Проблемы предпринимательского права

Учебник

Ответственный редактор
кандидат юридических наук
Е. А. Нестеров

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК [346+347.7](075.8)

ББК 67.404(2Рос)я73

П78

Рецензенты:

Корякин В. М., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры «Теория права, гражданское право и гражданский процесс» Юридического института Российского университета транспорта (МИИТ);

Капустина Н. В., доктор экономических наук, доцент, профессор департамента экономической безопасности и управления рисками факультета экономики и бизнеса Финансового университета при Правительстве Российской Федерации.

Ответственный редактор кандидат юридических наук, директор Юридического института Российского университета транспорта (МИИТ) Е. А. Нестеров.

В учебнике раскрываются наиболее востребованные юридической наукой и практикой проблемные вопросы предпринимательского права, такие как анализ современных подходов к отраслевой принадлежности, предмету, понятию, методам и принципам предпринимательского права, источники предпринимательского права, субъекты предпринимательской деятельности, правовые проблемы банкротства субъектов предпринимательства, предпринимательский договор как средство осуществления предпринимательской деятельности, актуальные проблемы правового регулирования инновационной предпринимательской деятельности, проблемы правового регулирования и перспективы развития предпринимательской деятельности в условиях цифровой экономики, юридическая ответственность предпринимателя, защита прав и законных интересов предпринимателей, проблемы правового регулирования рекламных услуг как предпринимательской деятельности, эколого-правовые требования, предъявляемые к предпринимательской деятельности, проблемы правового обеспечения государственно-частного партнерства.

Законодательство приведено по состоянию на апрель 2024 г.

Учебник предназначен для углубленного изучения предпринимательского права магистрантами направления подготовки 40.04.01 «Юриспруденция», будет полезен аспирантам, докторантам юридических кафедр, преподавателям правовых дисциплин, практикам в области юридического сопровождения различных видов предпринимательской деятельности и всем интересующимся юриспруденцией.

УДК [346+347.7](075.8)

ББК 67.404(2Рос)я73

© Коллектив авторов, 2024

© Российский университет транспорта (МИИТ), 2024

© ООО «Проспект», 2024

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Данилина Елена Ивановна, доктор юридических наук, профессор — гл. 4;

Ивакин Виктор Иванович, кандидат юридических наук, доцент — гл. 11;

Мамина Оксана Ивановна, кандидат юридических наук, доцент — гл. 8;

Малешина Людмила Михайловна, кандидат технических наук, доцент — гл. 6;

Нестеров Евгений Александрович, кандидат юридических наук — гл. 9;

Полещук Светлана Михайловна, кандидат экономических наук — гл. 2 (параграфы 2.2, 2.3);

Правкин Сергей Алексеевич, кандидат юридических наук, доцент — гл. 3;

Семичева Анастасия Сергеевна, кандидат юридических наук, доцент — гл. 2 (параграф 2.1);

Смирнова Вера Владимировна, кандидат юридических наук, доцент — гл. 1;

Чеботарев Владимир Евгеньевич, кандидат экономических наук, доцент — гл. 10;

Чеботарева Анна Александровна, доктор юридических наук, доцент — предисловие; гл. 7;

Чепус Алексей Викторович, доктор юридических наук — гл. 12;

Шатская Ирина Ивановна, кандидат экономических наук, доцент — гл. 5.

ПРЕДИСЛОВИЕ

Изменения, затрагивающие как экономические, так и правовые аспекты общества, предусматривают совершенствование законодательства в области предпринимательства, что в свою очередь предъявляет особые требования к освоению необходимых компетенций будущими специалистами.

Предпринимательство остается одним из основных звеньев всей экономики в современных условиях. В связи с этим большое значение имеет рост уровня компетентностей руководителей различных уровней, умение правильно оценивать складывающуюся хозяйственную ситуацию, знание правовых и экономических закономерностей развития производства, умение рассчитывать и обосновывать целесообразность внедрения инноваций, находить пути повышения эффективности производства.

В современных условиях издается большое количество трудов и учебников, посвященных тем или иным проблемам предпринимательского права, но еще не сложился понятийный аппарат, характеризующий исследуемые объекты, недостаточно комплексных работ в этом направлении.

Необходимость системного подхода к решению проблем предпринимательского права обусловлена особенностями современного предпринимательства как сложноорганизованной системы, а также его особой ролью в экономике и обществе. Как показывает отечественный и зарубежный опыт, выявить проблемы предпринимательского права и определить пути их решения возможно только при всестороннем изучении.

Междисциплинарность исследования проблем предпринимательства обусловлена необходимостью комплексного подхода смежных наук для разработки направлений по устранению выявленных проблем, включая разработку правового, экономического и организационного инструментария их регулирования.

Излагаемый в учебнике материал направлен на достижение следующих результатов освоения дисциплины:

• знать понятийно-категориальный аппарат предпринимательского права, нормы законодательства, регулирующие правоотношения в сфере предпринимательской деятельности;

• уметь оперировать понятиями и категориями предпринимательского права, анализировать и правильно применять нормы права, регулирующие правоотношения в сфере предпринимательской деятельности, выявлять и формулировать проблемы в области предпринимательского права, предлагать пути их решения;

• владеть терминологией предпринимательского права, навыками анализа нормативных правовых актов, навыком решения правовых проблем и коллизий в рассматриваемой сфере.

Особенностью данного учебника выступает системный подход к выявлению проблем, которые присутствуют в предпринимательском праве, и возможные пути их решения. В настоящее время значимость представляют современные подходы к отраслевой принадлежности, предмету, понятию, методам, принципам и источникам предпринимательского права. Субъекты предпринимательской деятельности имеют особое значение при выявлении правовых проблем банкротства и способов их устранения. В условиях санкционного давления возникает потребность в создании механизмов обеспечения технологического суверенитета, что в свою очередь приводит к необходимости разработки и совершенствования правовых механизмов регулирования инновационной предпринимательской деятельности в условиях цифровой экономики.

Все происходящие в общественной жизни изменения предусматривают соответствующую защиту прав и законных интересов предпринимателей, решение проблем правового регулирования рекламных услуг как предпринимательской деятельности, соблюдение эколого-правовых требований, предъявляемых к предпринимательской деятельности, а также решение проблем правового обеспечения государственно-частного партнерства.

Таким образом, в учебнике отражены основные понятия предпринимательского права, раскрыты основные проблемы и определены возможные пути их устранения. Содержание учебника основано на изменениях действующего законодательства в сфере предпринимательского права, на сравнительно-правовом анализе, учитывающем особенности зарубежного законодательства.

В конце каждой главы представлены контрольные вопросы и задания, а также тесты по каждой теме.

ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ¹

Нормативные документы

Конституция РФ | Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 1 июля 2020 г.
АПК РФ | Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ
ГК РФ | Гражданский кодекс Российской Федерации: часть первая от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ; часть вторая от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ; часть третья от 26 ноября 2001 г. № 146-ФЗ; часть четвертая от 18 декабря 2006 г. № 230-ФЗ
КоАП РФ | Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ
НК РФ | Налоговый кодекс Российской Федерации: часть первая от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ; часть вторая от 5 августа 2000 г. № 117-ФЗ
УК РФ | Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ

Прочие сокращения

гл. | глава (-ы)
ЕАЭС | Евразийский экономический союз
СМИ | средства массовой информации
ООН | Организация Объединенных Наций
п. | пункт (-ы)
ст. | статья (-и)
ч. | часть (-и)

Глава 1. АНАЛИЗ СОВРЕМЕННЫХ ПОДХОДОВ К ОТРАСЛЕВОЙ ПРИНАДЛЕЖНОСТИ, ПОНЯТИЮ, ПРЕДМЕТУ, МЕТОДАМ И ПРИНЦИПАМ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА. ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

1.1. Предпринимательское право и его система

Говоря о предпринимательском праве, следует отметить, что в юридической науке существуют разные подходы к понятию предпринимательского права, его соотношению с другими понятиями, определению места, занимаемого им в правовой системе Российской Федерации.

Понятие «предпринимательское право» может рассматриваться в нескольких значениях: 1) как отрасль права; 2) как отрасль законодательства; 3) как наука; 4) как учебная дисциплина.

Для определения отраслевой принадлежности предпринимательского права необходимо сопоставить его признаки с основными критериями, предъявляемыми к отраслям права. Отрасль права представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих относительно самостоятельную, обширную область, сферу общественных отношений. Любая отрасль права — это юридически цельное, нерасторжимое правовое образование, отличающееся высоким уровнем внутренней организации, единством образующих ее элементов — институтов, их объединений, подотраслей.

Если говорить о предпринимательском праве как отрасли права, нельзя не отметить, что долгое время вопрос относительно его отраслевой принадлежности является дискуссионным.

Касаемо вопроса является ли предпринимательское право самостоятельной отраслью права в отечественной юридической науке по этому поводу сложились неоднозначные точки зрения.

Квалифицирующими признаками деления системы права на отрасли выступают предмет и метод правового регулирования. Именно по этим признакам можно отграничить одну отрасль от другой.

Для определения самостоятельной отрасли права необходимо обосновать наличие самостоятельного предмета и методов правового регулирования, присущих данной отрасли.

Научная полемика

Взгляды ученых-юристов относительно отраслевой принадлежности предпринимательского права можно объединить в три концепции: монистическую, дуалистическую и концепцию комплексной отрасли права.

Монистической концепции предпринимательского (хозяйственного) права придерживались такие авторы, как В. К. Андреев, В. А. Белов, В. В. Лаптев, В. К. Мамутов, B. C. Мартемьянов и др., с имеющимися различиями неконцептуального характера.

Авторами признается предпринимательское право самостоятельной отраслью права, при этом отмечается только присущий данной отрасли предмет правового регулирования — общественные отношения, связанные с предпринимательской деятельностью, а также и особые методы правового регулирования.

Так, по мнению В. С. Мартемьянова, хозяйственное право, как отрасль права, представляет собой «совокупность норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие, отношения, а также отношения по государственному регулированию экономики в целях обеспечения интересов государства и общества»².

В. В. Лаптев показал, что с переходом к рыночным отношениям хозяйственная деятельность трансформировалась в предпринимательскую. Критерием выделения отрасли права он назвал предмет правового регулирования — характер регулируемых общественных отношений³. По мнению автора, предметом предпринимательского права являются общественные отношения, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, единые в своей сущности, но при этом они делятся на отношения, складывающиеся при регулировании данной деятельности, и на внутрихозяйственные отношения. И выделяет методы, регулирующие данные отношения: метод автономных решений, метод обязательных предписаний и метод рекомендаций⁴. Позже он замечал, что предпринимательское право как отрасль права характеризуется еще и своими принципами и своеобразными субъектами права⁵.

Отстаивая и развивая взгляды В. В. Лаптева на понимание предпринимательского права как самостоятельной отрасли права в России, свои аргументы в пользу ее самостоятельности и обособленности приводит В. К. Андреев⁶. Относительно гражданского права он отмечает, что предпринимательское право, включая коммерческое, не является частью гражданского права, представляет собой обособленную самостоятельную отрасль права для глубокого и четкого регулирования предпринимательской деятельности, заложенную в основах конституционного строя России. В него органически включаются также публичные элементы, прежде всего корпоративные отношения⁷.

В более поздних работах также разделяется мнение о самостоятельности этой отрасли права и говорится, что такая позиция «…является предпочтительной, поскольку именно данные нормы права регулируют уникальные по своей природе общественные отношения — предпринимательско-правовые отношения»⁸.

Дуалистическая концепция представлена такими авторами, как Е. А. Суханов, В. П. Мозолин, А. И. Фролов, отрицающими возможность рассмотрения предпринимательского права как самостоятельной отрасли права. Дуализм, или двойственность, заключается в том, что частноправовые отношения регулируют нормы гражданского права, а отношения по организации и руководству предпринимательской деятельности регулируют нормы административного и связанного с ним финансового, налогового и др. отраслями права. Такое смешение норм, призванных удовлетворять частные и общественные интересы в единой отрасли, признается сторонниками рассматриваемого подхода противоречащим общим теоретико-правовым положениям.

Предпринимательские отношения, по мнению Е. А. Суханова, регулируются предпринимательским и административным правом, при этом предпринимательское право не обособляется в специальную самостоятельную отрасль права. «Правовое регулирование предпринимательской деятельности нуждается как в частноправовом (по преимуществу), так и в публично-правовом воздействии. Если первое в российских условиях оказывается в рамках гражданского права, то второе носит разноотраслевой характер и осуществляется с помощью норм административного, финансового, земельного, гражданско-процессуального и других отраслей публичного права»⁹. Объединение всех соответствующих правил в единую правовую отрасль считает он вредным, так как его реализация ведет к подавлению частноправовых начал. При этом он допускает возможность обособления законодательного массива и выделения учебной дисциплины, изучающей правовое регулирование предпринимательской деятельности, носящей комплексный характер, охватывая частноправовые и публично-правовые правила и конструкции.

Похожей точки зрения придерживается А. И. Фролов, утверждая, что «предпринимательское право не является самостоятельной отраслью права, так как общественные отношения, возникающие при осуществлении предпринимательской деятельности, разнородны (отсутствует предметная и методологическая общность)»¹⁰. Также оно и не является комплексной отраслью права. Комплексных отраслей права, считает он, «не существует ввиду отсутствия однородности предмета и единства методов. Предпринимательское право следует рассматривать как функционально-нормативный массив. При этом оправдано использование известной категории „комплексная отрасль законодательства“»¹¹.

