В. В. Зайнакаев, О. В. Мильчакова, А. А. Попова

Иностранные инвестиции в стратегических отраслях экономики Российской Федерации

Научно-практический комментарий к федеральным законам (постатейный)

Ответственный редактор
кандидат экономических наук
А. Г. Цыганов

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341:330.322

ББК 67.412.2:65.268

З-17

Авторы:

Зайнакаев В. В. – коммент. к ст. 1, ч. 6, 7 ст. 7, ст. 10.1, 10.2, 13, 14 Закона № 57-ФЗ;

Мильчакова О. В., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – коммент. к ст. 2, 3, 6, 15–17 Закона № 57-ФЗ, к ст. 6, 18 Закона № 160-ФЗ, к ст. 19.8.2 КоАП РФ;

Попова А. А. – коммент. к ст. 4, 5, ч. 1–5 ст. 7, ст. 8–10, 11, 12 Закона № 57-ФЗ.

Рецензенты:

Максимов С. В., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации;

Молчанов А. В., кандидат юридических наук.

Ответственный редактор кандидат экономических наук, заслуженный экономист Российской Федерации А. Г. Цыганов.

Настоящее издание содержит научно-практический комментарий к Федеральному закону от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», к ст. 6, 18 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», к ст. 19.8.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составленный с учетом правовых позиций, сформированных компетентными государственными органами в рамках правоприменительной деятельности.

Комментарий подготовлен специалистами, профессионально занимающимися вопросами антимонопольного регулирования и контроля осуществления иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики Российской Федерации.

Нормативные правовые акты приведены по состоянию на 14.10.2024.

Для практикующих юристов, научных работников, студентов и аспирантов, а также для всех интересующихся вопросами регулирования осуществления иностранных инвестиций в Российской Федерации.

УДК 341:330.322

ББК 67.412.2:65.268

© Зайнакаев В. В., Мильчакова О. В., Попова А. А., 2025

© ООО «Проспект», 2025

Уважаемые читатели!

Федеральная антимонопольная служба, отметившая в 2024 г. 20-летие со дня своего создания, более чем 15 лет действует в качестве уполномоченного Правительством Российской Федерации федерального органа исполнительной власти по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, имеет на сегодня обширный опыт применения законодательства об иностранных инвестициях и подготовки предложений по его совершенствованию.

Иностранные инвестиции продолжают поступать в российскую экономику, в том числе в стратегические отрасли.

Выход в свет издания, подготовленного экспертами ФАС России по иностранным инвестициям, несомненно, принесет практическую пользу всем, кто связан с данной сферой деятельности.

Содержательное наполнение научно-практического комментария, основанное на новейшей практике применения ФАС России и судебными органами законодательства об иностранных инвестициях в стратегических отраслях экономики, будет способствовать совершенствованию знаний и практики в данной сфере.

Руководитель Федеральной
антимонопольной службы
М. А. Шаскольский

ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ

1. Наименования органов государственной власти и судов¹

АС
–
Арбитражный суд

ААС
–
Арбитражный апелляционный суд

Банк России
–
Центральный Банк Российской Федерации

ВС РФ
–
Верховный Суд Российской Федерации

Конститу-
ционный Суд
–
Конституционный Суд Российской Федерации

Правитель-
ственная комиссия
–
Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации

ФАС России
–
Федеральная антимонопольная служба

2. Наименования нормативных правовых актов²

АПК РФ
–
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 08.08.2024) // РГ. 2002. № 137. 27 июля.

Воздушный кодекс
–
Воздушный кодекс Российской Федерации от 19.03.1997 № 60-ФЗ (ред. от 08.08.2024) // СЗ РФ. 1997. № 12. Ст. 138.

ГК РФ
–
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 08.08.2024) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

Закон № 14-ФЗ
–
Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ (ред. от 08.08.2024) «Об обществах с ограниченной ответственностью» // СЗ РФ. 1998. № 7. Ст. 785.

Закон № 16-ФЗ
–
Федеральный закон от 09.02.2007 № 16-ФЗ (ред. от 08.08.2024) «О транспортной безопасности» // СЗ РФ. 2007. № 7. Ст. 837.

Закон № 35-ФЗ
–
Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ (ред. от 25.10.2024) «Об электроэнергетике» // СЗ РФ. 2003. № 13. Ст. 1177.

Закон № 39-ФЗ
–
Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ (ред. от 08.08.2024) «О рынке ценных бумаг» // СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1918.

Закон № 44-ФЗ
–
Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 08.08.2024) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // СЗ РФ. 2013. № 14. Ст. 1652.

Закон № 57-ФЗ
–
Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ (ред. от 08.08.2024) «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // СЗ РФ. 2008. № 18. Ст. 1940.

Закон № 99-ФЗ
–
Федеральный закон от 04.05.2011 № 99-ФЗ (ред. от 08.08.2024) «О лицензировании отдельных видов деятельности» // РГ. 2011. 6 мая.

Закон № 101-ФЗ
–
Федеральный закон от 15.07.1995 № 101-ФЗ (ред. от 08.12.2020) «О международных договорах Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. № 29. Ст. 2757.

Закон № 115-ФЗ
–
Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ (ред. от 08.08.2024) «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» // РГ. 2001. № 151–152. 9 авг.

Закон № 126-ФЗ
–
Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ (ред. от 08.08.2024) «О связи» // РГ. 2003. № 135. 10 июля.

Закон № 127-ФЗ
–
Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 08.08.2024) «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.

Закон № 135-ФЗ
–
Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 14.10.2024) «О защите конкуренции» // РГ. 2006. № 162. 27 июля.

Закон № 138-ФЗ
–
Федеральный закон от 28.04.2023 № 138-ФЗ (ред. от 08.08.2024) «О гражданстве Российской Федерации» // СЗ РФ. 2023. № 18. Ст. 3215.

Закон № 147-ФЗ
–
Федеральный закон от 17.08.1995 № 147-ФЗ (ред. от 08.08.2024) «О естественных монополиях» // СЗ РФ. 1995. № 34. Ст. 3426.

Закон № 160-ФЗ
–
Федеральный закон от 09.07.1999 № 160-ФЗ (ред. от 08.08.2024) «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 349.

Закон № 166-ФЗ
–
Федеральный закон от 20.12.2004 № 166-ФЗ (ред. от 29.05.2024) «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» // РГ. 2004. № 284. 23 дек.

Закон № 172-ФЗ
–
Федеральный закон от 28.06.2014 № 172-ФЗ (ред. от 13.07.2024) «О стратегическом планировании в Российской Федерации» // РГ. 2014. № 146. 3 июля.

Закон № 178-ФЗ
–
Федеральный закон от 21.12.2001 № 178-ФЗ (ред. от 06.04.2024) «О приватизации государственного и муниципального имущества» // РГ. 2002. № 16. 26 янв.

Закон № 208-ФЗ
–
Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ (ред. от 08.08.2024) «Об акционерных обществах» // РГ. 1995. № 248. 29 дек.

Закон № 213-ФЗ
–
Федеральный закон от 21.07.2014 № 213-ФЗ (ред. от 27.12.2019) «Об открытии банковских счетов и аккредитивов, о заключении договоров банковского вклада, договора на ведение реестра владельцев ценных бумаг хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для оборонно-промышленного комплекса и безопасности Российской Федерации, и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // РГ. 2014. № 163. 23 июля.

Закон № 223-ФЗ
–
Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ (ред. от 08.08.2024) «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» // РГ. 2011. № 159. 22 июля.

Закон № 261-ФЗ
–
Федеральный закон от 08.11.2007 № 261-ФЗ (ред. от 04.08.2023) «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2007. № 46. Ст. 5557.

Закон № 290-ФЗ
–
Федеральный закон от 03.08.2018 № 290-ФЗ (ред. от 08.08.2024) «О международных компаниях и международных фондах» // РГ. 2018. № 170. 6 авг.

Закон № 325-ФЗ
–
Федеральный закон от 21.11.2011 № 325-ФЗ (ред. от 08.08.2024) «Об организованных торгах» // РГ. 2011. № 266. 26 нояб.

Закон № 390-ФЗ
–
Федеральный закон от 28.12.2010 № 390-ФЗ (ред. от 10.07.2023) «О безопасности» // РГ. 2010. № 295. 29 дек.

Закон № 2395-1
–
Закон РФ от 21.02.1992 № 2395-1 (ред. от 08.08.2024) «О недрах» // СЗ РФ. 1995. № 10. Ст. 823.

Закон РФ № 5485-1
–
Закон РФ от 21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 08.08.2024) «О государственной тайне» // СЗ РФ. 1997. № 41. Ст. 8220–8235.

Земельный кодекс
–
Земельный кодекс Российской Федерации от 25.10.2001 № 136-ФЗ (ред. от 08.08.2024) //
СЗ РФ. 2001. № 44. Ст. 4147.

КоАП РФ
–
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 09.11.2024) // РГ. 2001. № 256. 31 дек.

Кодекс внутреннего водного транспорта
–
Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации от 07.03.2001 № 24-ФЗ (ред. от 08.08.2024) // СЗ РФ. 2001. № 11. Ст. 1001.

Конституция РФ
–
Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 01.07.2020). Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

Налоговый кодекс
–
Налоговый кодекс РФ (часть первая) от 31.07.1998 № 146-ФЗ (ред. от 30.09.2024) // СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3824.

Правила № 838
–
Правила осуществления предварительного согласования сделок и согласования установления контроля иностранных инвесторов или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, утвержденные постановлением Правительства РФ от 17.10.2009 № 838 (ред. от 29.04.2023) // СЗ РФ. 2009. № 43. Ст. 5087.

Правила № 1456
–
Правила представления иностранными юридическими лицами, иностранными организациями, не являющимися юридическими лицами, и находящимися под их контролем организациями в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, информации о своих выгодоприобретателях, бенефициарных владельцах и контролирующих лицах, утвержденные постановлением Правительства РФ от 01.12.2018 № 1456 // СЗ РФ. 2018. № 50. Ст. 7768.

Положение № 510
–
Положение о Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, утвержденное постановлением Правительства РФ от 06.07.2008 № 510 (ред. от 13.04.2024) // СЗ РФ. 2008. № 28. Ст. 3382.

Стратегия национальной безопасности
–
Стратегия национальной безопасности Российской Федерации, утвержденная Указом Президента РФ от 02.07.2021 № 400 «О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации» // СЗ РФ. 2021. № 27 (ч. II). Ст. 5351.

УК РФ
–
Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 29.10.2024) // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 295.

3. Иные сокращения

абз. | – | абзац
в. | – | век
в т. ч. | – | в том числе
г. | – | год
др. | – | другое
коммент. | – | комментарий или комментируемой в соответствующем смысле
млн | – | миллион
млрд | – | миллиард
напр. | – | например
п. | – | пункт
подп. | – | подпункт
подр. | – | подробнее
пр. | – | прочее
РГ | – | Российская газета
РФ | – | Российская Федерация
СЗ РФ | – | Собрание законодательства Российской Федерации
см. | – | смотреть
т. е. | – | то есть
ч. | – | часть
указ. | – | указанный

ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ РАЗВИТИЯ СИСТЕМЫ КОНТРОЛЯ ЗА ОСУЩЕСТВЛЕНИЕМ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ ОБЩЕСТВА, ИМЕЮЩИЕ СТРАТЕГИЧЕСКОЕ ЗНАЧЕНИЕ ДЛЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБОРОНЫ СТРАНЫ И БЕЗОПАСНОСТИ ГОСУДАРСТВА, В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
(Вступительная статья)

В 2023 г. исполнилось 15 лет Федеральному закону от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (вступил в силу 07.05.2008). Авторским коллективом данного комментария тогда было принято коллегиальное решение несколько отложить его подготовку и публикацию, поскольку в 2021–2023 гг. законодательство об иностранных инвестициях претерпело существенные изменения, что делало необходимым формирование определенной практики правоприменения, отработку новых положений закона на реальных примерах ходатайств о согласовании сделок, иных действий и судебных дел. Сейчас такая практика в целом сформировалась и уже может быть предметом для обобщения и комментирования.

Что касается самого Закона о порядке осуществления иностранных инвестиций, то его проект был подготовлен в 2007–2008 гг. при непосредственном участии специалистов ФАС России исходя из необходимости решения стратегических программных задач (создание комфортных условий для иностранных инвесторов и благоприятного бизнес-климата, обеспечение правовой определенности регуляторных требований, формализация системы изъятий ограничительного характера с целью обеспечения защиты национальных интересов в сфере обороны страны и безопасности государства, упорядочение процедур государственного контроля), а также наличия правовых и экономических проблем относительно целого ряда крупных международных сделок с участием российских компаний и российских активов, требующих принятия оперативных решений на государственном уровне.

В результате в российском законодательстве была сформирована цельная система норм, регулирующих правоотношения, связанные с установлением контроля иностранных инвесторов над стратегическими хозяйственными обществами, определяющих перечень видов деятельности, которые имеют стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства, регламентирующих порядок взаимодействия заинтересованных органов и организаций при осуществлении контроля иностранных инвестиций, устанавливающих соразмерные санкции за нарушение закона.

Время показало эффективность выбранной модели контроля с точки зрения содержания и процесса.

В современных геополитических и социально-экономических условиях особую актуальность приобретает задача усиления контроля за иностранными инвестициями в стратегически значимые сектора российской экономики (п. 67 Стратегии национальной безопасности Российской Федерации, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 02.07.2021 № 400), что требует активизации нормативно-правовой работы и практического правоприменения.

В 2020–2023 гг. в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации и по собственной инициативе ФАС России как уполномоченного органа Правительства Российской Федерации по контролю иностранных инвестиций обеспечены разработка и принятие нескольких федеральных законов, вносящих взаимосвязанные изменения в законодательство об иностранных инвестициях, о конкуренции, в лицензионное и отраслевое законодательство.

Так, Федеральным законом от 31.07.2020 № 255-ФЗ осуществлено распространение правил контроля иностранных инвестиций на случаи временной передачи акций (долей) иному лицу.

Федеральным законом от 02.07.2021 № 339-ФЗ установлена контрольная доля владения иностранного инвестора в уставном капитале хозяйственных обществ, занимающихся добычей водных биологических ресурсов, в 25%.

Федеральными законами от 15.04.2022 № 92-ФЗ, от 28.06.2022 № 230-ФЗ, от 07.10.2022 № 389-ФЗ произведено расширение и уточнение перечня стратегических видов деятельности.

Федеральными законами от 14.07.2022 № 255-ФЗ и от 05.12.2022 № 498-ФЗ предусмотрено прямое отнесение иноагентов к иностранным инвесторам и распространение на сделки с их участием правил контроля по Закону № 57-ФЗ.

Федеральным законом от 29.12.2022 № 577-ФЗ расширен перечень подлежащих предварительному согласованию сделок и действий путем включения в него случаев получения подконтрольным иностранному инвестору обществом лицензий и иных разрешений на стратегические виды деятельности, прав на добычу водных биологических ресурсов, а также получения контролируемым лицом иностранного гражданства.

Федеральным законом от 29.12.2022 № 620-ФЗ осуществлены гармонизация законодательства об иностранных инвестициях и о защите конкуренции в части объема информации в ходатайствах о согласовании сделок, иных действий (принцип одного окна), а также детализация процедур рассмотрения сделок, в особенности «любых сделок» по решению председателя Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, путем регламентации порядка и сроков межведомственного взаимодействия и установления перечня критериев таких сделок (риск-ориентированный подход).

Федеральным законом от 28.04.2023 № 139-ФЗ уточнены последствия недействительности ничтожных сделок, совершенных в обход требований законодательства о контроле иностранных инвестиций, и прямо предусмотрена возможность по решению суда изъятия в доход государства всего полученного по такой сделке.

Федеральным законом от 04.08.2023 № 490-ФЗ установлены ограничения участия иностранных инвесторов (офшорных компаний) в концессионных соглашениях в сферах тепло-, водоснабжения и водоотведения и особенности порядка принятия решений по такого рода концессионным соглашениям.

Следует отметить, что при совершенствовании законодательства об иностранных инвестициях сохраняется принцип нейтральности по отношению к месту происхождения инвестиций и обеспечивается равный подход к регулированию. Вместе с тем в 2022–2024 гг. сформировался особый режим взаимоотношений с иностранными инвесторами из недружественных стран и специальный порядок регулирования совершаемых ими сделок на базе пакета указов Президента Российской Федерации и постановлений Правительства Российской Федерации.

За время действия законодательства о порядке осуществления иностранных инвестиций в стратегические хозяйственные общества сформирована обширная правоприменительная практика как в части подготовки документов и материалов для рассмотрения ходатайств иностранных инвесторов на регулярных заседаниях Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, так и в части судебной защиты интересов Российской Федерации в сфере обеспечения обороны страны и безопасности государства в случаях нарушения закона, в том числе при выявлении признаков нарушений в результате проведения уполномоченным органом и правоохранительными органами Российской Федерации проверочных мероприятий.

Так, на регулярной основе осуществляется контроль исполнения обязательств, возложенных на иностранных инвесторов соглашениями, заключенными с ФАС России во исполнение решения Правительственной комиссии в отношении хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (в настоящее время действует несколько десятков таких соглашений). Контрольные мероприятия могут стать основанием для направления судебных исков со стороны уполномоченного органа о лишении иностранного инвестора права голоса на общем собрании акционеров (участников) стратегического хозяйственного общества при условии грубого неисполнения обязательств, а также для возбуждения дел об административном правонарушении.

Правоприменительная практика является одним из важнейших источников совершенствования законодательства.

Следует отметить, что при рассмотрении судами, в том числе высшими судебными инстанциями (Конституционный Суд Российской Федерации, Верховный Суд Российской Федерации), дел о нарушении законодательства о порядке осуществления иностранных инвестиций сформированы и закреплены в судебной практике некоторые принципиальные подходы, в том числе следующие:

• нарушение Закона № 57-ФЗ, влекущее установление незаконного контроля иностранного инвестора над стратегическим хозяйственным обществом, нарушает основы правопорядка и посягает на конституционно охраняемые ценности;

• последствием такого нарушения может в том числе являться взыскание в доход государства акций (долей) стратегического хозяйственного общества;

• в отсутствие прямых формально-юридических доказательств контроля иностранного инвестора над стратегическим обществом правомерно подтверждать факт наличия контроля совокупностью косвенных доказательств, характеризующих наличие фактического экономического контроля;

• правомерно определение стратегического вида деятельности как комплексного, состоящего из ряда неотделимых работ и услуг, выполнение любой из которых может быть признано стратегическим видом деятельности.

В данном научно-практическом комментарии анализируются примеры отдельных сделок, рассмотренных уполномоченным органом и Правительственной комиссией, а также приводятся имеющие важное значение для понимания комментируемых правовых норм выводы судов по делам, связанным с нарушением законодательства о порядке осуществления иностранных инвестиций.

При этом следует отметить, что, исходя из положений законодательства Российской Федерации, данный научно-практический комментарий не может рассматриваться как официальное разъяснение (толкование) положений федеральных законов, поскольку в нем выражена экспертная позиция авторов по рассматриваемым вопросам.

Кандидат экономических наук,
заслуженный экономист Российской Федерации,
заместитель руководителя
Федеральной антимонопольной службы
А. Г. Цыганов

Федеральный закон
от 29.04.2008 № 57-ФЗ (в ред. от 08.08.2024)

«О ПОРЯДКЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ ОБЩЕСТВА, ИМЕЮЩИЕ СТРАТЕГИЧЕСКОЕ ЗНАЧЕНИЕ ДЛЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБОРОНЫ СТРАНЫ И БЕЗОПАСНОСТИ ГОСУДАРСТВА»

КОММЕНТАРИЙ

Статья 1. Цели настоящего Федерального закона

В целях обеспечения обороны страны и безопасности государства настоящим Федеральным законом устанавливаются изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов и для группы лиц, в которую входит иностранный инвестор (далее – группа лиц), при их участии в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и (или) совершении указанными лицами сделок, предусматривающих приобретение в собственность, владение или пользование ими имущества таких хозяйственных обществ, которое относится к основным производственным средствам и стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов определенной на последнюю отчетную дату по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности балансовой стоимости активов хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и (или) совершении иных сделок, действий, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами.

_______________________

1. Привлечение внешнего иностранного капитала в экономику, как правило, рассматривается с точки зрения достижения полезных эффектов и как один из аспектов функционирования экономической системы.

Привлеченные извне материальные и финансовые ресурсы, технологии, опыт, с одной стороны, способны ускорить развитие экономического потенциала государства, а с другой стороны, влекут объективную необходимость государственного контроля, обусловленного в том числе обеспечением обороны страны и безопасности этого государства.

Механизмом такого контроля является установление государством определенных изъятий из общего правового режима деятельности иностранных инвесторов. Отечественный законодатель, руководствуясь конституционно значимыми целями ограничения прав и свобод, установленных ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, исходит из общего подхода, предполагающего, что изъятия ограничительного характера могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 2 ст. 4 Закона № 160-ФЗ). Из установленного отраслевым законодательством национального режима иностранных инвестиций, таким образом, могут быть установлены изъятия, направленные на достижение публично значимых целей.

