, поскольку этот период не был прерван путем направления налоговой платежного требования от 24 октября 2000 г. В обоснование своей позиции компания полагалась на новую практику Кассационного суда 2002 г., в соответствии с которой вручение платежного требования 2000 г. в отношении оспариваемой налоговой задолженности перестало прерывать срок исковой давности (решение Кассационного суда C.01.0157.F от 10 октября 2002 г.). Как посчитал суд, течение срока исковой давности может быть прервано в случае вручения налогоплательщику повестки в суд, требования об уплате налога или постановления о наложении ареста (ст. 2244 Гражданского кодекса Бельгии). Однако в случае подачи возражения или судебного иска самим налогоплательщиком, течение срока исковой давности для взыскания налоговой задолженности не прерывалось в связи с неопределенностью налогового обязательства, поскольку последнее слово в этом вопросе было за судом. Это означало отсутствие «бесспорно причитающейся суммы» в связи с тем, что судебное разбирательство не закончено. Судьи пришли к выводу, что требование об уплате налога является «шагом в судебном разбирательстве, которое проводится в отсутствие бесспорно причитающейся суммы налога и не может привести к остановке времени».

Эта новая линия прецедентного права вызвала реакцию со стороны законодательного органа, который выразил мнение о необходимости принятия мер «для предотвращения ситуации, в которой из-за неспособности административных органов на законных основаниях прервать срок исковой давности для взыскания спорных налоговых задолженностей, многие из таких требований будут объявлены просроченными по времени». Так, был принят Закон от 22 декабря 2003 г. «О различных положениях», вступивший в силу в 2004 г. (далее – Закон 2004 г.), статья 49 которого содержит толковательное положение с прямо противоположной позицией: «Несмотря на тот факт, что требование об уплате представляет собой первый шаг в надлежащем разбирательстве, оно также должно толковаться как акт, прерывающий срок исковой давности по смыслу ст. 2244 Гражданского кодекса, даже если спорная налоговая задолженность не является определенной и имеет фиксированную сумму». Закон 2004 г. также ввел в Кодекс о налоге на прибыль новые положения о том, что любое административное или судебное обжалование исчисления налогов приостанавливает течение срока давности

ЕСПЧ подтвердил свой ранее сформулированный общий подход о том, что «принципы верховенства закона и справедливого судебного разбирательства, закрепленные в статье 6 Конвенции, исключают любое вмешательство законодательной власти в правосудие, направленное на то, чтобы повлиять на судебное решение спора», – но в этом деле ЕСПЧ добавил – «за исключением веских оснований общего интереса». В качестве примеров Суд привел ряд оснований, среди которых: интересы государства в борьбе с крупномасштабным мошенничеством, недопущение произвольной дискриминации налогоплательщиков и защита правовой определенности.

Он также согласился с позицией Конституционного суда Бельгии, который установил, что в соответствии с давней административной практикой срок исковой давности «всегда прерывался» в отношении оспариваемой налоговой задолженности до тех пор, пока Кассационный суд не постановил иное. Вместе с тем, учитывая временный характер решений Кассационного суда, законодательный орган заявил о своем намерении отменить решение 2002 г. Это означает, что компания «Веготекс» не могла в реальности ожидать истечения срока взыскания ее задолженности. Вместо этого компания «скорее надеялась, чем ожидала получить выгоду от этой неожиданной прибыли», что опровергает наличие законных ожиданий.

Любое изменение в одностороннем порядке правовой нормы чревато возможностью подрыва названных ожиданий, поскольку у гражданина нет такой же возможности придания ретроспективности принятому правилу. Данный довод был парирован тем, что Суд признал, что заявители имеют определенные законные ожидания не только в отношении легитимности их собственных действий, но и функционирования судебной системы. В данном же деле отсутствовало окончательное и вступившее в законную силу решение о течении срока давности.

Теоретически срок давности должен всегда приостанавливаться с момента вынесения решения налогового органа о недоимке по налогу. В противном случае суд становится связанным сроком давности и не может полноценно рассмотреть дело. В этом случае законодатель не ставит налогоплательщика и государство в неравные процессуальные условия. Срок давности дает основания для правомерных ожиданий освобождения от обязательства или ответственности. Отсутствие такого срока, соответственно, не дает таких правомерных ожиданий. С приостановлением срока давности дела обстоят немного сложнее: когда срок начинает течь, правомерные ожидания появляются, поэтому его приостановление должно четко регулироваться, чтобы такие правомерные ожидания прекратились. Однако этого не произошло в силу противоречия между мнениями представителей судебной и законодательной ветвей власти.

В данном деле мы сталкиваемся с ситуацией, когда высший судебный орган (Кассационный суд) ошибался относительно природы и целей такого института, как срок давности. У законодателя не было иных инструментов реагирования, кроме принятия нового закона, для точного отражения в законодательстве сущности правового института срока давности. Поэтому ЕСПЧ должен был рассматривать действия законодателя как направленные не на создание новых правовых отношений налогоплательщика с государством, а на уточнение правовой природы уже существующих отношений. В данном случае законодатель подтвердил, что решение налогового органа о существовании обязанности по уплате налога приостанавливает течение срока давности, даже если это решение еще не проверено судом. Поэтому применение принципа ретроспективности здесь недопустимо, поскольку не отвечает адекватной оценке правовых отношений между государством и налогоплательщиком.

Глава 6. ИДЕЯ ПРИЗНАНИЯ В ПОЗИТИВИЗМЕ

«В Британии начала 1950-х, – писал Нил МакКормик, – юриспруденция как общее изучение права и правовых идей находилась в состоянии застоя». Поэтому новое понимание Хартом позитивизма и его центральное звено в лице концепции принятия нужно воспринимать как попытку преодолеть застой и привнести свежие идеи в юриспруденцию, перезагрузить научную дискуссию о развитии права, именно в тот момент, когда система прецедентного права себя исчерпала, и понадобились новые формы развития и закрепления правовой мысли.

Идея правила – которая, как Харт свободно допускает, обладает психологическим («внутренним») и социальным измерениями (последнее характеризуется как «принятие»), таким образом помещая ее в совершенно другую плоскость по сравнению с кельзеновской «чистой», формалистической теорией иерархии норм – имеет центральное значение для его системы: понятие права есть «единство» этих первичных и вторичных правил, и в этом единстве, как он думает, «лежит то, что, как Остин ошибочно заявлял, он нашел в понятии принуждающих приказов, а именно «ключ к науке юриспруденции».

Мнение Харта о требовании социума соблюдать законодательство звучит следующим образом:

«Правила воспринимают и говорят о них как о предписаниях, налагающих обязанности в том случае, когда существует настоятельное общее требование им соответствовать, подкрепленное значительным давлением со стороны социума против тех, кто не соблюдает их или пытается не соблюдать. Подобные правила могут по происхождению полностью основываться на обычаях; может не существовать централизованной системы наказания для тех, кто их нарушает, а давление со стороны общества может сводиться лишь к всеобщей неодобрительной или критической реакции, не подкрепленной физическими санкциями. Давление может состоять в словесном осуждении или призыве уважать нарушаемое правило, а также опираться на чувство стыда, раскаяния или вины. В последнем случае правила можно классифицировать как относящиеся к морали данной социальной группы, а обязанности, возникающие в результате, как моральные обязанности».

Но тогда это не позитивизм, по крайней мере, не советский позитивизм, где давление законом осуществляет государство, а давление моралью осуществляет общество. Здесь опасно перепутать право с моралью или, что еще хуже, предположить, что каждый закон морален. Следует отметить, что Харт основывает свою концепцию признания на нормах гражданского права, которые представляют собой правовые механизмы и институты, рожденные в обычаях, кодифицированные и пережившие уже тысячелетия, им было нетрудно это сделать, поскольку они не связаны с властью и призваны помогать людям в их человеческой деятельности. В противоположность им, если правила предполагают физические санкции, то они относятся к примитивной или рудиментарной форме права. В данном случае он имеет в виду телесное наказание, но в современном контексте к ним можно отнести любые виды лишения свободы. Кроме этого, влиятельность Харта в Оксфорде, Англии и по всему миру не помогло освободить учеников британских школ от наказания розгами, и с 1961 г., когда вышла его знаменитая книга, бедным детишкам пришлось ждать до 1978 г., когда ЕСПЧ в деле Tyrer v. the United Kingdom (no. 5856/72, 1978) признал эту практику нарушающей Европейскую Конвенцию об основных правах человека и фундаментальных свободах. Конечно, провозглашение таких идей когда-нибудь сыграет свою роль. В данном случае это произошло ровно через 11 лет после издания книги, и еще 6 лет понадобилось Суду собраться с мыслями, чтобы отменить это примитивное и давно устаревшее правило. При этом Харт не забывает о том, что парламент отдает приказы гражданину, хотя и опосредованно, и, возможно, угрожает его наказать, если тот не подчинится. В этом суть противоречивости теории Харта, который критикует Остина за концепцию командования права, но сам оставляет команду как средство достижения цели права, в данном случае – публичного права.