Концепцию предпринимательского права как самостоятельной комплексной отрасли права поддерживают такие авторы, как Е. П. Губин, П. Г. Лахно, В. В. Гущин, В. А. Гуреев, В. С. Белых, И. В. Ершова, О. М. Олейник, Т. А. Скворцова, М. Б. Смоленский, Е. В. Разумовская, С. Ю. Морозов и др. Предметом предпринимательского права данные авторы считают разнородные общественные отношения, возникающие как при осуществлении предпринимательской деятельности, так и при государственном воздействии на предпринимательскую деятельность. Как комплексная отрасль права предпринимательское право включает частноправовые и публично-правовые признаки и методы ряда базовых отраслей, в первую очередь гражданского и административного.

Необходимость обозначения комплексных отраслей права объясняется тем, что традиционное деление отраслей права ориентировано на учет специфики отдельных видов общественных отношений, а не на охват в юридическом смысле особенностей той или иной сферы общественной жизни в целом. Но особенности отдельных сфер общественной жизни могут обусловливать издание нормативных актов, которые должны находиться в соответствии с едиными для этой сферы общественной жизни социально-экономическими целями и правовыми принципами, должны быть взаимоувязаны и непротиворечивы.

В. В. Гущин и В. А. Гуреев считают предпринимательское право «полноценным самостоятельным комплексным элементом правовой системы Российской Федерации, обладающим своим предметом и методом правового регулирования»¹².

И. В. Ершова, придерживаясь данной концепции, отмечает, что предпринимательское право, как комплексная отрасль права, в своем предмете правового регулирования объединяет разнородные общественные отношения. На такое значимое общественное явление, как предпринимательство, должное воздействие способно обеспечить именно комплексное правовое регулирование, включающее публично-правовые и частноправовые начала¹³.

О. М. Олейник, говоря о предпринимательском праве в узком смысле, считает, что его можно рассматривать как отрасль права второго уровня, включающую признаки и методы ряда базовых отраслей¹⁴. В поддержку данной концепции Т. А. Скворцова, М. Б. Смоленский приводят следующие аргументы. «Во-первых, предпринимательское право имеет единый предмет правового регулирования — отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. В процессе осуществления таковой субъекты предпринимательского права вступают как в частноправовые, так и в публично-правовые отношения. Интерес субъектов, вступающих в какие-либо частные отношения в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности, направлен прежде всего на получение прибыли… Уплата налогов, создание рабочих мест, производство товаров — все это составляет уже не только частный, но и публичный интерес. Во-вторых, круг общественных отношений, входящих в предмет предпринимательского права, регулируется при помощи правовых норм различных отраслей права, как частноправовых, так и публично-правовых, в первую очередь гражданского и административного. При этом используется совокупность методов правового регулирования, характерных для этих отраслей. Следовательно, предпринимательское право — комплексная правовая отрасль второго уровня»¹⁵.

По мнению Е. В. Разумовской, «поскольку российское предпринимательское право является комплексной отраслью, объединяющей нормы как гражданского, так и административного права, оно сочетает использование как императивного (метод жестких, властных предписаний, исчерпывающе регулирующих отношения), так и диспозитивного (представляет субъектам свободу выбора определенного варианта поведения) методов»¹⁶.

Итак, предпринимательское право, являясь комплексной отраслью права, сочетает в предмете правового регулирования разнородные общественные отношения.

Правы авторы, придерживающиеся мнения о заметных тенденциях перерастания комплексных отраслей права в основные отрасли и что это в наибольшей степени присуще предпринимательскому праву¹⁷.

В. Ф. Попондопуло считает использование в законодательстве терминов «предпринимательское» и «коммерческое право» условным и замечает, что «российский законодатель в определении того, что является коммерческим правом, исходит не из объективного критерия выделения предпринимательских отношений, поскольку они входят в структуру предмета гражданского права, а из субъективного признака — участия в гражданских правоотношениях предпринимателя»¹⁸.

Если учесть, что предпринимательское право регулирует не только горизонтальные экономические отношения, связанные с непосредственным осуществлением предпринимательской деятельности, но также и вертикальные, касающиеся организации и управления экономикой, государственного регулирования и т. д., которые к предмету гражданского права явно не относятся, считать предпринимательское право подотраслью гражданского права не представляется возможным.

Если говорить о соотношении коммерческого права и предпринимательского права, то можно заметить, что понятие предпринимательской деятельности намного шире торговой деятельности. Кроме торговли, к ней относятся и оборот ценных бумаг, и банковская деятельность, и организация юридических лиц и др. Торговая деятельность является лишь частью предпринимательской деятельности.

Так как понятие «предпринимательство» более широкое, чем понятие «торговля», то и предпринимательское право имеет более широкий предмет правового регулирования, чем коммерческое право. В силу этого предпринимательское право охватывает по сравнению с коммерческим правом значительно больший спектр отношений, которые связаны с возможностью заниматься предпринимательской деятельностью. Например, вопросы ценообразования, сертификации, лицензирования, налогообложения в сфере предпринимательства, валютного регулирования и др. В отличие от предпринимательских, нормы коммерческого права регулируют как торговые, так и связанные с торговыми отношения, которые возникают между коммерческими и некоммерческими организациями и индивидуальными предпринимателями или с их участием в процессе получения прибыли. Товарное обращение также подвержено воздействию административного, налогового, уголовного и других отраслей публичного права, но в первую очередь под коммерческим правом нужно понимать нормы не публичного, а частноправового характера, призванные регулировать весь комплекс общественных отношений, возникающих на рынках оптовой продажи товаров и связанных с нею работ и услуг.

Предпринимательское право как комплексная отрасль права представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих предпринимательские отношения, тесно с ними связанные иные, в том числе некоммерческие, отношения, отношения по государственному регулированию предпринимательской деятельности, а также внутрихозяйственные отношения.

Предпринимательское право как отрасль законодательства представляет собой совокупность нормативных правовых актов, включающих нормы, регулирующие как саму предпринимательскую деятельность, так и государственное воздействие на предпринимательскую деятельность.

Как наука предпринимательское право представляет собой совокупность знаний о данной отрасли права, ее зарождении, становлении, развитии.

В настоящее время — время новых электронных технологий и цифровизации права и экономики — в сферу научных изысканий в области предпринимательского права входит разработка новых, более эффективных методов правового регулирования комплекса предпринимательских отношений для создания современных правовых механизмов, способствующих дальнейшему развитию предпринимательства в России.

Предпринимательское право как учебная дисциплина является учебным курсом, включающим систематизированные сведения о предпринимательском праве как отрасли права, его нормативной базе, практике ее применения, а также о науке предпринимательского права.

Система предпринимательского права делится на общую и специальную части.

В общую часть включаются общие для всех разделов и институтов предпринимательского права положения. Она отражает однородность предмета отраслевого регулирования, служит объединяющим началом для всех отраслевых норм. В ней освещаются такие вопросы, как источники российского предпринимательского права; понятие предпринимательской деятельности; требования, предъявляемые к предпринимательской деятельности, и т. д.

В особенную часть включаются правовые нормы и институты, касающиеся регулирования отдельных видов предпринимательской деятельности: правовые основы аудиторской и оценочной деятельности; правовые основы деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг; правовые основы инвестиционной деятельности и т. д.

1.2. Предмет и метод предпринимательского права

Главным материальным критерием разграничения норм права по отраслям является предмет права, имеющий объективное содержание, предопределенный характером общественных отношений, не зависящий от воли законодателя.

Предметом права являются общественные отношения, складывающиеся по какому-либо социально значимому вопросу.

Предметом предпринимательского права являются общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления предпринимательской деятельности с целью извлечения прибыли, общественные отношения, связанные с организацией предпринимательской деятельности, отношения по государственному воздействию на субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, внутрихозяйственные отношения.

Совокупность данных общественных отношений можно разделить на четыре группы.

Первая группа — основная группа, которая включает отношения, складывающиеся в процессе осуществления предпринимательской деятельности с целью извлечения прибыли. В нее входят общественные отношения, охватываемые гражданским правом, складывающиеся в процессе деятельности, направленной на систематическое извлечение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Вторую группу составляют отношения, связанные с организацией предпринимательской деятельности. Данная деятельность носит некоммерческий характер. К отношениям второй группы можно отнести организационно-имущественные, складывающиеся в процессе создания субъекта предпринимательства, получения лицензий и иных разрешений, в процессе прекращении субъекта предпринимательства и т. п. Отношения, входящие в данную группу, не направлены непосредственно на получение прибыли, а создают основу для осуществления предпринимательской деятельности.

В третью группу отношений входят отношения, складывающиеся при регулировании предпринимательской деятельности между органами власти и субъектами предпринимательской деятельности. При этом публичные интересы сталкиваются с частными интересами предпринимателей, которые необходимо уравновесить. Эти отношения регулируются публично-правовыми методами.

В четвертую группу включены отношения внутрихозяйственные, которые складываются в процессе создания и управления деятельностью предпринимательских образований, имеющих сложную структуру. При этом субъектами отношений будут являться структурные подразделения организаций, взаимодействующие в целом с организацией и между собой. Регулирование данных взаимоотношений осуществляется, кроме законодательства, целым рядом локальных нормативных актов.

В предмет предпринимательского права входят как публично-правовые, так и частноправовые отношения, следовательно, их можно разграничить на «вертикальные» (субъекты находятся в отношениях власти и подчинения) и «горизонтальные» (субъекты находятся в равноправном положении). Таким образом, присутствует единство публичных и частных отношений, а следовательно, и единство предмета правового регулирования предпринимательского права.

Под методом понимаются определенные приемы, способы, средства воздействия права на общественные отношения.

Метод отвечает на вопрос, как право осуществляет свою регулятивную роль, ибо правовые нормы регулируют не только разнохарактерные отношения, но и различным образом. От методов в значительной мере зависит эффективность правового регулирования, достижение выдвигаемых при этом целей.

Метод предпринимательского права представляет собой совокупность приемов и способов воздействия на отношения, составляющие предмет предпринимательского права.

Метод в сочетании с предметом способствует более строгой и точной градации права на отрасли и институты. Ведь наличие различных видов общественных отношений еще не создает само по себе системы права, не порождает автоматически его отрасли. Метод же служит дополнительным, юридическим критерием, так как произведен от предмета.

Российское предпринимательское право является комплексной отраслью права, объединяющей нормы публичного и частного права, его методы будут включать как императивный, так и диспозитивный метод:

а) императивный метод — метод жестких, властных предписаний, исчерпывающе регулирующих отношения. Применяется для установления обязательных требований к процессу осуществления предпринимательской деятельности, в том числе для упорядочения прав и обязанностей ее участников, например государство в лице своих органов напрямую устанавливает обязательные требования к организации и ведению предпринимательской деятельности (обязанность зарегистрироваться, обязанность платить налоги и т. д.);

б) диспозитивный метод — метод, предоставляющий субъектам предпринимательского права свободу выбора определенного варианта поведения, например свободно совершать гражданско-правовые сделки, определять некоторые условия договора по соглашению сторон и т. д.

1.3. Принципы российского предпринимательского права

Для идентификации отрасли права наряду с основными признаками важное место занимают принципы права. Термин «принцип» происходит от лат. principium — начало, основа.

Принципы предпринимательского права — основополагающие начала, на которых строится предпринимательское право.

Принципы как регуляторы выступают существенным элементом правового регулирования в экономических отношениях, одной из разновидностей которых являются предпринимательские отношения. Система принципов, составляющих основу российской модели предпринимательского права, включает как традиционные для рыночных отношений принципы, так и принципы, закрепленные в специальном законодательстве, регулирующем порядок организации и функционирования определенных институтов предпринимательского права.

В основном в учебной и научной литературе по предпринимательскому праву авторы выделяют принципы предпринимательского права, такие как свободы предпринимательской деятельности, многообразия и юридического равенства форм собственности и равной их защиты, единого экономического пространства, свободы конкуренции и ограничения монополистической деятельности, государственного регулирования предпринимательской деятельности, законности.

Закрепленные в Конституции РФ принципы образуют основу правовой инфраструктуры современной экономики и способствуют эффективной защите участниками предпринимательской деятельности своих прав и свобод. Конституционные нормы, составляющие правовую базу предпринимательской деятельности, являются взаимодополняющими, представляющими ценность именно в единстве и согласованности.

1. Принцип свободы предпринимательской деятельности. Этот принцип является базовым, на нем строятся все предпринимательские отношения. Данный принцип закреплен в ст. 8 и 34 Конституции РФ.

В ст. 8 Конституции РФ закреплена свобода экономической деятельности, включая и предпринимательскую, являющуюся разновидностью экономической деятельности.

В ст. 34 Конституции РФ отмечается то, что «каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности».

Гражданин имеет право самостоятельно решать, каким видом предпринимательской деятельности ему заниматься, какую организационно-правовую форму выбрать и заниматься ли вообще предпринимательской деятельностью и т. д.

Этот принцип включает в себя несколько самостоятельных принципов (дозволительный, свободы договора). Он получил развитие в ГК РФ и других нормативных актах.