Комментируемая норма (как и Закон № 57-ФЗ в целом) такой целью определяет обеспечение обороны страны и безопасности государства – ценности, которые составляют основу публичного правопорядка любого государства и без которых его функционирование невозможно в принципе. Также данная норма определяет круг субъектов правоотношений, подпадающих под нормативное регулирование, и устанавливает объект регулирования (подр. см. коммент. к ст. 2 Закона № 57-ФЗ).

Приверженность данным целям является отправной точкой нормативного регулирования на всех этапах развития российского законодательства об иностранных инвестициях.

2. В 2005 г. Президентом Российской Федерации В. В. Путиным в Послании Федеральному Собранию отмечена необходимость закрепления на законодательном уровне системы критериев, определяющих ограничения для иностранного капитала по участию в таких сферах экономики: «…нам пора четко определить те сферы экономики, где интересы укрепления независимости и безопасности России диктуют необходимость преимущественного контроля со стороны национального, в том числе государственного, капитала. Имею в виду некоторые объекты инфраструктуры, предприятия, выполняющие оборонный заказ, месторождения полезных ископаемых, имеющие стратегическое значение для будущего страны, для будущих поколений россиян, а также инфраструктурные монополии»³.

До принятия Закона № 57-ФЗ имела место определенная бессистемность в вопросе регулирования иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики и отсутствие общих критериев отнесения предприятий или отдельных производств к числу стратегических, а соответственно и единых, понятных иностранному инвестору механизмов контроля государства за сделками с активами стратегических предприятий или предприятий, имеющих стратегические производства или технологии либо выпускающих стратегическую продукцию. Такая ситуация отрицательно сказывалась как на инвестиционном климате Российской Федерации, так и на уверенности в обеспечении государством своих стратегических интересов в экономике, как подчеркивали депутаты Государственной Думы Российской Федерации⁴.

Одним из первых актов, регулирующих осуществление иностранных инвестиций в условиях новой экономической формации, стал принятый 04.07.1991 Закон РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР»⁵, установивший государственные гарантии защиты иностранных инвестиций.

В его развитие Президентом Российской Федерации был принят Указ «О совершенствовании работы с иностранными инвестициями»⁶, закрепивший, что ограничения в деятельности иностранных инвесторов на территории России могут быть установлены только ее законами и указами Президента Российской Федерации.

29.09.1994 Правительством РФ принято постановление «Об активизации работы по привлечению иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации»⁷. Им предусмотрено создание в России Консультативного совета по иностранным инвестициям под руководством Председателя Правительства РФ, а также разработка ряда федеральных законов, обеспечивающих государственную политику по привлечению иностранных инвестиций. Государственному комитету РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур было поручено разработать и представить в правительство РФ предложения по учету антимонопольных требований в процессе привлечения иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации.

В научной литературе данного периода подчеркивается, что, в соответствии с положениями Государственной стратегии экономической безопасности РФ, одобренной Указом Президента Российской Федерации от 29.04.1996 № 608, и постановления Правительства Российской Федерации от 27.12.1996 № 1569, Государственный антимонопольный комитет участвует в разработке мер по предотвращению угроз экономической безопасности Российской Федерации в виде завоевания иностранными и отечественными юридическими и физическими лицами монопольного положения на внутреннем рынке, а также приобретения иностранными и отечественными юридическими и физическими лицами российских предприятий с целью вытеснения отечественной продукции как с внешнего, так и с внутреннего рынка⁸.

Экономические процессы формирования рыночной экономики требуют соблюдения баланса частных и публичных интересов по обеспечению обороны страны, безопасности государства, национального суверенитета при совершении сделок с акциями предприятий, имеющих особую значимость для государства. Еще в 1996 г. Государственным антимонопольным комитетом выражалось мнение о возможности введения определенных ограничений на инвестиционную деятельность иностранных компаний в отраслях, имеющих особое значение для обеспечения национальной безопасности⁹.

В период рыночных преобразований конца ХХ в. возникали законодательные предложения, направленные на установление нормативного регулирования распоряжения акциями (долями) обществ, производящих продукцию (товары, работы, услуги), имеющую стратегическое значение для обеспечения безопасности государства.

Указом Президента Российской Федерации «О мерах по обеспечению гарантированного поступления в федеральный бюджет доходов от приватизации»¹⁰ была создана Федеральная комиссия при Правительстве Российской Федерации по обеспечению формирования доходов федерального бюджета за счет средств от приватизации, наделенная полномочиями по подготовке и представлению правительству России проекта перечня акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, производящих продукцию (товары, услуги), имеющую стратегическое значение для обеспечения национальной безопасности страны.

Данным указом регулировались вопросы установления начальной цены продаваемых акций акционерных обществ, порядка формирования соответствующего перечня акционерных обществ, создания механизмов, обеспечивающих возможность продажи части акций стратегических предприятий, находящихся в федеральной собственности, на международном фондовом рынке. Кроме того, указом утверждалось Положение о Федеральной комиссии по обеспечению формирования доходов федерального бюджета за счет средств от приватизации при Правительстве Российской Федерации.

Во исполнение Указа № 478 принято постановление Правительства Российской Федерации «О перечне акционерных обществ, производящих продукцию (товары, услуги), имеющую стратегическое значение для обеспечения национальной безопасности государства, закрепленные в федеральной собственности акции которых не подлежат досрочной продаже»¹¹. Данный перечень включал 697 стратегических предприятий. Сформированный данным постановлением перечень отличается не только количественными показателями, но и качественными – стратегические предприятия в нем сформированы по отраслям экономики.

Особенности распоряжения акциями стратегических предприятий иностранными инвесторами также устанавливались на уровне отдельных федеральных законов.

Так, напр., ст. 3 Федерального закона «Об особенностях распоряжения акциями Российского акционерного общества энергетики и электрификации „Единая энергетическая система России“ и акциями других акционерных обществ электроэнергетики, находящимися в федеральной собственности»¹² устанавливалось, что «в собственности иностранных государств, международных организаций, иностранных юридических лиц, а равно их аффилированных российских юридических лиц, иностранных физических лиц может находиться до 25% всех видов акций Российского акционерного общества энергетики и электрификации „Единая энергетическая система России“». Аналогичные ограничения предусмотрены в отношении авиационных предприятий. Так, в соответствии с п. 2 ст. 61 Воздушного кодекса создание на территории Российской Федерации авиационного предприятия с участием иностранного капитала допускается при условиях, если доля участия иностранного капитала не превышает 49% уставного капитала авиационного предприятия.

Впоследствии 09.07.1999 Президентом Российской Федерации был подписан Закон № 160-ФЗ, который, согласно его преамбуле, устанавливает основные гарантии прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль, условия предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации.

Таким образом, до принятия Закона № 160-ФЗ и Закона № 57-ФЗ законодательство содержало определенные механизмы контроля иностранного участия в уставных капиталах организаций стратегических отраслей экономики Российской Федерации, исходя из публично-значимых конституционных ценностей, однако такие механизмы, безусловно, требовали единого нормативного закрепления.

3. Использование при допуске иностранных инвесторов в определенные отрасли национальной экономики метода согласования (в том числе согласования антимонопольным органом) в установленном порядке определенных сделок, равным образом как и установление изъятий ограничительного характера для иностранных инвесторов в целях обеспечения публичных интересов государства, не является новеллой российского законодателя.

Зарубежный опыт регулирования аналогичных отношений в целом характеризуется наличием правовых актов, определяющих необходимость согласования сделок, так или иначе касающихся национальной безопасности.

В инвестиционном и антимонопольном законодательстве зарубежных государств реализованы два подхода по вопросу о предварительном согласовании сделок иностранных инвесторов в отношении национальных хозяйствующих субъектов, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны и безопасности государства.

Первый подход заключается в необходимости предварительного согласования таких сделок, осуществляемого в особом порядке (для получения такого согласования недостаточно получения согласия национального антимонопольного органа, а требуется специальное одобрение, напр., главы государства).

Второй подход состоит в максимальной открытости национальной экономики иностранным инвестициям, в том числе в стратегических сферах. Следовательно, к сделкам иностранных инвесторов в отношении хозяйствующих субъектов, имеющих стратегическое значение, предъявляются те же требования, что и к национальным инвесторам, то есть на них распространяется действие принципа национального режима. Государство декларирует за собой право ограничивать иностранные инвестиции в предусмотренных законодательством случаях.

Инвестиционное законодательство Европейского союза и национальное законодательство государств – членов союза характеризуется наличием правовых актов, устанавливающих в ряде случаев изъятия ограничительного характера для осуществления иностранных инвестиций.

В 2017 г. Европейской комиссией опубликован доклад по вопросам создания законодательных основ по проверке иностранных инвестиций в страны Европейского союза¹³. Основное содержание данного доклада сводится к обзорной статистике осуществления иностранных инвестиций со стороны третьих стран и необходимости принятия общих регуляторных мер проверки прямых иностранных инвестиций.

Европейской комиссией констатируется, что отсутствие всеобъемлющей правовой базы на уровне Европейского союза для проверки прямых иностранных инвестиций затрудняет подробный мониторинг таких инвестиций. Данная ситуация, по мнению Европейской комиссии, создает повышенную неопределенность для иностранных инвесторов, которые сталкиваются с различными режимами проверки прямых иностранных инвестиций из разных государств-членов.

В 2019 г. Европейским парламентом и Советом Европейского союза принят Регламент № 2019/452 «Об установлении правовых рамок для проверки прямых иностранных инвестиций в Союз»¹⁴, которым предусматривается, что государства – члены Европейского союза и Европейская комиссия «…должны иметь возможность учитывать контекст и обстоятельства совершения прямых иностранных инвестиций, в частности, тот факт, находится ли иностранный инвестор под прямым или косвенным контролем, например, в результате получения значительного финансирования, включая субсидии, от правительственных органов третьей страны, либо если данный инвестор занимается продвижением государственных внешних проектов или программ»; констатируется необходимость предусмотреть механизм, позволяющий государствам – членам Европейского союза сотрудничать и оказывать друг другу помощь в тех случаях, когда прямые иностранные инвестиции в одно государство – член Европейского союза могут негативно повлиять на безопасность или общественный порядок в других государствах – членах данного союза.

В контексте изучения опыта европейских стран необходимо иметь в виду, что в соответствии с ч. 1 ст. 63 Договора о функционировании Европейского союза¹⁵ запрещаются любые ограничения на перемещения капиталов между государствами-членами и между государствами-членами и третьими странами. При этом п. b ч. 1 ст. 65 данного договора отдельно оговорено, что его ст. 63 не посягает на имеющееся у государств-членов право принимать любые необходимые меры, призванные воспрепятствовать нарушениям своих законодательных и регламентарных актов, либо принимать меры, которые являются оправданными по соображениям общественного порядка или общественной безопасности.

Несмотря на общую открытость западных экономик к процессам инвестирования, в настоящее время имеется явная тенденция к ужесточению нормативного регулирования в вопросах порядка осуществления иностранных инвестиций.

Так, в Австрии в 2020 г. принят Закон об инвестиционном контроле от 24.07.2020, ужесточающий требования к иностранным инвесторам в стратегические отрасли экономики¹⁶. Согласно его положениям ограничения, установленные данным законом, распространяются на прямые и косвенные сделки в отношении австрийских компаний. Функции по контролю за иностранными инвестициями возложены на Министерство экономики Австрии, при этом национальный антимонопольный орган обязан направлять сведения о сделках экономической концентрации в министерство для целей их проверки в соответствии с названным законом.

В 2023 г. в Швеции принят Закон о проверке прямых иностранных инвестиций¹⁷ (вступил в силу 01.12.2023). Им устанавливается требование об обязательном уведомлении Шведской государственной инспекции по стратегической продукции о совершении сделок в отношении компаний, осуществляющих предусмотренные законом виды деятельности (военное оборудование, товары двойного назначения, недропользование и др.) с учетом установленных законом пороговых значений и критериев (в частности, приобретение от 10% до 90% акций (долей) в уставных капиталах обществ и др.).

Ужесточение нормативного регулирования и правоприменительных подходов также прослеживается в деятельности Комитета по иностранным инвестициям в США, наделенного полномочиями по рассмотрению сделок, угрожающих национальной безопасности. Так, в 2022 г. Президентом США издан указ, аккумулирующий факторы, которые необходимо учитывать данному Комитету при рассмотрении соответствующих сделок, к числу которых отнесены необходимость обеспечения технологического лидерства, защиты персональных данных, повышения устойчивости поставок продукции, оценка влияния на информационную безопасность и сделки в целом на отрасль экономики¹⁸.

В Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии в 2021 г. принят Закон о национальной безопасности и инвестициях (The National Security And Investment Act 2021)¹⁹, который устанавливает уведомительный порядок совершения сделок в отношении хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность в 17 отраслях экономики (искусственный интеллект, ядерная энергетика, криптошифрование, военные технологии и технологии двойного назначения и др.), нематериальных активов, а также гражданско-правовую и уголовную ответственность за нарушение такого уведомительного порядка.

Ключевыми особенностями зарубежного регулирования являются: распространение открытого перечня сделок, подпадающих под контроль со стороны уполномоченных органов по иностранным инвестициям, практика уведомительного порядка совершения сделок иностранных инвесторов с возможностью их последующей оценки на предмет возникновения угроз национальной безопасности, повышенное внимание к отдельным отраслям экономики (полупроводниковая промышленность, военные и информационные технологии и др.).

В качестве иллюстративного примера зарубежных ограничительных норм для иностранных инвесторов можно привести попытку приобретения в 2006 г. российской компанией «АФК „Система“» 25% + 1 акций немецкой телекоммуникационной компании «Дойче Телеком АГ». С точки зрения Федеральной разведывательной службы Германии, совершение сделки влекло опасность несанкционированного доступа к конфиденциальным сведениям, которыми обмениваются государственные органы, предприятия и частные лица. Официальные лица Германии опровергали проведение переговоров о продаже доли компании «Дойче Телеком АГ» российской АФК «Система»²⁰.

В 2018 г. Президентом США издан указ, блокирующий поглощение сингапурской компанией Broadcom американского производителя полупроводников Qualcomm из соображений национальной безопасности²¹.

В 2022 г. правительство Германии запретило продажу китайским инвесторам двух немецких предприятий, осуществляющих свою деятельность в области полупроводниковой промышленности: были заблокированы как сделка по приобретению компании Elmos Semiconductor SE (г. Дортмунд) шведской компанией Silex Microsystems (дочерняя компания китайской компании Sai Microelectronics)²², так и сделка в отношении компании ERS Electronic GmbH²³.

В октябре 2023 г. правительством Германии заблокированы сделки по приобретению китайской компанией COSCO Shipping Port Limited 24,9% долей в немецкой компании HHLA Container Terminal Tollerort GmbH, которая управляет контейнерным терминалом в порту г. Гамбурга (крупнейший порт Германии, логистический узел между Северным и Балтийским морями). Как следует из сообщений самой немецкой компании, изначально предполагалась продажа китайским инвесторам доли в размере 35% (при этом, как следует из данного сообщения, шесть федеральных министерств не одобрили концентрации такого пакета акций в руках иностранного инвестора, но самой компании об этом ничего не известно)²⁴.

Уполномоченные национальные и наднациональные органы публикуют периодические сведения об иностранных инвестициях в чувствительные сектора экономики. Так, согласно статистическим сведениям, отраженным в опубликованном отчете правительства Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии по вопросам применения Закона о национальной безопасности и инвестициях, в период с 01.04.2023 по 31.03.2024 уполномоченным органом рассмотрено 847 уведомлений о сделках, из которых тщательному изучению на предмет возникновения рисков национальной безопасности подверглись 37 сделок, в основном затрагивающих военные технологии и технологии двойного назначения²⁵.

Доклады о прямых иностранных инвестициях также публикует Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). ОЭСР приняты ряд документов, направленных на унификацию международных условий инвестиционной деятельности, в том числе Декларация ОЭСР о международных инвестициях и транснациональных предприятиях (1976), Рамочная концепция в области инвестиций²⁶.

Таким образом, установление изъятий ограничительного характера для иностранных инвесторов на национальном уровне характерно для подавляющего большинства зарубежных правопорядков и приведенные примеры правоприменительной практики свидетельствуют о широком распространении механизмов контроля совершения иностранными инвесторами сделок в чувствительных секторах экономики.

Российское законодательство в полной мере отвечает тенденциям развития правил осуществления иностранных инвестиций в зарубежных странах, ужесточающих требования к иностранным инвестициям (в том числе к российским) в национальную экономику по отношению к широкому кругу сделок иностранных инвесторов и предусматривающих возможность их запрета или расторжения, и характеризуется интенсивностью правового регулирования, обеспечивающего национальные интересы.

В период с 2008 по 2023 г. ФАС России совместно с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти приняты меры, с одной стороны, по усилению государственного контроля за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение, с другой стороны, по снижению административных барьеров для иностранных инвесторов²⁷. В рамках совершенствования законодательства об иностранных инвестициях обеспечены разработка и принятие федеральных законов, направленных:

1) на снижение зависимости от иностранного контроля отечественных российских стратегических хозяйственных обществ и предусматривающих распространение ограничений, установленных Законом № 57-ФЗ, на различные виды деятельности (рыболовство, оценка уязвимости объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств, защита объектов транспортной инфраструктуры, перевозка морским и внутренним водным транспортом грузов, обеспечение физической защиты объектов топливно-энергетического комплекса от совершения на таких объектах актов незаконного вмешательства), расширение круга лиц, подпадающих под изъятия ограничительного характера;

2) недопущение возникновения угроз обороне страны и безопасности государства в результате недобросовестных действий иностранных инвесторов, подрывающих финансово-экономическую устойчивость и бесперебойное функционирование хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение;

3) устранение правовой неопределенности как для участников рынка, так и для федеральных органов исполнительной власти существующих административных барьеров, снижение сроков нотификации сделок в рамках государственного контроля экономической концентрации.

Статья 2. Отношения, регулируемые настоящим Федеральным законом, и сфера его применения

1. Настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с осуществлением иностранными инвесторами или группой лиц инвестиций в форме приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и (или) в форме приобретения указанными лицами в собственность, владение или пользование имущества, которое относится к основным производственным средствам таких хозяйственных обществ и стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов определенной на последнюю отчетную дату по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности балансовой стоимости активов хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также с совершением иных сделок, в том числе на фондовых биржах, или действий, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами.

1.1. Положения настоящего Федерального закона в отношении хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, применяются также к хозяйственным обществам, которые обращаются с заявлением о получении лицензии, необходимой для осуществления хотя бы одного из видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, указанных в статье 6 настоящего Федерального закона, если такие виды деятельности подлежат обязательному лицензированию (далее – лицензия), или с заявлением о получении свидетельства об аккредитации, необходимого для осуществления хотя бы одного из видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, указанных в статье 6 настоящего Федерального закона, если для их осуществления требуется получение указанного свидетельства об аккредитации (далее – свидетельство об аккредитации), или с заявлением о получении документа, подтверждающего соответствие юридических лиц, осуществляющих деятельность по обеспечению авиационной безопасности, требованиям федеральных авиационных правил, если для осуществления такой деятельности требуется получение указанного документа (далее – документ о соответствии), или с заявлением о внесении изменений в реестр лицензий, или с заявлением о переоформлении свидетельства об аккредитации или документа о соответствии в случае реорганизации юридического лица в форме преобразования или в форме слияния юридических лиц либо в форме присоединения юридического лица к другому юридическому лицу.

2. Иностранные юридические лица, иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами, которые не осуществляют представление в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее – уполномоченный орган), информации о своих выгодоприобретателях, бенефициарных владельцах и контролирующих лицах (далее – иностранные инвесторы, не представляющие информации), иностранные государства, международные организации, а также организации, находящиеся под контролем иностранных инвесторов, не представляющих информации, иностранных государств, международных организаций, в том числе созданные на территории Российской Федерации, не вправе совершать сделки, иные действия, влекущие за собой установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, за исключением сделок, предусмотренных пунктом 5.1 части 1 статьи 7 настоящего Федерального закона и совершаемых организацией, находящейся под контролем иностранного государства, и (или) совершать сделки, предусматривающие приобретение в собственность, владение или пользование ими имущества, которое относится к основным производственным средствам таких хозяйственных обществ и стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов определенной на последнюю отчетную дату по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности балансовой стоимости активов хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

2.1. Понятия «контроль» и «контролирующее лицо» используются в тех же значениях, что и в статьях 3 и 5 настоящего Федерального закона соответственно. Понятия «выгодоприобретатель» и «бенефициарный владелец» используются в значениях, указанных в статье 3 Федерального закона от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

2.2. Представление иностранными юридическими лицами, иностранными организациями, не являющимися юридическими лицами, и находящимися под их контролем организациями в уполномоченный орган информации о своих выгодоприобретателях, бенефициарных владельцах и контролирующих лицах осуществляется в соответствии с правилами, утвержденными Правительством Российской Федерации, а также в форме запроса, предусмотренного частью 6 статьи 8 настоящего Федерального закона, о необходимости согласования планируемых сделок, иных действий в соответствии с настоящим Федеральным законом.

