Д. В. Богатырев, А. В. Ендольцева

Основания и механизмы преодоления злоупотребления правом в досудебном уголовном производстве

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.13

ББК 67.410.2

Б73

Авторы:

Богатырев Д. В., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя;

Ендольцева А. В., доктор юридических наук, профессор, заслуженный работник высшей школы Российской Федерации, профессор кафедры уголовного процесса Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя.

Рецензенты:

Клименко А. И., доктор юридических наук, профессор, начальник кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя;

Даровских О. И., доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры уголовного процесса Санкт-Петербургского университета МВД России.

Монография посвящена проблемам противодействия злоупотреблению правом в досудебном уголовном производстве. Авторы определяют правовую природу, признаки, состав, виды, устанавливают причины такого явления, рассматривают типовые случаи проявлений злоупотребления правом в досудебном уголовном производстве, разрабатывают способы и средства его преодоления. Особое внимание уделено вопросу несовершенства уголовно-процессуального законодательства в части отсутствия в уголовно-процессуальном законе норм, запрещающих злоупотребление правом, неустановления в нем способов и средств предупреждения и пресечения такого деяния, недостаточности мер воздействия к участникам уголовного процесса, злоупотребляющим своими процессуальными правами.

Законодательство приведено по состоянию на 23 сентября 2024 г.

Издание предназначено для студентов, аспирантов, адъюнктов и преподавателей юридических вузов, научных работников, а также сотрудников органов предварительного расследования, прокуратуры, суда и всех, кто интересуется данной проблематикой.

УДК 343.13

ББК 67.410.2

© Богатырев Д. В., Ендольцева А. В., 2025

© ООО «Проспект», 2025

ВВЕДЕНИЕ

Конституция Российской Федерации, устанавливая в статье 2, что права и свободы человека и гражданина являются высшей ценностью, а их защита — обязанность государства, указывает также, что осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (ст. 17). Вместе с тем, нередко субъекты правоотношений реализуют предоставленные права недобросовестно, вопреки их смыслу и назначению, преследуя личные, не всегда законные интересы, тем самым злоупотребляя правом.

Злоупотребление правом является весьма сложным и многогранным правовым явлением. Оно неоднородно, может проявляться в различных формах, причем практически в каждой области правоприменения существуют специализированные формы злоупотребления правом, присущие только ей, вызванные особенностями конкретной сферы правоотношений. Например, в гражданском праве это шикана (злоупотребление предоставленным правом с исключительной целью причинить вред другим участникам правоотношений¹), обход закона².

В отраслевом законодательстве в отдельных случаях возможность злоупотребления правом законом ограничивается. Гражданский кодекс Российской Федерации в ст. 10 фактически устанавливает запрет на злоупотребление правом. Аналогичной по смыслу нормой обладает и ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которая выражает требование лицам, принимающим участие в арбитражном процессе, добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами. Можно упомянуть и ст. 51 Федерального закона от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации», название которой уже содержит исследуемое нами словосочетание «Недопустимость злоупотребления правами журналиста».

Изучение этих норм и практики их применения дает основание полагать, что уголовно-процессуальный закон также нуждается в схожей или аналогичной норме, которая запрещала бы злоупотребление правом в уголовном судопроизводстве. Мы говорим об этом потому, что Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации вообще не использует термин «злоупотребление правом», но, как показывает судебная и следственная практика, участники уголовного процесса допускают злоупотребления своими процессуальными правами, в силу чего причиняется вред как его участникам, так и интересам правосудия в целом.

Злоупотребление правом проявляется и в рамках уголовно-процессуальной деятельности, поскольку состязательность сторон в уголовном судопроизводстве предполагает некоторого рода конфликтный характер отношений между его сторонами. В период предварительного расследования могут ограничиваться конституционные права граждан, решения, принимаемые должностными лицами, осуществляющими уголовное производство, могут напрямую влиять на судьбу конкретного человека.

Однако следует понимать, что чрезмерное ограничение пределов осуществления прав участниками уголовного процесса может привести к тому, что их реализация станет сложно исполнимой, а в некоторых ситуациях и вовсе недоступной. А значит, уголовно-процессуальный закон нуждается в сбалансированных нормах, направленных на предупреждение и пресечение злоупотребления правом участниками уголовного судопроизводства, при этом позволяя им в разумных пределах реализовать свои права и законные интересы, именно в этом мы видим необходимость и актуальность настоящего исследования.

Глава 1. ТЕОРЕТИКО-ПРИКЛАДНЫЕ ОСНОВАНИЯ ДЛЯ СОЗДАНИЯ МЕХАНИЗМОВ ПРЕОДОЛЕНИЯ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ В ДОСУДЕБНОМ УГОЛОВНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ

1.1. Теоретико-правовой аспект недопустимости злоупотребления правом

Злоупотребление правом является весьма спорной правовой категорией для российской науки и правоприменительной практики. Существует весьма много мнений ученых относительно его понятия, при этом оба термина, содержащиеся в указанном словосочетании, являются важными и требуют отдельного внимания.

В широком понимании право как явление состоит из двух граней — объективного права и субъективного права, которым лицо может воспользоваться недобросовестно, злоупотребляя им. А. А. Малиновский определяет субъективное право как «меру возможного поведения, предоставленную законом управомоченному лицу для удовлетворения своих интересов»³. С. С. Алексеев писал, что «субъективное право — это принадлежащая управомоченному лицу в целях удовлетворения его интересов мера дозволенного поведения, обеспеченная юридическими обязанностями других лиц»⁴. Исходя из этого, можно определить признаки субъективного права, которые в корне отличают злоупотребление правом как особого явления от тех злоупотреблений, за совершение которых наступает уголовная и административная ответственность, когда нарушитель «зашел за рамки» субъективного права.

Итак, во-первых, субъективное право представляет собою меру возможного поведения. То есть речь идет о том, что человек волен выбирать совершать ему определенные законом действия либо нет. Кроме того, участник правоотношения зачастую может выбирать и форму реализации права. Причем указанный признак является ключевым в контексте злоупотребления правом, потому как в юридической науке существует и такой термин как «злоупотребление обязанностью», в рамках которого отсутствует свобода выбора поведения.

Во-вторых, субъективное право имеет рамки допустимого. Действия, которые лицо может и желает совершить, ограничены законом. Однако стоит учесть, что такой признак присущ не всем отраслям права.

И в-третьих, исполнение субъективного права гарантируется законодательными установками обязанностей противоположной стороны. Кроме того, лицо, реализующее субъективное право, вправе требовать его исполнения, что также регламентируется законом. Причем в контексте уголовно-процессуальных правоотношений существуют некоторые специальные процессуальные гарантии. К примеру, в случае заявления ходатайства должностное лицо, его получившее, обязано в соответствии со ст. 121 УПК РФ рассмотреть заявленное ходатайство, эта обязанность гарантирует реализацию субъективного права заявителя. В случае если ходатайство не будет рассмотрено или будет рассмотрено не должным образом (например, несвоевременно), заявитель вправе обратиться с жалобой, тем самым подчеркивается его возможность требовать надлежащей реализации своего права и корреспондирующих ему обязанностей.

Наиболее широкие возможности для злоупотребления правом должностными лицами дает им диспозитивность реализации своих полномочий, установленная законодателем при построении соответствующих правовых норм, однако в рамках злоупотребления правом следует говорить о диспозитивности лишь правомочий должностных лиц, поскольку под полномочиями понимается совокупность прав и обязанностей.

Нельзя не отметить, что полномочиями обладают только специальные субъекты. Это, как правило, должностные лица, вступающие в правоотношения с другими их участниками, находящимися в служебной и неслужебной, но закреплённой нормативно, зависимости от них.