Следует признать достижение Харта, который показал, что нормы права имеют различные функции. Харт подчеркивал множественность норм права. В разграничении норм частного и публичного права Харт достиг определенных успехов, показав их различную природу и функции. Далее он не столь удачно противопоставил правила, которые налагают обязанности, правилам, которые наделяют полномочиями: будь то власть, предоставляемая должностным лицам в рамках правовой системы, или делегирование определенных юридических полномочий гражданам, что, можно сказать, происходит посредством действия правил для контрактов, завещаний, трастов и т. д.), и он противопоставил правила, которые применяются непосредственно к гражданам («первичные правила»), то есть те же приказы, и правила, которые управляют работой самой системы правил, так называемые «вторичные правила», которые включают правила изменения, правила вынесения решения и правила признания.

Харт, однако, не считает нужным решить главную проблему права – объяснить критерии и основания наделения властью отдельных категорий граждан и официальных лиц в первичном праве. Именно за это его критикует Дворкин, хотя и не очень точно. Харт считает своей заслугой ограничение команды суверена областью публичного права, обращая внимание на то, что в частном (общем) праве, как оказалось спустя тысячелетия с начала его появления, в нем граждане наделяются некими властными полномочиями по отношению к другим людям. Это, конечно, очень «достойное» открытие. Советская теория права признает властные полномочия исключительно за государством, которое применяет меры принуждения, а в данном случае, соглашаясь с требованиями/признавая права одного частного лица против другого. Харт пытается знакомыми терминами («власть») объяснить горизонтальные отношения, но это оказывается ошибкой в правовой оценке действительности, поскольку права и власть по своей природе различны. Можно, конечно, сказать, что в договоре наделение правом возникает в результате согласия другой стороны, и таким же образом наделение властью происходит через согласие подданных. Возможно. Но важное различие заключается в том, что субъективное право по договору намного более конкретно, чем право применить власть, которое обычно носит неопределенный характер, а многих из тех, кто эту власть применяет, включая полицейских, прокуроров, судей и прочих чиновников, обладающих властными полномочиями, то есть весь государственный аппарат, мы не выбираем. Эта проблема власти решается с помощью концепции конституционализма и верховенства права, но сейчас важно понять принципиальное различие между правами и властью, которое не хочет замечать Харт.

Правило признания, как нам сообщает профессор Бикс, выражает или символизирует основной принцип юридического позитивизма: «Существуют общепринятые критерии, согласованные должностными лицами, для определения того, какие правила являются, а какие не являются частью правовой системы; это, в свою очередь, указывает на отделение идентификации закона от его моральной оценки, а также на отделение утверждений о том, что такое закон, от утверждений о том, каким он должен быть». В общем, надо запутать так, чтобы никто не понял, как определить, какой закон является, а какой не является частью правовой системы. Именно эта методология привела Харта к фиаско его собственной теории. Он сам довел ее до упадка, когда, согласно такой методологии, согласился с существованием правовой системы фашистской Германии, так как она была признана государством и обществом. Возникает экзистенциальный вопрос, почему после этого теорию Харта не отправили на помойку? И тут меня осенило: потому что это Оксфорд, и надо поддерживать его влияние, то есть влияние британского права в мире любыми способами. При этом случай с Хартом и его дискуссия с Фуллером о праве фашистской Германии упоминается в каждом пособии по теории права¹⁴. Это и интересный случай из юриспруденции, и способ дать отпор критикам – вот видите, мы сами уже признали ошибку. Дальше их высочество не волнует, что при этом теория не претерпела изменения. Между нами, этого не могло произойти, потому что в ней отсутствует как таковая научная ценность.

Позже Джозеф Рац, Нил МакКормик и другие приняли меры по модернизации британской теории позитивизма, ограничивая ее от крайних случаев массовых и тяжких нарушений фундаментальных прав и свобод человека, называя это пост-позитивизмом. Эта модернизация направлена на то, чтобы сблизить позитивизм с естественным правом. Это правильная тенденция, но в условиях конкуренции научных гипотез, коими являются правовые теории, изменение одной гипотезы в пользу другой является антинаучным методом. Правильным было бы оставить позитивизм на полке истории. Но этого не происходит, если в дело вмешивается политика, ведь для власти позитивизм намного более выгоден, чем теория (и приоритет) естественных прав.

«Внутренний» (субъективный) аспект права

Тот же вывод о фиаско хартовской концепции позитивного права можно сделать из попытки Харта приспособить позитивизм к социальной концепции права с помощью его идеи о внутреннем аспекте норм права. Идея состоит в том, что невозможно понять социальную систему, если не представить, как ее воспринимают люди, создавшие систему или участвующие в ней. То есть объективное познание права по Харту невозможно, поскольку оно всегда будет субъективным через восприятие права человеком.

Харт подчеркивал разницу между правилами и привычками, разницу, которая заключалась главным образом в восприятии участниками того, что они делают, а также в их реакциях и отношении к происходящим вокруг них действиям. Когда действие совершалось «по правилу», а не «по привычке», правило дается как оправдание действия, а также является основанием для любой критики за любое отклонение от предписанных действий. Напротив, мы склонны не иметь никаких оправданий (а иногда и каких-либо объяснений) для наших привычек, и мы, конечно, не критикуем и не ожидаем критики, когда есть отклонения от этих привычек. Поскольку научный, чисто «внешний» подход к праву объединил бы привычные действия и следование правилам, по мнению Харта, он неизбежно упустил бы из виду некоторые вопросы, составляющие суть права.

Этим можно лишь объяснить разницу в предмете ведения юриспруденции и социологии. Социологи занимаются привычками (предпочтениями), а юристы – правилами поведения. Но это разделение Хартом служит лишь цели показать внешние, а не внутренние признаки права. Внутренние признаки для Харта субъективны через восприятие. Он отказывает праву в объективных закономерностях, настаивая лишь на внутреннем и внешнем признании, какими бы плохими, несправедливыми, жестокими или деспотичными ни были законы.

Слава Богу, есть и другие подходы. Джон Финнис утверждает, что выбранная точка зрения должна быть точкой зрения гипотетического разумного человека, который применяет соответствующие моральные рассуждения для вывода, что правовая система создает обязательную силу (primafacie) моральные обязательства. Рональд Дворкин утверждает, что теоретизировать следует так, как если бы человек был участником социальных отношений и старался сделать их лучше с моральной точки зрения. Обе эти позиции, как считает Харт, слишком крайние: он хочет, чтобы правовая теория была свободна от моральных оценок или моральных обязательств, оставаясь при этом лишь описанием практики правовых отношений без какой-либо ее оценки. В этом вся теория описательного позитивизма: описывать нормы права как они есть, а не какими они должны быть.

Пробелы в законе

В описательном позитивизме обязательно возникает проблема пробелов в праве. Именно проблема, поскольку в праве, основанном на общих принципах и целях регулирования, таких проблем не возникает: надо лишь определить круг субъектов или объектов, охватываемых общим принципом.

Провал теории позитивизма наглядно демонстрируется на примере самого Харта, когда он использует правило «никаких транспортных средств в парке», введенное для удаления автомобилей с территории, но затем задающееся вопросом, должно ли это правило применяться к велосипедам, мотоциклам, самокатам, роликовым конькам или другим объектам, которые могут или не могут быть «транспортными средствами». Харт утверждал, что при всех общих правилах будет «ядро уверенности» – центральные случаи, когда применение ясно, – и «тень сомнения», когда применение правила неопределенно. «Глубочайшая» мысль, но юриспруденция позитивизма не задается вопросом о цели такого регулирования, например, разрешить только прогулку пешком по парку или запретить все средства с бензиновым мотором для того, чтобы воздух в парке всегда оставался чистым. Признание сомнений создает такую неопределенность в судебном применении закона, что становится страшно обращаться к британскому правосудию. Собственно, наши олигархи давно это поняли, но боятся в этом признаться, потому что боятся преследования со стороны британских властей.