В то же время свобода, согласно ст. 55 Конституции РФ, в интересах общества может быть ограничена федеральным законом с целью защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

2. Принцип признания многообразия и юридического равенства форм собственности и равной их защиты. В соответствии со ст. 8 Конституции РФ «в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности».

Для субъектов предпринимательской деятельности, ведущих свою деятельность с использованием имущества, находящегося в частной, муниципальной или государственной собственности, на законодательном уровне не могут быть установлены какие-либо ограничения или привилегии.

3. Принцип единого экономического пространства. Согласно ч. 1 ст. 8 Конституции РФ «в Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств».

Кроме того, в ст. 74 Конституции РФ закреплено, что «на территории Российской Федерации не допускается установление таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств.

Ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей».

4. Принцип свободы конкуренции и ограничения монополистической деятельности. В ч. 1 ст. 8 Конституции РФ в России гарантируется поддержка конкуренции и свобода экономической деятельности. В ч. 2 ст. 34 Конституции РФ устанавливается запрет на осуществление экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

ГК РФ в п. 1. ст. 10 закрепляет недопущение использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Принцип свободы конкуренции и ограничения монополистической деятельности получил развитие в нормативных актах, регулирующих защиту конкуренции, и в актах, регулирующих деятельность естественных монополий.

5. Принцип государственного регулирования предпринимательской деятельности. Этот принцип рассматривается как единство государственно-правового воздействия на экономические отношения в различных формах (различными методами) и недопустимости произвольного вмешательства в частные дела. Это обусловлено комплексным характером предпринимательского права, сочетающего публично-правовые и частноправовые элементы правового регулирования¹⁹.

Государственное регулирование предпринимательства может быть прямым (директивным) и косвенным (экономическим). При прямом государственном регулировании устанавливаются требования, предъявляемые к предпринимательской деятельности; запреты; применение мер ответственности. Косвенное государственное регулирование выражается в предоставлении льгот при кредитовании, налогообложении. При этом в п. 1 ст. 1 ГК РФ устанавливается правило о недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела.

6. Принцип законности. Данный принцип является общеотраслевым и характерен для всех отраслей права (ст. 15 Конституции РФ). Предпринимательская деятельность должна осуществляться при строгом соблюдении законодательства. Со стороны государства должна обеспечиваться законность в деятельности органов государственной власти и местного самоуправления по отношению к субъектам предпринимательской деятельности и законность нормативных правовых актов, направленных на регулирование предпринимательской деятельности.

Данный принцип проявляется также в обеспечении защиты прав и законных интересов граждан, юридических лиц, охраны правопорядка. Некоторые меры по обеспечению законности предусмотрены в ГК РФ. Так, ст. 13 ГК РФ определяет условия и порядок признания недействительным акта государственного органа и органа местного самоуправления, в случае если нормативный акт не соответствует закону или иным правовым актам и нарушает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица.

Научная полемика

В научной литературе выделяются и анализируются также иные принципы (социальной направленности предпринимательской деятельности²⁰, социальной справедливости²¹ и т. п.).

По мнению В. А. Лаптева и Н. И. Соловяненко, в качестве принципов предпринимательского права следует признавать принципы электронного взаимодействия, сформулированные Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ): «…технологической нейтральности законодательства, в том числе в отношении экономических и системных моделей; функциональной эквивалентности; недискриминации при использовании электронных средств»²².

Говоря о поиске новых правовых механизмов для преодоления кризиса в сфере экологии и уменьшения неблагоприятного воздействия на окружающую среду от хозяйственной деятельности человека, наиболее перспективным решением с точки зрения именно глобальности масштаба экологических проблем, по мнению Г. А. Писарева, «…является установление базового принципа осуществления предпринимательской деятельности в целом и принципа предпринимательского права как отрасли — принципа приоритета экологической организации экономической (хозяйственной) деятельности»²³.

Принципы предпринимательского права влияют на процесс подготовки и принятия нормативных актов, принятия судебных решений, толкования норм права. Принципы предпринимательского права представляют собой ориентиры для правотворческой, правоприменительной и правоохранительной деятельности. При этом важным является сохранение и обеспечение действенности традиционных принципов предпринимательского права, доказавших положительное влияние на развитие экономики и сформировавших позитивную практику реализации инновационных принципов предпринимательского права.

1.4. Понятие и признаки предпринимательской деятельности

Законодательное закрепление понятия предпринимательской деятельности нашло свое отражение в п. 1 ст. 2 ГК РФ.

Под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, должны быть зарегистрированы в этом качестве в установленном законом порядке, если иное не предусмотрено ГК РФ.

Данное определение содержит ряд признаков, при помощи которых можно отличать предпринимательство от иных вариантов экономического поведения.

Научная полемика

Однако представления ученых-юристов относительно количества признаков предпринимательской деятельности разнятся.

С. Г. Воронцов заявляет, что действующее легальное определение предпринимательской деятельности неосновательно усложнено второстепенными, не имеющими значения для обозначения сути предпринимательства признаками. Данная терминологическая неопределенность в значительной степени снижает эффективность стимулирующих мер, направленных российским законодателем на обеспечение надлежащего поведения и исполнения гражданско-правовых обязательств. Реальных сущностных признаков в определении всего два: цель деятельности (прибыль) и способы ее достижения (от использования имущества, продажи товаров...). К формальным он относит четыре признака: «…самостоятельность, риск, систематическая основа и необходимость государственной регистрации и считает, что в вопросе определения сути предпринимательской деятельности они бесполезны»²⁴.

Е. П. Губин, П. Г. Лахно считают, что «по действующему законодательству такими признаками являются: 1) самостоятельность осуществления предпринимательской деятельности; 2) осуществление ее на свой риск, т. е. рисковый характер; 3) направленность на систематическое получение прибыли»²⁵. При этом особо подчеркивают, что «хотя это напрямую и не указано в приведенном определении предпринимательства, что само слово „деятельность“ свидетельствует о том, что она должна быть постоянной, систематической (во всяком случае, не в качестве единичного акта), осуществляться более или менее определенный период времени»²⁶.

Г. Ф. Ручкина обозначает следующие признаки предпринимательской деятельности: «…самостоятельность деятельности, рисковый характер деятельности, систематическое получение прибыли»²⁷. Необходимость государственной регистрации в качестве субъекта предпринимательской деятельности считает формальным признаком.

Четыре сущностных признака выделяет И. В. Ершова; это самостоятельность; риск; систематическое получение прибыли; способ получения прибыли. К формальным признакам автор относит государственную регистрацию²⁸.

В. С. Белых выделяет пять признаков, характеризующих предпринимательскую деятельность: самостоятельный характер; систематизм; систематическое извлечение прибыли; предпринимательский риск; признак легитимации предпринимательства²⁹. Способ извлечения прибыли не выделяется отдельно, а рассматривается в рамках признака систематизации. Легитимация, по его мнению, относится к формальным, внешним признакам.

И. В. Тимошенко, А. В. Мелкумянц считают, что «предпринимательская деятельность насчитывает шесть признаков, таких как самостоятельность; цель деятельности, которая заключается в извлечении прибыли; риск; систематический характер получения прибыли; государственная регистрация; ответственность хозяйствующего субъекта»³⁰.

По мнению Разумовской, «у предпринимательской деятельности семь признаков: систематичность, самостоятельность; рисковый характер; самостоятельная имущественная ответственность; легализованный характер; систематическое получение прибыли; признак профессионализма»³¹.

При рассмотрении признаков предпринимательской деятельности многие авторы считают признак необходимости государственной регистрации формальным.

По нашему мнению, можно выделить следующие признаки предпринимательской деятельности.

1. Важным признаком предпринимательской деятельности является самостоятельность.

Выделяют организационную и имущественную самостоятельность предпринимательской деятельности.

Организационная самостоятельность выражается в возможности: принятия самостоятельных решений в процессе осуществления предпринимательской деятельности; выбора организационно-правовой формы осуществления предпринимательства; определения внутренней структуры организации; самостоятельного принятия решений в процессе предпринимательской деятельности; совершения сделок и др. При этом незаконное ограничение самостоятельности либо иное незаконное вмешательство в предпринимательскую деятельность не допускается.

Имущественная самостоятельность заключается в наличии у предпринимателя обособленного имущества, являющегося имущественной основой осуществления им предпринимательской деятельности. Предприниматель в рамках своей правоспособности вправе владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом.

2. Рисковый характер предпринимательской деятельности. В п. 2 ст. 929 ГК РФ дано понятие предпринимательского риска; это «риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов». Для предпринимательской деятельности закон устанавливает общее правило, согласно которому лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство, несет ответственность, если только не докажет, что это произошло из-за обстоятельств непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Это означает, что все негативные последствия от возможного результата своих правомерных, либо объективно случайных, либо объективно недопустимых действий, либо событий несет предприниматель. Предпринимательский риск — мощный стимул к успешной работе.

3. Систематическое получение прибыли. Это основная цель предпринимательской деятельности. Как сама предпринимательская деятельность, так и получение прибыли должны быть систематичными. Системность осуществления деятельности — самое важное свойство, которое объединяет все действия в единое целое. Систематичность, т. е. осуществление предпринимательской деятельности в течение определенного времени, характеризуется периодичностью каких-либо действий. Это означает, что предпринимательскими должны квалифицироваться сделки и действия, которые носят устойчивый, постоянный характер. В случае если прибыль фактически не получена предпринимателем, но зафиксирована целенаправленная деятельность на ее получение, это также будет являться предпринимательством.

В ст. 247 гл. 25 Налогового кодекса Российской Федерации закреплено, что для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, прибылью признаются «полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов». Произведенные расходы определяются в соответствии с данной главой.

Судебная практика

В п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 октября 2006 г. № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» отмечается, что «доказательствами, подтверждающими факт занятия указанными лицами деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли, в частности, могут являться показания лиц, оплативших товары, работу, услуги, расписки в получении денежных средств, выписки из банковских счетов лица, привлекаемого к административной ответственности, акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), если из указанных документов следует, что денежные средства поступили за реализацию этими лицами товаров (выполнение работ, оказание услуг), размещение рекламных объявлений, выставление образцов товаров в местах продажи, закупку товаров и материалов, заключение договоров аренды помещений»³².

Легализованный характер. Предпринимательская деятельность может осуществляться лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке, если иное не предусмотрено ГК РФ. Данный признак можно отнести к формальным.

Некоторые авторы предлагают дополнительные признаки предпринимательской деятельности, выходящие за рамки легального определения предпринимательства, такие как профессионализм предпринимательской деятельности, собственная ответственность предпринимателя, инициативность. Например, говоря о признаках предпринимательской деятельности, Н. В. Рубцова и М. В. Голышев выходят за рамки закрепленного в законе понятия предпринимательской деятельности и называют такие признаки, как постоянная основа; профессионализм; рисковый характер; направленность на извлечение прибыли; осуществление данной деятельности от собственного имени и под свою имущественную ответственность; самостоятельность; инициативность³³.

От понятия предпринимательской деятельности необходимо отличать понятие «приносящая доход деятельность», которое является по содержанию более широким. Согласно п. 2 ст. 24 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» такой деятельностью признается приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика.

Кроме того, отличным от понятия предпринимательской деятельности является понятие «профессиональная деятельность», под которой понимаются отдельные виды деятельности, не являющиеся предпринимательской. Законодательство относит к профессиональной деятельности адвокатскую, нотариальную деятельности, деятельность арбитражных управляющих и др. Например, «под оценочной деятельностью понимается профессиональная деятельность субъектов оценочной деятельности, направленная на установление в отношении объектов оценки рыночной, кадастровой, ликвидационной, инвестиционной или иной предусмотренной федеральными стандартами оценки стоимости» (ст. 3 Федерального закона от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»). Данная деятельность связана с выполнением частными субъектами публичных функций.

Несмотря на закрепленное в законе определение предпринимательской деятельности, суды в некоторых случаях затрудняются с правильной квалификацией подобных отношений. Это объясняется тем, что наличие некоторых признаков предпринимательства в конкретной ситуации установить сложно, а единое понимание того, с помощью каких признаков можно отличить предпринимательскую деятельность от иных видов экономического поведения, пока отсутствует.

Вопросы и задания для самоконтроля

1. Охарактеризуйте предпринимательское право как отрасль права, как науку, как учебную дисциплину.

2. Назовите основные современные подходы к предпринимательскому праву.

3. Охарактеризуйте предпринимательское право как комплексную отрасль права.

4. Какие общественные отношения составляют предмет российского предпринимательского права?

5. Назовите методы предпринимательского права.

6. Сформулируйте понятие и основные признаки предпринимательской деятельности.

7. Какие принципы составляют основу российского предпринимательского права?

Тесты

1. Предпринимательская деятельность — это:

а) деятельность, связанная с управлением отдельной отраслью экономики;

б) самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли;

в) самостоятельная деятельность юридических лиц, направленная на получение прибыли;

г) инициативная, самостоятельная деятельность граждан и их объединений, направленная на получение прибыли.