3. Сделки, которые совершаются иностранными инвесторами, не представляющими информации, иностранными государствами, международными организациями или находящимися под их контролем организациями и в результате совершения которых иностранные инвесторы, не представляющие информации, иностранные государства, международные организации или находящиеся под их контролем организации приобретают право прямо или косвенно распоряжаться более чем двадцатью пятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, или иную возможность блокировать решения органов управления таких хозяйственных обществ либо приобретают право прямо или косвенно распоряжаться более чем пятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства и осуществляющих геологическое изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения (далее также – пользование участками недр федерального значения) и (или) рыболовство, подлежат предварительному согласованию в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, за исключением сделок, в которых участвуют международные финансовые организации, созданные в соответствии с международными договорами, участником которых является Российская Федерация, или международные финансовые организации, с которыми Российская Федерация заключила международные договоры. Перечень указанных международных финансовых организаций утверждается Правительством Российской Федерации.

4. Установление контроля иностранных инвесторов, не представляющих информации, иностранных государств, международных организаций или находящихся под их контролем организаций над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, определяется в соответствии с положениями статьи 5 настоящего Федерального закона.

5. Положения настоящего Федерального закона применяются также к сделкам, совершенным за пределами территории Российской Федерации, и к иным соглашениям, достигнутым за пределами территории Российской Федерации, если такие сделки и такие соглашения влекут за собой последствия, указанные в частях 1–3 настоящей статьи.

6. Настоящий Федеральный закон не распространяется на отношения, связанные с осуществлением иностранных инвестиций и урегулированные другими федеральными законами или ратифицированными в установленном порядке международными договорами, участником которых является Российская Федерация. Отношения, связанные с осуществлением иностранных инвестиций в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами, регулируются в соответствии с законодательством Российской Федерации о военно-техническом сотрудничестве.

7. Положения настоящего Федерального закона, которые регулируют отношения, связанные с осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства и осуществляющие пользование участками недр федерального значения и (или) рыболовство, за исключением положений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, не распространяются на отношения, связанные с осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства и осуществляющие пользование участками недр федерального значения и (или) рыболовство, если до совершения соответствующих сделок Российская Федерация имеет право прямо или косвенно распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы таких хозяйственных обществ, и сохраняет за собой такое право после их совершения.

8. Настоящий Федеральный закон не распространяется на отношения, связанные с осуществлением иностранных инвестиций в объекты гражданских прав, за исключением объектов гражданских прав, указанных в части 1 настоящей статьи.

9. Настоящий Федеральный закон не распространяется на отношения, связанные с совершением сделок в отношении хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, в случае, если приобретателем по таким сделкам является организация, находящаяся под контролем Российской Федерации, либо субъекта Российской Федерации, либо под контролем гражданина (совокупным контролем в том числе не входящих в одну группу лиц граждан) Российской Федерации, являющегося (являющихся) в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах налоговым резидентом (налоговыми резидентами) Российской Федерации (за исключением граждан Российской Федерации, имеющих также иное гражданство либо вид на жительство или иной действительный документ, подтверждающий право на постоянное проживание в иностранном государстве), при условии представления этой организацией в уполномоченный орган информации о своих выгодоприобретателях, бенефициарных владельцах и контролирующих лицах в соответствии с правилами, утвержденными Правительством Российской Федерации. Для определения факта наличия контроля Российской Федерации, субъекта Российской Федерации либо контроля гражданина (совокупным контролем в том числе не входящих в одну группу лиц граждан) Российской Федерации, являющегося (являющихся) в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах налоговым резидентом (налоговыми резидентами) Российской Федерации, над организацией, являющейся приобретателем по указанным сделкам, применяются по аналогии положения пункта 1 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона.

_______________________

1. Комментируемая статья определяет предмет Закона № 57-ФЗ, очерчивая сферу регулируемых данным законом отношений, а также изъятия из сферы действия данного закона для отдельных отношений, на которые он не распространяется ни при каких условиях, и исключения из сферы применения этого закона, позволяющие при соблюдении установленных им условий отступить от общего предусмотренного законом порядка согласования сделок и иных действий, выполнения возлагаемых им обязанностей.

Для регулирования инвестиционных отношений в стратегических отраслях экономики используется централизованный метод правового регулирования, то есть соответствующие правовые нормы содержатся исключительно в законах федерального уровня, поскольку, с одной стороны, п. «м» ст. 71 Конституции РФ вопросы обороны и безопасности отнесены к исключительной компетенции Российской Федерации, а, с другой стороны, в силу ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина в той мере, в какой это необходимо в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства, могут быть ограничены только федеральным законом.

При этом в целом правовое регулирование иностранных инвестиций на территории Российской Федерации осуществляется Законом № 160-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также международными договорами Российской Федерации. Субъекты Российской Федерации вправе принимать законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие иностранные инвестиции, по вопросам, относящимся к их ведению, а также к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, в соответствии с Законом № 160-ФЗ и другими федеральными законами (ст. 3 Закона № 160-ФЗ). На муниципальном уровне компетенция органов местного самоуправления по регулированию инвестиционной деятельности определяется на основании Закона № 131-ФЗ²⁸ и в соответствии с иными федеральными законами, регулирующими правила осуществления такой деятельности.

2. Взаимосвязь положений Закона № 57-ФЗ с нормами иных федеральных законов проявляется в одной из трех форм юридических конструкций:

1) отраслевое законодательство содержит правовые нормы, корреспондирующие положениям Закона № 57-ФЗ об ограничении иностранного участия в стратегических отраслях экономики. Подобные конструкции установлены в части регулирования отношений, например, по получению:

• лицензий и иных разрешительных документов, предоставляющих право на осуществление стратегических видов деятельности хозяйственным обществом, находящимся под контролем иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор (ст. 20.1 Закона № 99-ФЗ, ч. 9, 10 ст. 5, ч. 9, 10 ст. 12.1 Закона № 16-ФЗ, ч. 3.1 ст. 8 Воздушного кодекса);

• согласия антимонопольного органа на осуществление сделок, иных действий, подлежащих предварительному согласованию в соответствии с требованиями Закона № 135-ФЗ (ст. 33);

• согласия Банка России на совершение сделок, направленных на приобретение более 10% акций (долей) кредитной организации и (или) на установление контроля в отношении акционеров (участников) кредитной организации (п. 3 ч. 16 ст. 11 Закона № 395-1²⁹);

• прав на добычу (вылов) водных биологических ресурсов (ч. 2, 3 ст. 11, п. 6, 7 ч. 2 ст. 13, ч. 5 ст. 32, ч. 3 ст. 37 Закона № 166-ФЗ);

2) отраслевое законодательство предусматривает особенности отнесения хозяйственных обществ к обществам, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Такие конструкции имеют место, напр., при отнесении к стратегическим хозяйственным обществам хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность:

• на рынке услуг подвижной радиотелефонной связи (ч. 4 ст. 21 Закона № 126-ФЗ);

• на рынке услуг в морских портах (ч. 10 ст. 17 Закона № 261-ФЗ);

• на рынке оказания услуг в речных портах (ч. 3 ст. 59 Кодекса внутреннего водного транспорта);

3) правовые нормы Закона № 57-ФЗ, регламентирующие порядок согласования сделок, иных действий Правительственной комиссией, выступают регулирующими нормами отдельных правоотношений, возникающих в различных отраслях экономики. Данного рода взаимосвязь правовых норм установлена, например:

• при регулировании перехода права пользования участком недр федерального значения к юридическому лицу с участием иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор (с ч. 6 ст. 17 Закона № 2395-1);

• установлении безусловного запрета на осуществление деятельности по оказанию услуг по передаче электрической энергии в качестве системообразующей территориальной сетевой организации и территориальной сетевой организации для организаций, находящихся под контролем иностранного инвестора (иностранного лица, группы лиц) в соответствии с признаками, предусмотренными ч. 1–2.1 ст. 5 Закона № 57-ФЗ (ч. 5 ст. 26 Закона № 35-ФЗ);

• введении запрета на заключение соглашений о государственно-частном партнерстве и концессионных соглашений в отношении объектов транспортной инфраструктуры и технологически связанных с ними транспортных средств, обеспечивающих деятельность по перевозке пассажиров транспортом общего пользования (за исключением метрополитена), с юридическими лицами, решения которых прямо или косвенно могут определять иностранные инвесторы, за исключением случаев, определенных федеральным законом, решением Президента РФ (ч. 11 ст. 5 Закона 224-ФЗ³⁰, ч. 1.8 ст. 5 Закона № 115-ФЗ³¹);

• установлении запрета на осуществление деятельности в качестве управляющей компании особой экономической зоны хозяйственным обществом, более 25% акций (долей) которого распоряжается иностранный инвестор и (или) находящимся под контролем иностранного инвестора (подп. «б» п. 2 ч. 1 ст. 2 Закона № 116-ФЗ³²);

• согласовании Правительственной комиссией конкретных сделок иностранных инвесторов в отношении отдельных хозяйственных обществ, рассмотрение которых осуществляется данной комиссией на основании решения ее председателя о необходимости такого рассмотрения (ст. 6 Закона № 160-ФЗ).

3. Часть 1 коммент. статьи определяет, что Закон № 57-ФЗ регулирует отношения, связанные с осуществлением иностранными инвесторами, группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, инвестиций в форме приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы стратегических хозяйственных обществ, в форме приобретения указанными лицами в собственность, владение или пользование основных производственных средствам таких обществ, если их стоимость составляет 25% и более балансовой стоимости активов такого общества, а также с совершением иных сделок, в том числе на фондовых биржах, или действий, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, над такими хозяйственными обществами.

Таким образом, Закон № 57-ФЗ не ограничивает формы и виды инвестиций, при осуществлении которых должны соблюдаться установленные им правила. Такие инвестиции могут быть как реальными (вложение средств в реальные материальные и нематериальные активы), так и финансовыми (вложение капитала в ценные бумаги и иные финансовые инструменты), как краткосрочными, так и долгосрочными, как прямыми (предполагают прямое и непосредственное участие инвестора в выборе объекта инвестирования), так и косвенными (вложение капитала инвестора в объекты инвестирования через финансовых посредников путем приобретения различных финансовых инструментов, в том числе через паевые инвестиционные фонды), как частными, так и государственными.

Также Закон № 57-ФЗ не устанавливает закрытого перечня форм инвестиций, на которые распространялось бы действие закона. Такие инвестиции могут осуществляться не только в форме приобретения акций (долей), основных производственных средств стратегических хозяйственных обществ, имущественных прав, иных прав, имеющих денежную оценку, но и путем совершения иных сделок и действий, осуществляемых в рамках инвестиционной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта от деятельности стратегического хозяйственного общества.

В то же время предполагается, что инвестиции, порядок вложения которых регулируется Законом № 57-ФЗ, не могут представлять собой формы, использование которых запрещено общими положениями Закона № 160-ФЗ. Согласно ст. 2 указанного закона иностранная инвестиция – это вложение иностранного капитала, осуществляемое иностранным инвестором непосредственно и самостоятельно, в объект предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте РФ), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации.

Изъятие объектов гражданских прав из оборота означает, что такие объекты исключаются из оборота полностью и не участвуют в нем, в связи с чем запрещается переход прав на них. Ограниченные в обороте объекты гражданских прав остаются в обороте, но в отношении перехода прав на них устанавливаются особенные правила и условия.

С учетом принципов оборотоспособности объектов гражданских прав, установленных ст. 129 ГК РФ, соответствующие изъятия и ограничения могут быть в том числе введены законом. Так, согласно ст. 27 Земельного кодекса из оборота изъяты земельные участки, например занятые находящимися в федеральной собственности объектами использования атомной энергии, пунктами хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, инженерно-техническими сооружениями, линиями связи и коммуникациями, возведенными в интересах защиты и охраны Государственной границы РФ. В соответствии со ст. 7 Воздушного кодекса аэродромы, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, не могут быть отчуждены в собственность физических лиц, юридических лиц.

К ограничениям форм инвестиций, осуществляемых в стратегические хозяйственные общества как иностранными, так и российскими инвесторами, можно отнести также установленные Законом № 14-ФЗ (ст. 19.1) и Законом № 208-ФЗ (ст. 32.3) запреты, связанные с конвертируемым займом. Договор конвертируемого займа (о предоставлении займа хозяйственному обществу) предусматривает право займодавца вместо возврата всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов за пользование займом при наступлении срока и (или) иных обстоятельств, предусмотренных этим договором, потребовать от общества с ограниченной ответственностью увеличения его уставного капитала, увеличения номинальной стоимости и размера доли займодавца – участника общества и уменьшения размера долей иных участников общества, а если займодавцем является третье лицо – принятия займодавца в общество, приобретения займодавцем доли в уставном капитале общества и уменьшения размера долей участников общества, а в случае, если заемщиком является непубличное акционерное общество, займодавец вправе потребовать от заемщика, являющегося непубличным обществом, размещения займодавцу дополнительных акций определенной категории (типа) (договор конвертируемого займа). Стратегическое хозяйственное общество, действующее в форме общества с ограниченной ответственностью или непубличного акционерного общества, не вправе являться заемщиком по договору конвертируемого займа. Таким образом, из норм указанных законов следует, что не допускается осуществление в том числе иностранных инвестиций в стратегические хозяйственные общества в форме предоставления инвестором займа на условиях договора конвертируемого займа.

В ч. 1 коммент. статьи особо подчеркивается, что Закон № 57-ФЗ подлежит применению в том числе к сделкам, совершаемым на фондовых биржах. Представляется, что в данном случае речь идет как о зарубежных, так и о российских биржах, на которых осуществляется торговля различными финансовыми инструментами.

В Российской Федерации деятельность фондовых бирж регулируется Законом № 325-ФЗ, в связи с принятием которого из законодательства исключено понятие фондовой биржи, поскольку, наряду с товарными и валютными биржами, они стали объединяться понятием «биржа» и до 01.01.2014 обязаны были получить лицензию биржи или прекратить осуществление деятельности организатора торговли.

Исходя из ст. 9 Закона № 325-ФЗ, биржей является организатор торговли, имеющий лицензию биржи, действующий в форме акционерного общества и имеющий в своем наименовании слово «биржа». Биржа не вправе совмещать свою деятельность с брокерской, дилерской и депозитарной деятельностью, а также с деятельностью по управлению ценными бумагами. Крупнейшими биржами в РФ являются Санкт-Петербургская биржа (ПАО «СПБ Биржа»), значительную часть обращающихся финансовых инструментов на которой составляют иностранные ценные бумаги, а также Московская биржа (ПАО «Московская биржа»), на которой представлены акции значительного количества российских эмитентов.

В то же время определенные изъятия из сферы применения Закона № 57-ФЗ для сделок, совершаемых на бирже, установлены непосредственно Законом № 325-ФЗ (ст. 19). Так, при заключении договоров центральным контрагентом (посредник между сторонами по сделке, выступает продавцом для покупателя и, наоборот, покупателем – для продавца) с участниками торгов к нему не применяются в том числе положения об изъятиях ограничительного характера для участия в уставных капиталах стратегических хозяйственных обществ.

4. Часть 1.1 коммент. статьи предусматривает, что положения Закона № 57-ФЗ применяются в отношении стратегических хозяйственных обществ, находящихся под контролем иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит такой инвестор, если данное общество планирует получить лицензию или иной разрешительный документ (свидетельство об аккредитации, документ о соответствии), необходимые для осуществления хотя бы одного из видов деятельности, указанных в ст. 6 Закона № 57-ФЗ. Подробнее о данных видах деятельности, в том числе подлежащих обязательному лицензированию или получению иных разрешительных документов, см. коммент. к указ. статье.

Нормы Закона № 57-ФЗ распространяются также на случаи переоформления указанными хозяйственными обществами упомянутых разрешительных документов при реорганизации юридического лица в форме преобразования или в форме слияния юридических лиц либо в форме присоединения юридического лица к другому юридическому лицу. Подробнее об указанных случаях см. коммент. к ч. 6 ст. 7 Закона № 57-ФЗ.

Следовательно, если указанные хозяйственные общества находятся под контролем иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, такие иностранный инвестор или группа лиц обязаны получить согласие на установление (фактически – на сохранение имеющегося у них контроля над такими обществами) до их обращения за получением (переоформлением) документов, предоставляющих право на осуществление стратегических видов деятельности.

Таким образом, предметом регулирования Закона № 57-ФЗ охватываются также отношения, формирующиеся в процессе инвестиционной деятельности, которые связаны с практическим осуществлением действий по получению (переоформлению) разрешительных документов на стратегические виды деятельности хозяйственным обществом, от результатов деятельности которого иностранный инвестор планирует получать прибыль или достижение иного полезного для инвестора эффекта.

Кроме того, рассматриваемые требования направлены на недопущение обхода Закона № 57-ФЗ путем установления иностранного контроля над стратегическим хозяйственным обществом без получения согласования Правительственной комиссии, напр., в имевшихся на практике до принятия Закона № 577-ФЗ случаях, когда: хозяйственное общество до его приобретения иностранным инвестором отказывается от имеющейся лицензии, дающей право на осуществление стратегического вида деятельности, в связи с чем теряет статус стратегического хозяйственного общества (не имея намерения в реальности прекратить осуществление соответствующего вида деятельности); затем иностранный инвестор приобретает такое общество без получения регуляторных согласований по Закону № 57-ФЗ в связи с отсутствием у общества стратегического статуса; впоследствии общество получает новую лицензию на осуществление того же стратегического вида деятельности; в результате стратегическое хозяйственное общество находится под контролем иностранного инвестора без получения процедур согласования в обход Закона № 57-ФЗ.

5. Часть 2 коммент. статьи устанавливает императивные и безусловные запреты на установление контроля над стратегическими хозяйственными обществами и приобретение более 25% их имущества со стороны «публичных» иностранных инвесторов (иностранные государства, международные организации) и «частных» инвесторов (иные лица), не раскрывших своих выгодоприобретателей, бенефициарных владельцев и контролирующих лиц, а также со стороны находящихся под контролем указанных инвесторов лиц (подр. о порядке раскрытия сведений и об уполномоченном органе см. коммент. к ч. 2.2).

Указанные категории инвесторов не вправе совершать сделки, иные действия, влекущие за собой установление контроля над стратегическим хозяйственным обществом, и (или) совершать сделки, предусматривающие приобретение в собственность, владение или пользование основных производственных средств таких хозяйственных обществ, если их стоимость составляет 25% и более определенной на последнюю отчетную дату по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности балансовой стоимости активов стратегического хозяйственного общества.

С учетом положений ст. 5 Закона № 57-ФЗ, в том числе ее ч. 2.1 (подр. см. коммент. к указ. статье), и правоприменительной практики такой контроль не может быть установлен как индивидуально, так и совместно с иными лицами, относящимися к данной категории иностранных инвесторов, вне зависимости от того, находятся ли они под контролем одного и того же лица.

Так, ВС РФ заметил, что «для подсчета количества голосов, приходящихся на голосующие акции акционерного общества, составляющие его уставный капитал, принадлежащие» находящимся под общим контролем «иностранным компаниям (покупателям), зарегистрированным в различных иностранных юрисдикциях, их доли участия подлежат сложению»³³.

В другой ситуации суд указал, что «использование термина „иностранные государства“ во множественном числе означает, что он относится как к одному иностранному государству, так и к нескольким иностранным государствам одновременно. Таким образом, для целей определения контроля в отношении стратегического общества или организации, контролирующей стратегическое общество, доли в уставном капитале общества, принадлежащие нескольким иностранным государствам, подлежат сложению и совокупному учету. Термин „иностранные государства“ используется во множественном числе с целью рассмотрения общности государств в качестве единого иностранного субъекта, устанавливающего контроль»³⁴.

Единственным исключением из запрета на установление контроля «публичного» инвестора над стратегическим хозяйственным обществом является возможность установления (при соблюдении установленных Законом № 57-ФЗ условий) такого контроля со стороны организации, находящейся под контролем иностранного государства, над хозяйственным обществом, которое признается стратегическим исключительно в связи с осуществлением им деятельности, связанной с использованием возбудителей инфекционных заболеваний (за исключением лекарственных средств), и (или) оказанием услуг по водоснабжению и водоотведению с использованием централизованных систем, систем коммунальной инфраструктуры (подр. см. коммент. к ст. 10.1 Закона № 57-ФЗ).

Более строгие ограничения по инвестированию в стратегические отрасли российской экономики для иностранных государств и международных организаций продиктованы прежде всего тем, что основной целью государственных инвестиций (в отличие от частных) является не столько извлечение прибыли, сколько получение положительных внешних эффектов и удовлетворение политических интересов.