При этом, говоря о соотношении прав и обязанностей, важно отметить, что, как уже указывалось выше, субъективное право представляет из себя меру возможного поведения, которая обеспечивается законодательно, но при этом интересы лица могут быть эгоистичными или корыстными, что зачастую приводит к злоупотреблению правом. Обязанностью же является мера должного поведения, от выполнения которой лицо не может отказаться, при этом указанная мера аналогично праву закреплена законодательством и гарантируется им же. При этом весьма важно обратить внимание на то, что если интересы лица, которое пользуется субъективным правом, могут быть эгоистичны, неэтичны и неразумны, то обязанности в рамках полномочий направлены на исполнение интересов общества и государства.

Таким образом, мы можем говорить о том, что полномочие представляет собой самостоятельное правовое средство, в котором сочетаются права и обязанности, что в итоге позволяет уполномоченному лицу применять публичную (в рамках уголовного процесса — государственную) власть для обеспечения интересов общества и государства. При этом полномочие представляет собой инструмент, предоставленный должностному лицу, которым он может, а иногда и обязан воспользоваться для защиты интересов общества и государства, охраны и защиты прав и законных интересов личности. Отправителем полномочия является государство, а его исполнителем — должностное лицо.

Заметим, что, реализуя свое полномочие должностное лицо довольно часто имеет выбор. Так, например, следователь/дознаватель в рамках уголовного процесса имеет выбор — совершать ли определенное следственное действие, какую конкретную меру пресечения избрать в отношении подозреваемого, на какой срок ее избрать и т. д. Однако полномочие может быть использовано в противоречии его целевому назначению и смыслу, при этом злоупотреблением правом будет только деяние, имеющее характер правомочия.

Рассматривая реализацию субъективного права, отметим важную черту уголовного судопроизводства — состязательность сторон. В силу этого уголовный процесс зачастую носит конфликтный характер, что может приводить к необоснованному ограничению реализации субъективного права, предоставленного законом. То есть мы имеем две переменные: «де-юре» — субъективное право, установленное законом как мера возможного поведения, и «де-факто» как фактическая реализация указанных прав. Довольно часто указанные переменные не равны друг другу и, кроме того, практически каждый участник уголовного судопроизводства имеет субъективные права, однако далеко не каждый имеет желание их реализовывать.

Возможна и такая ситуация, когда пределы субъективного права не ограничены законодателем, а потому невозможно определить меру свободы, которой обладает управомоченный субъект. Подобного рода нормы могут весьма успешно применяться в контексте злоупотребления правом. Недобросовестные участники уголовного процесса могут использовать такую норму для реализации своих личных интересов и причинить вред. При этом важно обратить внимание на то, что если закон не содержит в себе четких границ реализации правомочия, то выявить и пресечь такого рода злоупотребление правом затруднительно, к тому же такие механизмы в уголовном процессе, как правило, отсутствуют.

Именно потенциальная возможность злоупотребления создает необходимость обозначать рамки в реализации права. Ведь в том случае, если человеку будет дана безграничная свобода в контексте реализации права, это приведет к его неадекватному и вредоносному использованию.

Одно из определений пределов субъективного права сформулировала О. А. Протикова, которая говорит о том, что «это отраслевая разновидность общеправовых сдерживающих стимулов поведенческой активности, призванных оказать внешнее упорядочивающее воздействие на мотивацию, способы, средства и характер использования заложенных в содержании субъективного гражданского права возможностей»⁵.

Важно отметить, что в рамках реализации субъективного права субъект устанавливает свои собственные пределы, которыми он руководствуется в той или иной жизненной ситуации. Поэтому законодатель, устанавливая пределы субъективного права, должен руководствоваться максимально независимыми позициями, потому как субъективное право должно оставаться гибким в контексте правоприменения.

Поскольку субъективное право является составной частью объективного, мы можем сказать о том, что несовершенство объективного права приводит к возможности злоупотребления правом. Пробелы, противоречия и прочие элементы неорганизованности объективного права позволяют использовать субъективное право вопреки его назначению, при этом причиняя вред либо создавая угрозу его причинения.

Поэтому, говоря о сущности злоупотребления правом, ключевым термином в данном случае будет «вред». А. А. Малиновский понимает под вредом любые негативные последствия, явившиеся прямым либо косвенным результатом осуществления субъективного права⁶. А. Е. Наумов указывает, что вредом является любое умаление какого-либо блага⁷. Таким образом, мы можем говорить о том, что «вред» является более широким понятием по отношению к термину «ограничение прав и свобод», а потому именно вред является существенным признаком злоупотребления правом в уголовном судопроизводстве. По указанной причине нам видится, что ч. 3 ст. 17 Конституции РФ (осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц) не охватывает запрет на злоупотребление правом в полной мере, но подтверждает постулат «свобода одного заканчивается там, где начинается свобода другого». Негативные последствия злоупотребления правом не ограничиваются лишь нарушением прав и свобод других участников уголовного судопроизводства. Результат злоупотребления правом выражается в форме причинения вреда, что несколько шире ограничения прав и свобод. Исходя из этого, мы можем говорить о том, что указанная норма Конституции РФ, хотя и регламентирует косвенный запрет на деяния, которые могут считаться злоупотреблением правом, тем не менее, не представляет собой полноценную общеправовую норму, его запрещающую.

Следует привести текст ст. 10 ГК РФ, устанавливающей запрет на злоупотребление правом, которая изложена в следующей редакции: «не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)», и мы полагаем, что для уголовно-процессуального закона подобная норма необходима.

Особо отметим, что мнения ученых о сущности злоупотребления правом расходятся, а иногда они могут быть и диаметрально противоположны. Так, например, ряд ученых вообще исключают «злоупотребление правом» как правовое явление⁸. Можно выделить две «пограничные» позиции относительно рассматриваемого явления — деяние, совершенное в рамках субъективного права, может быть либо правомерным, либо противоправным, выходящим за рамки правомерного. Исходя из указанных мнений, понятие «злоупотребление правом» полностью нивелируется, предусматривая лишь две крайности: правомерное и неправомерное деяния.

При этом весьма интересным видится мнение А. А. Малиновского, который указывает на то, что в зависимости от характера деяния и наступивших последствий злоупотребление правом может быть как правомерным, так и противоправным⁹. Таким образом, с точки зрения этого автора, понятие «злоупотребление правом» не сводится лишь к одной правовой категории, позволяя относить его и к правомерному поведению, и к противоправному в зависимости от обстоятельств злоупотребления.

Согласно другой позиции, злоупотребление правом следует считать полностью правомерным деянием¹⁰, потому как оно не выходит за рамки правового поля, если в рамках его реализации лицо не допускает действий, которые образуют состав преступления либо правонарушения. Согласно данной точки зрения, использование права вне закона невозможно, потому как при использовании своих прав лицо действует исключительно в рамках реализации своего субъективного права. В том случае, если участник уголовного судопроизводства выходит за рамки предоставленного ему права, деяние следует квалифицировать как неправомерное, а если не выходит — как правомерное. Древне-римские юристы говорили о том, что «никто не считается поступающим противоправно, если он использует свое право»¹¹. Таким образом, лицо может либо реализовывать свое право, не выходя за его пределы, а значит, его деяние будет правомерным, либо выйти за пределы его реализации, тем самым его деяние приобретает форму иной правовой категории, например, преступления или правонарушения.

Говоря о том, что злоупотребление правом представляет собой неправомерное деяние, стоит ориентироваться на принцип законности. А. А. Малиновский сравнивал злоупотребление правом с кривым зеркалом, которое искажает законность¹². Таким образом, злоупотребление правом в уголовном судопроизводстве хотя и не выходит сегодня за рамки принципа законности, но, тем не менее, не в полной мере ему соответствует.