Термин Харта по поводу пробелов так и называется «открытая текстура» («open texture»), то есть текст, открытый для интерпретаций, а я уточняю: ничем не ограниченных толкований, и это плохо, в этом и есть проблема. Можно даже догадаться, что Харт, как и всякий следующий за ним позитивист, в целях прояснения смысла нормы начинает толковать слово «транспортные средства» («vehicles») и, скорее всего, заглянет в правила дорожного движения, что, по всей вероятности, приведет к ошибочному толкованию.

Профессор Бикс даже восклицает по этому поводу: «Неудивительно, что язык обычно ясен, но бывают случаи, когда это не так, когда обстоятельства делают этот вопрос неопределенным». Как будто профессор Бикс не знает о том, что обычный язык, в отличие от математического языка, вообще не обладает ясностью.

Свобода выбора

Маленькие дети, как только осваивают первые движения, начинают сидеть, вставать и держаться надежно руками, демонстрируют родителям жестами, что они не хотят то, что они предлагают или делают с ними. Ребенок сам выбирает модель поведения и стремится, чтобы любое действие было основано на собственном решении ребенка. Все это уже происходит, когда ребенку еще не исполнилось и года, но родители, как правило, это не замечают или не ценят. Это стремление к свободе отчасти подавляется, но оно никуда не пропадает. Взрослея, дети становятся просто более толерантны к принимаемым правилам, если они, как им кажется, их не касаются.

То же самое происходит с законодательством. Нам рассказывают утопические сказки о том, что избиратели влияют на выбор именно тех законодателей, которые от нашего имени принимают правильные законы. Ученые это называют представительной демократией. Чаще всего эти законы не касаются нас непосредственно (до поры до времени), и мы бы для себя в данный момент эти правила не устанавливали. И вообще нам не особенно нравятся правила и приказы, которые принимаем не мы.

Позитивисты этого не понимают и придумали категорию внутреннего признания норм с элементом морали. Это выглядит так, как если бы гражданин или чиновник выполняли бы требования норм закона, будучи убежденными в том, что эти нормы рождают моральные обязанности. Некоторые позитивисты (Schauer) все же выражают слабое сомнение по поводу убедительности такого взгляда и предлагают добавить (нет, не заменить) к этому исполнение законов, потому что гражданин боится санкций, а чиновник боится быть уволенным и думает о повышении. И все вместе критерии внутреннего признания, довольные друг другом, позитивисты назвали продвинутым (sophisticated – сложный) позитивизмом.

Неудивительно, что сами теоретики позитивизма далеки от единства по поводу морального статуса права, при этом ряд юридических позитивистов, таких как Джозеф Рац, решительно выступают против утверждения о том, что закон создает prima facie моральные обязательства. Можно решить, что это потому, что законы и иные правила создаются людьми и могут воплощать их желание подавлять и подчинять других людей их власти в той или иной степени, то есть случаи, когда законы сами являются аморальными. Однако это не так. В основе «оригинальной» идеи здесь выступает множественность видов права (религиозное, общинное, потребительское, коммунальное, международное). Возможно, теория, такая как юридический позитивизм, которая фокусируется на природе (государственного) права, может быть совместима с потребностью в менее ориентированной на государство политической теории и даже с необходимостью отдельной теории о природе других видов права, как предполагает Бикс, но это утопия.

О признаках утопизма в идее признания

Теория признания в позитивизме Харта занимает центральное место и отражает основные противоречия этой концепции. Этих противоречий, возможно, больше, но я хотел бы остановиться на двух из них. Первое противоречие касается утопичности признания правовой системы теми, кого она наделяет правами и кого принуждает в разных формах, включая наказание. Трудно себе представить радость человека по поводу навязанных ему правил. Ими могут быть довольны только те, кто устанавливает правила.

Собственно, признание правил, по мнению Харта, происходит за счет основной нормы, которая не нуждается в признании, а также путем указания на должное поведение частных лиц и государственных служащих. Такая идеализация поведения человека независимо от его индивидуальных обстоятельств и конкретной ситуации, является ничем иным, как утопией. Что касается основной нормы, то к таким нормам относятся не конституционные принципы, как могут подумать некоторые, или что-нибудь вроде основной нормы Кельзена, а нормы, налагающие обязанности. Более низкий приоритет отдается нормам, регулирующим изменения существующих правил, и процессуальным нормам о порядке рассмотрения возникающих споров. То есть Харт объединяет правила суда вместе с правилами изменения и признания в категорию, которую он называет «вторичные правила» и которая в любой правовой системе должна сопровождать «первичные» правила, налагающие обязанности.

Харт здесь ошибается принципиально: суды и законодатели, принимая решения, должны руководствоваться принципами конституционализма, а у него так называемые вторичные нормы имеют не фундаментальный, а вспомогательный характер. Фундаментальный характер первичной нормы никак не объясняется ни самим Хартом, ни его многочисленными комментаторами. Однако при установлении обязанностей суверен должен руководствоваться ограничениями, предусмотренными верховенством права, а у Харта такой процесс установления обязанностей носит произвольный характер. Это ничем не отличается от концепции права как команды Остина.

Второе противоречие касается процесса или механизма признания. Я уже упоминал о том, что обычно человек не испытывает радость по поводу навязанных ему правил. Но это состояние можно исправить, создавая систему факторов, которые сблизят граждан с процессом утверждения (можно сказать – и принятия) правил. Именно к такой системе стремится демократия, но Харт почему-то не упоминает о демократии. Напротив, для Харта ситуацией, при которой признание невозможно, является лишь разбойник, который требует отдать ваши деньги и угрожает ножом и пистолетом. Харт глубоко и всесторонне критикует право Остина, понимаемое как систему команд, и затем предлагает вместо этого категорию признания. То есть Харт таким образом немного гуманизирует или, будем считать, стремиться гуманизировать правовую систему, а если говорить более точно – гуманизировать власть. Но это ему не очень удается, да и сам Харт не очень старается.

Очевидно, что для достижения степени научности недостаточно изложить обоснование концепции лишь на основании того, что «в публичной сфере конституционные, статутные и процессуальные нормы, с помощью которых легислатура изменяет закон (путем дополнения, исключения или доработки), не могут быть сведены к командам»¹⁵.

Часто Харт допускает логические противоречия, действуя от противного, то есть от критикуемого им же понимания права Остином, чтобы создать впечатление, будто критика сама по себе является еще и обоснованием новой концепции. Например, когда читаешь такие строки комментаторов: «Императивная модель бесполезна при объяснении “правила признания”, которое имеется в любой правовой системе и которое представляет собой простой способ обозначить комплекс конституционных правил, положений закона и судебных прецедентов»¹⁶.

Тем не менее такие фундаментальные ценности, как конституционализм и демократия как раз направлены на создание условий для признания системы обязывающих норм права. Роберт Даль в книге о демократии излагает общепризнанные критерии демократического процесса, которые также могут служить критериями для правила признания. То есть идея признания правильная, но эта идея не принадлежит Харту, а является научным достижением, принадлежащим всему человечеству. Это научная закономерность, находящаяся в содержании многих социальных институтов, включая право или государство, если это касается правовой сферы человеческого взаимодействия (общественной жизни).

Из огромной, порой непроницаемой толщи идей, касающихся демократии, Даль выделяет критерии, которым отвечал бы процесс руководства обществом с тем, чтобы удовлетворялось следующее требование: все члены общества (ассоциации) обладают равными правами участия в выработке решений относительно его/ее политики:

«Эффективное участие. Прежде чем политика ассоциации будет принята ее членами, все они должны иметь равные и действенные возможности для изложения своих взглядов на существо этой политики другим членам ассоциации.

Равное голосование. К тому моменту, когда принимается решение относительно политики ассоциации, всем ее членам должны быть предоставлены равные и реальные возможности для голосования, причем все голоса имеют одинаковую силу.

Понимание, основанное на информированности. В пределах разумного каждый член ассоциации должен получить равные и реальные возможности для ознакомления с политическими альтернативами и их вероятными последствиями.

Контроль за повесткой дня. Члены ассоциации должны иметь эксклюзивные возможности для принятия решения относительно того, какие вопросы и в каком порядке подлежат обсуждению. Таким образом, демократические процедуры, предусмотренные тремя предшествующими критериями, ими не исчерпываются. Политика ассоциации всегда открыта для перемен, если таковых требуют ее члены.