2. Концепция предпринимательского права как самостоятельной комплексной отрасли права отмечается в работах таких авторов, как:

а) Е. П. Губин, П. Г. Лахно, В. С. Белых, И. В. Ершова;

б) В. В. Лаптев, Е. П. Губин, B. C. Мартемьянов, В. С. Белых;

в) Е. А. Суханов, В. П. Мозолин, В. В. Лаптев, B. C. Мартемьянов;

г) И. В. Ершова, Е. А. Суханов, В. П. Мозолин, В. С. Белых.

3. Методы правового регулирования общественных отношений, складывающихся в сфере предпринимательской деятельности:

а) только императивные;

б) только диспозитивные;

в) преимущественно диспозитивные;

г) как диспозитивные, так и императивные.

4. Не является принципом предпринимательского права:

а) признание многообразия и юридического равенства форм собственности и равной их защиты;

б) единство экономического пространства;

в) свобода конкуренции и ограничения монополистической деятельности;

г) систематическое получение прибыли.

5. Вертикальные предпринимательские отношения — это отношения:

а) между предпринимателями;

б) между юридическими лицами, участвующими в предпринимательской деятельности;

в) между предпринимателями и органами управления;

г) отношения между индивидуальным предпринимателем и юридическим лицом;

д) по организации бизнеса.

6. В ст. 15 Конституции РФ закреплен принцип:

а) признания многообразия и юридического равенства форм собственности и равной их защиты;

б) единства экономического пространства;

в) законности;

г) систематического получения прибыли.

7. Основной целью предпринимательской деятельности является:

а) деятельность, связанная с управлением отдельной отраслью экономики;

б) деятельность граждан и их объединений, направленная на защиту предпринимательства;

в) систематическое получение прибыли;

г) оказание услуг, выполнение работ.

8. В соответствии с НК РФ прибылью российской организации признается:

а) полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов;

б) доходы, полученные от источников в Российской Федерации;

в) величина совокупной прибыли участников консолидированной группы налогоплательщиков;

г) полученные доходы, умноженные на величину произведенных расходов.

9. Предпринимательский риск — это:

а) риск получения доходов от предпринимательской деятельности или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам;

б) риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов;

в) риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения обязательств предпринимателя, в том числе риск непредвиденных расходов;

г) риск убытков от предпринимательской деятельности или изменения условий этой деятельности по зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов.

10. Меры государственного регулирования предпринимательства могут быть:

а) прямыми (директивными) и косвенными (экономическими);

б) прямыми и директивными;

в) прямыми (экономическими) и косвенными (директивными);

г) косвенными и экономическими.

Глава 2. ИСТОЧНИКИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА. АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА, ЕГО СИСТЕМАТИЗАЦИЯ И КОДИФИКАЦИЯ

2.1. Понятие и виды источников предпринимательского права

В своем традиционном понимании источник права рассматривается через призму легитимного средства, выражающего государственную волю, обязательность исполнения которой бесспорна. Этот юридический процесс состоит из процессуального подхода, внешних объяснений и правовых норм. В научной и учебной литературе преобладают характеристики источников права как механизмов централизации правовых норм.

Посредством уяснения сути общетеоретического понимания источников права видится возможным источники предпринимательского права определить как юридический процесс установления правовых норм, регулирующих отношения между предпринимательской и иной экономической деятельностью. В научной доктрине их дифференциация представлена различным образом.

Предпринимательское право, как отрасль российского права, берет свое начало из различных источников, ввиду чего в научных кругах обоснованно имеют место дискуссии относительно необходимости принятия самостоятельного кодифицированного акта (Предпринимательского кодекса)³⁴, а также отсутствия такового³⁵.

Источник предпринимательского права — это основа (сила, фактор) формирования, выражения и закрепления норм права, регулирующих предпринимательские и иные экономические отношения.

Иными словами, источники предпринимательского права — это совокупность норм о предпринимательстве и экономике в целом. При этом форма предпринимательского права — это способ внутренней организации и внешнего выражения (закрепления) норм о предпринимательской и иной экономической деятельности.

В основу дифференциации источников права исследуемой отрасли берутся различные критерии, ввиду чего они могут подразделяться: по способу выражения (формирования) норм права, по юридической силе, исходя из субъектов, наделенных нормотворческой компетенцией в данной отрасли, временного периода действия правовых норм, территории (дислокации) применения правовых норм и т. д.

Представленный перечень оснований дифференциации источников предпринимательского права не является исчерпывающим, дополняясь все новыми предложениями исследователей. Гораздо меньше дискуссий возникает по поводу выделения в системе источников предпринимательского права общей и особенной частей. Первая из которых ориентирована на правовое регулирование общих положений о хозяйствующих субъектах, их правовом статусе, понятии и видах осуществляемой ими предпринимательский деятельности, о гарантиях и поддержке субъектов предпринимательской деятельности, основ учета и отчетности результатов экономической деятельности и др. Вторая, в свою очередь, определяет специфику правового регулирования отдельных сфер экономической деятельности, исходя из правового статуса субъектов, в них участвующих. К их числу следует относить: инвестиционную, строительную, инновационную, транспортную, финансовую (в том числе кредитную), внешнеэкономическую и иные сферы предпринимательской деятельности.

Не углубляясь в представленные в научных кругах дифференциации источников предпринимательского права, рассмотрим следующие их виды.

1. Нормативные правовые акты в сфере предпринимательства классифицируются по юридической силе и их месту в иерархии актов. Следует признать, что, учитывая принадлежность России к романо-германской системе права, данная классификация признается абсолютным большинством ученых, предполагая дифференциацию всей системы законодательства в области предпринимательского права на Конституцию РФ, законы и подзаконные акты. Юридическая сила правовых актов как основание для их дифференциации предполагает их выстраивание в стройную систему на основе иерархии. Данная «пирамида» правовых актов строится исходя из правотворческой компетенции субъектов, принявших тот или иной правовой акт, однако указанная специфика построения системы не отрицает существования в нормативном правовом массиве положений «общего характера, касающихся всех видов предпринимательской деятельности (о регистрации и ликвидации субъектов предпринимательской деятельности, несостоятельности [банкротстве], конкуренции, инвестициях, инновациях и т. п.). Они образуют горизонтальную структуру предпринимательского законодательства, отличающуюся разнообразием актов по содержанию и форме»³⁶.

В предпринимательском законодательстве в зависимости от предмета регулирования выделяют нормативные правовые акты, определяющие общие условия ведения предпринимательской деятельности (лицензирование, техническое регулирование, правила формирования имущественной основы, учет и отчетность, государственный контроль [надзор] за субъектами предпринимательской деятельности, саморегулирование и т. д.), и акты, регулирующие отдельные виды предпринимательской деятельности (банковская, страховая, аудиторская, оценочная, рекламная, клиринговая, иная). Отдельно выделяются нормативные правовые акты, устанавливающие специальные правила ведения предпринимательской деятельности в различных сферах экономики (в энергетике, сельском хозяйстве, связи, на транспорте и др.).

В предпринимательском законодательстве следует выделять нормативно-правовые акты, определяющие общие условия правового регулирования предпринимательской деятельности, а также специальные, касающиеся узких ее направлений. К числу первых следует относить законы, подзаконные акты в области лицензирования, технического регулирования, правил формирования имущественной основы и т. д., в то время как вторые устанавливают специальные правила ведения предпринимательской деятельности в различных сферах экономики (в энергетике, сельском хозяйстве, связи, на транспорте и др.).

По справедливому замечанию ряда исследователей, в качестве основы классификации источников предпринимательского права возможно выделить разграничение предметов ведения между Россией и ее регионами, в силу ее федеративного устройства, что находит свое отражение в ст. 71—73 Конституции РФ. В этой связи выделяются федеральные законы и подзаконные акты, принимаемые в сфере исключительного ведения России, законодательство в сфере совместного ведения России и субъектов РФ, а также акты субъектов РФ.

«Например, к федеральному законодательству относится: регулирование федеральной государственной собственности; установление основ федеральной политики в области экономического развития России; установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование и установление основ ценовой политики; регулирование федеральных энергетических систем, федерального транспорта и путей сообщения, информации и связи, внешнеэкономических отношений; гражданское законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности. В совместном ведении России и субъектов РФ находится принятие актов в сфере владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водными и другими природными ресурсами, разграничения государственной собственности, установления общих принципов налогообложения и сборов, административное законодательство и т. д.»³⁷.

Научная дискуссия

«В специальной литературе к источникам права относят нормативные акты организаций»³⁸. В связи с этим выделяется такой критерий классификации актов, как масштаб их действия. С этой точки зрения различаются нормативные акты централизованного правового регулирования, осуществляемого органами государства, и локальные акты, принимаемые субъектами предпринимательской деятельности. Среди последних выделяются внутренние документы или локальные акты, принимаемые компетентными органами управления корпораций в соответствии с законодательством и регулирующие внутренние отношения в корпорации, имеющие общий характер и обязательные для всех участников корпоративных отношений. Особый статус в законодательстве придается уставу корпорации. И. С. Шиткина полагает, что «устав непосредственно не принадлежит к числу внутренних документов организации в их специальном (узком) понимании. Его статус — особый, это учредительный документ организации, который в иерархии корпоративных актов стоит выше всех других документов»³⁹.

К числу основополагающих положений, закрепленных в Конституции РФ и направленных на развитие предпринимательства как отрасли прав, следует относить нормы «…о единстве экономического пространства, поддержке конкуренции, свободе экономической деятельности и защите всех форм собственности, в том числе частной (ст. 8). Ведение предпринимательской деятельностью обеспечивается основными экономическими правами и свободами: правом на использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34); правом частной собственности (ст. 35); правом на свободный выбор рода деятельности и профессии (ст. 37); правом на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц (ст. 53); другими правами и конституционными гарантиями предпринимательства»⁴⁰.

Основополагающее значение в правовом регулировании предпринимательской деятельности отводится таким источникам права, как федеральные законы.

В первую очередь к таковым следует отнести кодифицированные законы и «прежде всего ГК РФ. В ст. 2 ГК РФ установлено, что гражданское законодательство регулирует корпоративные отношения и отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием. Это означает, что нормы гражданского законодательства являются источниками предпринимательского права, а его общие положения в полном объеме распространяются на отношения с участием предпринимателей. ГК РФ определяет понятие предпринимательской деятельности, организационно-правовые формы ее осуществления, правовой режим имущества предпринимателей и основания их гражданско-правовой ответственности, виды предпринимательских договоров и т. д. В ГК РФ имеются и специальные правила для предпринимателей. Например, в п. 3 ст. 401 ГК РФ установлен принцип безвиновной ответственности субъектов предпринимательской деятельности. К этой же категории может быть отнесен и запрет на злоупотребление доминирующим положением на рынке (п. 2 ст. 10 ГК РФ), а также нормы о предпринимательской деятельности при поставках товаров (ст. 506), хранении на товарном складе (ст. 907) и т. д.»⁴¹.

К числу иных кодифицированных источников предпринимательского права следует относить НК РФ, УК РФ, КоАП РФ и ряд других, направленностью которых является обеспечение нормального функционирования хозяйственных отношений и их охрана.

Немаловажную роль в правовом регулировании предпринимательских отношений играют и иные федеральные законы, которые «могут быть разделены на законы, содержащие общие нормы в сфере предпринимательства (о защите конкуренции; о несостоятельности [банкротстве]; о лицензировании отдельных видов деятельности; о рынке ценных бумаг; о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд; о приватизации государственного и муниципального имущества; о рекламе; о валютном регулировании и валютном контроле и др.), и специальные законы об отдельных видах предпринимательской деятельности (о банках и банковской деятельности, об организации страхового дела в Российской Федерации, об аудиторской деятельности, об электроэнергетике, транспортные уставы и кодексы и др.)»⁴².

Достаточно большой массив среди отечественного законодательства в сфере правового регулирования предпринимательской деятельности отводится подзаконным правовым актам. «Они принимаются с целью конкретизации и дополнений нормативных положений законов и не могут им противоречить.

В системе федеральных подзаконных источников предпринимательского права наибольшей юридической силой обладают указы Президента РФ, содержащие нормативные правовые положения по приоритетным направлениям регулирования предпринимательства. Общее значение имеют, например, Указы Президента РФ от 5 июня 2015 г. № 287 „О мерах по дальнейшему развитию малого и среднего предпринимательства“, от 4 февраля 2021 г. № 68 „Об оценке эффективности деятельности высших должностных лиц субъектов Российской Федерации и деятельности исполнительных органов субъектов Российской Федерации“.

К иным подзаконным нормативным правовым актам как источникам предпринимательского права относятся постановления Правительства РФ и огромное количество ведомственных приказов, правил, инструкций, положений и т. п., принимаемых различными органами исполнительной власти»⁴³.

Достаточно весомая роль в правотворческой деятельности отводится правительству РФ, которое «…издает постановления, имеющие нормативный характер, на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, нормативных указов Президента РФ. Постановлениями Правительства РФ регулируются важнейшие направления в сфере предпринимательской деятельности. Например, к полномочиям Правительства РФ в области лицензирования относится утверждение положений о лицензировании конкретных видов деятельности и принятие нормативных правовых актов по вопросам лицензирования. В качестве отдельных актов можно отметить постановления Правительства РФ от 16 июля 2009 г. № 584 „Об уведомительном порядке начала осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности“, от 21 декабря 2021 г. № 2371 „О проведении эксперимента по цифровой трансформации предоставления услуг, мер поддержки и сервисов в целях развития малого и среднего предпринимательства“, от 14 марта 2022 г. № 355 „О критериях отнесения юридических лиц и индивидуальных предпринимателей к регулируемым организациям“»⁴⁴.