Ограничения для «частных» инвесторов, не раскрывших своих выгодоприобретателей, бенефициарных владельцев и контролирующих лиц, предопределены очевидной необходимостью информирования государства и оценки возможных рисков возникновения угроз обороне страны и ее безопасности в случае перехода стратегических активов во владение и (или) управление конкретно определенного иностранного инвестора.

6. Частью 2.1 коммент. статьи в продолжение ее положений, закрепленных в ч. 2, установлено, что понятия «контроль» и «контролирующее лицо» используются в тех же значениях, что и в ст. 3 и 5 Закона № 57-ФЗ (подр. о данных понятиях см. коммент. к указ. статье).

Одновременно предусмотрено, что понятия «выгодоприобретатель» и «бенефициарный владелец» используются в значениях, указанных в ст. 3 Закона № 115-ФЗ.

Выгодоприобретатель – это лицо, к выгоде которого действует клиент, в том числе на основании агентского договора, договоров поручения, комиссии и доверительного управления, при проведении операций с денежными средствами и иным имуществом (абз. 12 ст. 3 Закона № 115-ФЗ).

Таким образом, к выгодоприобретателям стратегического хозяйственного общества могут относиться как физические, так и юридические лица, получающие в конечном счете выгоду от прямого или косвенного корпоративного участия в таком обществе в любом объеме прав или иную имущественную выгоду от деятельности данного общества.

ГК РФ определяет содержание перечисленных выше договоров следующим образом:

• по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала; при этом по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, а по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала (п. 1 ст. 1005);

• по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия; при этом права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (п. 1 ст. 971);

• по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента; при этом по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер (п. 1 ст. 990);

• по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя); при этом передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему (п. 1 ст. 1012).

Следует отметить, что понятие «выгодоприобретатель» не исчерпывается перечнем указанных договорных конструкций деятельности в чужом интересе при отнесении лица к выгодоприобретателю. В целом в отраженной в ГК РФ (ст. 430) конструкции договора в пользу третьего лица данное лицо по своему правовому положению, в сущности, также является выгодоприобретателем. К выгодоприобретателям может быть отнесено и, к примеру, лицо, которое является должником по обязательству, в обеспечение исполнения которого стратегическое хозяйственное общество предоставило поручительство либо имущество в залог.

Бенефициарным владельцем юридического лица является физическое лицо, которое в конечном счете прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет (имеет преобладающее участие более 25% в капитале) юридическим лицом либо имеет возможность контролировать действия такого юридического лица (абз. 13 ст. 3 Закона № 115-ФЗ).

При этом в качестве бенефициарных владельцев могут рассматриваться в том числе:

• акционеры (участники), осуществляющие управление единолично или совместно с другими акционерами (участниками) на основании имеющихся у них гражданско-правовых отношений;

• физическое лицо (лица), осуществляющее управление без права собственности за счет участия в финансировании предприятия либо по причине наличия тесных семейных отношений, исторически сложившихся или сформировавшихся в результате сотрудничества связей;

• физическое лицо (лица), ответственное за принятие стратегических решений, которые оказывают значительное влияние на развитие бизнеса или на общее направление развития предприятия;

• физическое лицо (лица), осуществляющее исполнительный контроль за ежедневной или регулярной деятельностью юридического лица с использованием позиции руководства высшего звена;

• физическое лицо, которое на основании договорных отношений имеет возможность оказывать существенное влияние на характер деятельности организации³⁵.

В свою очередь, бенефициарным владельцем физического лица считается это лицо, за исключением случаев, если имеются основания полагать, что бенефициарным владельцем является иное физическое лицо. К таким случаям могут быть отнесены в том числе те, которые следуют из положений гл. 3 ГК РФ: в зависимости от жизненных обстоятельств бенефициарными владельцами граждан, относящихся к категориям малолетних, несовершеннолетних, недееспособных либо ограниченно дееспособных, являются родители, усыновители, опекуны или попечители.

Таким образом, основные различия статусов выгодоприобретателя и бенефициарного владельца заключаются в том, что последним может выступать исключительно физическое лицо (тогда как выгодоприобретателем может являться как физическое, так и юридическое лицо), владеющее прямо или косвенно более 25% акций (долей) стратегического хозяйственного общества или являющееся контролирующим лицом данного общества (тогда как для признания лица выгодоприобретателем не имеет значения наличие или отсутствие у него статуса контролирующего лица стратегического хозяйственного общества, каким количеством акций (долей) этого общества такое лицо прямо или косвенно владеет или иным образом получает выгоду от имеющихся прав на них либо от деятельности общества).

7. Частью 2.2 коммент. статьи установлено, что представление иностранными юридическими лицами, иностранными организациями, не являющимися юридическими лицами, и находящимися под их контролем организациями в уполномоченный орган информации о своих выгодоприобретателях, бенефициарных владельцах и контролирующих лицах осуществляется в соответствии с правилами, утвержденными правительством РФ (Правила № 1456), а также в форме запроса, предусмотренного ч. 6 ст. 8 Закона № 57-ФЗ, о необходимости согласования планируемых сделок, иных действий в соответствии с Законом № 57-ФЗ (подр. о данном запросе см. коммент. к указ. статье).

Уполномоченным органом в данном случае является ФАС России, на которую правительством РФ возложены функции по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации³⁶. «В соответствии с законодательством о защите конкуренции антимонопольный орган согласовывает сделки с активами российских юридических лиц, приводящими к концентрации капитала в Российской Федерации… В то же время механизм антимонопольного согласования является наиболее всеобъемлющим, позволяющим организовать системный подход к решению поставленной задачи государственного контроля за стратегическими активами в Российской Федерации». Представляется, что данные обстоятельства, на которые обращено внимание в пояснительной записке к законопроекту 2007 г. (№ 455348-4)³⁷, на основании которого принят Закон № 57-ФЗ, в том числе послужили основанием для возложения на ФАС России задачи в сфере контроля иностранных инвестиций, осуществляемых на территории Российской Федерации.

При этом компетенцией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций обладает исключительно центральный аппарат ФАС России, ее территориальные органы подобных полномочий не имеют³⁸.

Указанная информация оформляется в виде документа, составленного на русском языке в произвольной форме, и может быть представлена в ФАС России как в виде отдельного документа (если для принятия решения о том, что предполагаемая к совершению сделка (иное действие) не подлежит предварительному согласованию в порядке Закона № 57-ФЗ необходимо наличие такого документа в ФАС России), так и в составе ходатайства о согласовании сделки или установления контроля, подаваемого в соответствии с требованиями ст. 8 Закона № 57-ФЗ, или уведомления, предусмотренного ст. 14 Закона № 57-ФЗ, либо в составе запроса о необходимости согласования сделок, иных действий, указанного в ч. 6 ст. 8 Закона № 57-ФЗ.

Кроме того, в случае, если такая информация была представлена в ФАС России в составе ходатайства о предварительном согласовании сделки, иного действия в рамках Закона № 135-ФЗ, при условии актуальности данной информации на момент совершения перечисленных выше юридически значимых действий, повторное представление этой информации в ФАС России в рамках требований Закона № 57-ФЗ не является обязательным³⁹.

При этом указанная информация представляется не позднее чем за 30 дней до предполагаемой даты совершения сделки (иного действия), за исключением случая представления этой информации в составе уведомления, предусмотренного ст. 14 Закона № 57-ФЗ (подр. о случаях подачи уведомлений см. коммент. к указ. статье).

Информация о выгодоприобретателях, бенефициарных владельцах и контролирующих лицах иностранных юридических лиц, иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами, а также находящихся под их контролем организаций включает в себя:

1. Сведения о каждом из выгодоприобретателей, бенефициарных владельцев и контролирующих лиц:

а) полное и (при наличии) сокращенное наименования, место государственной регистрации, местонахождение и адрес – для юридического лица, фамилию, имя и (при наличии) отчество, место жительства – для физического лица, а также контактный телефон и (при наличии) адрес электронный почты;

б) сведения о гражданстве бенефициарного владельца и контролирующего лица – для физического лица, в том числе сведения о наличии у гражданина России иного гражданства, а также о том, является ли данный гражданин России налоговым резидентом России в соответствии с законодательством России о налогах и сборах;

в) идентификационный номер налогоплательщика или код иностранной организации, не являющейся юридическим лицом;

г) основные виды деятельности выгодоприобретателя, бенефициарного владельца и контролирующего лица;

д) реквизиты документов:

• подтверждающих государственную регистрацию выгодоприобретателя и контролирующего лица – юридического лица или выгодоприобретателя, бенефициарного владельца, контролирующего лица – физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в соответствии с законодательством соответствующего государства либо подтверждающих факт создания (учреждения) выгодоприобретателя, контролирующего лица – юридического лица, иностранной организации, не являющейся юридическим лицом;

• удостоверяющих личность выгодоприобретателя, бенефициарного владельца и контролирующего лица – физического лица.

2. Сведения об основаниях отнесения лица к выгодоприобретателю, бенефициарному владельцу и контролирующему лицу:

а) количество (с указанием процентов) акций (долей), составляющих уставный капитал заявителя, и (или) голосов, приходящихся на акции (доли), составляющие его уставный капитал, в отношении которых выгодоприобретателем, бенефициарным владельцем и контролирующим лицом осуществляются права владения и (или) пользования, и (или) распоряжения либо в интересах этих лиц осуществляются такие права;

б) указание признаков нахождения заявителя под контролем его контролирующего лица в соответствии со ст. 5 Закона № 57-ФЗ (подр. об этих признаках см. коммент. к указ. статье);

в) реквизиты и срок действия соответствующих документов, подтверждающих то, что лицо является выгодоприобретателем, бенефициарным владельцем и контролирующим лицом заявителя (в том числе подтверждающих его участие в юридическом лице, являющемся акционером (участником) заявителя, заключение с ним договора простого товарищества, договора поручения, договора комиссии, договора доверительного управления имуществом либо подтверждающих иные основания).

Определенные особенности порядка представления сведений установлены для информации о выгодоприобретателях.

Так, сведения о выгодоприобретателях публичной компании (в понимании ст. 11 Налогового кодекса), фонда (в понимании ч. 1 ст. 123.17 ГК РФ) и инвестиционного фонда (в понимании ст. 1 Закона № 156-ФЗ⁴⁰) могут быть представлены в виде документа, содержащего указание на страницу соответствующего официального сайта в сети Интернет (или иного сайта в сети Интернет), на которой размещены такие сведения. Очевидно, что подобное исключение из общего порядка обусловлено значительным числом выгодоприобретателей и возможностью их частой смены, что характерно для указанных субъектов рынка, акции которых обращаются на бирже.

Кроме того, в случаях невозможности представления сведений о выгодоприобретателях, которые осуществляют права владения и (или) пользования, и (или) распоряжения менее чем 5% акций (долей) в уставном капитале заявителя, и (или) голосов, приходящихся на такие акции (доли), либо в интересах которых осуществляются такие права, заявителем сообщаются причины невозможности представления указанных сведений, а также предполагаемые лицо или орган, у которых имеются такие сведения. Обоснованность данного правила предопределена фактическим возможным отсутствием у заявителя сведений об указанных выгодоприобретателях ввиду того, что у последних нет обязанности представлять такие сведения заявителю, а также наличием у ФАС России полномочий запросить необходимые сведения на основании ч. 4 ст. 13 Закона № 57-ФЗ (подр. о запросе сведений см. коммент. к указ. статье).

При наличии в информации сведений, составляющих коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, заявителем указывается перечень таких сведений. При этом ФАС России обеспечивает защиту подобных сведений и несет ответственность за их разглашение, предусмотренную законодательством.

Информация считается представленной надлежащим образом, если соблюдаются следующие условия в совокупности:

а) информация в полном объеме представлена в уполномоченный орган не позднее последнего дня установленного срока либо сдана в почтовое отделение до 24 часов последнего дня такого срока;

б) на дату совершения сделки (иного действия) либо на дату подачи ходатайства о согласовании установления контроля не произошли изменения в сведениях, содержащихся в представленной информации, в том числе сведениях о выгодоприобретателях, полученных ФАС России в указанных выше особых случаях.

Представление иностранными юридическими лицами, иностранными организациями, не являющимися юридическими лицами, в ФАС России информации о своих выгодоприобретателях, бенефициарных владельцах и контролирующих лицах не обусловлено обязанностью иностранного инвестора получить от ФАС России какой-либо документ. Законодательством не предусмотрены функции, обязанности и (или) полномочия ФАС России по рассмотрению указанной информации, ее оценке, перепроверке, выдаче каких-либо разрешений или согласований.

Письмо ФАС России о рассмотрении информации о структуре владения иностранного инвестора (принятия ее к сведению) не влечет возникновения какого-либо юридического факта или правоустанавливающего значения. Для целей применения иностранными инвесторами Закона № 57-ФЗ юридическое значение имеет лишь факт представления (направления) в ФАС России информации о структуре владения.

При условии представления информации о структуре владения иностранный инвестор, исходя из положений ст. 2, 7 Закона № 57-ФЗ, по общему правилу, вправе:

а) без каких-либо регуляторных согласований в части контроля иностранных инвестиций совершать сделки по приобретению до 50% акций (долей) в уставном капитале стратегических хозяйственных обществ (за исключением случаев, прямо предусмотренных Законом № 57-ФЗ);

б) совершать сделки, иные действия, влекущие установление контроля над стратегическим хозяйственным обществом, при условии их согласования Правительственной комиссией (за исключением случаев, прямо предусмотренных Законом № 57-ФЗ).

8. Частью 3 коммент. статьи установлены более жесткие «пороги» для предмета планируемых сделок, при превышении которых «публичные» и не раскрывшие свою структуру владения иностранные инвесторы обязаны предварительно получить согласие Правительственной комиссии на совершение сделок.

Так, подлежат согласованию в порядке Закона № 57-ФЗ сделки, которые совершаются иностранными инвесторами, не представляющими информации, иностранными государствами, международными организациями или находящимися под их контролем организациями и в результате совершения которых перечисленные инвесторы приобретают:

• право прямо или косвенно распоряжаться более чем 5% (но не более чем менее 25% и не предоставляющих прав контроля – с учетом ч. 2 ст. 2 Закона № 57-ФЗ) общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы хозяйственных обществ, осуществляющих пользование участками недр федерального значения или рыболовство;

• право прямо или косвенно распоряжаться более чем 25% (но не более 50% и не предоставляющих прав контроля – с учетом ч. 2 ст. 2 Закона № 57-ФЗ) общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы стратегических хозяйственных обществ (за исключением указанных выше), или иную возможность блокировать решения органов управления любых стратегических хозяйственных обществ.

Одновременно ч. 3 коммент. статьи предусмотрены исключения для сделок, имеющих предмет, соответствующий одному из предметов вышеуказанных сделок, подлежащих согласованию, в случае если такие сделки совершаются с участием международных финансовых организаций, созданных в соответствии с международными договорами, участником которых является Россия, или международные финансовые организации, с которыми Россия заключила международные договоры.

Перечень указанных международных финансовых организаций утвержден правительством РФ⁴¹ и определяет в качестве международных финансовых организаций, с которыми Россия заключила международные договоры, Европейский инвестиционный банк и Северный инвестиционный банк. В свою очередь, в перечень международных финансовых организаций, созданных в соответствии с международными договорами, участником которых является Россия, включены Международный банк реконструкции и развития, Международная ассоциация развития⁴², Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций, Международная финансовая корпорация, Европейский банк реконструкции и развития⁴³, Черноморский банк торговли и развития, Евразийский банк развития, Межгосударственный банк, Международный инвестиционный банк, Международный банк экономического сотрудничества, Азиатский банк инфраструктурных инвестиций, Новый банк развития.

Следует дополнительно обратить внимание на то, что установленное ч. 3 коммент. статьи исключение для упомянутых международных финансовых организаций распространяется на указанные в этой части сделки, иные действия при условии, что предмет таких сделок, иных действий не выходит за границы допустимых (не запрещенных) ч. 2 ст. 2 Закона № 57-ФЗ сделок, совершаемых международными организациями и находящимися под их контролем лицами.

9. Частью 4 коммент. статьи предусмотрено, что установление контроля иностранных инвесторов, не представляющих информации, иностранных государств, международных организаций или находящихся под их контролем организаций над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, определяется в соответствии с положениями ст. 5 Закона № 57-ФЗ, в которой закреплены признаки нахождения стратегического хозяйственного общества под контролем (подр. о данных признаках см. коммент. к указ. статье).

10. Частью 5 коммент. статьи установлено, что положения Закона № 57-ФЗ применяются также к сделкам, совершенным за пределами территории России, и к иным соглашениям, достигнутым за пределами территории России, если такие сделки и соглашения влекут за собой последствия, указанные в ч. 1–3 коммент. статьи (подр. об этих последствиях см. коммент. к указ. части).

Таким образом, нормы Закона № 57-ФЗ распространяются на российских юридических лиц, находящихся под контролем иностранных инвесторов, и иных иностранных инвесторов, которые совершают (планируют совершить) сделки и иные действия, влекущие за собой возникновение у них прямых и (или) косвенных прав в отношении российских стратегических активов, если такие сделки и иные действия совершаются как на территории России, так и за ее пределами.

Данные положения являются проявлением экстерриториального (от лат. ex и territorialis – внеземельность) характера предписывающей (законодательной) юрисдикции Российского государства, реализуемой при регулировании отношений, связанных с осуществлением иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики. При этом экстерриториальная юрисдикция государства основывается в данном случае на доктрине эффекта (последствий), суть которой заключается в том, что государство может привлечь к ответственности любое лицо за деяние, совершенное за пределами государства, но имеющее негативные последствия внутри этого государства и наказуемое в данном государстве.

Представляется, что целями введения экстерриториального принципа действия норм Закона № 57-ФЗ является не только обеспечение обороны страны и безопасности государства, но и определение единых и равных правил поведения для всех участников рынка, независимо от места совершения ими юридически значимых сделок и иных действий.

Следует отметить, что Закон № 57-ФЗ является не единственным примером применения принципа экстерриториальности юрисдикции государства, направленной на недопущение нарушения государственного суверенитета.

Так, напр., принципом экстерриториальности действия юрисдикции государства обусловлены нормы ч. 2 ст. 3 Закона № 135-ФЗ, согласно которым положения данного закона применяются к достигнутым за пределами территории России соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения или действия оказывают влияние на состояние конкуренции на территории России.

11. Частью 6 коммент. статьи установлено изъятие из сферы действия Закона № 57-ФЗ для отношений, связанных с осуществлением иностранных инвестиций, которые урегулированы другими федеральными законами.

К их числу относятся, в частности, нормы Закона № 160-ФЗ о льготах и гарантиях, предоставляемых в рамках инвестиционной деятельности, осуществляемой иностранными инвесторами.

Примером подобных исключений из сферы действия Закона № 57-ФЗ являются также нормы Закона № 290-ФЗ, прямо предусматривающие, что государственная регистрация международной компании не требует получения предварительных согласований, предусмотренных Законом № 57-ФЗ (ч. 16 ст. 5).

12. Также ч. 6 коммент. статьи установлено, что Закон № 57-ФЗ не распространяется на отношения, связанные с осуществлением иностранных инвестиций и урегулированные ратифицированными в установленном порядке международными договорами, участником которых является Россия.

Международный договор России представляет собой международное соглашение, заключенное Россией с иностранным государством (или государствами), с международной организацией либо с иным образованием, обладающим правом заключать международные договоры, в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования. Международные договоры России заключаются от имени России – межгосударственные договоры, от имени правительства Российской Федерации – межправительственные договоры, от имени федеральных органов исполнительной власти или уполномоченных организаций – договоры межведомственного характера (подп. «а» ст. 2, ст. 3 Закона № 101-ФЗ).

Рассматриваемое положение Закона № 57-ФЗ коррелирует с нормами ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, в которой закреплен приоритет международных договоров России над нормами закона: общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы; если международным договором России установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

В то же время при применении коммент. положений ст. 2 Закона № 57-ФЗ необходимо учитывать поправки к Конституции РФ, принятые Законом № 1-ФКЗ⁴⁴, которые предусматривают исключение из указанных выше норм о приоритете международных договоров России. Исходя из ст. 79 Конституции Российской Федерации, решения межгосударственных органов, принятые на основании положений международных договоров России в их истолковании, противоречащем Конституции РФ, не подлежат исполнению в России. Такое противоречие может быть установлено Конституционным Судом.

Как указано выше, исключение из сферы действия Закона № 57-ФЗ применяется к отношениям, урегулированным ратифицированными Россией международными договорами. Термин «ратификация» означает форму выражения согласия России на обязательность для нее международного договора (подп. «а» ст. 2 Закона № 101-ФЗ).

Ратификация международных договоров осуществляется в форме федеральных законов, при этом такие законы после их принятия Государственной Думой России подлежат обязательному рассмотрению Советом Федерации (ст. 106 Конституции РФ, ст. 14 Закона № 101-ФЗ).