Инклюзивность. Все резиденты, достигшие совершеннолетия, должны в полной мере обладать гражданскими правами, предусмотренными первыми четырьмя критериями»¹⁷.

Эти черты демократии позволяют по-другому взглянуть на отношение общества и государства, как это определяется в конституционном праве США и совпадает с идеей народовластия С. А. Авакяна: народ создает свое правительство для управления общими делами. Это отличается от официальной позиции авторитарных властей, которая совпадает с позитивизмом: народ создает свое государство. Если правительство выполняет вспомогательные функции, то государство претендует на лидерство и заботу о народе. Тем самым государство получает независимость, суверенитет и власть намного более широкую, чем просто правительство.

Правило признания Харта – это фундаментальное конституционное правило той или иной правовой системы, признаваемое теми официальными лицами, которые осуществляют правоприменение, в качестве специфицирующего условия и критерия юридической действительности, которые удостоверяют, действительно ли некоторое правило является правом¹⁸. Опять логическая ловушка: норма является законом, если ее признают лица, занимающие руководящие должности в органах публичной власти. Кроме этого, выясняется, что признание Харт понимает как долг и обязанность частного лица и (слава Богу, Харт не забыл об этом) чиновника. То есть мы находим здесь категорию должного, которая является лишь общим признаком права, но не фундаментальной основой правил поведения. В признании должна присутствовать убежденность в правильности и справедливости правила поведения, а не долженствование само по себе. Как раз долженствование вторично. Для права Харт предлагает должное вместо другого критерия – привычки, который он называет не правовым. Это, возможно, правильно (правовые нормы и бытовые привычки совсем разные явления), но этого недостаточно для определения качественных характеристик права, к которым относится справедливость и соразмерность.

В связи с этим так и хочется лишить эту концепцию ее главного названия, потому что она лишена позитива (лишь малая часть его содержится в таком критерии, как порядок). Понятно, что термин «позитивизм» произошел от юридического обозначения системы правил, созданных государством. Но назвать эти правила нормами позитивного (в отличие от общего) права – значит применить к такой системе технологии государственной пропаганды: позитивно – значит лучше.

Эффективность и иерархия норм в позитивизме

Отличительной чертой позитивизма является особое понимание эффективности права. Юрий Александрович Тихомиров понимает эффективность положений законов их соблюдением частными лицами, и в этом есть элемент признания, но в несколько другом контексте: раз закон принят (государством, то есть властным сувереном), его надо соблюдать. Это понимание права близко к концепции Остина. Б. А. Тихомиров подчеркивает, что в процессе управления не всегда удается принять правильное правовое решение, и одна из причин заключается в неумелом выборе оптимального соотношения законов и подзаконных актов. Автор специально останавливается на проблеме «теневого» права и неформальных институтов, которые противостоят позитивному праву как официальному праву, установленному государством¹⁹.

Харт признает, что там, где правовая система не может получить общего одобрения, она является и морально, и политически предосудительной. Но эти моральные и политические критерии не выявляют характеристик понятия «правовой системы». Вот как это объясняет Реймонд Уакс: «Юридическая действительность правовой системы тем самым независима от ее эффективности. Совершенно неэффективное правило может быть юридически действительным – до тех пор, пока исходит от правила признания. Но для того, чтобы быть юридически действительным правилом, правовая система, частью которой является это правило, должна быть в целом эффективной».

Иное понимание эффективности права проявляется со стороны частных интересов: гражданам хочется, чтобы при вмешательстве в их основные права и свободы их интересы были защищены в процессуальном и материальном плане. Только тогда можно говорить об эффективности права. Данный подход поддерживается ЕСПЧ в рамках концепции верховенства права: права человека должны быть не теоретическими и иллюзорными, а реальными и эффективными. Это существенное отличие можно признать важным критерием демократичности политического режима государства. Если позитивизм озабочен лишь соблюдением первичных правил, возлагающих публичные и частные обязанности, или, как неопределенно выражается сам Харт, стандартов поведения без определения их социального, а не собственно нормативного содержания, такой позитивизм может служить как демократии, так и деспотизму, поскольку в последнем случае граждане предпочтут скорее одобрить существующую систему и не критиковать ее по вполне понятным причинам. В России по этому поводу сложилась сложная ситуация: с одной стороны, критика правовой системы может обернуться преследованием и репрессиями, а с другой стороны, чувствуется усталость от недовольства государством и самоуничижения, которое преследовало общество весь период либеральных демократических реформ, так что маятник объективно качнулся в сторону патриотизма и естественной человеческой потребности в нем.

Интересно, что несмотря на то что в концепции Харта существуют первичные и вторичные правила, это не означает, что между ними существует иерархия, как это предусмотрено в советской системе позитивного права, где главенствует конституция, далее конституционные законы, далее обычные федеральные законы и на самой нижней ступени – подзаконные нормативные акты. Может сложиться впечатление, что все правила должны приниматься парламентом Великобритании, даже самые детальные, и что в советской системе позитивизма акты министерств и ведомств носят технический характер, хотя постоянные попытки их оспаривания говорят о том, что любое регулирование, даже самое незначительное, например, перечень документов для получения привилегии, права или, иными словами, для возникновения юридического факта, неизбежно будет вызывать вопросы, сомнения и протесты, поскольку является вмешательством в той или иной степени в частные интересы или даже в основные права и свободы.

Но несмотря на некоторые концептуальные различия, британский и советский позитивизм очень схожи в практическом построении системы норм. В Великобритании министерства также издают нормативные акты, даже если они касаются наиважнейших прав и свобод человека. Я столкнулся с этим в делах о пожизненном тюремном заключении, где ЕСПЧ признал такую практику без перспективы выйти на свободу несовместимой со статей 3 Конвенции. В делах Винтера и Хатчинсона²⁰ судьи столкнулись с необходимостью изучать ведомственные нормативные акты, включая Руководство для пожизненных заключенных (Indeterminate Sentence Manual или the Lifer Manual), изданное в виде Приказа тюремной службы № 4700 от апреля 2010 г., хотя его утверждает министр юстиции (Secretary of State for Justice) Великобритании. Это Руководство содержит много правил содержания заключенных, в том числе их освобождение по соображениям сострадания. Руководство принято на основании полномочий, предоставленных министру юстиции Статьей 30 (1) Закона о преступлениях и наказаниях 1997 г. (Crime [Sentences] Act 1997) решать вопрос об освобождении заключенных, если он убежден в наличии исключительных обстоятельств, оправдывающих освобождение заключенного по соображениям сострадания.

Глава 7. ПРАВО И ИНТЕРЕС

В западной традиции существуют две основные концептуальные теории о природе прав. Первая известна как теория «интереса» или «бенефициара» и связана с Иеремией Бентамом (1748–1832) и Нилом МакКормиком (1941–2009). Эта точка зрения приравнивает право в качестве бенефициара обязанностей другой стороны. Джозеф Рац предложил несколько более общую формулировку этой точки зрения, приравнивая наличие права у стороны к «аспекту благосостояния» этой стороны (его интерес заключается в этом), что является достаточным основанием для привлечения к ответственности другого лица.

Собственно, это слишком простое объяснение, которое не учитывает такие нюансы прав как привилегии (когда возникновение бенефициарности или притязания зависит от решения официальных лиц), ни категорию интереса, которая предшествует и объясняет притязание на субъективное право, или интерес как самостоятельную категорию, используемую в качестве критерия правовой оценки.

Второй подход основан на теории воли (или теории выбора), которую связывают почему-то прежде всего с Х. Л. А. Хартом. Вот как профессор Бикс описывает суть подхода: «Харт рассматривал (юридическое) право, как защищенную двустороннюю свободу и приравнивал наличие права к тому, что правообладателю “предоставляется законом исключительный контроль, более или менее обширный, над обязанностями другого лица, так что в области поведения индивидуум, обладающим правом, является мелким сувереном, перед которым другой должен исполнить обязанность”». Можно заметить, что в этом описании нет ни слова о воле или выборе. Эти западные академики как будто живут в отдельном созданном ими мире, не замечая, что концепцией воли занимались все великие философы, начиная с Сократа, Платона и Аристотеля. Более того, Харт придает особое значение правам, установленным законом по сравнению с иными видами прав, такими как естественные права или права менее компетентных лиц, таких как дети или люди с ограниченными возможностями. Он придерживается этого мнения на основании простого вывода: раз нет рядом обязанного лица, чей долг корреспондирует праву, то и не надо беспокоиться.