Еще одна точка зрения авторов заключается в том, что злоупотребление правом является противоправным деянием, потому как оно происходит вопреки фактическому назначению права, и, как уже указывалось выше, причиняет вред либо создает угрозу его причинения¹³. Рассматривая эту точку зрения, следует изучить злоупотребление правом как правовое явление более подробно.

Во-первых, главной особенностью злоупотребления правом будет являться наличие субъективного права на совершение тех или иных действий. Если, злоупотребляя правом, лицо совершает те деяния, которые разрешены ему законом, то при совершении правонарушения он совершает действие (или бездействие), право на реализацию которых он изначально не имеет.

Во-вторых, проводя аналогию между противоправным деянием и злоупотреблением правом, отметим, что для квалификации преступления и правонарушения в теории уголовного и административного права существует общепринятый в теории права состав, благодаря которому деяние можно идентифицировать, кроме того, регламентирована ответственность в конкретных санкциях, установленных законодателем. Однако относительно злоупотребления правом в теории уголовного процесса нет единого мнения относительно его состава, не закреплен он и в уголовно-процессуальном законодательстве. Отсюда следует вопрос об ответственности, которую будет нести лицо, злоупотребившее правом. Обратим внимание, что меры ответственности за злоупотребление правом в уголовном судопроизводстве четко не определены, и лишь в некоторых случаях предусмотрены меры его предупреждения и пресечения. Примером может быть статья 401¹⁷ УПК РФ «Недопустимость внесения повторных кассационных жалобы, представления» или некоторые разъяснения Верховного Суда РФ, в частности, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве», где говорится о том, что суд может не признать право обвиняемого на защиту нарушенным в тех случаях, когда отказ в удовлетворении ходатайства либо иное ограничение в реализации отдельных правомочий обвиняемого или его защитника обусловлены явно недобросовестным использованием ими этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса.

В-третьих, если злоупотребление правом было неумышленным, то вполне можно говорить о том, что лицо добросовестно заблуждалось, чрезмерно усердствуя в реализации своего права. Полагаем, что невозможно совершить злоупотребление правом, не имея на то умысла, лицо должно осознавать, что оно действует недобросовестно, вопреки фактическому назначению права, создавая угрозу причинения вреда или намеренно его причиняя. При этом среди правонарушений и преступлений есть как умышленно совершенные, так и неосторожные.

В-четвертых, злоупотребление правом в настоящее время не нарушает никакой нормы уголовно-процессуального закона. В рамках злоупотребления правом лицо совершает деяние, которое противоречит фактическому назначению и смыслу права, в результате которого другим участникам уголовного процесса может причиняться вред, но при этом оно не выходит за рамки закона, предоставившего ему конкретное право, в то время как при совершении преступления или правонарушения лицо явно нарушает нормы права.

Как уже указывалось выше, наличие субъективного права позволяет отграничить злоупотребление правом от противоправных деяний, на совершение которых участник права не имеет. Например, ст. 158 УК РФ, которая предусматривает уголовную ответственность за незаконное завладение чужим имуществом. В данном случае лицо не имеет права на изъятие у владельца его имущества, а потому своими действиями совершает преступление. Однако следует обратить внимание на ст. 285 УК РФ «Злоупотребление должностными полномочиями», которая весьма схожа со злоупотреблением правом, потому как в обоих этих случаях лицо может злоупотребить правомочиями, данными ему в рамках занимаемой должности. Поэтому, если должностное лицо злоупотребило своим правом, и в его таком деянии присутствуют признаки конкретного состава преступления, то это дает основание говорить о безусловной противоправности злоупотребления правом в рассматриваемом случае.

Кроме того, следует привести мнение О. И. Даровских, которая полагает, что злоупотребление правом начинается как правомерное деяние, постепенно утрачивая признаки правомерного, но не приобретая признаки противоправного¹⁴. Мы не в полной мере согласны с ней, потому как злоупотребление правом начинается с момента реализации умысла лица на его осуществление. Однако стоит отметить, что вначале выявить такой умысел практически невозможно, поскольку внешне злоупотребление правом будет казаться правомерным. Злоупотребление правом будет сформировано как состав в тот момент, когда оно будет создавать реальную угрозу причинения вреда.

Таким образом, мы можем резюмировать, что злоупотребление правом является по своей сути неправомерным деянием, однако в силу отсутствия в российском уголовно-процессуальном законодательстве запрещающей его нормы в настоящий момент юридически таковым не является. Но если право было реализовано лицом недобросовестно, вопреки его фактическому назначению, и такое деяние причинило вред либо создало угрозу его причинения, то такое поведение лица не может являться правомерным, и в силу этого должно признаваться противоправным. Его правовая природа в рамках уголовного процесса состоит в том, что злоупотребление правом участником уголовного судопроизводства является одним из видов уголовно-процессуальных нарушений, которое должно влечь за собой применение к такому лицу мер процессуальной ответственности.

Итак, злоупотребление правом строится на юридической концепции субъективного права. Для того, чтобы минимизировать возможности злоупотребления правом и его вредоносные последствия государство законодательно устанавливает границы реализации права, которые в юридической науке именуются как «пределы субъективного права». Однако, несмотря на стремление законодателя ограничить возможность граждан злоупотребить своими правами, субъект права может его осуществлять эгоистично, неразумно, неэтично, преследуя свои недобросовестные цели, но, тем не менее, не выходить за рамки предоставленного ему права.

К возможности злоупотребления субъективным правом приводит во многом несовершенство объективного права. Пробелы, противоречия и прочие элементы неорганизованности объективного права позволяют использовать субъективное право вопреки его назначению, при этом причиняя вред либо создавая угрозу его причинения. Наиболее широкие возможности для злоупотребления правом должностными лицами им дает диспозитивность реализации своих правомочий.

Злоупотребление правом, допущенное лицом умышленно, с желанием причинить вред другим участникам уголовного процесса и (или) интересам правосудия, является неправомерным деянием, однако в силу отсутствия в российском уголовно-процессуальном законодательстве запрещающей его нормы в настоящий момент юридически таковым не является. Отсутствие в УПК РФ запрета на злоупотребление правом участником уголовного процесса противоречит правовой природе этого явления как неправомерного деяния, представляющего собой уголовно-процессуальное правонарушение, которое должно влечь за собой применение к такому лицу мер процессуальной ответственности.

Отсутствие запрета на злоупотребление правом в уголовно-процессуальном законе приводит к тому, что должностные лица принимают меры только для того, чтобы его пресечь, без каких-либо последствий для виновного. Наличие в уголовно-процессуальном законе нормы, предусматривающей запрет на злоупотребление правом, позволило бы должностным лицам, пресекая и предупреждая такое деяние, применять к «злоупотребителю» меры ответственности.

Следует высказать также наше мнение по поводу оснований для появления в уголовном судопроизводстве и функционирования механизма преодоления злоупотребления правом. Полагаем, что существуют три таких основания: 1) фактические; 2) теоретические; 3) правовые.

Фактические основания представляют собой реальные случаи проявления злоупотребления правом, которые встречаются в практике предварительного расследования, освещению которых посвящена вторая глава настоящего исследования.

Теоретические основания представляют собой совокупность научных разработок в области злоупотребления правом и противодействия ему. Ранее мы уже приводили мнения разных авторов, проводивших исследования в области злоупотребления правом, и смежные с нею, при этом в большинстве научных работ резюмируется вывод о необходимости создания механизма преодоления злоупотребления правом, в том числе и регламентации запрета на злоупотребление правом в уголовно-процессуальном законе, о чем мы говорили выше.

Правовые основания — нормы закона, запрещающие злоупотребление правом и предусматривающие меры ответственности, применяемые к участникам уголовного судопроизводства, его допустившим.

В настоящий момент и фактические, и теоретические основания уже имеются, отсутствует только правовые основания, а причина в том, что как мы уже отмечали, уголовно-процессуальный закон не содержит запрета на злоупотребление правом.