Аналогичным образом нормотворческой компетенцией в сфере предпринимательства наделены и иные федеральные органы исполнительной власти, «как правило, различные министерства, осуществляющие функции по нормативному правовому регулированию в установленных областях деятельности. В соответствии с утвержденными Правительством РФ положениями об этих органах они в пределах своей компетенции вправе самостоятельно издавать многочисленные и разнородные приказы, имеющие нормативный характер, об утверждении: форм отчетности, административных регламентов, положений, инструкций, требований и т. п.; различных правил продажи, перевозок, формирования и применения тарифов, государственной регистрации объектов и т. д. Каких-либо четких критериев разграничения между такими актами, как правила, инструкция, порядок, требования и т. п., не существует. В подобных актах закрепляются порядок (процедура) осуществления определенных видов деятельности и требования к ним. В то же время в литературе различают приказ как общий нормативный правовой акт федерального органа исполнительной власти и положение, устанавливающее статус и компетенцию органа власти, его функции, полномочия, организационную структуру»⁴⁵.

Между тем «нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций или имеющие межведомственный характер, подлежат государственной регистрации в Минюсте России⁴⁶. Иные акты не регистрируются. В то же время все нормативные правовые акты подлежат официальному опубликованию. Не опубликованные в установленном порядке акты не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров»⁴⁷.

Научная дискуссия

Вместе с тем в связи с противоречивой практикой государственной регистрации нормативных правовых актов в правовой системе России «имеются тысячи действующих незарегистрированных актов, юридическая сила которых вызывает вопросы у субъектов предпринимательской деятельности. В любой момент такие акты по отдельному заявлению одной из сторон спора могут быть признаны судом недействующими, либо в процессе рассмотрения спора суд самостоятельно может прийти к выводу о том, что нормативный правовой акт не является обязательным для применения, поскольку он не был зарегистрирован и опубликован в установленном порядке»⁴⁸.

Некоторые специалисты «…к числу подзаконных нормативных актов относят Кодекс корпоративного управления, одобренный 21 марта 2014 г. Советом директоров Банка России и рекомендованный письмом Банка России от 10 апреля 2014 г. № 06-52/2463 к применению акционерными обществами, ценные бумаги которых допущены к организованным торгам⁴⁹. Тем не менее для признания Кодекса подзаконным нормативным актом ему не хватает признака общеобязательности, поэтому он носит исключительно рекомендательный характер и может интегрироваться во внутренние документы корпорации по ее усмотрению»⁵⁰.

Немаловажная роль в системе нормативных актов в сфере предпринимательства отводится санкционированным законодателем кодексам профессиональной этики, которые носят обязательный характер и содержат санкции к нарушителям за их неисполнение. Например, «в силу требований ст. 7 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ „Об аудиторской деятельности“ каждая саморегулируемая организация аудиторов обязана принять одобренный советом по аудиторской деятельности кодекс профессиональной этики аудиторов, который представляет собой свод правил поведения, обязательных для соблюдения аудиторскими организациями и аудиторами при осуществлении ими аудиторской деятельности (см., например, Кодекс профессиональной этики аудиторов [приложение к протоколу заочного голосования Совета по аудиторской деятельности от 21 мая 2019 г. № 47]). Подобные кодексы профессиональной этики в соответствии со ст. 36 Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 111-ФЗ „Об инвестировании средств для финансирования накопительной пенсии в Российской Федерации“ должны приниматься управляющими компаниями, брокерами и специализированным депозитарием на основе типового кодекса профессиональной этики, утверждаемого Банком России»⁵¹.

Таким образом, анализируя комплекс законодательства в сфере предпринимательской деятельности, следует отметить единство его системы, успешно сочетающееся с тем, что отдельные содержащиеся нормативные правовые положения относятся «…к различным отраслям законодательства (гражданского, административного, земельного, финансового и т. д.). Это обусловлено необходимостью регулирования объективно существующих разнородных общественных отношений, складывающихся в определенной сфере общественной жизни — предпринимательстве. Поэтому нормативные правовые акты в сфере предпринимательства, как правило, носят комплексный характер. Учитывая комплексный характер законодательства в сфере предпринимательства, его невозможно в целом отнести к подсистеме гражданского законодательства»⁵².

Федеративное устройство Российской Федерации предполагает, что «в систему источников предпринимательского права входят нормативные правовые акты субъектов РФ, прежде всего законы субъектов РФ. Они не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам ведения России и предметам совместного ведения. Нормотворческие полномочия органов государственной власти субъекта РФ определяются на основе Конституции РФ. К полномочиям органов государственной власти субъекта РФ относится, в частности, принятие актов, направленных на поддержку и развитие малого и среднего предпринимательства.

К местным источникам предпринимательского права относятся уставы муниципальных образований, решения, принятые на местных референдумах и сходах граждан, и иные муниципальные правовые акты, когда они устанавливают либо изменяют общеобязательные правила в сфере предпринимательской деятельности. В соответствии с Федеральным законом от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ „Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации“ органы местного самоуправления в пределах своих полномочий принимают муниципальные правовые акты по вопросам местного значения, которые обязательны для исполнения на территории муниципального образования. Это могут быть акты, устанавливающие местные налоги и сборы, регулирующие организацию электро-, тепло-, газо- и водоснабжения населения, дорожную деятельность, оказание транспортных услуг, работ по благоустройству территорий и содержанию зданий, сооружений и земельных участков и т. д.»⁵³.

2. Среди источников предпринимательского права выделяют нормативный правовой договор, «…который отличается от нормативного правового акта по органам и способам его принятия. По своей сущности договор является индивидуальным актом, устанавливающим права и обязанности лиц в конкретном правоотношении. Однако в отдельных случаях договор может выступать источником права.

В соответствии с Конституций РФ к источникам права следует относить общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ, которые являются составной частью ее правовой системы (ч. 4 ст. 15). Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора»⁵⁴.

Международный договор Российской Федерации представляет собой международное соглашение, «заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами), с международной организацией либо с иным образованием, в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования. Порядок заключения, выполнения и прекращения международных договоров РФ регулируется специальным Федеральным законом от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ „О международных договорах Российской Федерации“.

Российской Федерацией было заключено значительное количество двухсторонних и многосторонних договоров по экономическим вопросам, непосредственно регулирующих сферу предпринимательской деятельности. К ним можно отнести договоры, (1) определяющие международно-правовой режим экономических связей, (2) регулирующие движение товаров, услуг и капиталов через государственные границы (торговые соглашения, соглашения об оказании услуг, соглашения о научно-техническом сотрудничестве и т. д.), (3) устанавливающие валютно-финансовые отношения между странами, а также (4) соглашения о международном регулировании цен на сырьевые товары и международном регулировании производства»⁵⁵.

Достаточно значимое место в ряду международных источников предпринимательского права занимают соглашения, заключенные в рамках Всемирной торговой организации (ВТО)⁵⁶. С 1 января 1995 г. для всех членов ВТО действует ГАТТ-1994 и другие многосторонние соглашения по торговле товарами и связанные с ними документы юридического характера, составляющие неотъемлемую часть Соглашения о создании ВТО. Правила ВТО регулируют только торгово-экономические вопросы, поэтому в целом право ВТО относят к международному торговому праву. В связи с созданием Евразийского экономического союза (ЕАЭС)⁵⁷ к источникам предпринимательского права следует относить Договор о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29 мая 2014 г.), включающий в качестве приложений:

1) протоколы по различным направлениям регулирования экономических отношений;

2) международные договоры, заключаемые между государствами — членами ЕАЭС по вопросам, связанным с функционированием и развитием Союза;

3) международные договоры Союза с третьими сторонами;

4) нормативные решения Высшего Евразийского экономического совета, Евразийского межправительственного совета и Евразийской экономической комиссии, принятые в рамках их полномочий.

Решения органов ЕАЭС подлежат исполнению государствами-членами в порядке, предусмотренном их национальным законодательством.

Между тем, Договором⁵⁸ и Протоколами установлены правила функционирования таможенного союза (таможенно-тарифное и нетарифное регулирование), общие положения о техническом регулировании, а также нормы, регулирующие единое экономическое пространство (макроэкономическую, промышленную и валютную политику, правовые основы регулирования торговли услугами, учреждения, деятельности и осуществления инвестиций в государствах-членах, цели и принципы регулирования финансовых рынков, нормативные принципы взаимодействия государств-членов в сфере налогообложения, общие принципы и правила конкуренции, деятельность субъектов естественных монополий, общий рынок энергетических ресурсов, транспортную инфраструктуру и перевозки, обеспечение охраны и защиты прав на объекты интеллектуальной собственности, государственные [муниципальные] закупки и т. д.).

Нельзя не отметить и то, что к «нормативным договорам могут быть отнесены договоры, применяемые для регулирования внутригосударственных отношений, например, договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти РФ и органами власти субъектов РФ, закрепляющие в том числе полномочия в сфере экономического развития.

3. Особыми источниками предпринимательского права являются санкционированные государством правовые обычаи. «В сфере предпринимательской деятельности они именуются обычаями делового оборота. В ряде статей ГК РФ и иных законов (о несостоятельности [банкротстве], о валютном регулировании и валютном контроле, об организации страхового дела, НК РФ и др.) имеются прямые отсылки как в целом к обычаям, так и особо к обычаям делового оборота. Применение обычаев делового оборота может вытекать из положений заключенных Россией международных договоров»⁵⁹.

Судебная практика

Доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается. В связи с этим особую актуальность приобретает признание обычая судом при разрешении конкретных дел либо путем дачи общих разъяснений. Например, в п. 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» указано на возможность использования в качестве обычая примерных условий договора. А в определении от 21 января 2013 г. № ВАС-18114/12 суд пришел к выводу, что «размещение в месте осуществления своей деятельности коммерческого обозначения, применяемого юридическим лицом для идентификации места осуществления своей деятельности, а также профиля деятельности и вида оказываемых услуг, может расцениваться как обычай делового оборота». В качестве обычаев делового оборота в разъяснениях высших судов упоминались традиции исполнения тех или иных обязательств. Нередко в судебной практике в качестве обычаев делового оборота используются положения утративших силу инструкций, методик и иных нормативных правовых актов.

С одной стороны, легальное определение обычая допускает возможность придания статуса источника предпринимательского права недостаточно формализованным правилам поведения, с другой — не позволяет однозначно квалифицировать то или иное правило поведения в качестве правового обычая, применимого в сфере предпринимательских отношений. Все это способствует значительному судейскому усмотрению в части признания или непризнания того или иного правила поведения обычаем.

Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора, не применяются. «В этом проявляется отличие обычая от норм законодательства, его диспозитивность. Поэтому договорное условие всегда сильнее обычая.

Необходимо различать правовые обычаи и обыкновения. Эта дифференциация вытекает из положения ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция)⁶⁰ о том, что „стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились“. В отличие от правового обычая, который существует независимо от сторон договора и является обязательным для них, обыкновение представляет собой сложившееся правило поведения, на которое стороны делают ссылку в договоре и обязуются его соблюдать. Деловое обыкновение будет применяться и в случаях, когда из договора следует намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Если в договоре нет условия о применении того или иного обыкновения, то оно не носит для сторон обязательного характера»⁶¹.

Следует отметить, что в предпринимательской деятельности в качестве источников обыкновений используются сборники международных торговых обыкновений. «Наиболее распространенными являются разработанные Международной торговой палатой Международные правила по толкованию широко используемых торговых терминов в области внешней торговли „Инкотермс“. Международные торговые термины представляют собой стандартные условия договора международной купли-продажи, которые определены заранее в международно признанном документе. В настоящее время действует новая редакция правил — Инкотермс 2020, которая отражает современные тенденции развития международной торговли. Также используются опубликованные Международной торговой палатой Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов UCP 600 (публикация МТП № 600) 2007 г., которые являются сводом правил, выработанных мировой практикой проведения расчетов в форме документарного аккредитива.

От обычаев и обыкновений необходимо отличать „любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях“ (ст. 9 Венской конвенции). В условиях расширения судебного усмотрения подобная практика приобретает важное правовое значение при рассмотрении конкретных споров, поскольку фактически приобретает форму подразумеваемого сторонами условия договора. Суд, исходя из этого, может оценить ее как сложившееся правоотношение между субъектами предпринимательской деятельности и определить их права и обязанности»⁶².

Следует также выделить и отдельную правовую категорию, так называемые обычно предъявляемые требования (ст. 309, 478 ГК РФ и др.), «…которые не приравниваются к обычаям. В отдельных статьях ГК РФ говорится об „обычных условиях гражданского оборота“ (ст. 15), „обычно применяемых условиях проверки товара“ (ст. 474), „обычных условиях хранения и транспортирования“ (ст. 481), „порядке, условиях и сроке, обычно применяемых при аренде“ (ст. 614), „требованиях обычной практики эксплуатации транспортного средства“ (ст. 635) и т. д. Все эти обычные правила, которыми необходимо руководствоваться субъектам предпринимательской деятельности, охватываются общим понятием „обычно предъявляемые требования“. Вопрос об их содержании и применении в конкретном споре решается судом на основе правовых норм с учетом фактических обстоятельств дела и условий заключенного сторонами договора»⁶³.