Находятся ли теория воли и теория интереса в противоречии друг к другу? Этот вопрос не является абстрактным, не имеющим ничего общего с реальностью, а напрямую связан с практикой и конкретными обстоятельствами. Я считаю, что при установлении законодателем прав в частных отношениях значение категории интереса ослабляется, ибо правомочной стороне не надо доказывать свой интерес, и это является отрицательной стороной позитивизма. Такая правомочная сторона может преследовать совершенно иные интересы, чем те, которые предполагал законодатель. Более того, лицо может злоупотреблять своими правами, то есть стремиться нанести вред другой стороне. В таком случае внешнее проявление (нанесение вреда другой стороне) является признаком наличия интереса использовать субъективное право в иных, не предусмотренных законом целях.

В публичных отношениях частное лицо наделяется правами сверху, и его право является лишь привилегией, то есть даже более ослаблено по сравнению с правами, имеющими частную природу. Такая метаморфоза происходит с фундаментальными правами и свободами, которые сформулированы слишком широко, и при детальном регулировании они превращаются в обычные статутные права, одобренными государством и лишенными своего естественно правового происхождения. В результате этой метаморфозы публичные права обложены со всех сторон запретами и многочисленными условиями, поэтому человек не может быть до конца уверен в незыблемости своего права. Самым очевидным примером является превращение свободы слова при проведении мирных шествий и демонстраций в привилегию провести митинг, который может считаться законным лишь после одобрения властей.

Происходит вечная борьба между частными и публичными интересами, и поскольку пространство усмотрения (маневра) огромно – от абсолютной свободы до неограниченного запрета – то в области публичного права значение категории интереса значительно выше, чем значение права. Примерами являются различные конфликты частных и публичных интересов, например конфликт свободы слова и уважения (неприкосновенности) частной жизни и человеческого достоинства, что приводит к тому, что любая критика должна держаться определенных рамок, которые считаются более широкими в отношении государственных служащих, чем обычных граждан. В области прав на недвижимое имущество от публичной власти так много зависит, что эта сфера регулирования уже потеряла свою частноправовую природу и почти полностью приобрела публичный характер.

Но для частного и публичного права характерна одна и та же особенность: спор о превосходстве одного из конфликтующих интересов немедленно прекращается, если право признано уполномоченным органом. Если субъективное право возникает в результате публичной легитимации частного интереса, то можно прийти к выводу о том, что легитимность интереса, подтвержденная уполномоченным органом исполнительной власти в рамках его усмотрения, значительно выше, чем легитимность интереса, подтвержденная законодательным органом, даже если важность права (такого, как основные права и свободы) не вызывает сомнения.

В деле Богоносовых²¹ после удочерения внучки третьими лицами с согласия бабушки и дедушки, они оказались фактически лишенными права на продолжение семейных отношений в результате того, что суд не решил этот вопрос в судебном акте об удочерении, а бабушка и дедушка на момент принятия решения об удочерении не поднимали вопроса о прекращении или продолжении общения с ребенком. В результате им пришлось три раза проходить по всем судебным инстанциям для того, чтобы доказать, что само по себе удочерение не означает автоматического прекращения отношений с ребенком, если сами бабушка и дедушка не отказывались от продолжения общения с внучкой, и они сохраняют свое право.

В деле Прянишникова²² власти выдали прокатное удостоверение для фильма заявителя, содержание которого имело в основном сексуальный контекст. Но потом власти «одумались» и отказали в выдаче заявителю лицензии на воспроизведение фильма. Это решение подтвердили национальные суды, указав, что фильм является порнографическим, не представив, по мнению ЕСПЧ, никаких доказательств, на основе которых был сделан такой вывод. ЕСПЧ отметил, что решения властей основывались на подозрении в причастности заявителя к производству и распространению порнографии, но являлись предположениями, а не обоснованными фактами. Европейский Суд также отметил, что национальные суды не оценили негативное влияние, которое отказ в выдаче лицензии на воспроизведение фильма оказал бы на способность заявителя распространять фильмы, на которые у него были прокатные удостоверения, и на его свободу выражения мнения в целом.

Игнорирование прав и интересов женщин в деле Dobbs

Наконец, в печально известном деле о запрете абортов Dobbs, State Health Officer of the Mississippi Department of Health, Et Al. v. Jackson Women’s Health Organization Et Al. (597 U. S. 215. 2022) Верховный Суд США отказался вообще принимать во внимание и оценивать частные интересы беременных женщин по распоряжению своей судьбой, становиться или нет матерью. Это очень жесткое решение, отменяющее предыдущие очень известные прецеденты по проблеме абортов, включая Roe v. Wade (410 U. S. 113. 1973) и Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey (505 U. S. 833. 1992). Со времени принятия решения по делу Roe в 1973 г. легислатуры штатов стали принимать законы, по сути, дезавуирующие решение, демонстрируя свое несогласие с позицией Верховного Суда США. Возникший политический конфликт необходимо было разрешать, чтобы снять напряжение. Однако это было сделано самым что ни на есть топорным способом, в результате напряжение только усилилось, достигнув степени гражданского противостояния между сторонниками и противниками абортов. Все это произошло потому, что американская правовая система оказалась неспособной принимать взвешенные решения, находить баланс интересов, находясь в нестабильном состоянии маятника, который занимает или крайне либеральное, или, наоборот, крайне консервативное положение. Верховный суд США постановил, что Конституция не дает права на аборт, и решение по делам Roe и Casey подлежат отмене, поскольку полномочия по регулированию абортов должны осуществляться народом и его избранными представителями. Однако Суд, защищая право эмбриона на продолжение жизни, не установил принципов и минимальных гарантий соблюдения интересов женщин.

Поводом для рассмотрения дела послужил закон штата Миссисипи о сроке беременности (Mississippi’s Gestational Age Act), который предусматривает, что «за исключением случаев неотложной медицинской помощи или серьезных аномалий развития плода, лицо не должно намеренно или преднамеренно вызывать аборт у нерожденного ребенка, если установлено, что вероятный срок беременности нерожденного ребенка превышает пятнадцать недель». Надо отметить, что указанный срок является вполне достаточным для соблюдения того самого баланса интересов и соответствует международным рекомендациям и практике других стран (например, в России такой срок составляет 12 недель). На этом можно было бы и удовлетворить требование прокурора Доббса, но Суд распространил свободу усмотрения в этом вопросе на любые законодательные решения, попутно в постановлении приводя примеры и фактически одобряя законы других штатов, где такой срок составляет 5–6 недель, то есть, когда практически невозможно установить беременность и когда не остается времени принять самое важное в жизни женщины решение о сохранении ребенка.

Суд руководствовался следующими соображениями. Он посетовал на то, что в деле Casey коллегия судей обошла стороной «важнейший» вопрос о том, предоставляет ли Конституция право на аборт и подтвердила такое право на аборт исключительно на основании своего собственного решения. Однако для надлежащего применения прецедентной практики stare decisis требуется оценить силу оснований, на которых основывалось решение Суда. Поэтому Верховный Суд США решил вернуться к этому вопросу снова, проведя исторический анализ законодательства в стиле позитивизма вместо анализа и правовой оценки сути отношений.

В решении по делу Roe Суд постановил, что право на аборт является частью права на неприкосновенность частной жизни, которое вытекает из Первой, Четвертой, Пятой, Девятой и Четырнадцатой поправок. Суд по делу Casey обосновал свое решение исключительно теорией о том, что право на аборт является частью «свободы», защищенной пунктом о надлежащей правовой процедуре в Четырнадцатой поправке. Другие предположили, что поддержку можно найти в положении о равной защите в Четырнадцатой поправке, но эта теория прямо опровергается судебными прецедентами, которые устанавливают, что государственное регулирование абортов не является классификацией по признаку пола и, следовательно, не подлежит усиленному контролю, который применяется к таким классификациям²³.

Не увидев убедительных и подробных аргументов в предшествующих делах о защите прав женщин в отношении абортов, Суд в деле Доббса сам не стал этим заниматься и признал, что право на аборт не является конституционным правом, поскольку такого прямого указания нет в Конституции. Значит, суды не могут в это вмешиваться.