Многие авторы, изучающие такое явление как злоупотребление правом, говорят о необходимости внесения в УПК РФ обсуждаемого запрета. Например, О. И. Даровских считает, что недопустимость злоупотребления правом является одним из принципов уголовного процесса¹⁵. Д. А. Доника придерживается схожего мнения и также предлагает недопустимость злоупотребления правом рассматривать как принцип уголовного судопроизводства¹⁶.

Нам же видится верным иной подход. Мы поддерживаем позицию В. А. Азарова и Д. М. Нурбаева, которые полагают, что закрепление запрета на злоупотребление правом в виде принципа нецелесообразно¹⁷. При этом, опираясь на мнение А. А. Малиновского, который говорит о том, что принцип законности означает не только реализацию права согласно букве закона, но и отчасти согласно его назначению¹⁸, считаем, что недопустимость злоупотребления правом является элементом принципа законности. В связи с этим предлагаем ст. 7 УПК РФ (Законность при производстве по уголовному делу) дополнить частью 5 следующего содержания: «При реализации предоставленных прав, а также исполнении обязанностей участники уголовного судопроизводства должны действовать добросовестно. Злоупотребление правом не допускается».

Кроме того, предлагаем изменить редакцию части 1 ст. 11 УПК РФ (Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве), представляем ее в таком виде: «1. Суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснять подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав, предупреждая и пресекая злоупотребления предоставленными им правами».

Такие предписания будут распространяться на все этапы уголовного судопроизводства, послужат базисом для создания механизма преодоления рассматриваемого вредоносного деяния.

1.2. Классификации видов злоупотребления правом в досудебном уголовном производстве

Злоупотребление правом представляет собой весьма неоднородное явление, оно разнообразно в своих проявлениях, в каждом конкретном случае оно может проявляться неодинаково. То же касается и уголовного судопроизводства, ведь каждое уголовное дело в своем роде уникально, а потому способно порождать разнообразные случаи злоупотребления правом.

В первую очередь рассмотрим классификацию злоупотребления правом по отраслям права. Указанный признак классификации является наиболее распространенным и не раз анализировался различными учёными. Исходя из указанного признака классификации, злоупотребление правом зависит от того, на основании какого права оно осуществляется. Так, например, выделяют злоупотребление правом, закрепленным в Конституции РФ, предоставленное административным законодательством, Гражданским кодексом, Уголовно-процессуальным кодексом и т. д. При этом злоупотребление правом возможно как «по вертикали», например, в рамках уголовного судопроизводства возможно злоупотребление конституционными и процессуальными правами, так и «по горизонтали», когда реализуются права одного «уровня», но установленные разными нормативно-правовыми актами.

Злоупотребление правом возможно практически в любой отрасли, а особенно там, где предусмотрена состязательность сторон: «где есть право, там есть злоупотребление». При этом стоит согласиться с мнением А. А. Малиновского, который указывает на условность такого тезиса, его сугубо теоретической допустимости¹⁹. Действительно, теоретически такое представление рассматриваемого явления допустимо, однако существует множество прав, злоупотребить которыми фактически невозможно. Мы согласны с указанным автором в том, что при злоупотреблении некоторыми правами есть нюансы, связанные с назначением этого права. Ряд прав, установленных законодателем, имеет весьма неопределенное назначение, а потому осуществление вопреки их смыслу видится весьма спорным.

Одним из оснований классификации злоупотребления правом в уголовном процессе следует считать стадию судопроизводства. В теории уголовного процесса принято выделять две части: досудебное и судебное производство. Каждая из них состоит из собственных стадий²⁰, которые также могут являться основанием для классификации. Так, отметим, злоупотребление правом в стадии возбуждения уголовного дела. Множество ученых высказывались о необходимости исключения указанной стадии²¹, в том числе и в силу неопределенности некоторых действий, установленных ст. 144 УПК РФ. Указанная статья содержит ряд действий, процедуру которых уголовно-процессуальный закон не определяет, что создает возможности для злоупотребления должностными лицами своими правомочиями.

Говоря о стадии предварительного расследования, считаем возможным классифицировать злоупотребление правом по форме расследования, учитывая, что объем прав и обязанностей участников в них различен: злоупотребление правом в рамках предварительного следствия; злоупотребление правом в рамках дознания; злоупотребление правом в рамках дознания в сокращенной форме.

В рамках злоупотребления правом следует привести классификацию по объекту посягательства злоупотребителя. Так, злоупотребления правом могут быть направлены как против правосудия, так и против прав и законных интересов конкретного участника процесса или же вовсе в отношении третьих лиц. При этом отметим, что и вред может причиняться обществу, государству или конкретным лицам.

Отметим и классификацию злоупотребления правом с точки зрения объективной стороны этого деяния. В этом аспекте злоупотребление правом имеет схожие признаки с любым противоправным деянием. В связи с этим злоупотребление правом по признаку объективной стороны может быть: простым, когда совершается одно деяние, которое влечет одно последствие в виде причинения вреда; сложным, которое может проявляться как продолжаемое злоупотребление правом (заключается в неоднократном совершении тождественных деяний), длящееся (проявляется, когда злоупотребление правом сопряжено с дальнейшим бездействием или отказом от действия), составное (подразумевает совершение сразу нескольких форм злоупотребления).

Другим основанием для классификации может являться определение формы реализации права. Так, ряд авторов указывает, что злоупотребление правом может проявляться как в форме действия, так и в форме бездействия. В частности, Р. А. Кирющкин говорит о том, что злоупотребление правом — это всегда действие, выраженное в форме того или иного целенаправленного юридического (формального) акта²². Нам видится, что злоупотребление правом возможно в виде активной формы. Однако помимо действия злоупотребление правом возможно и в форме отказа от действия, а потому указанная позиция также будет являться элементом классификации.

Отметим классификацию последствий злоупотребления правом, они могут быть как правомерными, так и неправомерными (например, обход закона с противоправной целью). По данному поводу важно привести мнение А. А. Малиновского, который выделял две формы злоупотребления правом в зависимости от последствий. По мнению этого автора, злоупотребление правом может быть как правомерным, так и противоправным, и одним из критериев такого деления следует считать наступившие последствия²³. Указанная точка зрения видится нам весьма интересной, однако, по нашему мнению, последствия злоупотребления правом могут выражаться в виде: морального вреда, выраженного в ухудшении психического состояния пострадавшего лица; материального вреда, выраженного в виде имущественного ущерба; процессуального (правового вреда), который выражается в ограничении прав и свобод в рамках уголовного судопроизводства.

Другим основанием для классификации является вид умысла, причем речь не идет о наличии или отсутствии его у недобросовестного правоприменителя. Мы уже указывали на то, что злоупотребление правом без умысла невозможно, потому как в указанном случае участник правоотношения добросовестно заблуждается относительно реализуемых их прав по различным причинам, в том числе и по причине правовой неграмотности, а потому такое обстоятельство следует признать причинением вреда по неосторожности.

В данном случае мы говорим о наличии у такого участника прямого или косвенного умысла. При этом наличие умысла позволяет построить еще одну классификацию, а именно на основании того, на что направлен умысел. Умысел может быть направлен на: причинение вреда (шикана), на реализацию собственных интересов либо интересов третьих лиц.

Важно отметить и классификацию по моменту возникновения умысла. При этом такая классификация имеет весьма важное значение. Мы уже указывали, что отправной точкой злоупотребления правом является возникновение умысла у участника, а потому имеет смысл определить такой момент. Злоупотребление правом может сопровождать как заранее обдуманный, так и внезапно возникший умысел. При этом отметим, что момент возникновения у лица права также играет значительную роль. Возможность реализации права может быть как ожидаема и заранее спланирована, так и возникнуть в связи со сложившимися обстоятельствами. Подчеркнем связь возникновения права с возникновением умысла. Так, лицо может заранее обдумать злоупотребление тем правом, которое ожидаемо возникнет на определенном этапе судопроизводства, в противном случае, когда право возникает неожиданно, умысел, соответственно, будет являться внезапно возникшим.