2.2. Систематизация и кодификация как основные задачи законодательства о предпринимательской деятельности

В современных условиях динамично развивающихся правовых отношений, касающихся предпринимательской деятельности, все острее возникает потребность в совершенствовании законодательства, выступающего регулятором такой деятельности.

Законодательство о предпринимательской деятельности носит неупорядоченный характер. Попробуем разобраться, что имеется в виду под отсутствием систематизации законодательства в данной области. Насколько нам известно, одним из признаков совершенствования, упорядочивания правовой системы Российской Федерации является (выступает) кодификация. В свою очередь, кодификационные акты принимаются, как правило, по отдельным отраслям права, что влечет за собой удобство их применения на практике, поскольку при кодификации правовые нормы гармонизированы и взаимосвязаны между собой. Однако нормы права, регулирующие предпринимательскую деятельность, не имеют единого кодекса или иного кодификационного акта, они рассредоточены по всему законодательству. И для того чтобы составить о них полное представление, необходимо обратиться ко многим нормативным правовым актам. Дело в том, что для предпринимательского права характерно наличие различных специальных правоотношений, не однородных между собой и, как следствие, регулируемых соответствующими специальными законами, которые в комплексе не обладают признаками систематизации.

Таким образом, в предпринимательском законодательстве в настоящее время применению подлежат как нормы ГК РФ, КоАП РФ, так и отдельно принимаемые правовые акты, при этом ни один из таких актов нельзя назвать основным для этой отрасли законодательства.

В подтверждение вышесказанного стоит обратиться к Классификатору правовых актов, утвержденному Указом Президента РФ от 15 марта 2000 г. № 511. Получается так, что в названном классификаторе не содержится раздела, посвященного предпринимательскому законодательству, а отдельные правовые акты, регулирующие такое законодательство, оказались в принципе в разных разделах.

Научная полемика

Конечно же, вопрос обобщения законодательства о предпринимательской деятельности в единое целое неоднократно обсуждался в научных кругах, в том числе в продолжение дискуссии теории дуализма гражданского и предпринимательского права. Казалось, что изменение таким образом законодательства поставило бы точку в этом научном споре⁶⁴.

Однако еще В. С. Белых размышлял о нецелесообразности издания торгового (равно коммерческого, предпринимательского, хозяйственного) кодекса⁶⁵.

Нам также видится нецелесообразным издание подобного единого кодекса для предпринимательской деятельности в силу неоднородности общественных отношений, возникающих в ней.

К таким отношениям следуют отнести:

1. Имущественные отношения товарно-денежного характера, в рамках которых и осуществляется непосредственно сама предпринимательская деятельность.

2. Отношения, складывающиеся между государственными органами и субъектами предпринимательской деятельности.

3. Внутрифирменные (внутрихозяйственные) отношения, которые, как правило, регулируются локальными нормативными актами⁶⁶.

Особое внимание стоит уделить в рамках освещения проблематики законодательства о предпринимательской деятельности именно последним из перечисленных отношений, поскольку их значимость постоянно возрастает с учетом анализа действующего законодательства о предпринимательской деятельности.

Обобщая вышеизложенное, можно заключить, что многогранность и разносторонность предпринимательства в настоящее время пока не позволяет собрать воедино все нормативные правовые акты, регулирующие прямо или косвенно такую деятельность.

Тем не менее «разбросанность» законодательства о предпринимательской деятельности в силу регулирования различных общественных отношений имеет под собой большое количество негативных последствий для самих субъектов предпринимательской деятельности.

Так получается, что для осуществления предпринимательской деятельности каждому ее субъекту необходимо знать огромное количество нормативных правовых актов, порой не связанных логически между собой, следить за их актуальностью, а также за принятием новых нормативных правовых актов, число которых в год неимоверно велико. Эти обстоятельства делают еще более сложной и неэффективной осуществление предпринимательской деятельности самим предпринимателем, что в синергии с другими экономическими факторами служит отторжением от желания ей заниматься в принципе.

Полагаем, что описанные последствия недопустимы и определение проблем в законодательстве о предпринимательской деятельности, а также поиски их решения — первостепенная задача для государства, целью которой в конечном итоге является поддержание экономики России, а также способствование ее дальнейшему развитию.

Нам видится, что именно отсутствие систематизации и кодификации законодательства в области предпринимательской деятельности является его основной проблемой, в сущности которой, а также в способах ее решения мы и попробуем разобраться в настоящей главе.

Вместе с тем, анализируя проблемы законодательства о предпринимательской деятельности, мы должны отталкиваться от специфики такой деятельности, которая, в свою очередь, является одной из самых динамично развивающихся, что также порождает ряд определенных проблем и трудностей в развитии и совершенствовании законов, а также в части их правоприменения. Здесь невозможно обойти стороной и не отметить резко возросшую и без того немалую роль судебной практики в решении названных проблем, на основании которой можно прийти к выводу о возможности формирования механизма правового воздействия судебной практики на законодательство о предпринимательской деятельности, чему также посвящена настоящая глава.

В настоящее время в Российской Федерации существует огромное количество несистематизированных нормативных правовых актов, необходимость систематизации которых обусловлена как развитием самой страны, так и развитием непосредственно законодательства. Стоит отметить, что в каждой отрасли законодательства присутствует достаточный объем таких норм права, требующий глубокой переработки с целью их систематизации и, как следствие, кодификации.

Данное обстоятельство характерно для всего российского законодательства, соответственно, оно не могло обойти стороной такое быстроразвивающееся и требующее постоянной актуализации законодательство о предпринимательской деятельности.

Да, в современных реалиях информационного прогресса поиск любой информации, включая нормативные правовые акты, стал доступен абсолютному большинству граждан нашей страны. Однако сам факт того, что можно, используя современные технические возможности, в том числе информационно-телекоммуникационную сеть Интернет, получить любую интересующую правовую информацию, не исключает необходимости систематизации отечественного законодательства.

В данном случае необходимо обратиться к основополагающей причине любой систематизации и кодификации законодательства, а это прежде всего необходимость поддержания системности самого права, правового регулирования, государственного управления и, как следствие, системности возникающих на их основе общественных отношений⁶⁷.

Для решения этой проблемы необходимо выделить основные аспекты самой проблематики отсутствия глобальной систематизации законодательства в России, или, иными словами, установить основные тенденции в развитии российского законодательства, которые, по нашему мнению, наоборот дестабилизируют общественные отношения, несмотря на изначальную попытку их упорядочить.

Самой очевидной такой тенденцией является рост количества нормативных правовых актов, который с принятием Конституции РФ ежегодно увеличивается в геометрической прогрессии.

Такая ситуация сама по себе является плохим показателем для существующей системы законодательства РФ, поскольку отягощает без того не всегда прозрачную и порой сложную систему правовых актов. Особенно спорным видится внесение изменений в нормативные правовые акты, которые сами по себе изначально являлись изменениями. Такая конструкция из неоправданно большого количества норм права в первую очередь отрицательным образом сказывается на общественных отношениях, связанных с экономикой и предпринимательством, тогда как такие нормы права, наоборот, должны помогать и упрощать осуществление предпринимательской деятельности.

В качестве подтверждения существования описанной выше тенденции можно обратиться к одному из источников официального опубликования правовых актов, которым в соответствии с Федеральным законом от 14 июня 1994 г. № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания» выступает официальный интернет-портал правовой информации (pravo.gov.ru). Анализ, проведенный на официальном интернет-портале правовой информации, показал стабильно высокое количество принимаемых в год правовых актов федерального законодательства (более 13 тыс. актов в год).

Сложно себе представить, что рядовые предприниматели, в частности субъекты малого предпринимательства, могли бы себе позволить на регулярной основе пользоваться услугам юристов для правового сопровождения каждого из видов своей деятельности. Вероятно, это может быть разовая консультация, актуальность которой, как правило, не больше шести месяцев с учетом постоянного изменения законодательства. Это в свою очередь напрямую влияет на законность ведения такой деятельности предпринимателями, которая вследствие этих обстоятельств зачастую не соответствует предъявляемым к ней законодательством требованиям.

Что касается общественных отношений в сфере крупных и средних предпринимательских структур, то в их отношении мы тоже можем наблюдать такое же несоответствие, но в силу уже других обстоятельств; например, для крупных предпринимательских структур характерны неповоротливость в перестраивании деятельности в силу их масштабности, долгая адаптивность к изменяющимся правовым актам, в части средних предпринимательских структур, наоборот, их созависимость от более крупных, с которыми у них выстроены хозяйственные связи и договорные отношения, и, как следствие, «навязывание» последними приемлемых для них правил поведения в этих связях и отношениях.

2.3. Судебная практика и ее роль в совершенствовании законодательства о предпринимательской деятельности

Стоит отметить, что проблема совершенствования законодательства в условиях глобализации и формирования цифровой экономики актуальна в принципе для многих отраслей отечественного законодательства.

Представляется необходимым считать, что качественным показателем развития законодательства о предпринимательской деятельности является не только четкое формулирование положений правовых норм и их логичность, но и степень соответствия в комплексе таких норм потребностям всех субъектов предпринимательской деятельности.

Одним из важнейших институтов, выступающих так называемыми двигателями прогресса, в законодательстве о предпринимательской деятельности является судебная практика, которую образуют руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, а также множественность судебных актов, образуемых по результатам рассмотрения судом экономических споров в сфере предпринимательской деятельности с конкретным применением норм права. Именно она наиболее полно и точно констатирует обозначенную в роли критерия качественного развития законодательства степень соответствия нормативной правовой базы потребностям участников отношений в сфере предпринимательской деятельности.

Неоднократно институт судебной практики и степень его воздействия на законодательство становились предметом исследования в юридической науке. Зачастую такие исследования носят масштабный характер и межотраслевую направленность. Например, одно из последних таких крупных исследований на эту тему было проведено в монографической работе «Судебная практика в современной правовой системе России», в которой освещены результаты анализа актов судебной практики в порядке реализации норм различных отраслей права⁶⁸.

Влияние судебной практики на законодательство — это прежде всего длительный по времени процесс. Формирование судебной практики, которая может оказать воздействие и спровоцировать за собой необходимость корректировки правовых норм, зависит от наличия самого спора о праве, в рамках разрешения которого судом устанавливается определенный пробел в законодательстве. Стоит отметить, что появление такого спора порой невозможно спрогнозировать, в связи с чем можно констатировать, что, с одной стороны, судебная практика — это широко используемый механизм применения на практике правовых норм, в том числе путем дачи судом толкования их правоприменения, а с другой стороны, правовая сила, формирующая в итоге своей деятельности правовые положения, которые впоследствии могут выступать для законодательства в качестве оснований для его дальнейшей систематизации⁶⁹.

С определенной уверенностью можно констатировать факт о возможности формирования в настоящее время механизма воздействия судебной практики на законодательство. Особенно ярко проявление такой возможности мы можем наблюдать в отношениях, связанных с предпринимательской деятельностью, поскольку существуют они, как уже отмечалось выше, в динамично развивающейся сфере экономики с учетом современных ее тенденций.

Как правило, непосредственное воздействие на законодательство осуществляется посредством утверждения обзоров судебной практики и Пленумов Верховного Суда РФ.

Стоит отметить, что постановления Пленумов Верховного Суда РФ принимаются на основании ст. 126 Конституции РФ, а также в силу ст. 2 и 5 Федерального конституционного закона от 5 февраля 2014 г. № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации» в целях обеспечения правильного и единообразного применения судами норм права.

Лишь вследствие применения в общественных отношениях таких документов могут обнаружиться правовые положения суда, которые и будут непосредственно оказывать воздействие на законодательство.

На рис. 2.1 представлена диаграмма, отражающая частоту принятия обзоров и постановлений Пленумов Верховным Судом РФ ежегодно за период с 2020 г. по первое полугодие 2023 г.⁷⁰

Рис. 2.1. Количество обзоров судебной практики и постановлений Пленумов Верховного Суда РФ, касающихся разрешения экономических споров

Пример

Для большего восприятия и подтверждения возможности существования механизма правового воздействия судебной практики на законодательство о предпринимательской деятельности можно привести пример. В качестве наиболее яркого такого примера может выступить обзор судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах Верховного Суда Российской Федерации, касающийся, в частности, правоприменения ст. 67.1 ГК РФ⁷¹.

Как упоминалось выше, особую группу общественных отношений, возникающих по поводу предпринимательской деятельности, образуют внутрифирменные (внутрихозяйственные) отношения. Такие отношения преимущественно регулируются локальными нормативными актами предпринимательских структур.

В свою очередь, ст. 67.1 ГК РФ определяет особенности управления и контроля в определенных организационно-правовых формах коммерческих юридических лиц.

Так, согласно подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ принятие общим собранием участников хозяйственного общества решения на заседании и состав участников общества, присутствовавших при его принятии, подтверждаются в отношении обществ с ограниченной ответственностью путем нотариального удостоверения, если иной способ (подписание протокола всеми участниками или частью участников; с использованием технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения; иным способом, не противоречащим закону) не предусмотрен уставом такого общества, либо решением общего собрания участников общества, принятым участниками общества единогласно.