Если учесть, что проведение аборта не является основным конституционным правом, из этого следует, по мнению Верховного Суда США, что штаты могут регулировать аборты на законных основаниях, и когда такие положения оспариваются в соответствии с Конституцией, «суды не могут подменять свои социальные и экономические убеждения решениями законодательных органов²⁴. Это применимо даже в тех случаях, когда рассматриваемые законы касаются вопросов, имеющих большое социальное значение и моральную подоплеку. Закон, регулирующий аборты, как и другие законы о здравоохранении и социальном обеспечении, имеет “строгую презумпцию юридической силы”²⁵. Оно должно быть устойчивым, если есть рациональная основа, на которой законодатель мог бы считать, что это послужит законным интересам государства». Последняя фраза про «строгую презумпцию юридической силы» явно взята из сундука позитивизма, поскольку от нее веет представлением об идеальной правовой системе, созданной государством и не допускающей сомнений и критики.

Собственно анализ Конституции носит не просто оригиналистский характер, но он также является примером ограниченности и изоляционизма. Оказывается, аборты никогда не разрешались, а в XIX веке (а это было не так уж давно) вообще считались уголовным преступлением:

«Далее Суд рассматривает вопрос о том, связано ли право на аборт с историей и традициями страны, и является ли оно существенным компонентом “упорядоченной свободы”. Суд приходит к выводу, что право на аборт не имеет глубоких корней в истории и традициях страны. Основополагающая теория, на которой основывалось решение по делу Кейси, – о том, что положение о надлежащей правовой процедуре в Четырнадцатой поправке обеспечивает как материальную, так и процессуальную защиту “свободы”, – долгое время вызывала споры. При принятии решения о том, относится ли то или иное право к какой-либо из этих категорий, вопрос заключается в том, имеет ли право “глубокие корни в (нашей) истории и традициях” и является ли оно существенным для “системы упорядоченной свободы” этой страны (Timbs v. Indiana, 586 U. S.). Суд “неохотно” признал права, которые не упоминаются в Конституции (Timbs v. Indiana, 586 U. S.)».

Суд также критикует отсылку к фундаментальным правам и считает это несерьезным занятием:

«Вместо того чтобы всерьез настаивать на том, что право на аборт само по себе имеет глубокие корни, сторонники абортов утверждают в деле Роу, что право на аборт является неотъемлемой частью более широкого укоренившегося права на неприкосновенность частной жизни, а в деле Кейси Суд охарактеризовал это как свободу делать “интимный и личный выбор”, который является “основой личного достоинства и автономии”. В этих делах Суд нашел определенный баланс между интересами женщины, желающей сделать аборт, и интересами того, что они называли “потенциальной жизнью”. Но жители разных штатов могут по-разному оценивать эти интересы. Исторически сложившееся в стране понимание упорядоченной свободы не мешает избранным народом представителям принимать решения о том, как следует регулировать аборты. Попытки оправдать аборты с помощью апелляций к более широкому праву на автономию и определению собственной “концепции существования” доказывают слишком многое. Эти критерии на высоком уровне обобщения могут предоставлять фундаментальные права на незаконное употребление наркотиков, проституцию и тому подобное. Что резко отличает право на аборт от иных прав, так это то, что аборт разрушает то, что в деле Роу названо “потенциальной жизнью”, и то, что закон, оспариваемый в этом деле, называет “нерожденным человеческим существом”. Ни одно из решений, упомянутых в делах Роу и Кейси, не затрагивало важнейшего морального вопроса, связанного с абортом. Соответственно, эти дела не подтверждают право на аборт, и вывод Суда о том, что Конституция не предоставляет такого права, никоим образом не подрывает его».

Вот и весь анализ, который заключается лишь в недостаточности или дефектности аргументации другого решения того же суда. Это даже не этично по отношению к своим коллегам. Я уже упоминал историю американского правосудия, разделенную на определенные периоды деятельности Верховного Суда США в зависимости от того, кто являлся его председателем. Это разделение, конечно, условно до определенной степени, но в этом деле Верховный Суд 2002 г. явно дистанцируется от Верховного Суда 1973 и 1992 г. Не это ли послужило причиной того, что Суд 2002 г. не стал разбираться, в чем заключаются публичные интересы. Он лишь однажды, как я показал выше, упомянул законы о здравоохранении и социальном обеспечении, которые регулируют аборты, но в каком смысле они их регулируют, например, допускают аборты для защиты жизни и здоровья женщин, суд не упомянул и не пояснил, должна ли в таком случае идти речь только об угрозе здоровью, а не планировании собственной жизни.

Как разум отказал в деле Dobbs

Американские академики от юриспруденции вяло реагируют на противопоставление волевой теории прав и теории интересов и не представляют, где здесь есть место для дискуссии. Попытки освежить впечатление не помогают. Найджел Симмондс, например, предложил понимать эти дебаты как обращение к более широким противоречивым идеям об устройстве общества. Согласно этой точке зрения, теории воли основаны на кантовской картине общества, в которой принципы справедливости и правила общества могут быть выведены из разума. Это значит, например, все граждане имеют равные права²⁶. Эта гипотеза неизбежно приводит к рассуждениям о коллективной воле, хотя Кант, возможно, подразумевал совершенно другое основание для справедливости, а именно – общие ценности.

Здесь нет ничего нового, как бы ни пытался внушить нам эту мысль профессор Бикс. Симмондс не преподносит нам сюрпризов и останется в лоне хартовского позитивизма. Он описывает публичное право как небольшую сферу коллективного выбора, которую следует резко отличать от частного права, где выбор автономных граждан должен уважаться и обеспечиваться. Эта гипотеза глубоко противоречит структуре современной системы права, которая в подавляющем большинстве состоит из норм публичного права, а судебные споры, вытекающие из публичных правоотношений, представляют собой подавляющее большинство.

Если, согласно этой точке зрения, теория воли преобладает над теорией интересов, это приводит к отрицанию того, что все интересы могут быть согласованы и сделаны взаимно согласованными, и, таким образом, необходимо оставить на усмотрение позитивного законотворчества функцию навязать разумное упорядочение интересов. Порядок (order) имеет свое начало в законе, который, однако, не обладает признаком полной ясности и определенности, так что иерархия интересов будет всегда иметь определенную степень условности.

С другой стороны, в последнее время в рамках либеральной концепции наблюдается правовой активизм в сфере наделения правами. Законодатели, в принципе, могут наделять правами любую организацию, которую они пожелают, независимо от того, способна ли она осуществлять выбор и существует ли она вообще в настоящее время. Юридические агенты или опекуны могут быть наделены полномочиями обеспечивать соблюдение прав от имени корпораций, младенцев, людей, находящихся в недееспособном состоянии, и даже деревьев или будущих поколений. Конечно, можно было бы отмахнуться от некоторых подобных ситуаций как от связанных с чем-то, что на самом деле не является законным правом, но здесь нужно быть осторожным, чтобы не упустить вопроса о природе юридических прав. Мы не можем с достаточной точностью и уверенностью сказать, в какой степени признание прав или акцент на них помогают или препятствуют поиску прогресса и социальной справедливости, или почему одни интересы и требования воспринимаются как права, а другие – нет.

Основная тема, которая проходит через все дискуссии в рамках права и о праве вообще, – это противопоставление воли разуму. «Воля» означает ответы, которые являются результатом выбора и решения, независимо от того, принимаются ли они отдельными лицами, группами или учреждениями. «Разум» представляет собой ответы, которые являются результатом анализа: ответы даются потому, что они «правильные», а не потому, что они были выбраны кем-то, наделенным полномочиями принимать решения. Правовые системы на практике демонстрируют множество элементов как волеизъявления, так и разума. Статутное право и административное право – это, прежде всего, «волеизъявление», применение решений, принятых должностными лицами, наделенными властью. Договорное право и имущественное право также в значительной степени зависят от выбора, сделанного частными лицами. С другой стороны, аргументация по общему прецедентному праву в значительной степени является вопросом «разумности», разработки и применения основных принципов в каждом конкретном случае. В некоторых более старых делах даже предлагаются обоснования своих выводов в духе естественного права, ссылаясь на то, чего требует разум.

Например, толкование законодательства в судах часто предполагает анализ, который гораздо больше похож на анализ общих принципов, чем на поиск решений и намерений законодателей. Аналогичным образом, современное договорное право часто предполагает юридическое (судебное) навязывание условий независимо от намерений сторон и применение правил толкования, которые не всегда соответствуют тому, что имели в виду стороны. С другой стороны, решения по общему праву иногда содержат элементы волеизъявления: в том смысле, что более поздние решения иногда отражают то, что более ранний суд намеревался сделать в соответствии с конкретной нормой или заявлением. Кроме того, когда-то в пользу аргументации общего права, в противовес кодификации правовых норм в законодательной форме, утверждалось, что решения по общему праву отражают обычай, который является, по сути, волей народа.