На практике может сложиться ситуация, когда подсказку на возможность злоупотребить своим правом дает подозреваемому или обвиняемому его защитник, тем самым создает вероятность возникновения умысла у потенциально недобросовестного правоприменителя. В указанном случае момент возникновения умысла не будет соответствовать моменту возникновения права, что позволяет нам говорить о том, что признаки классификации по возникновению умысла и возникновению права являются самостоятельными и не зависят друг от друга.

Несмотря на то, что момент начала злоупотребления правом, зависимо от возникновения умысла, будет находиться на стадии его формирования, момент его выявления и установления будет зависеть исключительно от объективной стороны злоупотребления. Учитывая уже содержащиеся в рамках уголовного судопроизводства доказательства злоупотребления правом, выявить умысел участника практически невозможно, а потому возможность выявить и установить злоупотребление правом представляется только тогда, когда лицо своими действиями причинит вред либо создаст угрозу его причинения. Указанное дает нам основания подразделить злоупотребление правом по признаку момента выявления на: совершаемое и оконченное.

Другим основанием для классификации злоупотребления правом являются субъекты злоупотребления. Уголовно-процессуальный закон разделяет участников уголовного судопроизводства на сторону защиты, сторону обвинения, а также суд. При этом отметим, что такое разделение участников в контексте злоупотребления правом видится нам не совсем удачным. О. И. Даровских предлагает классифицировать субъектов следующим образом: должностные лица, осуществляющие уголовное судопроизводство (судья, прокурор, следователь, руководитель следственного органа, дознаватель, начальник органа дознания); участники процесса (обвиняемый, подозреваемый, защитник, потерпевший, гражданский истец и гражданский ответчик); иные участники уголовного процесса (переводчик, свидетель, эксперт, специалист и другие)²⁴.

Указанная точка зрения видится нам весьма интересной, однако мы представляем классификацию в более конкретизированном виде. Это связано с тем, что, по нашему мнению, не следует объединять в одну группу представителей стороны обвинения и стороны защиты, потому как краеугольным камнем уголовного судопроизводства является состязательность процесса. При этом отметим и то, что должностных лиц следует вынести в отдельную группу, потому как они обладают властными правомочиями.

По этой причине классификация по субъектам злоупотребления правом видится нам следующим образом: злоупотребление правом, допускаемое должностными лицами, осуществляющими досудебное уголовное производство; злоупотребление правом, допускаемое другими участниками уголовного судопроизводства.

Отметим и то, что помимо закрепленных в уголовно-процессуальном законе участников судопроизводства существуют и те, процессуальный статус которых не определен, но которые обладают определенными правами, а значит, и имеют возможность ими злоупотребить.

Обратим внимание и на мнение Н. А. Дурново, которая указывает, что возможна классификация деления злоупотребления правом по субъектам на: злоупотребление физических лиц, юридических лиц, государственных органов, общественных объединений, публичным статусом, должностным полномочием, служебным положением²⁵. По нашему мнению, указанная классификация может быть применена к уголовно-процессуальным правоотношениям, но в более ограниченном виде, потому как главным субъектом злоупотребления является участник судопроизводства, а наличие у него правомочий либо определенного процессуального статуса является отдельным основанием, указанного нами ранее.

Следующим основанием для классификации может являться субъектный состав злоупотребителей правом, а именно количество таких субъектов. Злоупотребить субъективным правом может как одно лицо, так и группа лиц вне зависимости от их процессуального статуса. При этом, возвращаясь к субъектам злоупотребления правом, следует отметить, что оказывать помощь в злоупотреблении правом могут как сами участники уголовного судопроизводства, так и третьи лица.

Выше мы уже говорили о том, что злоупотребление правом может быть как неразумным, так и недобросовестным, при этом одновременно соответствовать обоим критериям. Указанные признаки, как нам представляется, могут являться основанием для классификации с точки зрения внешнего отражения права. Так, злоупотребление правом, не соответствующее общепринятым нормам морали и нравственности следует признавать недобросовестным, в то время как осуществление права вопреки его фактическому значению, то есть негативное с точки зрения права, будет являться неразумным. Отметим и то, что в указанной классификации присутствует позиция, согласно которой злоупотребление правом является как недобросовестной, так и неразумной, если оно не соответствует обоим критериям.

Злоупотребление правом — весьма скрытое правовое явление, которое возможно выявить тогда, когда оно создает угрозу причинения вреда. По данному вопросу О. И. Даровских указывала, что злоупотребления правом допустимо классифицировать по качественному признаку на явные, скрытые и сложно распознаваемые²⁶. Следует согласиться с указанным автором в том, что некоторые злоупотребления правом действительно достаточно явно проявляются в ходе их осуществления и не создают трудностей при их выявлении, однако мы не можем согласиться с такой категорией как «сложно распознаваемое злоупотребление правом». Правовая природа злоупотребления правом априори подразумевает его скрытность, любое злоупотребление правом, которое не будет явно проявляться в рамках расследования, будет являться сложно распознаваемым, потому как момент, когда представится возможность его выявить, наступит лишь в момент причинения вреда. По этой причине нам видится классификация злоупотребления правом по указанному основанию только на явные и скрытые.

Если говорить о причинах злоупотребления правом, то они могут быть как объективными, так и субъективными, и они, по нашему мнению, также могут быть основанием для классификации.

Под объективными причинами мы понимаем внешние факторы, которые позволяют участнику уголовного судопроизводства злоупотреблять правом. При этом следует отметить, что имеют место быть случаи, когда лицо вынуждено злоупотребить правом, как правило, в ответ на неправомерные или «злоупотребительные» действия других участников уголовного судопроизводства. Однако стоит отметить, что такого рода ситуация далеко не всегда оправдывает злоупотребление правом, потому как зачастую для подобного рода случаев законодателем предусмотрен механизм по их разрешению, например, возможность подать жалобу на решение должностного лица. Однако стоит учесть, что и такая жалоба может не принести результатов, при этом уголовно-процессуальные сроки весьма ограничены.

Одной из главных объективных причин нам видится несовершенство уголовно-процессуального законодательства, однако оно не является единственной причиной злоупотребления правом, потому мы полагаем разделить указанные объективные причины на две группы: связанные с законодательством и связанные с человеком. Причины первой группы проявляются в несовершенстве правового регулирования уголовно-процессуальных правоотношений. В данном случае речь идет о законодательных ошибках, коллизиях, пробелах и т. д.

А. В. Волков рассматривает юридико-технический формализм и несовершенство (пороки) правовых норм как объективные источники злоупотребления правом²⁷. Указанную точку зрения мы считаем весьма интересной, и считаем важным заметить, что введение запрета на злоупотребление правом без механизма его реализации будет являться типичным примером юридико-формальной нормы.

Ранее мы обращали внимание на то, что при определенных обстоятельствах причиной злоупотребления правом будет выступать именно использование дискретных норм, и особенно это актуально для должностных лиц, обладающих властными полномочиями, потому как некоторые процессуальные решения принимаются исходя из их усмотрения и субъективной оценки. Поэтому процедуры реализации права, в том числе путем принятия решений, должны быть четко регламентированы действующим законодательством.