Одновременно с этим в силу п. 2 ст. 7 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» общество может быть учреждено одним лицом, которое становится его единственным участником. Общество может впоследствии стать обществом с одним участником. В ст. 39 названного закона (утратившей силу только с 1 июля 2021 г.) указано, что в обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, принимаются единственным участником общества единолично и оформляются письменно.

Сложившаяся судебная практика в 2016 г. заключала следующее, а именно, что из смысла данной нормы следует, что в обществе, состоящем из одного участника, общие собрания не проводятся, а вопросы, относящиеся к компетенции общего собрания, решаются одним участником. Поскольку требование о нотариальном удостоверении, установленное подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ, относится к оформлению решения общего собрания, на решение единственного участника оно не распространяется⁷².

Стоит отметить, что налоговая служба придерживалась иного мнения относительно толкования этой нормы, однако судебная практика в тот момент складывалась не в пользу позиции службы.

Соответственно, с момента принятия названной нормы для обществ с ограниченной ответственностью, состоящих из одного участника, в части ведения их внутрихозяйственной деятельности ничего ровным счетом не изменилось, поскольку при буквальном толковании вышепоименованной нормы суды из сферы ее действия исключили общества, состоящие из единственного участка.

Более того, Федеральная нотариальная палата в п. 2.3 Пособия по удостоверению нотариусом принятия общим собранием участников хозяйственного общества решения и состава участников общества, присутствовавших при его принятии, разъясняла, что на общество с ограниченной ответственностью, состоящее из одного участника, положения ст. 67.1 ГК РФ не распространяются⁷³.

Однако кардинальным образом ситуация изменилась с момента утверждения Президиумом Верховного Суда РФ 25 декабря 2019 г. обзора судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах, согласно п. 3 которого суд заключил, что требование о нотариальном удостоверении, установленное подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ, распространяется и на решение единственного участника.

Это разъяснение по сути своей и выступило в качестве правоположения, вследствие которого практически сразу Федеральная нотариальная палата выпустила новые разъяснения, в которых рекомендовала нотариусам при предоставлении для совершения нотариального действия решения единственного участника, принятого после 25 декабря 2019 г. (даты утверждения названного обзора), проверять его надлежащее подтверждение⁷⁴, а позже уже непосредственно и в сами Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (утверждены Верховным Советом РФ 11 февраля 1993 г. № 4462-1) Федеральным законом от 1 июля 2021 г. № 267-ФЗ были внесены изменения, которые дополнили Основы новой ст. 103.10-1, посвященной удостоверению нотариусом решения единственного участника юридического лица. Этим же Федеральным законом от 1 июля 2021 г. № 267-ФЗ вышеупомянутая ст. 39 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» дополнена уточнением о необходимости подтверждения путем нотариального удостоверения решений единственного участника общества в случаях, предусмотренных федеральным законом.

Стоит отметить, что до настоящего момента не все предприниматели знают о существовании такой нормы, ее судебном толковании и, как следствие, о необходимости ее соблюдения, даже в случае если они являются единственными участниками.

Таким образом, следует констатировать, что судебная практика определенно влияет на развитие законодательства и, более того, задает векторы его развития, в связи с чем становится очевидным тот факт, что в современных условиях требуется проработка правового механизма такого воздействия с целью совершенствования не только законодательства о предпринимательской деятельности, но и отечественного законодательства в целом.

Вопросы и задания для самоконтроля

1. Соотнесите понятия «источник права» и «источник предпринимательского права».

2. Раскройте основные виды и классификацию источников предпринимательского права.

3. Какие принципы правового регулирования предпринимательской деятельности закрепляет Конституция РФ?

4. Приведите примеры законодательства о предпринимательской деятельности в Российской Федерации.

5. В чем особенность нормативно-правового договора как источника предпринимательского права?

6. Является ли источником предпринимательского права обычай делового оборота? Поясните свое мнение.

7. Раскройте роль и место общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ в системе источников предпринимательского права.

8. Выделите основные проблемы, присущие законодательству о предпринимательской деятельности. Перечислите способы их решения.

9. Раскройте понятие «судебная практика». Опишите роль судебной практики в законодательстве о предпринимательской деятельности.

10. Перечислите основные проблемы судебной практики в регулировании общественных отношений, возникающих в предпринимательской деятельности. Приведите примеры.

Тесты

1. Под источником права в формальном (юридическом) смысле традиционно понимают:

а) форму выражения воли народа;

б) форму выражения воли государства;

в) нормативный правовой акт, обладающий высшей юридической силой.

2. К источникам предпринимательского права относят юридические формы закрепления норм права, регулирующих:

а) отношения в сфере конституционной и предпринимательской деятельности:

б) отношения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности;

в) отношения, регулируемые предпринимательским законодательством.

3. С учетом временного периода действия источники предпринимательского права делятся:

а) на постоянные и временные;

б) индивидуальные и коллективные;

в) первичные и вторичные.

4. Применяются ли нормы предпринимательского права на территориях зарубежных стран:

а) применяются;

б) не применяются;

в) применяются в особых случаях?

5. Нормативный правовой акт как источник предпринимательского права:

а) издается и санкционируется гражданами Российской Федерации;

б) издается и санкционируется только органом государства;

в) издается и санкционируется органами местного самоуправления.

6. Являются ли акты, не имеющие нормативного характера, источником предпринимательского права:

а) не являются;

б) являются;

в) являются в редких случаях.

7. Показателем качественного развития законодательства о предпринимательской деятельности является:

а) большое количество принимаемых правовых актов;

б) степень соответствия правовых норм потребностям отдельных субъектов предпринимательской деятельности;

в) бессистемность принимаемых правовых норм;

г) логичность вносимых изменений в законы, которые сами являются правовыми актами о внесении изменений.

8. Правоположение суда — это:

а) результат применения нормы права, который впоследствии не может служить материалом для систематизации законодательства;

б) результат применения нормы права, который впоследствии Верховный Суд РФ утверждает в качестве материала для систематизации законодательства;

в) результат применения нормы права, который впоследствии может служить материалом для систематизации законодательства;

г) результат применения нормы права, который впоследствии всегда служит материалом систематизации законодательства.

9. Правовой договор содержит в себе:

а) правила общего характера, обязательные для всех;

б) решения, принимаемые по гражданским и административным делам;

в) имущественные и неимущественные отношения.

10. Является ли нормативный правовой акт субъектов РФ источником предпринимательского права:

а) является в любом случае;

б) является, если данным субъектом является республика;

в) не является.

Глава 3. СУБЪЕКТЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

3.1. Общие положения о субъектах предпринимательства

Носители прав и обязанностей в сфере осуществления предпринимательской деятельности относятся к субъектам предпринимательского права. Субъект предпринимательской деятельности на постоянной основе занимается данной деятельностью с целью извлечения прибыли. Для того чтобы субъект предпринимательского права стал субъектом предпринимательской деятельности, для этого он должен вступать в конкретные правоотношения, связанные с ней.

Итак, субъекты предпринимательской деятельности должны быть участниками конкретных правоотношений, связанных с ней, тогда как субъекты предпринимательского права могут выступать участниками предпринимательских отношений.

С точки зрения предпринимательской правосубъектности различают индивидуальных и коллективных предпринимателей; по критерию извлечения прибыли — коммерческие и по критерию извлечения прибыли — коммерческие и некоммерческие организации; с точки зрения целевой правоспособности — банковские, страховые и иные организации и др. Но при этом понятие организационно-правовой формы применяется лишь по отношению к юридическому лицу.

С точки зрения предпринимательской правосубъектности различают индивидуальных и коллективных предпринимателей; по критерию извлечения прибыли — коммерческие и некоммерческие организации; с точки зрения целевой правоспособности — банковские, страховые и иные организации и др. Но при этом понятие организационно-правовой формы применяется лишь по отношению к юридическому лицу.

Все, что происходит в изменении статуса субъекта предпринимательских отношений, подлежит государственной регистрации: создание, реорганизация, ликвидация организации, приобретение и прекращение статуса индивидуального предпринимателя. Предпринимательство может быть связано с деятельностью, которая подлежит лицензированию.

Занятие предпринимательской деятельностью предполагает возможность выбора формы и вида предпринимательства. Деятельность предпринимателя может быть связана только с определенными сферами: деятельность на рынке ценных бумаг, оценочная, биржевая, транспортная деятельность и др.

Законодательно могут устанавливаться особенности на осуществление отдельных видов предпринимательства. Например, деятельность в банковской сфере осуществляется исключительно в форме хозяйственного общества.

Каждый предприниматель вправе самостоятельно осуществлять предпринимательскую деятельность или создавать юридическое лицо, предпринимательские сообщества.

Существует свободный выбор сферы деятельности предпринимателем. В то же время законодательно определены сферы государственной поддержки отдельных видов предпринимательства.

Суд может признать уже состоявшуюся регистрацию недействительной по требованию регистрирующего органа, когда будут выявлены грубые нарушения нормативных актов, если эти нарушения носят неустранимый характер. Возникает проблема действительности сделок, совершенная таким лицом.

Субъект предпринимательства обязан: вести бухгалтерскую отчетность, представлять отчетность в налоговые органы, соблюдать антимонопольное законодательство, раскрывать информацию о своей деятельности в случаях, предусмотренных законодательством, и др.

Проблема свободы субъекта предпринимательской деятельности состоит в том, что запреты и ограничения предпринимательской деятельности ограничивают эту свободу, например лицензирование. В ряде случаев закон устанавливает требования о заключении договора с определенными лицами, например с единственным поставщиком.

К предпринимателям могут быть применены меры ликвидации, выделения или разделения и др. Может быть установлен запрет осуществлять деятельность в определенной сфере за нарушение предпринимателем деятельности, связанной с несоблюдением определенных интересов, например осуществление работ без проведения необходимой экспертизы. Договорные обязательства порождают ответственность предпринимателя без наличия вины.

Дискуссионными в литературе считаются вопросы об отнесении к субъектам предпринимательской деятельности государственных и муниципальных образований. Для того чтобы быть субъектами предпринимательства, государство и муниципальные образования должны на постоянной основе заниматься предпринимательской деятельностью с целью извлечения прибыли.

Вопрос об отнесении к субъектам предпринимательства структурных подразделений организации также носит дискуссионный характер.

Гражданин, занимающийся предпринимательством без регистрации, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. «Деятельность, приносящая доход, по правовым последствиям приравнивается к предпринимательской деятельности»⁷⁵. Суд может применить к таким сделкам правила, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности.

В соответствии со ст. 23 ГК РФ гражданин может заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя или заниматься иной хозяйственной деятельностью без образования юридического лица на основании соглашения о создании крестьянского (фермерского) хозяйства.

Физические лица, зарегистрированные в качестве самозанятых, платят налоги только с доходов от своей деятельности.

Не являются субъектами предпринимательства нотариусы, адвокаты, арбитражные управляющие, но при этом осуществляющие деятельность на возмездной основе.

Не относят к субъектам предпринимательской деятельности лиц, выполняющих функции единоличного органа управления, участников коллегиальных органов управления хозяйственных обществ. Они не осуществляют самостоятельную предпринимательскую деятельность.

Признание лица предпринимателем означает предъявление к его деятельности особых требований, разрешений, ограничений.

Участие публичных образований в предпринимательском обороте предпринимательской деятельностью не является. Акционеры, получая дивиденды по акциям, сами предпринимательскую деятельность не осуществляют. Участие в хозяйственном обществе не является предпринимательской, а является иной приносящей доход деятельностью.

Государство и муниципальные образования, оказывая воздействие на предпринимательский оборот, являясь субъектами предпринимательского права, не осуществляют предпринимательскую деятельность.

Некоммерческие организации могут осуществлять отдельные виды деятельности, связанные с получением предпринимательского дохода, при этом субъектами предпринимательства они не являются. Они получают доход при реализации своих уставных целей и не должны быть заинтересованы в получении прибыли. В противном случае необходимо преобразование в коммерческую организацию либо ликвидация. Коммерческие организации всегда участвуют в предпринимательской деятельности. Некоммерческие организации, получая доход, субъектами предпринимательской деятельности не являются. «Косвенно возможность получения таким образом дохода следует из указаний законодателя по формированию имущества некоммерческих организаций. Статья 26 Федерального закона от 12.01.1996 г. № 7-ФЗ „О некоммерческих организациях“ среди источников формирования имущества некоммерческой организации указывает на выручку от реализации товаров, работ, услуг; дивиденды (доходы, проценты), получаемые по акциям, облигациям, другим ценным бумагам и вкладам; доходы, получаемые от собственности некоммерческой организации. Такие же источники для формирования имущества и у коммерческих организаций»⁷⁶. Поэтому само деление юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации, с точки зрения авторов, не вполне является обоснованным.

Основное отличие между коммерческими и некоммерческими организациями заключается не в определении цели, а в возможности распоряжаться прибылью.

Пример

Банк России является юридическим лицом, одновременно ему присущи административно-властные функции. Ни одна организационно-правовая форма не подходит под его деятельность. Такое сложное сочетание публичных функций с гражданско-правовым статусом организации является основной проблемой правового статуса Банка России как юридического лица. Продолжительный период времени в науке гражданского права шла дискуссия, в рамках которой утверждали, что ЦБ РФ следует рассматривать как учреждение именно в силу своих публичных функций, которые характерны для указанного унитарного юридического лица. Рассматривали Банк России и как юридическое лицо со специальными властными полномочиями в форме государственной корпорации. Но, по мнению Конституционного Суда РФ, «государственная корпорация как некоммерческая властными полномочиями обладать не может»⁷⁷.