Императивным условием допуска иностранных инвестиций и деятельности инвесторов при заключении международных договоров по вопросам поощрения и защиты инвестиций является соблюдение требования о том, что режим, предусмотренный договором, не должен затрагивать правила, предусмотренные действующим или будущим законодательством России в области осуществления инвестиций в хозяйственные общества и сектора экономики, являющиеся естественными монополиями или имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, приватизации, различий в налогообложении резидентов и нерезидентов, новых секторов экономической деятельности (секторов услуг и видов деятельности, которые не поставлялись и не осуществлялись на территории России на момент заключения договора)⁴⁵.

Примером международного договора, содержащего подобные требования, является Договор о Евразийском экономическом союзе⁴⁶, участниками которого является Россия, Республика Беларусь, Республика Казахстан, Кыргызская Республика и Республика Армения. Россия сохранила «горизонтальное» ограничение в форме необходимости соблюдения требований Закона № 57-ФЗ в части необходимости получения разрешения уполномоченного органа России при совершении лицом любого другого государства – члена Евразийского экономического союза сделки, влекущей за собой установление контроля над российскими хозяйственными обществами, осуществляющими хотя бы один из стратегических видов деятельности.

Применение рассматриваемого исключения из сферы действия Закона № 57-ФЗ возможно лишь в случае, если ратифицированные в установленном порядке международные договоры содержат положения, позволяющие идентифицировать участников и предмет сделки.

Примерами таких договоров являются Соглашение между Правительством России и Правительством КНР о сотрудничестве в сфере реализации проекта разработки Ключевского золоторудного месторождения, ратифицированное Законом № 275-ФЗ⁴⁷, и Соглашение между Правительством России и Правительством КНР о сотрудничестве в сфере реализации проекта «Ямал СПГ», соответствующий протокол к которому ратифицирован Законом № 1-ФЗ⁴⁸.

13. Из ч. 6 коммент. статьи также следует, что Закон № 57-ФЗ не распространяется на отношения, связанные с осуществлением иностранных инвестиций в области военно-технического сотрудничества России с иностранными государствами, которые регулируются в соответствии с законодательством России о военно-техническом сотрудничестве. Данные отношения урегулированы Законом № 114-ФЗ⁴⁹.

Военно-техническое сотрудничество – это деятельность в области международных отношений, связанная с вывозом и ввозом, поставкой, закупкой, разработкой и производством продукции военного назначения (вооружение, военная техника, работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность) и информация в военно-технической области, за исключением информации, которая может быть опубликована в соответствии с законодательством РФ в СМИ, произведениях науки, литературы и искусства, рекламных материалах).

Организациями, осуществляющими внешнеторговую деятельность в отношении продукции военного назначения, являются: государственные посредники – специализированные организации, созданные по решению Президента РФ; ГК «Ростех»; российские организации – разработчики и производители продукции военного назначения, а также управляющие компании интегрированных структур, получившие в установленном порядке по решению Президента РФ (на основании представления правительства РФ) право на осуществление внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения.

14. Частью 7 коммент. статьи установлено исключение из сферы применения Закона № 57-ФЗ для иностранных инвестиций в стратегические хозяйственные общества, которые осуществляют пользование участками недр федерального значения или рыболовство.

Положения данного закона не распространяются на сделку в отношении какого-либо из указанных обществ, если до и после ее совершения такое общество находится под контролем России, предоставляющим России право прямо или косвенно распоряжаться более 50% голосов, составляющих уставный капитал этого общества.

Очевидно, что целями указанных исключений является стимулирование развития совместных международных проектов по освоению мировых запасов энергоносителей, химического сырья, водных биологических ресурсов. Иностранное присутствие в компаниях с государственным участием, занимающихся освоением ресурсов в указанных сферах, может помочь развитию этих компаний на международных рынках, развитию научно-технического межгосударственного сотрудничества, привлечению зарубежного финансирования их деятельности, обмену передовыми технологиями, локализации на территории России производства комплектующих, необходимых для промышленных объектов.

При этом данное исключение не распространяется на требование Закона № 57-ФЗ об обязательном предварительном согласовании сделок, совершаемых иностранными инвесторами, не раскрывшими ФАС России информацию о своих выгодоприобретателях, бенефициарных владельцах и контролирующих лицах, «публичными» иностранными инвесторами (иностранными государствами, международными организациями), а также находящимися под контролем указанных иностранных инвесторов лицами, в результате совершения которых такие инвесторы получат право прямо или косвенно распоряжаться более чем 5% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал указанных стратегических хозяйственных обществ, или получат возможность блокировать решения органов управления таких обществ.

15. Частью 8 коммент. статьи установлено, что Закон № 57-ФЗ не распространяется на отношения, связанные с осуществлением иностранных инвестиций в объекты гражданских прав, за исключением гражданских прав, указанных в ч. 1 коммент. статьи.

Статья 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относит вещи (включая наличные деньги и документарные ценные бумаги), иное имущество, в том числе имущественные права (включая безналичные денежные средства, в том числе цифровые рубли, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права); результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

С одной стороны, в ч. 1 коммент. статьи прямо перечислены только следующие объекты гражданских прав: акции (доли), составляющие уставные капиталы стратегических хозяйственных обществ, имущество таких обществ, которое относится к их основным производственным средствам.

Однако ч. 1 коммент. статьи одновременно содержит указание на то, что его положения распространяются также на иные сделки и действия, в результате совершения которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над стратегическим хозяйственным обществом.

При этом под контролем иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, в ст. 3, 5 Закона № 57-ФЗ понимается также полученная на основании договора или по иным основаниям возможность иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые стратегическим хозяйственным обществом, в том числе условия осуществления таким обществом предпринимательской деятельности (подр. см. коммент. к указ. статье).

Связанными с этими положениями Закона № 57-ФЗ являются требования п. 6 ч. 1, ч. 3.1, 4 ст. 7 данного закона об обязательном предварительном согласовании иных сделок и соглашений или действий, направленных на передачу иностранному инвестору или группе лиц, в которую входит иностранный инвестор, права определять решения органов управления стратегического хозяйственного общества, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности, а также в иных, помимо указанных в ч. 1–3 ст. 7, случаях приобретения акций (долей), в результате которого устанавливается контроль над стратегическим хозяйственным обществом (подр. см. коммент. к указ. статье).

Таким образом, комплексное толкование ч. 8 коммент. статьи в совокупности с положениями ч. 1 коммент. статьи, ст. 3, 5, 7 Закона № 57-ФЗ однозначно свидетельствует о том, что требования Закона № 57-ФЗ не распространяются на отношения, связанные с осуществлением иностранных инвестиций в объекты гражданских прав, прямо не перечисленные в ч. 1 коммент. статьи (акции, доли, основные производственные средства), только в том случае, если в результате инвестирования в иные объекты гражданских прав не происходит установления контроля над стратегическим хозяйственным обществом со стороны иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор.

Так, напр., само по себе заключение договора залога имущества стратегического общества, залога его акций (долей) при условии, что залогодержатель не получает права распоряжаться голосами, приходящимися на переданные ему в залог акции (доли), заключение опционного договора в отношении акций (долей) такого общества, приобретение облигаций, которые могут быть конвертированы в акции стратегического хозяйственного общества, не требует получения согласия Правительственной комиссии. Вместе с тем получение обязательного предварительного согласования в порядке Закона № 57-ФЗ потребуется при переходе права собственности на такие имущество, акции (доли).

В то же время, к примеру, заключение договора о предоставлении займа иностранным инвестором стратегическому хозяйственному обществу может потребовать получения согласия Правительственной комиссии, в случае если в силу условий такого договора общество лишается своей финансовой, производственно-технической независимости и фактически иностранный инвестор становится тем лицом, которое в реальности определяет условия осуществлении предпринимательской деятельности таким обществом.

В судебной практике также признается, что заключение договора об уступке иностранному инвестору права требования по договорам займа к стратегическому хозяйственному обществу (договор о замене кредитора) подлежит обязательному предварительному согласованию в порядке Закона № 57-ФЗ в условиях, когда общая сумма задолженности по договорам займа во много раз превышает активы стратегического хозяйственного общества, поскольку это влечет установление контроля иностранного инвестора над данным обществом, предоставляя ему возможность определять условия осуществления им предпринимательской деятельности⁵⁰.

16. Частью 9 коммент. статьи установлены исключения из сферы применения Закона № 57-ФЗ для сделок и иных действий иностранных инвесторов – организаций в отношении стратегических хозяйственных обществ при одновременном соблюдении двух условий:

1) контролирующим лицом организации-приобретателя, а именно лицом, имеющим право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица (п. 1 ч. 1 ст. 5), является Россия или субъект России либо гражданин (несколько не входящих в одну группу лиц граждан) России, являющийся (являющихся) в соответствии с Налоговым кодексом налоговым резидентом (налоговыми резидентами) России (за исключением граждан России, имеющих также иное гражданство либо вид на жительство или иной действительный документ, подтверждающий право на постоянное проживание в иностранном государстве);

2) осуществлено представление указанной организацией-приобретателем в ФАС России информации о своих выгодоприобретателях, бенефициарных владельцах и контролирующих лицах в соответствии с правилами, утвержденными правительством РФ (подр. о данных правилах см. коммент. к ч. 2.2 коммент. статьи).

Таким образом, закрепленные в ч. 9 коммент. статьи исключения, когда положения Закона № 57-ФЗ не применяются к отношениям, связанным с совершением сделок в отношении стратегических хозяйственных обществ, содержат критерии и условия, соблюдение которых свидетельствует о том, что приобретение соответствующего актива не будет нарушать установленных Законом № 57-ФЗ целей ввиду нахождения приобретателя под контролем России, субъекта России, гражданина (совокупным контролем в том числе не входящих в одну группу лиц граждан) России.

В частности, одним из таких условий признается наличие у гражданина, контролирующего приобретателя, статуса налогового резидента России, который в силу прямого указания данной нормы подлежит определению на в соответствии с законодательством России о налогах и сборах. При этом согласно п. 2 ст. 207 Налогового кодекса налоговыми резидентами признаются физические лица, фактически находящиеся в России не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев. Период нахождения физического лица в России не прерывается на периоды его выезда за пределы территории России для краткосрочного (менее шести месяцев) лечения или обучения, а также для исполнения трудовых или иных обязанностей, связанных с выполнением работ (оказанием услуг) на морских месторождениях углеводородного сырья.

Следовательно, налоговый статус физического лица определяется исходя из общего времени фактического нахождения этого лица на территории России в календарном году. Иных критериев в целях признания физического лица налоговым резидентом России, в том числе критериев гражданства или наличия вида на жительство, в настоящее время в Налоговом кодексе не содержится. Иностранное гражданство, наличие иностранного вида на жительство само по себе не свидетельствует об отсутствии статуса налогового резидента России⁵¹.

Перечня документов, подтверждающих фактическое нахождение физических лиц в России и за пределами России, указанным кодексом также не установлено. Такими документами могут являться копии паспорта с отметками органов пограничного контроля о пересечении границы, квитанции о проживании в гостинице, миграционная карта, табель учета рабочего времени и другие документы, на основании которых можно установить фактическое нахождение физического лица в России и за пределами России.

Следует обратить внимание на то, что содержащиеся в ч. 9 коммент. статьи основания, при которых Закон № 57-ФЗ не применяется, не включают случаи, когда корпоративный контроль в отношении стратегического хозяйственного общества установлен группой лиц, в которую входит иностранная организация, находящаяся под контролем гражданина России. При этом с учетом целей Закона № 57-ФЗ, как указал Конституционный Суд, ч. 9 ст. 2 Закона № 57-ФЗ в данном аспекте не может рассматриваться как нарушающая конституционные права⁵².

Статья 3. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

1. В целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:

1) угроза обороне страны и (или) безопасности государства – совокупность условий и факторов, создающих опасность жизненно важным интересам личности, общества и (или) государства;

2) хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (далее также – хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение), – хозяйственное общество, созданное на территории Российской Федерации и осуществляющее хотя бы один из видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства и указанных в статье 6 настоящего Федерального закона;

3) контроль иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение (далее также – контроль), – возможность иностранного инвестора или группы лиц непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, путем распоряжения голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества (в том числе в случае, если указанная возможность временно передана иному лицу (иным лицам) на основании договора доверительного управления имуществом, договора залога, договора репо, обеспечительного платежа, иного соглашения или сделки), на общем собрании акционеров (участников) такого хозяйственного общества, путем участия в совете директоров (наблюдательном совете) и иных органах управления такого хозяйственного общества, заключения с таким хозяйственным обществом договора об осуществлении в отношении него функций управляющего (управляющей организации) или подобного соглашения, а также возможность иностранного инвестора или группы лиц прямо или косвенно распоряжаться двадцатью пятью и более процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участками недр федерального значения и (или) рыболовство (в том числе в случае, если указанная возможность временно передана иному лицу (иным лицам) на основании договора доверительного управления имуществом, договора залога, договора репо, обеспечительного платежа, иного соглашения или сделки), либо право иностранного инвестора или группы лиц назначать единоличный исполнительный орган и (или) двадцать пять и более процентов состава коллегиального исполнительного органа такого хозяйственного общества или безусловная возможность иностранного инвестора или группы лиц избирать двадцать пять и более процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления такого хозяйственного общества;

4) косвенное распоряжение иностранным инвестором или группой лиц голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, – возможность иностранного инвестора или группы лиц через третьих лиц фактически распоряжаться голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение;

5) возможность блокировать решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, – возможность иностранного инвестора или группы лиц непосредственно или через третьих лиц препятствовать принятию решений органами управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации и (или) уставом хозяйственного общества такие решения принимаются квалифицированным большинством голосов или единогласно.

2. В целях настоящего Федерального закона иностранным инвестором признаются:

1) иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

2) иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

3) организация, находящаяся под контролем иностранного инвестора в соответствии с положениями частей 1, 2 и 2.1 статьи 5 настоящего Федерального закона, в том числе созданная на территории Российской Федерации;

4) иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

5) гражданин Российской Федерации, имеющий иное гражданство либо получивший вид на жительство или иной действительный документ, подтверждающий право на постоянное проживание в иностранном государстве;

6) лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

7) иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами;

8) международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором Российской Федерации осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

9) иностранный агент.

3. Понятия «группа лиц», «соглашение» используются соответственно в значениях, указанных в Федеральном законе от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон «О защите конкуренции»). В целях настоящего Федерального закона под соглашением понимаются также договоренности в письменной или устной форме, направленные на осуществление права голоса в отношении хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, на общем собрании акционеров (участников) такого хозяйственного общества, совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления такого хозяйственного общества, а также на получение иной возможности определять решения органов управления такого хозяйственного общества, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности.

_______________________

1. Комментируемая статья определяет понятийный аппарат Закона № 57-ФЗ.

Согласно п. 1 ч. 1 коммент. статьи угроза обороне страны и (или) безопасности государства – это совокупность условий и факторов, создающих опасность жизненно важным интересам личности, общества и (или) государства.

Основные принципы и содержание деятельности по обеспечению безопасности государства, общественной безопасности, экологической безопасности, безопасности личности, иных видов безопасности определяются Законом № 390-ФЗ.

Представляется, что термин «интерес» (от лат. interest – имеет значение, важно) применительно к правоотношениям в сфере безопасности можно понимать как осознанное стремление субъектов таких правоотношений к удовлетворению их потребностей в безопасности, которое обеспечивается посредством реализации такими субъектами взаимных прав и обязанностей, а также ограничением отдельных прав и свобод человека и гражданина в той мере, в какой это необходимо в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).

С учетом статуса Президента РФ как гаранта Конституции РФ, определяющего основные направления внутренней и внешней политики государства, обязующегося уважать и охранять права и свободы человека и гражданина, защищать суверенитет и независимость, безопасность и целостность государства, верно служить народу (ст. 80, 82 Конституции РФ), ч. 2 ст. 4 Закона № 390-ФЗ, п. 25 ст. 3 Закона № 172-ФЗ предусматривает, что Президент РФ определяет основные направления государственной политики в области обеспечения безопасности и утверждает (одобряет) документы стратегического планирования в сфере обеспечения национальной безопасности.

Президентом РФ утверждена Стратегия национальной безопасности, которая является базовым документом в области планирования развития системы обеспечения национальной безопасности России и основой для конструктивного взаимодействия органов государственной власти, организаций и общественных объединений в целях защиты национальных интересов России и обеспечения безопасности личности, общества и государства (п. 4 ч. 3 ст. 18 Закона № 172-ФЗ). Данная стратегия подлежит корректированию каждые шесть лет.

Согласно п. 5 Стратегии национальной безопасности национальная безопасность России – это состояние защищенности национальных интересов России от внешних и внутренних угроз, при котором обеспечиваются реализация конституционных прав и свобод граждан, достойные качество и уровень их жизни, гражданский мир и согласие в стране, охрана суверенитета России, ее независимости и государственной целостности, социально-экономическое развитие страны.

Под национальными интересами России в указанной стратегии понимаются объективно значимые потребности личности, общества и государства в безопасности и устойчивом развитии, под угрозой национальной безопасности – совокупность условий и факторов, создающих прямую или косвенную возможность причинения ущерба национальным интересам России.

Очевидно, что приведенные понятия охватывают категории, использованные в п. 1 ч. 1 коммент. статьи, учитывают необходимость соблюдения баланса интересов граждан, общества и государства при обеспечении безопасности и именно данными понятиями надлежит руководствоваться при применении норм Закона № 57-ФЗ.

В качестве национальных интересов России на современном этапе п. 25 Стратегии национальной безопасности определены:

1) сбережение народа России, развитие человеческого потенциала, повышение качества жизни и благосостояния граждан;

2) защита конституционного строя, суверенитета, независимости, государственной и территориальной целостности России, укрепление обороны страны;

3) поддержание гражданского мира и согласия в стране, укрепление законности, искоренение коррупции, защита граждан и всех форм собственности от противоправных посягательств, развитие механизмов взаимодействия государства и гражданского общества;

4) развитие безопасного информационного пространства, защита российского общества от деструктивного информационно-психологического воздействия;

5) устойчивое развитие российской экономики на новой технологической основе;

6) охрана окружающей среды, сохранение природных ресурсов и рациональное природопользование, адаптация к изменениям климата;

7) укрепление традиционных российских духовно-нравственных ценностей, сохранение культурного и исторического наследия народа России;

8) поддержание стратегической стабильности, укрепление мира и безопасности, правовых основ международных отношений.

2. В п. 2 ч. 1 коммент. статьи закреплено понятие хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, которое определено как хозяйственное общество, созданное на территории России и осуществляющее хотя бы один из видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, указанных в ст. 6 Закона № 57-ФЗ (подр. о данных видах деятельности см. коммент. к указ. статье).

В соответствии с п. 4 ст. 66 ГК РФ хозяйственные общества могут создаваться в организационно-правовой форме акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью.

В то же время Закон № 57-ФЗ не содержит прямых отсылок либо указаний на то, что используемое в нем понятие «хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение» должно применяться в соответствии с ГК РФ.

Кроме того, при формулировании одного из видов деятельности, относящихся к имеющим стратегическое значение, Закон № 57-ФЗ (п. 36 ст. 6) использует формулировку «хозяйствующий субъект», под которым, например, Закон № 135-ФЗ (п. 5 ст. 4) подразумевает, в т. ч. любую коммерческую организацию, а также некоммерческую организацию, осуществляющую деятельность, приносящую ей доход.

В связи с тем, что Закон № 57-ФЗ к признакам стратегического общества относит лишь осуществление конкретных видов деятельности, указанных в ст. 6 данного закона, государственные и муниципальные унитарные предприятия, осуществляющие какой-либо из указанных видов деятельности или имеющие разрешительные документы на их осуществление, могут быть также отнесены к стратегическим хозяйственным обществам для целей применения Закона № 57-ФЗ.

3. Следует отметить, что используемое в Законе № 57-ФЗ понятие стратегического хозяйственного общества отличается от понятий стратегических организаций, закрепленных в иных федеральных законах.

Так, например, для целей применения особых правил при приватизации организаций Президентом РФ утвержден перечень стратегических предприятий и акционерных обществ⁵³, в который по предложению правительства РФ включены федеральные государственные унитарные предприятия, осуществляющие производство продукции (работ, услуг), имеющей стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства, защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан России, а также акционерные общества, акции которых находятся в федеральной собственности и участие России в управлении которыми обеспечивает стратегические интересы государства, обороноспособность и безопасность государства, защиту нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан России (ст. 6 Закона № 178-ФЗ).

В данный перечень в настоящее время включены около 100 организаций, при этом не все из них осуществляют виды деятельности, указанные в ст. 6 Закона № 57-ФЗ, в связи с чем они не могут быть признаны имеющими стратегическое значение для целей применения запретов и ограничений для иностранных инвестиций, установленных Законом № 57-ФЗ. Акции указанных стратегических акционерных обществ и стратегические предприятия включаются в прогнозный план (программу) приватизации федерального имущества после принятия Президентом РФ решения об уменьшении степени участия России в управлении стратегическими акционерными обществами или об исключении соответствующих предприятий из числа стратегических предприятий (ст. 7 Закона № 178-ФЗ).