Отметим и то, что возможны ситуации, когда причиной злоупотребления правом может служить и правоприменительная практика. Т. В. Трубникова, в частности, отмечает, что одной из объективных причин злоупотребления правом является несоответствие законодательству правоприменительной практики²⁸. Действительно, в связи с особенностями уголовно-процессуального закона правоприменительная практика может быть весьма разнообразной, причем следует отметить тот факт, что в зависимости от территории субъекта Российской Федерации такая практика может весьма существенно различаться. В качестве примера можно привести упомянутую нами в предыдущих параграфах теорию «асимметрии доказательств», суть которой заключается в том, что доказательства, представленные стороной защиты, могут допускаться к участию в уголовном судопроизводстве даже в том случае, если они были получены с нарушениями. Такая практика действительно имеет место быть и проявляется в том, что следователь либо суд приобщает к материалам уголовного дела доказательства, полученные стороной защиты с нарушениями. Однако следует участь, что, как правило, речь идет о незначительных нарушениях, и степень их значительности в зависимости от территориального признака может весьма сильно изменяться. При этом согласно уголовно-процессуальному закону любое доказательство, полученное с нарушением норм законодательства, не может обладать свойством допустимости, даже если нарушение малозначительное. В связи с этим мы можем говорить о несоответствии правоприменительной практики действующему законодательству.

Объективные причины, связанные непосредственно с человеком, выходят за рамки уголовного судопроизводства. В данном случае мы рассматриваем конкретную жизненную ситуацию, складывающуюся с конкретным лицом как участником уголовного судопроизводства. Таковыми могут являться, например, тяжелое финансовое положение, смерть родственника, состояние развода, судебных тяжб и т. д. Важно отметить, что в таком случае повлиять как-либо на устранение таких причин весьма затруднительно.

Субъективные причины берут начало и развиваются вместе со становлением человека как личности. Они строятся на базе морально нравственных качеств, воспитания, психологии и т. д. В. А. Азаров отмечает, что опасность злоупотребления правом таится не только в недостаточном качестве законодательства, но и отсутствии самосознания общества, что выражается в судебной практике²⁹. В данном контексте следует обратиться к мнению А. В. Волкова, который субъективные источники злоупотребления правом подразделял на социальные, которые, по его мнению, являются косвенными, и индивидуальные, напрямую влияющие на субъекта³⁰. Следует согласиться с тем, что социальные предпосылки весьма существенно влияют на человека как личность — его воспитание, образование, круг общения, рабочий коллектив и тому подобное, в какой-то мере устанавливают правосознание конкретного лица — участника судопроизводства, определяют его отношение к закону и праву в целом. Однако мы не можем в полной мере согласиться с указанным автором в том, что социальные причины являются косвенными, так как нам видится, что они напрямую влияют на правосознание лица и являются в некотором роде предпосылками к индивидуальной составляющей, так как в большей степени формируют ее.

Индивидуальные причины злоупотребления правом кроются непосредственно в человеке как уже сформировавшейся личности. Участник уголовного судопроизводства может нигилистически относиться к нормам права, либо даже презрительно, не соблюдая их намеренно. Лицо может злоупотреблять правом исходя из таких установок, не преследуя даже какой-либо личной цели. Но может пойти на злоупотребление с одной лишь целью — причинить вред другому участнику судопроизводства, что образует такую форму злоупотребления правом, как «шикана». Однако следует отметить и тот факт, что субъект уголовного процесса может злоупотреблять правом по причине профессиональной деформации³¹.

Однако стоит упомянуть и о другой крайности, когда лицо в силу своей правовой неграмотности попросту не осознает, что злоупотребляет правом. Разумеется, что такого рода деяние не следует квалифицировать как злоупотребление, потому как обязательным признаком рассматриваемого явления является умысел. Именно низкий уровень правосознания О. Н. Бармина выделяет как одну из главных причин злоупотребления правом³². И в указанном контексте следует согласиться с ее высказыванием, потому как повышение правовой грамотности потенциальных участников уголовного судопроизводство может существенно повлиять на сложившуюся ситуацию.

Обратим внимание на степень влияния злоупотребления правом на ход уголовного дела как основание для классификации. Так, например, вред, причиняемый злоупотреблением правом, может быть настолько незначительным, что и его пресечение не будет иметь смысла, и с другой стороны, недобросовестная реализация права может весьма существенно изменить ход расследования. По этой причине мы можем классифицировать злоупотребления правом на: существенные и несущественные. При этом существенное злоупотребление правом в силу некоторых обстоятельств может не влиять на исход уголовного дела, а потому возможно привести и такую классификацию: повлиявшие на ход уголовного дела и не повлиявшие на ход уголовного дела.

Отметим и то, что многие авторы разделяют злоупотребление правом на противоправное и не противоправное на основании совершенного деяния. Так, например, Н. А. Дурново указывает признак правомерности и противоправности как основание для классификации злоупотребления правом³³. Нам видится, что такая классификация в рамках уголовного судопроизводства недопустима. И если в силу ст. 10 ГК РФ противоправность злоупотребления правом возможна, то в рамках уголовно-процессуального законодательства злоупотребление правом на данный момент не рассматривается как противоправное поведение, а потому мы не допускаем классификацию злоупотребления правом по указанному основанию.

В обобщенном виде, с учетом наиболее значимых оснований, классификации видов злоупотребления правом в уголовном судопроизводстве видятся нам следующим образом:

— по стадиям досудебного производства: злоупотребление правом, совершаемое на стадии возбуждения уголовного дела; злоупотребление правом, совершаемое на стадии предварительного расследования;

— по объекту посягательства: злоупотребление правом, посягающее на интересы правосудия; злоупотребление правом, посягающее на права и законные интересы личности;

— по последствиям: злоупотребление правом, повлекшее причинение вреда, и злоупотребление правом, создавшее угрозу причинения вреда;

— по виду причиненного вреда: злоупотребление правом, повлекшее причинение морального вреда, злоупотребление правом, повлекшее причинение материального вреда, злоупотребление правом, повлекшее причинение процессуального вреда;

— по объему причиняемого (причиненного) вреда: несущественные (ничтожные) злоупотребления правом; существенные злоупотребления правом;

— по виду умысла: злоупотребление правом, совершаемое с прямым умыслом; злоупотребление правом, совершаемое с косвенным умыслом;

— по направленности умысла: злоупотребление правом, направленное на причинение вреда; злоупотребление правом, направленное на реализацию собственных интересов; злоупотребление правом, направленное на реализацию интересов третьих лиц;

— по субъекту деяния: злоупотребление правом, допускаемое должностными лицами, осуществляющими досудебное уголовное производство; злоупотребление правом, допускаемое другими участниками уголовного судопроизводства;

— по субъектному составу: индивидуальное злоупотребление правом и групповое злоупотребление правом;

— по причинам злоупотребления правом: злоупотребление правом, совершаемое по объективным причинам; злоупотребление правом, совершаемое по субъективным причинам;

— по моменту выявления злоупотребления правом: совершаемое злоупотребление правом; оконченное злоупотребление правом;

— по возможности выявления: явное злоупотребление правом; скрытое злоупотребление правом.

Выделение видов злоупотребления правом и их классификации существенно влияют на определение способов противодействия рассматриваемому явлению, способствует возможности изучения влияния проявлений злоупотребления правом на ход производства по уголовному делу, а также возможных последствий такого вредоносного деяния.

Классификация злоупотребления правом позволяет также получить и систематизировать знания относительно рассматриваемого явления, благодаря чему становится доступным изучение отличительных признаков отдельных видов злоупотребления правом.

Глава 2. ТИПИЧНЫЕ СИТУАЦИИ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ УЧАСТНИКАМИ ДОСУДЕБНОГО УГОЛОВНОГО ПРОИЗВОДСТВА В КОНТЕКСТЕ ПОСТРОЕНИЯ МЕХАНИЗМОВ ЕГО ПРЕОДОЛЕНИЯ

2.1. Злоупотребление правом, допускаемое должностными лицами, обеспечивающими законность и обоснованность досудебного производства по уголовному делу

Права участников уголовного судопроизводства, с одной стороны, в некоторой мере схожи в части, касающейся уголовно-процессуальных гарантий их обеспечения, с другой стороны, участники процесса имеют и особые правомочия, вытекающие из их процессуального статуса, недоступные другим, а потому для полноценного изучения такого явления как злоупотребление правом и построения механизмов его преодоления считаем важным рассмотреть возможности злоупотребления отдельными участниками судопроизводства своими правами.