Американские академики не спорят с аргументацией Суда в деле Доббса, а лишь ссылаются на доктрину правомерных ожиданий, что суд будет следовать своим предыдущим решениям, а не признавать их слабыми. Но это тоже слабая и никуда не годящаяся позиция. Прецедент может быть отменен, если он признан ошибочным. Но для этого нужен глубокий анализ всех аспектов отношений, касающихся абортов, всех интересов, а этого сделано не было. Тем более что соревноваться в силе разума – дело бесперспективное и ненадежное с точки зрения правильности принимаемого решения. Свои возражения и критику я уже озвучил в первом же абзаце, посвященном делу Доббса. Сейчас я хочу оценить стандарты, на которых покоится прецедентное право и которые позволили отменить решения по делам Roe и Casey.

Верховный Суд отмечает, что правовая система stare decisis играет важную роль и защищает интересы тех, кто предпринял действия, опираясь на предыдущее решение. Она снижает стимулы для оспаривания устоявшихся прецедентов, избавляя стороны и суды от необходимости бесконечного повторного рассмотрения. Это «способствует фактической и предполагаемой целостности судебного процесса». И это сдерживает высокомерие судей, уважая мнение тех, кто в прошлом решал важные вопросы. Но строгость правила о следовании принятым решениям не является непреложным приказом, и в наибольшей степени ослабляется в случае толкования Конституции²⁷. Некоторые из наиболее важных конституционных решений Суда отменили предыдущие прецеденты. Например, в деле «Браун против Совета по образованию» Суд отменил печально известное решение по делу «Плесси против Фергюсона»²⁸.

В своей практике Суд выявил факторы, которые следует учитывать при принятии решения о том, когда прецедент должен быть отменен.

Суд: «1. Характер ошибки Суда. Как и печально известное решение по делу “Плесси против Фергюсона”, решение по делу Роу также было вопиюще неправомерным и противоречило Конституции с того дня, как оно было принято. В деле Кейси Суд увековечил свои ошибки, призывая обе стороны национального конфликта разрешить свои дебаты, но при этом Кейси объявил победившую сторону. Те, кто оказался на стороне проигравших – те, кто стремился отстаивать публичные интересы о продолжении жизни плода, – больше не могли пытаться убедить своих избранных представителей проводить политику, соответствующую их взглядам. Суд прервал демократический процесс, закрыв его для большого числа американцев, которые были не согласны с делом Роу».

Комментарий: Я обращаю внимание, что Суд сразу объявляются решения по делам Роу и Кейси неправильными и ошибочными без объяснения причин. Также он не объясняет, почему и каким образом Суд может закрыть возможность для демократического процесса, тем более что в действительности многие штаты приняли законы, игнорируя эти решения Верховного Суда США, включая штат Миссисипи. И потом в каждом деле обычно побеждает одна из сторон, что же тут удивительного и противоречивого. Поскольку в этом нет ничего удивительного или противоречивого, все это выглядит, как будто Суд придирается к прошлым решениям, а настоящей природы допущенной ошибки так и не видно. Настоящей же ошибкой является односторонняя позиция (в данном случае – крайне либеральная), не содержащая даже анализа содержания и ценности конфликтующего интереса о праве на продолжение жизни эмбриона, который Суд в данном случае называет государственным (буквально – State) интересом. Неудивительно, что Суд об этом не пишет и даже не подразумевает такой характер ошибки, потому что он сам в деле Доббса совершает ту же ошибку, только с противоположным знаком, принимая крайне консервативное решение, отказываясь серьезно рассматривать интересы женщин, касающиеся их частной жизни.

Суд: «2. Качество аргументации. Без каких-либо оснований, связанных с конституционным текстом, историей или прецедентом, Министерство юстиции ввело для всей страны подробный свод правил, касающихся беременности, разделенный на триместры, очень похожий на те, которые можно было бы ожидать найти в законодательном акте или постановлении. Поразительна неспособность Роу увидеть абсолютный консенсус законов штатов, действовавших в 1868 г., а то, что в нем говорилось об общем праве, было просто неверным. Затем, после изучения истории, в заключении было много параграфов, посвященных установлению фактов, которое могло бы быть предпринято законодателями, но не объяснялось, почему источники, на которые оно опиралось, проливают свет на значение Конституции. Что касается прецедента, то, сославшись на широкий спектр дел, Суд в деле Роу нашел поддержку конституционному “праву на неприкосновенность частной жизни”».

Комментарий: По поводу консенсуса, он заключался в том, что законами штатов, действовавших в 1868 г., аборты были признаны уголовным преступлением. Но Суд в данном деле, приведя примеры этих законов, демонстрирует оригинализм в подходе к толкованию Конституции, который касается даже не текста, а правовой системы, методология которой прошла огромный эволюционный путь с середины XIX века до наших дней.

Далее Суд продолжает критику предыдущих решений, в которых суд взял на себя полномочия законодателя, чего не имел права делать: «Схема, разработанная в деле Роу, выглядела как закон, и Суд предоставил разъяснения, которых можно было ожидать от законодательного органа. Еще более вопиющим недостатком была неспособность позиции в деле Роу обосновать критическое различие, которое она проводила между абортами до и после достижения жизнеспособности. Принцип произвольной жизнеспособности, который в деле Кейси назван центральным правилом Роу, не нашел большой поддержки среди философов и специалистов по этике, пытавшихся обосновать право на аборт. Наиболее очевидная проблема любого подобного аргумента заключается в том, что жизнеспособность меняется с течением времени и сильно зависит от таких факторов, как достижения медицины и доступность качественной медицинской помощи, которые не имеют ничего общего с характеристиками плода. Когда в деле Кейси суд вновь обратился к решению Роу почти 20 лет спустя, он подтвердил основную позицию в деле Роу, но демонстративно воздержался от одобрения большинства ее аргументов. Суд отказался от какой-либо ссылки на право на неприкосновенность частной жизни и вместо этого полностью обосновал право на аборт положениями Четырнадцатой поправки о надлежащей правовой процедуре. Большинство судей в деле Кейси раскритиковало и отклонило триместровую схему Роу, и заменило ее новым и малоизвестным тестом на “чрезмерное бремя”».

Комментарий: Показательно, что Суд критикует судебную позицию, которая выглядит как норма закона. Это очень хорошее напоминание для наших высших судов, которые в своих постановлениях (включая Пленумы ВС РФ) заменяют собой законодателя. Это напоминание о том, что при формировании правовой позиции законодатель должен подробно формулировать нормы закона, а суд должен подробно формулировать общие принципы и подходы рассмотрения какой-либо категории споров. Этот ценный подход с точки зрения методологии и теории права может иметь колоссальное практическое значение для практического оспаривания таких судебных решений в Конституционном Суде РФ с точки зрения нарушения конституционного принципа разделения властей.

Но отрицательным моментом в данной позиции Суда является его пренебрежительное отношение к тесту на чрезмерное бремя, которое он ставит в кавычки и называет «новым и малоизвестным тестом», хотя критерий чрезмерного бремени является, напротив, международно признанным принципом права, или, скорее, общепризнанным критерием в методологии современного права, который применяется высшими национальными и международными судами и международными организациями. Этот подход признан и в самих Соединенных Штатах, и я много раз встречал его в разных делах Верховного Суда США, например, при оценке обязательств работодателя перед работником предоставлять ему время отдыха с учетом его религиозных убеждений (Groff v. DeJoy, 600 U. S. 447. 2023). Термин «чрезмерное бремя» в американской практике встречается с разными словами («excessive burden», «undue burden», и, наконец, в указанном деле – «undue hardship»), но коннотация всегда остается одна и та же. Далее мы можем проследить, как скорее Суд пытается доказать, что этот критерий не применим в данном деле.

Суд: «3. Применимость на практике. Решение о том, следует ли отменить прецедент, частично зависит от того, является ли устанавливаемое им правило работоспособным, то есть может ли оно быть понято и применено последовательным и предсказуемым образом. Тест Кейси на “чрезмерное бремя” получил низкую оценку по шкале применимости. Большинство судей в деле Кейси попыталась придать смысл тесту на “чрезмерное бремя”, установив три дополнительных правила, но эти правила создали дополнительные проблемы. По мнению Суда в деле Кейси, «грань между допустимыми и неконституционными ограничениями оказалось невозможно провести с точностью». Кейси породил длинный список судебных разбирательств. Продолжение применения предложенного Кейси теста на “чрезмерное бремя” подорвет, а не продвинет вперед “беспристрастное, предсказуемое и последовательное развитие правовых принципов”» (Payne v. Tennessee, 501 U. S. 808. 1991. at 827).