Для целей применения особых правил при банкротстве обществ правительством РФ утвержден перечень стратегических предприятий и организаций⁵⁴, в который включены федеральные государственные унитарные предприятия и открытые акционерные общества, акции которых находятся в федеральной собственности и которые осуществляют производство продукции (работ, услуг), имеющей стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства, защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан России, иные организации в случаях, предусмотренных федеральным законом, а также организации оборонно-промышленного комплекса – производственные, научно-производственные, научно-исследовательские, проектно-конструкторские, испытательные и другие организации, осуществляющие работы по обеспечению выполнения государственного оборонного заказа (ст. 190 Закона № 127-ФЗ).

В указанный перечень в настоящее время включены около 1300 предприятий, при этом также не все из них осуществляют виды деятельности, указанные в ст. 6 Закона № 57-ФЗ, в связи с чем они не могут быть признаны имеющими стратегическое значение для целей применения запретов и ограничений для иностранных инвестиций, установленных Законом № 57-ФЗ. К указанным предприятиям применяются особые условия для возбуждения производства по делу о банкротстве, а также специальные меры по предупреждению банкротства (ст. 190, 191 Закона № 127-ФЗ).

Для целей Закона № 213-ФЗ⁵⁵, устанавливающего особые правила открытия банковских счетов и аккредитивов, о заключении договоров банковского вклада, договора на ведение реестра владельцев ценных бумаг хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для оборонно-промышленного комплекса и безопасности России, под такими обществами понимаются:

1) хозяйственное общество (за исключением кредитных организаций), включенное в указанный выше перечень для применения особых правил приватизации, утверждаемый Президентом РФ в рамках Закона № 178-ФЗ;

2) хозяйственное общество (за исключением кредитных организаций), включенное в утвержденный правительством РФ⁵⁶ перечень открытых акционерных обществ, в отношении которых установлены специальные правила для голосования на общем собрании акционеров, если одним из акционеров является Россия;

3) хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства в смысле Закона № 57-ФЗ, определенное отдельными решениями Президента РФ или правительства РФ;

4) иные хозяйственные общества, доли в уставных капиталах или акции которых находятся в собственности России и которые включены в утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 25.12.2018 № 2930-р⁵⁷ перечень.

В целях защиты прав и законных интересов граждан России и российских юридических лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства в условиях недружественных и противоречащих международному праву действий США и примкнувших к ним иностранных государств и международных организаций Законом № 470⁵⁸ установлены изъятия ограничительного характера для иностранных холдинговых компаний при осуществлении ими корпоративных прав в отношении экономически значимых организаций.

При этом под экономически значимой организацией понимается имеющее существенное значение для обеспечения экономического суверенитета и экономической безопасности России российское хозяйственное общество, включенное в утверждаемый правительством РФ перечень⁵⁹.

Так же как и в предыдущих приведенных случаях, не все из хозяйственных обществ, отдельные вопросы деятельности которых регулируются Законом № 213-ФЗ и Законом № 470-ФЗ, относятся к хозяйственным обществам, имеющим стратегическое значение в понимании Закона № 57-ФЗ.

Для признания хозяйственного общества в понимании Закона № 57-ФЗ обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, имеет значение фактическое осуществление или наличие возможности осуществления таким обществом на основании лицензии, иного разрешительного документа, договора одного или нескольких видов деятельности, перечисленных в ст. 6 Закона № 57-ФЗ.

При этом отнесение деятельности хозяйственного общества, на которую распространяется предусмотренный Законом № 57-ФЗ специальный порядок совершения сделок иностранным инвестором, осуществляется с учетом положений иных нормативных правовых актов, являющихся частью системы отраслевого регулирования, конкретизирующих правоотношения, возникающие в соответствующей сфере, и составляет прерогативу правоприменительных органов, в том числе арбитражных судов, которые обязаны при разрешении соответствующих вопросов учитывать все юридически значимые обстоятельства конкретного дела.

Таким образом, не существует какого-либо единого утвержденного перечня организаций, которые признаются имеющими стратегическое значение для целей применения Закона № 57-ФЗ, а их общее количество, по экспертным оценкам, составляет около 50 тыс.

4. В п. 3, 4, 5 ч. 1 коммент. статьи закрепляются понятия «контроль иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение», «косвенное распоряжение иностранным инвестором или группой лиц голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение», «возможность блокировать решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение». Подробнее о данных понятиях см. коммент. к ст. 5 Закона № 57-ФЗ, определяющей признаки нахождения стратегического хозяйственного общества под контролем.

5. В ч. 2 коммент. статьи раскрывается круг лиц, признаваемых иностранным инвестором для целей применения Закона № 57-ФЗ, при этом, в отличие от понятия стратегического хозяйственного общества, иностранным инвестором признается не только хозяйственное общество, но и любая организация или иное лицо, в том числе не зарегистрированное в качестве юридического лица.

Иностранным инвестором является:

1) иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории России;

2) иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории России;

3) организация, находящаяся под контролем иностранного инвестора в соответствии с положениями ч. 1, 2 и 2.1 ст. 5 Закона № 57-ФЗ, в том числе созданная на территории России (подр. о признаках такого контроля см. коммент. к указ. статье);

4) иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории России;

5) гражданин России, имеющий иное гражданство либо получивший вид на жительство или иной действительный документ, подтверждающий право на постоянное проживание в иностранном государстве;

6) лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами России, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории России;

7) иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами;

8) международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором России осуществлять инвестиции на территории России;

9) иностранный агент.

Таким образом, для определения так называемой «национальности» инвестора Закон № 57-ФЗ использует как традиционные (классические) критерии отграничения иностранных лиц от отечественных (гражданство, инкорпорации, контроля, оседлости), так и нетипичные, к которым можно отнести критерий центра получения прибыли («центра влияния»).

Критерий гражданства определяет «национальность» инвестора – физического лица в зависимости от наличия или отсутствия у него гражданства иностранного государства и (или) гражданства России. При этом гражданин России, имеющий также иностранное гражданство, признается иностранным инвестором, как и иностранный гражданин.

Критерий инкорпорации определяет «национальность» инвестора-организации в зависимости от места учреждения (регистрации) юридического лица (или соответственно иной организации, не имеющей статуса юридического лица, но обладающей инвестиционной правосубъектностью), то есть территории определенного государства, на которой создана (зарегистрирована) организация. При этом для целей Закона № 57-ФЗ иностранное юридическое лицо и иностранная организация, не имеющая статуса юридического лица, признаются иностранными инвесторами вне зависимости от того, находятся ли такие лица под контролем гражданина России, не имеющего иного гражданства или вида на жительство в иностранном государстве (в случае нахождения под таким контролем и при соблюдении условий, установленных ч. 9 ст. 2 Закона № 57-ФЗ, применяются исключения из применения Закона № 57-ФЗ о необходимости получения разрешений на сделку в установленном данным законом порядке: подр. см. коммент. к указ. статье).

Критерий контроля определяет «национальность» инвестора-организации в зависимости от «национальности» лиц, под контролем которых находится такая организация (подр. о понятии «контроля» см. коммент. к ст. 5 Закона № 57-ФЗ).

Критерий оседлости определяет «национальность» инвестора – физического лица в зависимости от наличия или отсутствия у него вида на жительство или иного действительного документа (как бессрочного, так и имеющего ограниченный срок действия), подтверждающего право на постоянное проживание в иностранном государстве. Также к иностранным инвесторам относятся лица без гражданства, постоянно проживающие за пределами России.

Критерий центра получения прибыли («центра влияния») определяет «национальность» инвестора – физического или юридического лица в зависимости от места происхождения источников его поддержки и (или) оказываемого на него влияния в иных формах.

Данный критерий используется при отнесении к иностранным инвесторам иностранных агентов, осуществляющих политическую деятельность, целенаправленный сбор сведений в области военной, военно-технической деятельности России, распространение предназначенных для неограниченного круга лиц сообщений и материалов и (или) участие в создании таких сообщений и материалов, иные виды деятельности, установленные ст. 4 Закона № 255-ФЗ⁶⁰.

К иностранным агентам могут быть отнесены осуществляющие указанные виды деятельности российские, иностранные юридические лица, общественные объединения, действующие без образования юридического лица, физические лица независимо от их гражданства или при его отсутствии, которые получили поддержку и (или) находятся под иностранным влиянием в иных формах.

Под иностранным влиянием понимается предоставление иностранным источником лицу поддержки и (или) оказание воздействия на лицо, в том числе путем принуждения, убеждения и (или) иными способами. При этом под поддержкой понимается предоставление лицу иностранным источником денежных средств и (или) иного имущества, а также оказание лицу иностранным источником организационно-методической, научно-технической помощи, помощи в иных формах (ст. 1, 2 Закона № 255-ФЗ).

Статус иностранного агента лицо приобретает со дня, следующего за днем размещения на официальном сайте федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в сфере регистрации некоммерческих организаций (Минюст России), в сети Интернет сведений о таком лице в реестре иностранных агентов, и прекращает со дня исключения таких сведений из такого реестра (ч. 4 ст. 1 Закона № 255-ФЗ).

6. В соответствии с ч. 3 коммент. статьи понятие «группа лиц» используется в значении, указанном в Законе № 135-ФЗ.

Согласно ч. 1 ст. 9 Закона № 135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким из девяти признаков, указанных в данной части. При этом п. 1–7 объединяют двух лиц в так называемые базовые группы между собой, п. 8, 9 позволяют определить объединенную группу лиц, включающую в себя лиц, объединенных в базовые группы.

Признаки отнесения юридических и физических лиц к одной группе лиц:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо;

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4) юридические лица, в которых более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных выше в п. 1–7 признаков входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных выше в п. 1–7 признаков;

9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных выше в п. 1–8 признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

В то же время следует учитывать определенные особенности применения понятия «группа лиц» для целей Закона № 57-ФЗ, в отличие от Закона № 135-ФЗ.

Так, согласно правовой позиции ВС РФ, «при установлении нарушений антимонопольного законодательства следует исходить из оценки допустимости поведения действующей в общем экономическом интересе группы лиц в отношении третьих лиц (иных участников рынка)»; в то же время «к лицу, формально вошедшему в группу лиц, может не применяться правовой режим этой группы, если при рассмотрении дела будет установлено, что в действительности данное лицо автономно в определении своего поведения на товарном рынке, например, в связи с отсутствием у других участников группы достаточных правовых (договорных, корпоративных) и организационных (управленческих) средств влияния на его поведение. В частности, при оценке вхождения организаций в группу лиц по основаниям, предусмотренным п. 7, 8 ч. 1 ст. 9 Закона № 135-ФЗ, суд вправе учесть, что отношения между гражданами, являющимися родственниками, отсутствуют и организации, участниками которых являются данные физические лица, ведут не связанные между собой виды деятельности»⁶¹.

Представляется, что такой подход не может быть применим к отношениям, урегулированным Законом № 57-ФЗ. Конституционный Суд неоднократно подчеркивал, что «особенностью предусмотренного данным законом ограничительного правового режима является введение полного контроля над иностранными инвестициями в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение. Это выражается в установлении соответствующих изъятий для случаев участия в таких хозяйственных обществах иностранных инвесторов как напрямую, так и опосредованно – через группу лиц, в которую они входят, а также в широком понимании контроля, который охватывает корпоративное влияние, оказываемое иностранными инвесторами на хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение, не только непосредственно, но и через третьих лиц»⁶².

Таким образом, для целей применения Закона № 57-ФЗ учитываются, прежде всего, формальные признаки вхождения иностранного инвестора в группу лиц, осуществляющую контроль над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, или планирующую совершить сделку в отношении такого общества. При этом, учитывая сформулированную указанную выше правовую позицию Конституционного Суда, иностранным инвестором для целей Закона № 57-ФЗ также должна признаваться организация, находящаяся под контролем группы лиц, в которую входит иностранный инвестор.

Кроме того, в практике применения Закона № 57-ФЗ судами поддерживается позиция о том, что доказывание факта общности экономических интересов группы физических и (или) юридических лиц, включая иностранного инвестора, допустимо не только через подтверждение юридической аффилированности (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической, то есть аффилированность может носить фактический характер без наличия формально-юридических связей между лицами. Подробнее об этом см. коммент. к ст. 5 Закона № 57-ФЗ.

7. В ч. 3 коммент. статьи также предусмотрено, что понятие «соглашение» используется в Законе № 57-ФЗ в значении, определенном Законом № 135-ФЗ.

Согласно п. 18 ст. 4 Закона № 135-ФЗ соглашение – это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В то же время в Законе № 57-ФЗ данное понятие дополняется указанием на то, что в целях Закона № 57-ФЗ под соглашением понимаются также договоренности в письменной или устной форме, направленные на осуществление права голоса в отношении хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, на общем собрании акционеров (участников) такого хозяйственного общества, совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления такого хозяйственного общества, а также на получение иной возможности определять решения органов управления такого хозяйственного общества, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности (подр. о подобных соглашениях см. коммент. к ст. 5, 7 Закона № 57-ФЗ).

Статья 4. Условия совершения сделок, иных действий, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, и некоторых сделок, предусматривающих приобретение имущества таких хозяйственных обществ

1. Совершение сделок, иных действий, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, и указанных в части 1.1 статьи 7 настоящего Федерального закона сделок, предусматривающих приобретение имущества таких хозяйственных обществ, допускается при наличии решения о предварительном согласовании таких сделок, действий в соответствии с настоящим Федеральным законом, оформляемого уполномоченным органом и имеющего определенный срок действия, за исключением случая, предусмотренного частью 4 настоящей статьи.

2. Иностранный инвестор или группа лиц, по ходатайству которых принято решение о предварительном согласовании определенной сделки, действия, вправе совершить такую сделку, действие в течение срока действия указанного решения.

3. Иностранный инвестор или группа лиц, по ходатайству которых принято решение о предварительном согласовании сделки, в результате совершения которой иностранный инвестор или группа лиц приобретает право прямо или косвенно распоряжаться определенным количеством голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в течение срока действия указанного решения вправе приобретать в результате одной или нескольких сделок право прямо или косвенно распоряжаться согласованным количеством голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества.

3.1. Иностранный инвестор или группа лиц, по ходатайству которых принято решение о предварительном согласовании сделки, предусматривающей приобретение в собственность, владение или пользование имущества, которое относится к основным производственным средствам хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, и стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов определенной на последнюю отчетную дату по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности балансовой стоимости активов такого хозяйственного общества, в течение срока действия указанного решения вправе приобретать в результате одной или нескольких сделок соответственно в собственность, владение, пользование указанное имущество, стоимость которого не превышает согласованный данным решением процент балансовой стоимости указанных активов хозяйственного общества.

4. Не подлежат предварительному согласованию сделки с акциями (долями), составляющими уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, и иные предусмотренные статьей 7 настоящего Федерального закона сделки в отношении такого хозяйственного общества (за исключением хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения и (или) рыболовство) в случае, если до совершения указанных сделок иностранный инвестор, который намеревается совершить сделку, прямо или косвенно распоряжается более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества, и (или) если иностранный инвестор, который намеревается совершить сделку, находится под контролем лица, осуществляющего контроль над таким хозяйственным обществом. При этом для определения факта наличия контроля указанного лица над таким иностранным инвестором и хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, применяются положения пункта 1 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона.

_______________________

1. Комментируемая статья устанавливает условия допустимости совершения сделок, иных действий, на которые распространяются требования Закона № 57-ФЗ.

Совершение сделок, иных действий, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над стратегическими хозяйственными обществами, и указанных в ч. 1.1 ст. 7 Закона № 57-ФЗ сделок, предусматривающих приобретение имущества таких хозяйственных обществ, допускается при наличии решения о предварительном согласовании таких сделок, действий в соответствии с Законом № 57-ФЗ, оформляемого уполномоченным органом и имеющего определенный срок действия, за исключением случая, предусмотренного ч. 4 коммент. статьи.

Наличие решения, надлежаще оформленного уполномоченным органом, является основанием для правомерности (допустимости с точки зрения соблюдения установленных законом требований) совершения сделок, иных действий иностранных инвесторов, группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, в отношении стратегических хозяйственных обществ. Отсутствие такого решения влечет за собой ничтожность совершенной сделки, недействительность действий и применение к ним последствий, предусмотренных ч. 1 ст. 15 Закона № 57-ФЗ.

Такая допустимость распространяется и на совершение сделок, иных действий, подлежащих согласованию ФАС России, принятых в порядке упрощенной процедуры согласования отдельных видов сделок, иных действий (подр. см. коммент. к ст. 7, 10.1, 10.2 Закона № 57-ФЗ).

Несмотря на отсутствие в ч. 1 коммент. статьи прямого указания, представляется, что условием допустимости сделок, иных действий, совершаемых в отношении стратегических хозяйственных обществ публичными иностранными инвесторами (иностранные государства, международные организации и находящиеся под их контролем организации) и иностранными инвесторами, не раскрывшими своих выгодоприобретателей, бенефициарных владельцев и контролирующих лиц, а также организациями, находящимися под контролем иностранных инвесторов, не представляющих такой информации, в результате совершения которых не устанавливается контроль над указанными обществами в случаях, прямо предусмотренных Законом № 57-ФЗ, также является необходимость получения решения о согласовании таких сделок, иных действий в порядке, установленном Законом № 57-ФЗ. Данный вывод обоснован положениями ч. 1 ст. 15 Закона № 57-ФЗ о ничтожности сделок и недействительности действий, требования о необходимости согласования которых следуют из ст. 7 Закона № 57-ФЗ, а также запретом на установление контроля над стратегическими хозяйственными обществами со стороны указанных категорий иностранных инвесторов (подр. см. коммент. к ст. 2 Закона № 57-ФЗ).

При этом ч. 2 ст. 2 Закона № 57-ФЗ имеет приоритет применения над нормой ч. 4 ст. 4 и другими специальными нормами комментируемого закона, поскольку устанавливает императивный запрет на установление контроля иностранными инвесторами, не представляющими информации, иностранными государствами, международными организациями, а также организациями, находящимися под контролем иностранных инвесторов, не представляющих информации, иностранных государств, международных организаций, в том числе созданных на территории России, над стратегическими обществами в результате совершения сделок, иных действий.

Для целей возможности применения к сделкам иностранных инвесторов, не представлявших ранее в уполномоченный орган информации о своих выгодоприобретателях, бенефициарных владельцах и контролирующих лицах, изъятий и исключений, предусмотренных ч. 9 ст. 2, ч. 4 ст. 4, п. 3 ч. 1 ст. 7 Закона № 57-ФЗ, необходимо соблюдение требований раскрытия указанными иностранными инвесторами информации об указанных лицах в порядке, предусмотренном ч. 2.2 ст. 2 Закона № 57-ФЗ и Правилами, утвержденными постановлением Правительства РФ № 1456 (подр. см. коммент. к ст. 2 Закона № 57-ФЗ).

Кроме того, необходимо отметить, что исключение, предусмотренное ч. 1 ст. 4 Закона № 57-ФЗ, относится не к сроку действия решения, оформляемого уполномоченным органом (подр. о решениях уполномоченного органа см. коммент. к ст. 11, 12 Закона № 57-ФЗ), а к внутригрупповым сделкам, совершаемым участниками одной лиц группы (подр. см. коммент. к ч. 4 ст. 4 Закона № 57-ФЗ).

2. В развитие условий допустимости совершения сделок ч. 2 коммент. статьи предусматривает право иностранного инвестора на совершение сделки только в период действия решения Правительственной комиссии.

Срок действия решения Правительственной комиссии запрашивается иностранным инвестором в составе заявления, входящего в состав ходатайства, указанного в п. 1 ч. 2 ст. 8 Закона № 57-ФЗ, определяется решением Правительственной комиссии по результатам рассмотрения ходатайства, указывается в решении и исчисляется со дня оформления такого решения уполномоченным органом⁶³.

В случае необходимости продления срока действия решения о предварительном согласовании определенной сделки заявитель, по ходатайству которого принято такое решение, вправе направить в уполномоченный орган обращение с обоснованием необходимости продления срока действия такого решения (с указанием необходимого срока продления). Продление срока действия решения о предварительном согласовании сделки либо отказ в таком продлении оформляется на основании решения Правительственной комиссии в течение трех рабочих дней со дня его принятия направляемым заявителю решением уполномоченного органа (ч. 2.2 ст. 12 Закона № 57-ФЗ).

Исходя из изложенного, представляется, что обращение с заявлением о продлении срока действия решения Правительственной комиссии должно быть направлено заявителем до истечения срока действия такого решения. В случае фактического истечения срока действия решения Правительственной комиссии необходимо направление в уполномоченный орган нового ходатайства о предварительном согласовании сделки, действия, которое не было совершено на основании ранее принятого решения Правительственной комиссии, срок которого истек.

Необходимо отметить различие в сроках действия решений, принимаемых антимонопольным органом в соответствии с Законом № 135-ФЗ, и решений, оформляемых на основании решений Правительственной комиссии в соответствии с Законом № 57-ФЗ.