Процессуалисты, прежде всего, обратили внимание на злоупотребление правом со стороны представителей стороны защиты, а именно: подозреваемого, обвиняемого и его защитника³⁴. Действительно, указанные лица имеют весьма широкие возможности по злоупотреблению правом, в том числе и по причине большого количества разнообразных способов защиты. И, кроме того, мотивация их злоупотребления правом весьма понятна и ясна — лицо в большинстве случаев всеми возможными способами пытается избежать уголовной ответственности либо максимально, на сколько это возможно, смягчить наказание.

О злоупотреблении правом данными участниками уголовного судопроизводства мы будем говорить позже, а начнем с ситуаций, связанных со злоупотреблением правом должностными лицами, осуществляющими уголовное судопроизводство, и прежде всего, представляющими сторону обвинения. Далее мы их также будем называть лицами, обладающими властными полномочиями. Законодатель изначально предусмотрел пределы возможности реализации ими своих правомочий, тем самым в какой-то мере предупреждая злоупотребления, однако уголовно-процессуальный закон не лишен многих дискреционных положений, которые открывают весьма широкие возможности для недобросовестной их реализации. Это обстоятельство мы уже ранее отмечали, раскрывая объективные причины злоупотребления правом.

На сегодняшний день мнения научного сообщества о возможности злоупотребления правом властными субъектами уголовного процесса разделились. Ряд авторов высказывают точку зрения о том, что совершая такого рода действия, такие участники уголовного процесса уже выходят за рамки правового поля, а потому совершают правонарушение, при этом, как правило, уголовно-наказуемое³⁵. Другие авторы придерживаются иной точки зрения, согласно которой допускается и не противоправное злоупотребление правом субъектами, обладающими властными полномочиями³⁶.

Ранее мы уже высказывали наше мнение о том, что некоторые виды злоупотребления правом запрещены УК РФ, КоАП РФ, представляя собой противоправные деяния в том случае, если в рамках злоупотребления правом имеется состав преступления или иного правонарушения, обозначенный в соответствующей правовой норме.

Поэтому мы можем предположить, что злоупотребление правом властными субъектами уголовного судопроизводства, не подпадающее под действие уголовного или административно-правового закона, сегодня в силу отсутствия запрета в УПК РФ на такое деяние не является противоправным, не обозначено тем самым как уголовно-процессуальное правонарушение.

При этом следует отметить, что подразумевая злоупотребление правом со стороны лиц, обладающих властными полномочиями, некоторые авторы применяют термин «злоупотребление властью» либо «злоупотребление служебным положением»³⁷. Мы считаем использование подобных терминов в рассматриваемом контексте весьма сомнительным, прежде всего потому, что в их содержание входит не только реализация предоставленного права, но и иные составляющие полномочий, а именно обязанность, что делает их слишком широкими для определения злоупотребления только лишь правом.

Мы не можем согласиться с Д. А. Доникой в том, что злоупотребление правом и злоупотребление должностными полномочиями имеют существенные отличия³⁸. Разумеется, отождествлять их также не стоит. Следует вновь сказать о том, что, так как полномочия являются совокупностью прав и обязанностей, то злоупотребление должностными полномочиями также имеет отношение к рассматриваемому явлению, но только в части злоупотребления правами. В данном случае участник уголовного судопроизводства не выходит за рамки предоставленного ему правомочия, но действует вопреки назначению такого права.

Следует согласиться с Е. В. Рябцевой, которая разделяет субъектов уголовного судопроизводства на две основные группы: лица, обладающие властными полномочиями, и лица, таковых не имеющие³⁹. Действительно, несмотря на то, что уголовно-процессуальное законодательство закрепляет равенство сторон, само уголовное судопроизводство осуществляют должностные лица, и процессуальные решения они принимают самостоятельно. Это ставит их в неравное положение по сравнению с другими участниками. Поэтому выделение лиц, обладающими властными полномочиями, в отдельную группу видится нам обоснованным.

Согласно действующему уголовно-процессуальному законодательству таковыми субъектами являются: прокурор, следователь, руководитель следственного органа, орган дознания, начальник подразделения дознания, начальник органа дознания, дознаватель, судья. При этом следует отметить, что в силу дискретности полномочий каждый из названных участников имеет возможность так или иначе злоупотребить правом⁴⁰.

Заметим, что все из указанных участников, за исключением суда, отнесены уголовно-процессуальным законом к стороне обвинения, что породило такой термин как «злоупотребление правом на обвинение»⁴¹. Однако по поводу включения должностных лиц в перечень участников, представляющих сторону обвинения, высказывалось множество ученых, которые отмечали, что задачи должностных лиц в досудебном уголовном судопроизводстве несколько шире, чем обвинение. Так, ряд авторов отмечают, что главная задача следователя — полное и объективное установление и исследование всех обстоятельств уголовного дела⁴². Однако, несмотря на это, должностные лица органов предварительного расследования заинтересованы в исходе уголовного дела и чаще всего с обвинительным уклоном, что может являться причиной их недобросовестного поведения, поскольку их решения, связанные с прекращением производства по уголовному делу, считаются браком в их работе⁴³.

Скажем также и то, что весьма сложно предупредить злоупотребление правом, допускаемое указанными выше субъектами. Это связано с тем, что такие субъекты призваны обеспечивать законность и обоснованность уголовного судопроизводства, а также среди них есть те, кто осуществляет контроль за соблюдением следователем/дознавателем законности и обоснованности уголовного судопроизводства, а значит, именно они и должны заниматься пресечением рассматриваемого деяния (руководитель следственного органа, начальник органа дознания, начальник подразделения дознания, прокурор и, наконец, суд в лице судьи, принимающего решения в период досудебного производства). В силу этого мы можем предположить, что злоупотребление правом, допущенное лицами, обладающими властными полномочиями, является наиболее вредоносным.

Большинство авторов, исследующих тему злоупотребления правом должностными лицами, осуществляющими досудебное производство по уголовному делу, говорят, как правило, о правоотношениях между стороной обвинения и иными участниками судопроизводства. Мы же предлагаем несколько расширить такой подход и указать то, что возможно злоупотребление правом в рамках уголовного судопроизводства не только по отношению к противоположной стороне, но и внутри одной из них, в том числе и внутри того ведомства, в котором осуществляется производство по уголовному делу в связи с наличием уголовно-процессуальных правоотношений, в которые вступают, например, руководитель следственного органа и следователь, начальник органа дознания и дознаватель и пр.

Заметим, что лица, осуществляющее досудебное уголовное судопроизводство, находятся в служебной зависимости от вышестоящего по должности лица. Иными словами, они обязаны соблюдать субординацию, при этом часто руководитель следственного органа является прямым руководителем следователя в рамках административных и служебных отношений. В связи с этим руководитель следственного органа, допуская злоупотребление правом, может ограничивать процессуальную самостоятельность следователя.

Так, согласно п. 3 ч. 1 ст. 39 УПК РФ руководитель следственного органа, выступающий как участник уголовного судопроизводства, праве давать следователю различные указания (о направлении расследования, производстве отдельных следственных действий, привлечении лица в качестве обвиняемого, об избрании меры пресечения, квалификации преступления и пр.). Злоупотребляя предоставленным правом, руководитель следственного органа может давать такие указания следователю, которые могут повлечь за собой прекращение производства по уголовному делу, его затягивание, переквалификацию деяния на более «мягкую» статью, избрание более мягких или более строгих мер принуждения и т. д. Очень часто такие указания даются в устной форме, но следователь их выполняет, теряя свою процессуальную независимость, но при этом именно он персонально отвечает за исход уголовного дела.