Комментарий: Суд утверждает здесь, что, если неопределенность судебной доктрины, изложенной в прецеденте, порождает еще больше судебных споров, такой прецедент можно признать неудачным решением, что является веской причиной для его отмены. То есть Суд в данном деле Доббса как бы отвечает своим оппонентам, критикующим это решение, что это не оно нарушает принцип правовой определенности для тех, кто полагался на решения Роу и Кейси, а наоборот – это те решения порождали неопределенность. Но данный аргумент не подкреплен доказательствами и примерами, какие это были дела, и, возможно, они касались оспаривания запретов на аборт, основанных на законах штатов, тогда как заявители полагались на решения Верховного Суда в делах Рой и Кейси. Так что аргументация Суда в данном случае о многочисленных спорах, возможно, имеет элемент манипулирования фактами. Более того, известно, что решение по делу Доббса породило еще больше судебных дел, где женщины оспаривали запреты на аборт, принятые властями даже тогда, когда это было необходимо для сохранения здоровья и жизни женщины.

Суд: «4. Влияние на другие области права. Решения по делам Роу и Кейси привели к искажению многих важных, но не связанных между собой правовых доктрин, и этот эффект обеспечивает дополнительную поддержку для отмены этих решений (Ramos v. Louisiana, 590 U. S.)».

Суд: «5. Затрагиваемые интересы. Вот сами интересы, но они проигнорированы. Отмена решений Роу и Кейси не повлияет на интересы, подобные тем, которые возникают в делах, связанных с имущественными правами или контрактными правами. Традиционные интересы не были затронуты, поскольку проведение аборта, как правило, является незапланированным мероприятием, а репродуктивное планирование может практически немедленно учитывать любое внезапное восстановление государственной власти, запрещающей аборты. Вместо этого в заключении усматривалась более неосязаемая форма связи с рассматриваемыми отношениями, а именно, что “люди имели организованные интимные отношения и делали выбор, который определял их взгляды на самих себя и их место в обществе... полагаясь на доступность аборта в случае, если контрацепция не сработает”, и что “возможность для женщин на равной основе участвовать в экономической и социальной жизни страны обусловлена их способностью контролировать свою репродуктивную жизнь”. Противоборствующие стороны в этом деле приводят страстные и противоречивые аргументы о влиянии права на аборт на жизнь женщин, а также на состояние плода. Спекулятивная попытка большинства судей в деле Кейси взвесить относительную важность интересов плода и матери представляет собой отход от первоначального конституционного положения о том, что “суды не подменяют свои социальные и экономические убеждения решениями законодательных органов” (Ferguson v. Skrupa, 372 U. S. 726, 729–730)».

Комментарий: В данном случае Суд заявляет о недопустимости для суда проводить баланс интересов, потому что это прерогатива Суда. Это мнение противоречит современной методологии права, международно признанным принципам и практике самого Верховного Суда США. Но даже если это так, как же должен был суд решить такое сложное дело? Суд в данном случае намекает на то, что надо следовать законам штатов. Из тумана медленно возникает костлявая рука позитивизма Харта. Вот как Суд это обосновывает:

«Аборты представляют собой серьезную моральную проблему. Конституция не запрещает гражданам каждого штата регулировать или запрещать аборты. Роу и Кейси присвоили себе эти полномочия. Суд отменяет эти решения и возвращает эти полномочия народу и его избранным представителям. Но все-таки время для принятия решения (эти 15 недель) существует для определения дальнейшей жизни. То есть Суд мечется между крайними позициями вместо того, чтобы продемонстрировать баланс в законе. Только лишь интересы эмбриона. Запрет на аборты сроком на 15 недель, о котором идет речь, был введен в действие в 2018 году. Другие штаты быстро последовали его примеру: в период с 2019 по 2021 год в восьми штатах были запрещены процедуры прерывания беременности после шести-восьми недель беременности, а в трех штатах были введены тотальные запреты. В 2019 году легислатура штата Миссисипи решила, что зашла недостаточно далеко: через год после принятия рассматриваемого закона штат ввел 6-недельное ограничение. Большинство западноевропейских стран вводят ограничения на аборты после 12–14 недель беременности, но они часто допускают либеральные исключения из этих временных рамок, в том числе для предотвращения причинения вреда физическому или психическому здоровью женщины».

Здесь уже немного противно все это комментировать, особенно фразы о том, что штат Миссисипи правильно сделал, что ужесточил срок для аборта до шести недель. Или возникает оторопь от того, как Верховный Суд США называет защиту от вреда физическому или психическому здоровью женщины либеральным исключением из правил.

Далее Суд продолжает прославление прекрасной работы законодателя:

«Чтобы поддержать этот закон, законодательный орган сделал ряд фактических выводов. В начале документа отмечалось, что на момент вступления в силу только в шести странах, помимо Соединенных Штатов, разрешался плановый аборт по требованию женщины после двадцатой недели беременности. Затем законодательный орган установил, что на 5-й или 6-й неделе беременности “сердце нерожденного человека начинает биться”; на 8-й неделе “нерожденный человек начинает двигаться в утробе матери”; на 9-й неделе “присутствуют все основные физиологические функции”.; в 10 недель “начинают функционировать жизненно важные органы” и “формироваться легкие, ногти на руках и ногах…”; в 11 недель “развивается диафрагма нерожденного человека”, и он или она может “свободно передвигаться в утробе матери”; через 12 недель “нерожденный человек” “принимает” человеческий облик» во всех соответствующих отношениях» (Gonzales v. Carhart, 550 U. S. 124, 160 [2007]). Было установлено, что при большинстве абортов после 15 недель беременности используются “процедуры расширения и эвакуации, которые включают использование хирургических инструментов, чтобы раздавить и разорвать нерожденного ребенка”, и сделан вывод, что “преднамеренное совершение таких действий по нетерапевтическим или плановым причинам является варварской практикой, опасной для матери-пациентки и унизительной для общества».

Данное заключение Верховного Суда подробно анализирует развитие плода, но не связывает эти факты с публичными интересами, хотя любой человек сам может сделать из этого вывод о требованиях гуманности по отношению к плоду. Не хватает сбалансированного анализа для учета возможности принятия решения об аборте. А это необходимо, потому что такое решение можно принять только после 6 недель.

Стимулы к третейскому разбирательству

Реформа третейского разбирательства приносит свои плоды. Созданы независимые арбитражные учреждения, большая часть из которых является объединением компаний из крупных холдингов, что неизбежно создает основу для постепенного вовлечения все большего числа частных компаний в процесс арбитража. Сформировался корпус арбитров из известных ученых и адвокатов, опытных и высоко квалифицированных юристов, судей в отставке. Судебная система в целом доверяет арбитражным учреждениям, которые стремятся обеспечить свою независимость и соблюдать принципы гражданского процесса. Институт третейского разбирательства помогает разгрузить судебную систему, хотя нельзя сказать, что на национальном уровне все договоры содержат арбитражную оговорку в отличие от контрактов с иностранными компаниями, где стороны вынуждены это делать. В рамках своих выступлений перед практикующими корпоративными юристами я провожу опрос об использовании третейского разбирательства, и поднимают руку обычно 1-2 человека, что не превышает пяти процентов аудитории.

Корпоративные юристы по-прежнему не знают, не верят или не понимают преимуществ третейского разбирательства. Нельзя сказать, что и сами арбитражные учреждения, и отечественные, и международные, делают достаточно для привлечения компаний в сферу своей компетенции. Я много лет с середины 90-х гг. участвовал в различных семинарах, посвященных арбитражу, и все они были очень формальными, делавшими акцент больше на процедуре, чем на правовых подходах к рассмотрению споров. Когда я сталкиваюсь с решениями и подходами других арбитров, у меня часто возникает впечатление, что они не учитывают того, что третейское разбирательство является для них новой сферой деятельности, существенно отличающейся от предыдущего опыта.

Несомненно, представители каждой категории обладают необходимыми навыками, но их самих недостаточно. Судьи в отставке обладают судебным опытом ведения процесса, но они принимали жесткие решения, что не подходит для арбитра третейского суда, который при определенных обстоятельствах должен стремиться