В соответствии с ч. 8 ст. 33 Закона № 135-ФЗ решение антимонопольного органа о даче согласия на осуществление сделок, иных действий прекращает свое действие, если такие сделки, иные действия не осуществлены в течение года с даты принятия указанного решения.

Продление срока действия решения антимонопольного органа Законом № 135-ФЗ не предусмотрено.

Отличие в сроках действия решений по Закону № 57-ФЗ обусловлено прежде всего тем, что сделки, совершаемые иностранными инвесторами, в том числе глобальные сделки, совершаемые за пределами России, в ряде случаев могут потребовать согласования регулирующих органов иностранных государств, что существенно продлевает срок реализации планируемой иностранным инвестором сделки.

3. Часть 3 и 3.1 коммент. статьи предусматривают возможность совершения предварительно согласованной Правительственной комиссией сделки поэтапно в течение всего периода действия решения Правительственной комиссии.

Зачастую продавцами акций (долей) стратегического хозяйственного общества выступают несколько лиц, в том числе владеющих миноритарными пакетами, и одновременное осуществление приобретения согласованного Правительственной комиссией объема приобретаемых прав в отношении стратегического хозяйственного общества не представляется возможным.

Указанная возможность может быть реализована заявителем, в том числе путем приобретения акций стратегического хозяйственного общества посредством реализации иностранным инвестором или группой лиц обязанности по приобретению ценных бумаг такого хозяйственного общества в соответствии с Законом № 208-ФЗ (ст. 84.2).

В рамках соотнесения требований Закона № 57-ФЗ и Закона № 208-ФЗ в части, касающейся оформления добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг открытого акционерного общества по правилам об обязательном предложении, необходимо отметить, что, в случае если количество акций, в отношении которых поданы заявления об их продаже, превышает количество акций, которые в соответствии с требованиями Закона № 57-ФЗ вправе приобрести лицо, направившее добровольное или обязательное предложение в соответствии с п. 5 ст. 84.3 Закона № 208-ФЗ, акции приобретаются у акционеров в количестве, пропорциональном указанному в заявлениях количеству акций, при условии, что иное не предусмотрено добровольным предложением или заявлением о продаже акций⁶⁴.

При этом, независимо от того, соблюдены ли иностранным инвестором при совершении сделки по приобретению акций открытого акционерного общества требования п. 5 ст. 84.3 Закона № 208-ФЗ о пропорциональном приобретении акций, если в соответствии с п. 1 ст. 4 Закона № 57-ФЗ для таких сделок необходимо предварительное согласование уполномоченного органа, сделка, заключенная без предварительного согласования, будет считаться ничтожной на основании ст. 15 Закона № 57-ФЗ.

В решении Правительственной комиссии о предварительном согласовании сделки указывается только результат сделки, действия и объем приобретаемых иностранным инвестором прав в отношении стратегического хозяйственного общества, которые планируются к достижению.

В течение срока действия решения Правительственной комиссии заявитель, исходя из экономических условий и иных обстоятельств, может отказаться от реализации определенного промежуточного этапа планируемой сделки, но конечный достигнутый результат сделки и сроки при этом должны соответствовать решению Правительственной комиссии.

4. Часть 4 коммент. статьи предусматривает, что предварительному согласованию не подлежат сделки с акциями (долями), составляющими уставный капитал стратегического хозяйственного общества, и иные предусмотренные ст. 7 Закона № 57-ФЗ сделки в отношении такого общества (за исключением стратегического хозяйственного общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения и (или) рыболовство), в случае если до совершения указанных сделок иностранный инвестор, который намеревается совершить сделку, прямо или косвенно распоряжается более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества, и (или) если иностранный инвестор, который намеревается совершить сделку, находится под контролем лица, осуществляющего контроль над таким хозяйственным обществом. При этом для определения факта наличия контроля указанного лица над таким иностранным инвестором и стратегическим хозяйственным обществом применяются положения п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона № 57-ФЗ.

Данная норма предусматривает исключение необходимости предварительного согласования в отношении части так называемых внутригрупповых сделок в отношении стратегических хозяйственных обществ.

Группа лиц, в понимании ч. 1 ст. 9 Закона № 135-ФЗ, совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким из девяти указанных в данной норме признаков, которые не всегда содержат признаки контроля в понимании Закона № 57-ФЗ. Подробнее см. коммент. к ч. 3 ст. 3 Закона № 57-ФЗ.

К внутригрупповым сделкам относятся сделки, совершаемые между лицами (являющимися сторонами сделок), входящими в одну группу лиц в понимании ст. 9 Закона № 135-ФЗ.

С признанием лиц, входящих в одну группу по признакам, установленным ст. 9 указанного закона, связано в том числе действие некоторых исключений из ограничений, установленных антимонопольным законодательством. Например, нераспространение антимонопольных запретов и ограничений на совершение сделок внутри группы лиц предусмотрено ч. 7 ст. 11, ч. 6 ст. 11.1, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28 Закона № 135-ФЗ.

В редакции Закона № 57-ФЗ до 06.12.2014 указанная норма распространялась практически на любые внутригрупповые сделки в отношении стратегических хозяйственных обществ (за исключением недропользователей), в которых группе лиц принадлежало право распоряжаться в совокупности более 50% голосующих акций (долей) стратегического хозяйственного общества.

В правоприменительной практике в рамках Закона № 57-ФЗ ранее имели место случаи искусственно создаваемой для совершения сделок иностранными инвесторами группы лиц (например, включение в нее продавца по сделке путем назначения единоличного исполнительного органа, являющегося одновременно таковым и для лиц, входящих в группу лиц покупателя), которая после совершения сделки в отношении стратегического хозяйственного общества распадалась.

Исходя из целей регулирования в указанной области, с 06.12.2014 законодательно было введено ограничение сферы действия данного исключения: не используется понятие «группа лиц», введена необходимость наличия прямого или косвенного контроля иностранного инвестора как над приобретателем, так и над продавцом по сделке по основанию, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона № 57-ФЗ (право распоряжаться более 50%), соответствующему только одному из признаков группы лиц, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона № 135-ФЗ.

Для целей применения данного исключения устранена возможность перераспределения контролирующего лица в группе, искусственного создания группы лиц и предусмотрено в качестве основания для применения исключения – наличие корпоративного мажоритарного контроля одного и того же лица над сторонами сделки.

Ограничение такого исключения наличием мажоритарного контроля обусловлено законодательно закрепленным существенным объемом прав такого акционера (участника) – мажоритария в отношении общества.

Указанное исключение в том числе позволяет лицу, осуществляющему контроль над группой лиц, провести реструктуризацию владения стратегическим хозяйственным обществом без предварительного согласования таких сделок Правительственной комиссией.

Таким образом, в настоящее время для целей применения данного исключения необходимо наличие у иностранного инвестора, который намеревается совершить сделку, права прямо или косвенно распоряжаться более 50% голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) стратегического хозяйственного общества, и (или) контроля над таким иностранным инвестором лица, осуществляющего контроль над стратегическим хозяйственным обществом.

Вместе с тем указанное исключение не предусмотрено для стратегических хозяйственных обществ, осуществляющих пользование участком недр федерального значения или рыболовство.

В отношении таких обществ Законом № 57-ФЗ предусмотрены иные условия совершения сделок и допустимые пороги установления иностранными инвесторами контроля над ними (см. коммент. к ч. 3 ст. 5 и п. 2–3 ч. 1 ст. 7 Закона № 57-ФЗ).

Экономическая сфера, в которой осуществляют указанную деятельность стратегические хозяйственные общества, имеет основополагающее значение для целей сохранения национального достояния и ресурсосбережения страны.

В соответствии со ст. 9 Конституции РФ природные ресурсы используются и охраняются как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории.

Согласно Закону № 2395-1 (ч. 1 ст. 1.2) недра в границах территории России, включая подземное пространство и содержащиеся в недрах полезные ископаемые, энергетические и иные ресурсы, являются государственной собственностью.

В целях обеспечения обороны страны и безопасности государства отдельные участки недр, согласно данной статье, относятся к участкам недр федерального значения.

Водные биологические ресурсы находятся в федеральной собственности и принадлежат России (ч. 1 ст. 10 Закона № 166-ФЗ).

В соответствии с подп. 6 п. 25, п. 80 Стратегии национальной безопасности национальными интересами РФ на современном этапе в том числе являются сохранение природных ресурсов и рациональное природопользование. Российская Федерация рассматривает свою территорию, ее ландшафтное и биологическое разнообразие, уникальный эколого-ресурсный потенциал в качестве национального достояния, сохранение и защита которого необходимы для обеспечения жизни будущих поколений.

Согласно Доктрине продовольственной безопасности⁶⁵ продовольственная безопасность России – состояние социально-экономического развития страны, при котором обеспечивается продовольственная независимость России, гарантируется физическая и экономическая доступность для каждого гражданина страны пищевой продукции, соответствующей обязательным требованиям, в объемах не меньше рациональных норм потребления пищевой продукции, необходимой для активного и здорового образа жизни.

Учитывая, что полезные ископаемые и иные ресурсы являются государственной собственностью, необходимость особого государственного контроля за процессом участия иностранного капитала как в стратегических хозяйственных обществах, осуществляющих недропользование, так и в обществах, осуществляющих рыболовство, направлена на исключение рисков отрицательного влияния иностранного капитала на осуществление таких стратегических видов деятельности, как геологическое изучение недр и (или) разведка и добыча полезных ископаемых на участках недр федерального значения и рыболовство, включая добычу (вылов) водных биологических ресурсов, напрямую влияющих на возможность обеспечения экономической безопасности, являющейся частью общей системы обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Необходимость более пристального внимания к иностранному участию в сфере рыболовства закреплена также соответствующим поручением Президента РФ № Пр-2338ГС (п. 4), согласно которому ФАС России, ФСБ России, СВР России, ФТС России, МВД России, ФМС России, ФНС России, Росфинмониторингу необходимо усилить работу по выявлению сделок, в том числе юридических документов, допускающих возможность управления отечественными рыбодобывающими компаниями и установления контроля над ними со стороны иностранных граждан и иностранных юридических лиц, включая граждан, имеющих двойное гражданство⁶⁶. С 2016 г. до настоящего времени ФАС России представляет ежегодный доклад Президенту РФ о ходе выполнения указанного поручения, проведенной работе по данному направлению и результатах, достигнутых в очередном календарном году.

Таким образом, в настоящее время указанная норма содержит критерии и условия, соблюдение которых свидетельствует о том, что приобретение соответствующего стратегического актива не будет нарушать цели, установленные Законом № 57-ФЗ.

Дополнительно необходимо отметить, что на сделки, указанные в ч. 4 коммент. статьи, распространяется только исключение необходимости предварительного согласования, а не полное изъятие их из правового регулирования Закона № 57-ФЗ. На такие сделки, в частности, распространяется требование ст. 14 Закона № 57-ФЗ, предусматривающее необходимость представления в уполномоченный орган информации о приобретении иностранным инвестором (группой лиц) права распоряжаться пятью и более процентов акций (долей) стратегических хозяйственных обществ (см. коммент. к ст. 14).

Статья 5. Признаки нахождения хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, под контролем

1. Хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение, – контролируемое лицо, за исключением хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения и (или) рыболовство, считается находящимся под контролем иностранного инвестора, группы лиц – контролирующего лица при наличии одного из следующих признаков:

1) контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица (в том числе в случае, если указанное право временно передано иному лицу (иным лицам) на основании договора доверительного управления имуществом, договора залога, договора репо, обеспечительного платежа, иного соглашения или сделки);

2) контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности;

3) контролирующее лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем пятьдесят процентов состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица и (или) имеет безусловную возможность избирать более чем пятьдесят процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица;

4) контролирующее лицо осуществляет полномочия управляющей компании контролируемого лица.

2. Контролируемое лицо считается находящимся под контролем контролирующего лица также при наличии признака, при котором контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) пятьюдесятью и менее процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица (в том числе в случае, если указанное право временно передано иному лицу (иным лицам) на основании договора доверительного управления имуществом, договора залога, договора репо, обеспечительного платежа, иного соглашения или сделки), при условии, что соотношение количества голосов, приходящихся на указанные акции (доли), которыми вправе распоряжаться контролирующее лицо, и количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица и принадлежащие другим акционерам (участникам) контролируемого лица, таково, что контролирующее лицо имеет возможность определять решения, принимаемые контролируемым лицом.

2.1. Хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение, считается находящимся под контролем иностранных инвесторов в случае, если право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) более чем пятьюдесятью процентами или при условии, предусмотренном частью 2 настоящей статьи, менее чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества (в том числе с учетом временно переданного иному лицу (иным лицам) права распоряжаться голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого общества, на основании договора доверительного управления имуществом, договора залога, договора репо, обеспечительного платежа, иных соглашения или сделки), принадлежит в совокупности не входящим в одну группу лиц иностранным инвесторам (за исключением международных финансовых организаций, указанных в части 3 статьи 2 настоящего Федерального закона, и находящихся под их контролем организаций). Признак нахождения хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, под контролем в совокупности не входящих в одну группу лиц иностранных инвесторов не применяется в отношении иностранных инвесторов – акционеров организации, являющейся в понимании статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации публичной компанией, за исключением акционеров такой компании, являющихся международными организациями, и (или) иностранными государствами, и (или) находящимися под их контролем организациями.

3. Хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение и осуществляющее пользование участком недр федерального значения и (или) рыболовство, – контролируемое лицо считается находящимся под контролем иностранного инвестора, группы лиц – контролирующего лица при наличии одного из следующих признаков:

1) контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) двадцатью пятью и более процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица (в том числе в случае, если указанное право временно передано иному лицу (иным лицам) на основании договора доверительного управления имуществом, договора залога, договора репо, обеспечительного платежа, иного соглашения или сделки);

2) контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе определять условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности;

3) контролирующее лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) двадцать пять и более процентов состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица и (или) имеет безусловную возможность избирать двадцать пять и более процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица;

4) контролирующее лицо осуществляет полномочия управляющей компании контролируемого лица.

_______________________

1. Комментируемая статья устанавливает для целей Закона № 57-ФЗ перечень признаков нахождения стратегического хозяйственного общества – контролируемого лица под контролем иностранного инвестора, группы лиц – контролирующего лица.

Контроль в понимании ст. 3 Закона № 57-ФЗ представляет собой возможность иностранного инвестора или группы лиц непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые стратегическим хозяйственным обществом, путем распоряжения голосами, приходящимися на голосующие акции (доли) на общем собрании акционеров (участников) такого хозяйственного общества, путем участия в совете директоров (наблюдательном совете) и иных органах управления такого хозяйственного общества, заключения с таким хозяйственным обществом договора об осуществлении в отношении него функций управляющего (управляющей организации) или подобного соглашения, а также возможность иностранного инвестора или группы лиц прямо или косвенно распоряжаться 25% и более общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал стратегического хозяйственного общества, осуществляющего пользование участками недр федерального значения и (или) рыболовство, либо право иностранного инвестора или группы лиц назначать единоличный исполнительный орган и (или) 25% и более состава коллегиального исполнительного органа такого хозяйственного общества или безусловная возможность иностранного инвестора или группы лиц избирать 25% и более состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления такого хозяйственного общества.

В российском законодательстве существует множество определений понятий «контролирующее лицо» и «подконтрольное лицо».

В корпоративном праве контролирующим лицом признается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50% голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50% состава коллегиального органа управления подконтрольной организации. Подконтрольным лицом (подконтрольной организацией) признается юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица (абз. 6 п. 1 ст. 81 Закона № 208-ФЗ и абз. 6 п. 1 ст. 45 Закона № 14-ФЗ).

Термин «контролирующее лицо» используется, например, в Законе № 325-ФЗ (п. 4 ч. 1 ст. 2)⁶⁷, Законе № 7-ФЗ (п. 10 ст. 2)⁶⁸, понятия «контролирующее лицо» и «подконтрольное лицо» – в Законе № 39-ФЗ (подп. 24, 25 п. 1 ст. 2)⁶⁹, которые дают в целом схожие определения.

Вместе с тем Закон № 127-ФЗ (п. 1 ст. 61.10)⁷⁰ под контролирующим должника лицом понимает физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. Возможность определять действия в соответствии с данным законом может достигаться:

1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;

2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;

3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в п. 2 и 4 ст. 61.10 Закона № 127-ФЗ, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника);

4) иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

При этом, пока не доказано иное, в соответствии с Законом № 127-ФЗ предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в п. 1 ст. 53.1 ГК РФ (лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени).

В налоговом праве контролирующим лицом иностранной организации в целях Налогового кодекса (ч. 3 ст. 25.13) признаются следующие лица:

1) физическое или юридическое лицо, доля участия которого в этой организации составляет более 25%;

2) физическое или юридическое лицо, доля участия которого в этой организации (для физических лиц – совместно с супругами и несовершеннолетними детьми) составляет более 10%, если доля участия всех лиц, признаваемых налоговыми резидентами РФ, в этой организации (для физических лиц – совместно с супругами и несовершеннолетними детьми) составляет более 50%.

При этом в целях Налогового кодекса контролирующим лицом международной компании, а также иностранной организации, в порядке редомициляции которой зарегистрирована такая международная компания, признается физическое или юридическое лицо, доля участия которого в этой международной компании (для физических лиц – совместно с супругами и несовершеннолетними детьми) составляет более 15%. В целях данной нормы доля участия определяется в соответствии со ст. 105.2 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, в целях применения указанных отраслевых норм термин «контролирующее лицо» имеет понятийные различия применительно к регулируемым правоотношениям.

Пункт 1 ч. 1 коммент. статьи в качестве одного из признаков контроля предусматривает наличие у иностранного инвестора или группы лиц права прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал стратегического хозяйственного общества.

В соответствии с ч. 1 ст. 209 ГК РФ собственнику имущества принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом.

К объектам гражданских прав согласно ст. 128 ГК РФ относятся в том числе вещи (включая документарные ценные бумаги) и иное имущество, в том числе имущественные права (включая бездокументарные ценные бумаги).

Согласно п. 10 ч. 1 ст. 2 Закона № 39-ФЗ акция – эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации.

Эмиссионные ценные бумаги, согласно ч. 2 ст. 16.1 Закона № 39-ФЗ, могут быть только бездокументарными ценными бумагами, права владельцев которых закрепляются в решении об их выпуске.

Уставом общества согласно ч. 1 ст. 27 Закона № 208 могут быть определены количество, номинальная стоимость, категории (типы) акций, которые общество вправе размещать дополнительно к размещенным акциям (объявленные акции), и права, предоставляемые этими акциями. Таким образом, для определения объема прав владельцев ценных бумаг в каждом конкретном случае необходимо учитывать структуру акционерного капитала и декларируемые права владельцев различных выпусков акций.

В соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона № 208-ФЗ акционеры – владельцы обыкновенных акций общества могут в соответствии с данным законом и уставом общества участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, а также имеют право на получение дивидендов, а в случае ликвидации общества – право на получение части его имущества.

Уставный капитал общества, согласно ст. 14 Закона № 14-ФЗ, составляется из номинальной стоимости долей его участников. Размер доли участника общества должен соответствовать соотношению номинальной стоимости его доли и уставного капитала общества.

Права участников общества с ограниченной ответственностью определены ст. 8 Закона № 14-ФЗ.

Все участники общества, согласно ч. 1 ст. 32 Закона № 14-ФЗ, имеют право присутствовать на общем собрании участников общества, принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовать при принятии решений.

Право распоряжения голосами, приходящимися на голосующие акции (доли) стратегических хозяйственных обществ, является производным составляющим права собственности на такие объекты гражданских прав.

Статья 135 ГК РФ определяет, что вещь, предназначенная для обслуживания другой, главной вещи и связанная с ней общим назначением (принадлежность), следует судьбе главной вещи.

Поскольку согласно ст. 209 ГК РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом, он вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

Таким образом, распоряжение имуществом – определение юридической (дарение, продажа, залог и т. д.) и фактической (уничтожение, потребление и т. д.) судьбы имущества,

B силу положений гражданского законодательства России собственник акций (долей), составляющих уставный капитал стратегического хозяйственного общества, имеет два вида полномочий по принадлежащим ему правам по таким акциям (долям):

1) права акционера (участника) общества, включающие в себя как права на получение информации о деятельности общества, на получение прибыли от деятельности общества, так и права на участие в управлении обществом путем распоряжения голосами, приходящимися на принадлежащие ему акции (доли), на общем собрании акционеров (участников) общества, а также иным образом участвовать в принятии решений органов управления обществом;

2) права в отношении самих акций (долей) как формы существования ценной бумаги (вклада), то есть права собственника акций (долей) как имущества (владение, пользование, распоряжение, в том числе отчуждение акций (долей)).

Способы воплощения собственником указанных прав по акциям (долям), составляющим уставный капитал стратегического хозяйственного общества, могут быть различными.