Также руководитель следственного органа вправе изымать уголовное дело из производства одного следователя и предавать его другому должностному лицу, такое право может недобросовестно использоваться им для того, чтобы изъять дело у «неудобного» следователя и передать его другому, который «уступчивее». Подобные решения руководителя следственного органа достаточно сложно увидеть другим участникам, описываемая практика происходит внутри подразделения, и, как правило, не подвергается огласке. При опросе правоприменителей 16% опрошенных следователей указали на то, что сталкивались с подобными ситуациями⁴⁴.

Стоит рассмотреть и действия самого следователя. Так, согласно п. 4 ч. 1 ст. 38 УПК РФ следователь вправе давать письменные поручения органу дознания о проведении некоторых процессуальных действий и оперативно-розыскных мероприятий. Практике известны случаи, когда следователь указывал в таких поручениях невыполнимые задачи либо такие задачи, которые требуют затрат колоссальных ресурсов. И кроме того, подобными поручениями следователь может, по сути, перекладывать расследование преступления на орган дознания практически полностью. Это обстоятельство подчеркивает и В. Ю. Стельмах, указывая, что уголовно-процессуальный закон дает возможность поручения только отдельных следственных действий, а не всего расследования⁴⁵. Речь идет не только о поручении провести отдельные следственные действия, но и о всевозможных процессуальных действиях, которые не относятся к собиранию доказательств. Причем такой вид злоупотребления правом весьма распространен, данные проведенного нами опроса говорят о том, что с таким явлением сталкивались 43% опрошенных следователей и дознавателей органов внутренних дел⁴⁶.

В качестве примера приведем ситуацию, когда следователь дает поручение органу дознания о проведении допроса нескольких лиц в очень короткое время, при этом число допрашиваемых может быть настолько большим, что провести указанное следственное действие с каждым из них не представляется объективно возможным.

В связи с подобной практикой в науке уголовного процесса выработался термин «пределы поручения следователя», который устанавливает ограничение на объем работы, который следователь может поручить органу дознания⁴⁷. Однако важно отметить, что указанное положение является сугубо теоретическим и своего отражения в законе не нашло, а потому не может служить средством преодоления злоупотребления правом. Ученые также говорили о том, что норма, позволяющая устанавливать сроки исполнения поручения, необходима⁴⁸. В связи с этим нам видится, что для предупреждения злоупотребления правом в рассматриваемых случаях п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следует дополнить фразой «назначать сроки исполнения поручений».

Разумеется, должностное лицо, которому было передано данное поручение для исполнения, имеет возможность указать, что провести указанные в поручении действия не представилось возможным, однако такой формализованный подход может весьма существенно снизить качество предварительного расследования, подрывая эффективность взаимодействия следователя с органом дознания.

При этом важно отметить, что следователь/дознаватель является лицом, наиболее заинтересованным в эффективности расследования. Именно от его решений и действий во многом зависят направление и исход уголовного дела. По указанной причине, как мы полагаем, следователь/дознаватель имеет наибольшие возможности злоупотребления правом среди должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство.

Как известно, начальной стадией уголовного судопроизводства является возбуждение уголовного дела, на которой проводится доследственная проверка, регламентированная ст. 144 и ст. 145 УПК РФ. При этом ст. 144 УПК РФ устанавливает перечень процессуальных и иных действий, которые могут быть проведены в рамках проверки сообщения о преступлении. Сложность заключается в том, что некоторые из указанных действий законодателем не определены, а точнее не определена законодательно процедура их проведения, отсутствуют требования к оформлению их результатов. Так, не ясным до сих пор остается, что законодатель вкладывает в термины «истребовать», «изымать», представленные в ст. 144 УПК РФ.

Следует отметить, что следователь/дознаватель в рамках проведения проверки сообщения о преступлении самостоятельно принимает решения о проведении тех действий, на основании которых он может принять решение о наличии или отсутствии состава преступления. В данном случае следователь/дознаватель может попросту не проводить необходимые действия либо проводить их формально, что повлечет за собой вынесение постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. Связано это с тем, что следователь/дознаватель, основываясь на личном опыте предварительного расследования, может заранее прогнозировать развитие производства по делу, и в том случае, если такой прогноз негативен, то есть расследование в ожидаемом конечном результате не будет завершено, он заинтересован в вынесении постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. Практике известно много случаев, когда следователь или другие должностные лица, проводившие проверку сообщения о преступлении, отказывали в возбуждении уголовного дела необоснованно, при этом преследуя цель избавиться от «нежелательного» или «бесперспективного» материала. Результаты проведенного опроса указывают на то, что 17% респондентов-правоприменителей сталкивались с такой ситуацией⁴⁹.

Приведем пример из практики: постановлением судьи Краснодарского гарнизонного военного суда от 27 сентября 2011 г. по жалобе адвоката постановление следователя об отказе в возбуждении уголовного дела было отменено по причине того, что следователь, руководствуясь ст. 144 УПК РФ, не в полной мере провел проверку сообщения о преступлении⁵⁰.

В качестве другого примера укажем постановление Брянского областного суда № 22-1290/2019 22К-1290/2019 3/10-19/2019 от 19 сентября 2019 г. по делу № 22-1290/2019. В данном случае заявители обратились в суд с апелляционной жалобой на то, что следователь необоснованно отказал в возбуждении уголовного дела. По их мнению, следователь провел проверку сообщения о преступлении не в полной мере, в частности: не были допрошены некоторые свидетели, не проведена экспертиза подписей и оттисков печатей на представленных в суд документах, не дана оценка факту предоставления в суд копий документов, оригиналы которых предоставлялись нотариусу для их удостоверения в период судебного разбирательства. В результате рассмотрения жалобы суд принял решение признать постановление об отказе в возбуждении уголовного дела незаконным и необоснованным, и обязал следователя устранить допущенные нарушения⁵¹.

Несомненно, решение следователя/дознавателя об отказе в возбуждении уголовного дела может быть обжаловано, однако нет гарантии, что оно принесет ожидаемые результаты, как это имело место быть в приведенных примерах. Разумеется, заявитель даже в случае вынесения решения не в его пользу может подавать жалобы в вышестоящие органы, однако в данном случае такие процедуры могут быть весьма время затратными, при этом срок давности привлечения к уголовной ответственности будет истекать.

Обозначим ситуацию, когда прокурор отменяет постановление следователя/дознавателя об отказе в возбуждении уголовного дела и возвращает ему материалы для дополнительной проверки. Следователь же опять формально проводит проверочные действия, после чего направляет материал опять прокурору, который в свою очередь вновь возвращает его следователю. Возможное количество таких «перенаправлений» от одного должностного лица другому законом не регламентировано, а потому такой процесс может совершаться теоретически и практически немалое количество раз. При этом срок проверки сообщения о преступлении будет увеличиваться, причем необоснованно.

Такого рода действиями следователь затягивает доследственную проверку. Ст. 144 УПК РФ устанавливает срок ее проведения до трех суток, при этом допускает его продление. Следователь, руководствуясь личной заинтересованностью, может злоупотреблять правом на продление сроков проверки сообщения о преступлении, в том числе совершая действия, описанные выше, что приводит к нарушению конституционного права граждан на доступ к правосудию.

Приведем еще пример недобросовестного поведения должностных лиц, представив Апелляционное постановление Ставропольского краевого суда № 22К-316/2019 22К-7793/2018 от 18 января 2019 г. по делу № 22К-316/2019. Заявитель подал апелляционную жалобу, в рамках которой указал на необоснованность вынесения следователем постановления