Собственник акций (долей), составляющих уставный капитал стратегического хозяйственного общества, вправе заключить договор доверительного управления имуществом, договор простого товарищества, договор поручения или иные сделки в отношении принадлежащих ему на праве собственности акций (долей) такого общества, передать на определенное время принадлежащие ему акции (доли) иному лицу в залог, доверительное управление, в том числе с правом по своему усмотрению распоряжаться голосами, приходящимися на акции (доли) в уставном капитале стратегического хозяйственного общества, а также передать часть своих полномочий по распоряжению иными правами, производными от права собственности на указанные акции (доли), составляющие уставный капитал стратегического хозяйственного общества, иному лицу.

Действовавшая до 11.08.2020 редакция Закона № 57-ФЗ определяла наличие (отсутствие) контроля иностранного инвестора над стратегическим хозяйственным обществом исходя из наличия у иностранного инвестора права прямо или косвенно распоряжаться голосами, приходящимися на голосующие акции (доли) стратегического хозяйственного общества.

Вместе с тем, заключая договоры доверительного управления имуществом, залога, репо, обеспечительного платежа, иного соглашения или сделки, передавая право распоряжения голосами, приходящимися на акции (доли) стратегического хозяйственного общества, иному лицу, иностранный инвестор фактически остается собственником акций (долей), снижая при этом количество голосов, правом распоряжения по которым он обладает. В этом случае указанный иностранный инвестор может приобрести дополнительное количество акций (долей) стратегического хозяйственного общества, что не будет признаваться приобретением контрольного пакета голосов на общем собрании акционеров (участников) такого общества и не будет требовать предварительного согласования в соответствии с Законом № 57-ФЗ.

В то же время иностранный инвестор как собственник акций (долей) фактически остается владельцем контрольного пакета акций (долей) такого общества, и в случае прекращения срока действия договора доверительного управления имуществом, договора залога, договора репо, обеспечительного платежа, иного соглашения или их расторжения иностранный инвестор вновь получит право распоряжаться такими голосами.

В целях исключения возможности несоблюдения требований Закона № 57-ФЗ иностранными инвесторами при заключении ими договоров, направленных на временную передачу права иностранного инвестора прямо или косвенно распоряжаться голосующими акциями (долями) стратегического хозяйственного общества (таких как договор доверительного управления имуществом, договор залога, договор репо, обеспечительный платеж, иное соглашение или сделка), Законом № 255-ФЗ⁷¹ были внесены соответствующие дополнения в ст. 5 Закона № 57-ФЗ, пресекающие возможность обхода⁷² данного закона с противоправной целью.

Согласно действующей редакции ст. 5 Закона № 57-ФЗ (с 10.08.2020) при определении объема прав иностранного инвестора (группы лиц) по распоряжению голосами, приходящимися на голосующие акции (доли) стратегического хозяйственного общества, учитывается и тот объем прав, который временно на основании договора или соглашения передан иному лицу (иным лицам). Указанные обстоятельства принимаются во внимание при подсчете голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) стратегического хозяйственного общества.

Учитывая, что исполнение обязательств, согласно ст. 329 ГК РФ, может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором, такая передача, осуществляемая на временной основе, может быть оформлена сторонами в виде договора доверительного управления имуществом, договора залога, договора репо, обеспечительного платежа, иного соглашения или сделки.

Так, например, договором репо в соответствии со ст. 51.3 Закона № 39-ФЗ признается договор, по которому одна сторона (продавец по договору репо) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю по договору репо) ценные бумаги, а покупатель по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора репо) и по которому покупатель по договору репо обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги в собственность продавца по договору репо, а продавец по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора репо).

При этом первая часть договора репо реализуется одновременно с передачей покупателю права голоса на передаваемые в собственность ценные бумаги, с последующим возвратом такого права продавцу после реализации второй части договора репо.

Денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 1062 ГК РФ, по соглашению сторон в соответствии со ст. 381.1 ГК РФ могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж).

Указанные правила об обеспечительном платеже (ст. 381.1 ГК РФ) применяются также в случаях, если в счет обеспечения вносятся подлежащие передаче по обеспечиваемому обязательству акции, облигации, иные ценные бумаги или вещи, определенные родовыми признаками.

Если стороны намерены заключить на основании ст. 51.1 Закона № 39-ФЗ более одного договора репо, договора, являющегося производным финансовым инструментом, и (или) договора иного вида, объектом которого являются ценные бумаги, такие договоры могут заключаться на условиях, определенных генеральным соглашением (единым договором).

На условиях, определенных генеральным соглашением (единым договором), может быть заключен также договор (соглашение), предусматривающий внесение одной стороной (обеими сторонами) обеспечительного платежа, указанный в ст. 51.7 Закона № 39-ФЗ.

В качестве обеспечительного платежа по таким договорам согласно ст. 51.7 Закона № 39-ФЗ могут быть внесены (переданы в собственность) только эмиссионные ценные бумаги российского эмитента, инвестиционные паи паевого инвестиционного фонда, доверительное управление которым осуществляет российская управляющая компания, иностранные финансовые инструменты, обращение которых допускается в РФ в качестве ценных бумаг иностранных эмитентов, денежные суммы, выраженные в валюте РФ или иностранной валюте. В счет обеспечения могут вноситься ценные бумаги, не подлежащие передаче по обеспечиваемому обязательству.

Право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал стратегического хозяйственного общества, может возникнуть у иностранного инвестора или группы лиц также и по иным основаниям.

К таким основаниям, при которых приобретение права распоряжения голосами может осуществляться без направленной воли приобретателя, можно, напр., отнести последствия выкупа стратегическим хозяйственным обществом собственных акций (долей), так называемых казначейских акций, в результате которого указанные акции (доли) не учитываются при подсчете голосов при принятии решений общим собранием акционеров (участников) стратегического хозяйственного общества, то есть не являются голосующими.

Аналогичная ситуация может быть следствием судебных решений, когда акционеры (участники) стратегического хозяйственного общества лишаются судебным актом права голоса по принадлежащим им акциям (долям) такого хозяйственного общества.

В частности, такие случаи могут иметь место при выходе одного из участников из общества с ограниченной ответственностью (в порядке, предусмотренном ст. 26 Закона № 14-ФЗ) или при предъявлении акционерами акций общества к выкупу самим обществом (в порядке, предусмотренном ст. 75 Закона № 208-ФЗ).

Так, в результате выхода участника из общества с ограниченной ответственностью данное общество обязано выкупить доли выходящего участника независимо от согласия других участников или самого общества, если это предусмотрено уставом общества (ч. 1 ст. 26 Закона № 14-ФЗ).

При этом доли, принадлежащие обществу, не учитываются при определении результатов голосования на общем собрании участников общества (ч. 1 ст. 24 Закона № 14-ФЗ). Следовательно, лицо, владеющее менее 50% долей общества, может при определенных обстоятельствах в результате выхода другого участника получить право распоряжаться большим количеством голосов, приходящихся на доли, составляющие уставный капитал общества.

Аналогичным образом перераспределение без предварительного выражения воли приобретателя прав может иметь место при предъявлении акционерами акций общества к выкупу самим обществом (например, в порядке, предусмотренном ст. 75 Закона № 208-ФЗ), при распределении принадлежащих обществу акций (долей) среди акционеров (участников), конвертации привилегированных акций в обыкновенные и т. д.

Возможна иная ситуация, когда привилегированные акции стратегического хозяйственного общества становятся «голосующими» на основании ч. 5 ст. 32 Закона № 208-ФЗ (в случае невыплаты дивидендов по итогам года) и, как следствие, иностранный инвестор (группа лиц), владеющий прямо или косвенно пакетом таких акций, получает право распоряжаться большим количеством голосов, приходящихся на акции, составляющие уставный капитал стратегического хозяйственного общества.

В части реализации способов права на голосование принадлежащих собственнику акций (долей) необходимо отметить, что выдача акционером (участником) стратегического хозяйственного общества разовой доверенности на участие в голосовании на общем собрании акционеров (участников) стратегического хозяйственного общества иному лицу, в том числе иностранному инвестору, с указанием, как именно и по какому вопросу должно быть осуществлено голосование от имени доверителя, не содержит оснований для возникновения признаков контроля над стратегическим хозяйственным обществом у доверенного лица.

Вместе с тем наличие доверенности, в том числе генеральной, предоставляющей от имени акционера (участника) стратегического хозяйственного общества иностранному инвестору право на участие в голосовании на общем собрании акционеров (участников) стратегического хозяйственного общества по вопросам, вынесенным на голосование по усмотрению доверенного лица, может быть расценено как наличие признака контроля.

Все вышесказанное относится и к наличию у иностранного инвестора или группы лиц права косвенно распоряжаться голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал стратегического хозяйственного общества, определяемого как возможность иностранного инвестора или группы лиц через третьих лиц фактически распоряжаться голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал стратегического хозяйственного общества (п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона № 57-ФЗ).

Законом № 57-ФЗ прямо не определено, в каком случае у иностранного инвестора возникает такая фактическая возможность распоряжения голосами.

По мнению научных исследователей, фактическая возможность осуществления права характеризует связь между возможностями права и правовыми условиями не в статистическом, а в динамическом виде, то характерным признаком отличия ее от конкретной возможности является наличие правовой деятельности и правовых условий и зависимость ее не только от внутренних, но и от внешних условий реализации права⁷³.

Представляется, что фактическая возможность применительно к данному случаю – реальное наличие необходимых условий для потенциального осуществления субъектом своего права.

Вместе с тем фактическая возможность распоряжения иностранным инвестором (группой лиц) голосами, приходящимися на акции (доли) стратегического хозяйственного общества по имеющемуся количественному объему прав, может не предоставлять право контроля такому лицу (лицам) над стратегическим хозяйственным обществом. Такая ситуация возникает, например, когда иностранный инвестор, осуществляющий контроль над миноритарным акционером (участником) стратегического хозяйственного общества, дает такому лицу обязательные для исполнения указания о голосовании тем или иным образом на общем собрании акционеров (участников) стратегического хозяйственного общества. Реализовав возможность фактического распоряжения голосами, принадлежащими миноритарным акционерам (участникам) стратегического хозяйственного общества, иностранный инвестор контроля над таким обществом, в понимании коммент. статьи, не установит.

Таким образом, понятие фактической возможности распоряжения голосами охватывает более широкий круг возможностей, чем косвенный контроль в понимании признаков, указанных в коммент. статье.

Косвенный контроль может быть установлен в том числе над третьим лицом, осуществляющим в свою очередь по указанному основанию контроль над стратегическим хозяйственным обществом либо контроль над участником (акционером) указанного общества. То есть в данном случае иностранный инвестор (включая его группу лиц) либо владеет контрольным пакетом голосующих акций (долей) такого третьего лица либо акционера стратегического хозяйственного общества и (или) осуществляет контроль над таким третьим лицом (участником (акционером) стратегического хозяйственного общества) по иным основаниям (например, имеет возможность определять решения, принимаемые таким лицом на основании акционерного соглашения или соглашения участников) (см. коммент. к ч. 3 ст. 7 Закона № 57-ФЗ).

Такой косвенный контроль также может быть установлен иностранным инвестором, группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, над стратегическим хозяйственным обществом в случаях, когда иностранный инвестор (группа лиц) распоряжаются в совокупности менее 50% акций (долей) третьего лица, осуществляющего контроль над стратегическим хозяйственным обществом, либо иностранный инвестор (группа лиц) в совокупности косвенно (через контролируемых участников (акционеров) такого общества) владеют менее 50% голосующих акций (долей) стратегического хозяйственного общества, при условии, что соотношение количества голосов, приходящихся на указанные акции (доли), которыми вправе распоряжаться иностранный инвестор (группа лиц), и количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал общества и принадлежащие другим акционерам (участникам), является таким, что иностранный инвестор (группа лиц) имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом (см. коммент к ч. 2.1 коммент. статьи).

Вместе с тем при расчете количества приобретаемых акций (долей) стратегического хозяйственного общества (в том числе путем косвенного приобретения), подпадающих под критерии необходимости прохождения предварительного согласования, следует учитывать ряд факторов, присущих каждой конкретной сделке.

Так, напр., необходимо принимать во внимание структуру акционерного капитала и декларируемые права владельцев различных выпусков акций, учитывать объем прав, приобретаемых иностранным инвестором, группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, при совершении сделок по приобретению различных категорий акций, облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг акционерного общества, в том числе цифровых финансовых активов, выпускаемых в соответствии с Законом № 259-ФЗ⁷⁴.

Для целей расчета общего объема приобретаемых в результате той или иной сделки (установлении контроля) иностранным инвестором (группой лиц) голосов, приходящихся на акции (доли), составляющие уставный капитал стратегического хозяйственного общества, принимается во внимание в том числе владение самим стратегическим хозяйственным обществом своими акциями (долями), «перекрестное» (участие организаций в капитале друг друга) и «кольцевое» (одна организация через участие в других организациях косвенно участвует в собственном капитале) участие в структуре владения таким обществом с учетом участия лиц, являющихся иностранными инвесторами, в понимании Закона № 57-ФЗ.

Так, в соответствии со ст. 27.1 Закона № 208 ФЗ и ст. 24 Закона № 14-ФЗ собственные акции (доли), принадлежащие обществу, не предоставляют право голоса, не учитываются при определении результатов голосования на общем собрании акционеров (участников) общества и, соответственно, не принимаются во внимание при расчете косвенного распоряжения. При подсчете права косвенного распоряжения голосами, приходящимися на акции (доли) стратегического хозяйственного общества, при наличии «перекрестного» и «кольцевого» владения представляется необходимым руководствоваться разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации и ФНС России⁷⁵ в отношении применения отдельных положений ст. 105.1, 105.2 Налогового кодекса РФ по определению доли участия одной организации в другой организации.

2. В соответствии с п. 2 ч. 1 коммент. статьи к признакам контроля отнесено право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности.

Вместе с тем к признакам контроля в соответствии п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона № 57-ФЗ, комментарий к которой приведен выше, контроль иностранного инвестора или группы лиц над стратегическим хозяйственным обществом определяется в том числе как возможность иностранного инвестора или группы лиц непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые таким обществом путем распоряжения голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества, на общем собрании акционеров (участников) такого хозяйственного общества, путем участия в совете директоров (наблюдательном совете) и иных органах управления такого хозяйственного общества.

То есть не только реализованная, но потенциальная возможность иностранного инвестора или группы лиц непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые стратегическим хозяйственным обществом, основанная на наличии у такого лица права или полномочия на указанные действия, является в понимании Закона № 57-ФЗ одним из признаков установления контроля иностранного инвестора или группы лиц над таким стратегическим обществом.

Право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом – стратегическим хозяйственным обществом, возникает у контролирующего лица (группы лиц) не только исходя из наличия права собственности на акции (доли), составляющие уставный капитал стратегического хозяйственного общества, или права распоряжения голосами, приходящимися на такие акции (доли), но и на основании соглашений акционеров (участников) такого общества, заключаемых в соответствии со ст. 32.1 Закона № 208-ФЗ или ч. 3 ст. 8 Закона № 14-ФЗ.

Согласно условиям таких договоров может быть установлен иной объем прав по распоряжению голосами, приходящимися на голосующие акции (доли) стратегического хозяйственного общества, номинально не совпадающий с объемом законодательно предусмотренных прав акционера (участника) такого общества, соответствующих в процентном отношении количеству акций (долей), принадлежащих такому акционеру (участнику).

Так, например, иностранный инвестор, владея миноритарным пакетом акций (долей) стратегического хозяйственного общества, лишает такое общество свободы экономической деятельности, поскольку учредительные документы общества предусматривают, что без согласия такого иностранного инвестора органами управления общества не могут быть приняты все или большинство решений (или такие решения не могут быть признаны действительными без согласия иностранного инвестора).

Суд согласился с доводами ФАС России о том, что иностранный инвестор фактически имеет «возможность блокировать решения органов управления» (то есть препятствовать принятию таких решений) стратегического хозяйственного общества, поскольку согласно уставу общества общее собрание участников признается правомочным, если на нем присутствуют участники, обладающие в совокупности более 60% голосов, и, соответственно, при распределении долей в уставном капитале такого общества в размере 51% у гражданина России и 49% у иностранного инвестора предпринимательская деятельность заявителя зависит от действий иностранного инвестора⁷⁶.

Кроме того, судами было отмечено, что, «если положениями устава или иными учредительными документами какого-либо общества предусмотрены особые положения о том, что все или большинство решений (в том числе касающихся определения условий ведения таким обществом предпринимательской деятельности) принимаются исключительно единогласно или квалифицированным большинством акционеров (участников) общества (что на практике приводит к тому, что без учета участия либо голосов иностранного инвестора решение на общем собрании общества не будет принято), приобретение такой возможности „блокировать решения органов управления“ фактически предоставляет иностранному инвестору право определять условия осуществления предпринимательской деятельности общества»⁷⁷.

Например, у общества фактически отсутствует свобода экономической деятельности в осуществлении предпринимательской деятельности по добыче (вылову) водных биологических ресурсов, поскольку результаты предпринимательской деятельности общества, выраженные в получении дохода от продажи рыбопродукции, зависят от действий иностранной компании.

Судом было установлено, что «наличие контроля иностранного инвестора над стратегическим хозяйственным обществом основано не исключительно на положениях действующей редакции устава общества, устанавливающей в том числе перечень вопросов, которые касаются определения условий осуществления предпринимательской деятельности общества, решение по которым не может быть принято на общем собрании участников общества без получения согласия иностранного инвестора, а на совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии такого контроля. Таким образом, исходя из совокупного применения положений Закона № 166-ФЗ, Закона № 57-ФЗ и ГК РФ, контроль иностранного инвестора над стратегическим хозяйственным обществом может быть установлен в том числе в результате заключения договоренностей в письменной или устной форме, направленных на передачу иностранному инвестору права или полномочия определять условия осуществления таким хозяйственным обществом своей предпринимательской деятельности»⁷⁸.

Так, к признакам контроля судами также отнесена фактическая возможность определять решения, принимаемые стратегическим хозяйственным обществом, путем реализации возможности препятствовать принятию решений общим собранием участников такого общества, когда кворум для принятия решений общим собранием таков, что без участия иностранного инвестора невозможно принятие никаких решений⁷⁹.

В соответствии с абз. 3 ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Приобретение лицом (группой лиц) прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности объектом экономической концентрации, в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона № 135-ФЗ, подлежит государственному контролю за экономической концентрацией.

При этом объем и содержание приобретаемых прав должны однозначно свидетельствовать о возникновении у приобретателя возможности контролировать решения, принимаемые объектом экономической концентрации в ходе осуществления им предпринимательской деятельности.

В соответствии с определением контроля, установленным в п. 8 ст. 11 Закона № 135-ФЗ, однозначное право определять условия осуществления объектом экономической концентрации его предпринимательской деятельности возникает, если по результатам сделки приобретатель получает право распоряжаться более 50% акций (долей) объекта экономической концентрации и (или) право осуществлять функции его исполнительного органа.

Закон № 57-ФЗ, устанавливая признаки контроля, не ограничивается определением права или полномочия определять условия осуществления предпринимательской деятельности контролируемым лицом только через право определения решений органов управления такого лица.

Определение условий осуществления предпринимательской деятельности стратегического хозяйственного общества может не быть связано с формализованным принятием решений его органами управления, а возникать у иностранного инвестора в силу финансовой, договорной и иной зависимости от иностранного инвестора (группы лиц) (подр. см. ниже – п. 3 «Серые схемы установления иностранного контроля над стратегическими хозяйственными обществами»).

Положения учредительных документов, корпоративных или иных договоров в отношении стратегического хозяйственного общества или контролирующих его лиц могут прямо предусматривать, что по результатам сделки приобретатель получает право по своему собственному усмотрению давать такому обществу обязательные для исполнения указания. В частности, в указанных документах может быть установлено, что вопросы ведения предпринимательской деятельности определяются конкретным лицом. В этом случае приобретение прав (полномочий) данного лица также будет означать, что у приобретателя возникает право, позволяющее ему определять условия осуществления стратегическим хозяйственным обществом его предпринимательской деятельности и, как следствие, контролировать деятельность данного общества.

В отдельных случаях к возникновению прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности, может привести также приобретение прав блокирования отдельных решений органов управления стратегического хозяйственного общества, если такое блокирование приводит к так называемому негативному контролю.

Негативный контроль следует отличать от права блокирования решений органов управления стратегического хозяйственного общества, поскольку реализация такого права не всегда влечет за собой возникновение права определять условия осуществления предпринимательской деятельности общества.

Негативный контроль возникает в случае, когда один акционер (участник) приобретает возможность оказывать решающее влияние на предпринимательскую деятельность стратегического хозяйственного общества, какую обычно, например, имеет мажоритарный акционер (участник), при условии отсутствия иных лиц с аналогичными правами и (или) лица, осуществляющего данные права совместно с ним.

Право блокировать решения может