Существуют разные трактовки по поводу отнесения к субъектам предпринимательства объединений юридических лиц. Многие авторы при классификации лиц признают холдинги, простые товарищества, консорциумы, пулы субъектами предпринимательства. Или за подобными объединениями признается частичная правосубъектность. Являясь формально независимыми юридическими лицами, участники объединений действуют в интересах объединения в целом. Многие положения законодательства обращены именно к группам лиц.

Субъект предпринимательской деятельности, как правило, отвечает таким признакам, как государственная регистрация, наличие обособленного имущества, самостоятельная имущественная ответственность и др.⁷⁸ Но эти признаки характерны для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей и не относятся к предпринимательским объединениям.

Проблема также состоит в смешении понятий «субъект предпринимательской деятельности» и «хозяйствующий субъект». Но многие хозяйствующие субъекты, осуществляющие профессиональную деятельность, предпринимательской деятельности не осуществляют.

Распространенной формой предпринимательской деятельности является конструкция юридического лица. Она выполняет следующие функции:

• обособление имущества — учредители, отграничивая имущество для данного юридического лица, создают возможность нового лица свободно участвовать в гражданском обороте;

• объединение капитала — происходит концентрация капитала для осуществления предпринимательской деятельности путем объединения вкладов, паев, акций, долей и пр.;

• ограничение имущественной ответственности — данная ответственность ограничена размерами имущества юридического лица и соответственно долей вклада участника, в пределах которой он и несет ответственность.

В случае учреждения юридического лица одним лицом решение об его учреждении осуществляется единолично. При создании корпоративного юридического лица в решении об учреждении указываются сведения о результатах голосования учредителей по вопросам учреждения.

Юридические лица действуют на основании уставов, кроме хозяйственных товариществ (учредительный договор) и государственных корпораций (действуют на основании закона).

Юридическое лицо имеет наименование с указанием на организационно-правовую форму, может создавать филиалы и представительства, юридическими лицами не являющимися.

По всем обязательствам юридическое лицо отвечает своим имуществом.

Юридические лица, учредители которых обладают правом членства в них и формируют их высший орган, являются корпоративными юридическими лицами (хозяйственные товарищества и общества, крестьянские [фермерские] хозяйства, хозяйственные партнерства, производственные и потребительские кооперативы и др.). Юридические лица, учредители которых не приобретают права членства, являются унитарными юридическими лицами (государственные и муниципальные предприятия, общественно полезные фонды, государственные корпорации, публично-правовые компании и др.). «Отсутствие общих правовых характеристик для соответствующего вида юридического лица или типа вызвало некоторую непоследовательность в изложении нормативного материала в отношении юридических лиц в ГК РФ. Например, в ГК РФ параграф 2 „Коммерческие корпоративные организации“ главы 4 содержит подраздел 2 „Общие положения о хозяйственных товариществах и обществах“, однако в указанном параграфе содержатся также нормы, регулирующие крестьянское (фермерское) хозяйство, производственный кооператив. Если корпоративные коммерческие организации — это вид, а хозяйственные товарищества и общества — это тип, то почему законодатель не предусмотрел общие положения для всего вида, которые распространились бы и на кооператив (производственный), крестьянское хозяйство?»⁷⁹

С помощью лицензирования ограничивается правоспособность юридического лица.

Правоспособность юридического лица зависит от прямых установлений закона. В сфере предпринимательского оборота специальная правоспособность организации, как правило, шире основного предмета деятельности, определенного уставом.

Средства индивидуализации юридического лица важны для предпринимательского оборота.

Существует презумпция достоверности сведений, содержащихся в реестре (ЕГРЮЛ и ЕГРИП).

Наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму (полное товарищество, акционерное общество, унитарное предприятие). В некоторых случаях наименование юридического лица должно содержать указание на вид деятельности: банк, страховая организация, инвестиционный фонд и др.

В соответствии со ст. 1474 ГК РФ юридическое лицо вправе использовать свое фирменное наименование любым не противоречащим закону способом. Сокращенные фирменные наименования защищаются исключительным правом при условии их включения в Единый государственный реестр юридических лиц.

Юридические лица по целям деятельности и возможности распределять прибыль делятся на коммерческие и некоммерческие организации. Учредители коммерческих организаций могут получать часть прибыли. Некоммерческие организации вправе осуществлять приносящую доход деятельность в соответствии с уставными целями. В этом случае на них распространяются положения законодательства, регулирующего предпринимательскую деятельность.

Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в организационно-правовых формах хозяйственных товариществ и обществ, крестьянских (фермерских) хозяйств, хозяйственных партнерств, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий. Законодательство устанавливает «…определенные ограничения для преобразования коммерческих и некоммерческих организаций в иные организационно-правовые формы, а также прямо предусматривает случаи, когда возможно изменение вида юридического лица — его преобразование из некоммерческой организации в коммерческую и наоборот, например общество с ограниченной ответственностью вправе преобразоваться в публичное акционерное общество или производственный кооператив»⁸⁰.

Юридические лица, являющиеся некоммерческими организациями, создаются в следующих организационно-правовых формах: потребительские кооперативы, общественные организации, общественные движения, ассоциации (союзы), товарищества собственников недвижимости, казачьи общества, общины коренных малочисленных народов, общественно полезные фонды, учреждения, автономные некоммерческие организации, религиозные организации, публично-правовые компании.

Некоммерческие организации вправе заниматься предпринимательской деятельностью. Поэтому выделенный в ГК РФ критерий прибыли для деления организаций на коммерческие и некоммерческие является спорным. Главное различие между коммерческими и некоммерческими организациями — в характере деятельности учредителей.

Коммерческие и некоммерческие организации делятся на корпоративные и унитарные. В соответствии со ст. 65.1 ГК РФ в корпоративных юридических лицах учредители связаны с правом участия. «Правильнее было бы не разграничивать все организационно-правовые формы юридических лиц на „корпоративные“ и „унитарные“, а формулировать общие положения о корпорациях, которые применялись бы к юридическим лицам любых организационно-правовых форм, фактически имеющим корпоративное устройство»⁸¹.

Унитарными являются юридические лица, учредители которых не являются их участниками. Полномочия учредителей не связаны с участием в этих лицах, а только с принятием учредительных документов и с формированием органов управления.

Корпоративными коммерческими юридическими лицами являются: хозяйственные товарищества и общества, общества с ограниченной ответственностью, крестьянские (фермерские) хозяйства, хозяйственные партнерства, производственные кооперативы.

Унитарными коммерческими юридическими лицами являются: государственные и муниципальные унитарные предприятия, казенные предприятия.

Корпоративными некоммерческими юридическими лицами являются: потребительские кооперативы и объединения кооперативов, общественные организации и движения, ассоциации (союзы), саморегулируемые организации, товарищества собственников недвижимости, нотариальные палаты, торгово-промышленные палаты, общины коренных малочисленных народов, адвокатские палаты.

Унитарными некоммерческими юридическими лицами являются: фонды; учреждения; автономные некоммерческие организации; религиозные организации; государственные корпорации; публично-правовые компании. «Условность деления юридических лиц на корпорации и унитарные организации в последнее время все больше подтверждается существованием различных „смешанных“ или „пограничных“ форм юридических лиц, в которых одновременно присутствуют признаки каждого из рассматриваемых видов организаций»⁸².

Деятельность большинства некоммерческих организаций представлена в хозяйственном обороте. Имущество и доходы не распределяются между членами некоммерческих организаций. Когда ликвидируется некоммерческая организация, имущество направляется на уставные цели.

Корпоративные юридические лица основаны на праве участия (членства): хозяйственные товарищества и общества, крестьянские (фермерские) хозяйства, хозяйственные партнерства, производственные и потребительские кооперативы, общественные организации и движения, ассоциации (союзы), нотариальные палаты, товарищества собственников недвижимости, казачьи общества, общины коренных малочисленных народов России.

Унитарными юридическими лицами, где участники не приобретают права членства, являются: государственные и муниципальные унитарные предприятия, общественно полезные фонды, личные фонды, учреждения, автономные некоммерческие организации, религиозные организации, государственные корпорации, публично-правовые компании.

Основой деления юридических лиц на корпоративные и унитарные является право на управление в качестве учредителей. Участие в корпоративных организациях связано с наличием имущественных и неимущественных прав. В унитарных юридических лицах полномочия учредителей связаны в основном с полномочиями по утверждению учредительных документов и формированию высшего органа управления.

Важным признаком юридического лица является наличие имущественной обособленности. Юридическая конструкция юридического лица основана на разделении имущества его учредителей и имущества юридического лица. Обособление имущества предполагает образование нового юридического лица.

Выбытие участника не приводит к прекращению юридического лица.

Простое товарищество является предпринимательским объединением отдельных лиц. Все имущественные вопросы решаются по согласию. Участники товарищества выступают в обороте под своими именами. Выбытие участника ведет к потере статуса товарищества.

В отношении некоторых некоммерческих организаций действуют специальные законы по отношению к конкретной организационно-правовой форме, например государственные корпорации, публично-правовые компании.

Лицо приобретает правовой статус участника в хозяйственном товариществе, хозяйственном партнерстве, обществе с ограниченной ответственностью, акционера в акционерном обществе, члена производственного кооператива. Это касается корпоративных организаций, в отношении имущества унитарных юридических лиц учредители не имеют имущественных прав.

Имущество юридического лица формируется за счет капитала (уставного и складочного). Хозяйственные общества формируют уставный капитал, подразделяющийся на доли, акции, который является источником формирования имущества. У государственных и муниципальных предприятий формируется уставный фонд, выполняющий гарантийную функцию. Хозяйственные товарищества и хозяйственные партнерства формируют имущество на основе складочного капитала. В производственном кооперативе образуется паевой фонд. Паю члена кооператива соответствует доля чистых активов кооператива.

В хозяйственных товариществах органы управления не образуются, и они действуют через участников. Хозяйственные общества вправе передать функции единоличного исполнительного органа управляющему. Учредители не являются органами управления.

Хозяйственное общество может быть дочерним или зависимым, если основное общество преобладает в его уставном капитале или определяет его решения. Здесь проявляется аффилированность, когда одни лица владеют более 20% голосов, которые приходятся на голосующие акции. Такие отношения развиты в акционерных обществах. Также подобные отношения выстраиваются в организациях холдингового типа.

Учредители имеют обязательственные права требования в отношении имущества хозяйственных товариществ и обществ, производственных и потребительских кооперативов, хозяйственных партнерств. Вещные права учредителей унитарных предприятий, учреждений, права участников корпоративных организаций перечислены в ст. 48 ГК РФ.

Имущественное участие предполагается в отношении товариществ и обществ. На основе членства основаны иные лица, кроме унитарных юридических лиц.

На основе ст. 49 ГК РФ определены общая и специальная правоспособность юридического лица. Лицензирование ограничивает общую правоспособность.

Модели отношений в юридическом лице, специфика организационной структуры, механизм создания имущества юридического лица определяют подходы к разграничению юридических лиц.

Можно осуществлять индивидуальную предпринимательскую деятельность или создать крестьянское (фермерское) хозяйство — все это предпринимательская деятельность физического лица. Если крестьянское (фермерское) хозяйство не зарегистрировано в качестве юридического лица, то глава такого хозяйства осуществляет индивидуальную предпринимательскую деятельность. Крестьянское (фермерское) хозяйство в этом случае основывается на родстве и свойстве.

Существует проблема определения возраста начала предпринимательской деятельности. Несмотря на то что ГК ст. 21 обозначает возраст 18 лет как возраст полной дееспособности, допускается ведение предпринимательской деятельности с 16 лет (ст. 27 ГК РФ), она связана с эмансипацией. Субъектом предпринимательской деятельности также можно стать с 14 лет. В соответствии со ст. 22.1 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в этом случае в регистрирующий орган представляется нотариально удостоверенное согласие родителей, усыновителей или попечителя на осуществление предпринимательской деятельности физическим лицом.

Правоспособность индивидуального предпринимателя приравнена к правоспособности коммерческих организаций. Проблема состоит в том, что к лицу, не зарегистрированному в качестве предпринимателя, но фактически осуществляющему предпринимательскую деятельность, могут быть применены нормы об ответственности по предпринимательским обязательствам.

Индивидуальные предприниматели являются участниками полных товариществ.

Крестьянским (фермерским) хозяйством, создаваемым в качестве юридического лица, признается добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной или иной хозяйственной деятельности в области сельского хозяйства, основанной на их личном участии и объединении членами крестьянского (фермерского) хозяйства имущественных вкладов. Гражданин может быть членом только одного крестьянского (фермерского) хозяйства, созданного в качестве юридического лица. То есть при осуществлении сельскохозяйственной деятельности существует право выбора: осуществление индивидуальной предпринимательской деятельности или создание юридического лица.

Таким образом, субъекты предпринимательской деятельности — это лица (индивидуальные и коллективные), которые осуществляют предпринимательскую деятельность, т. е. деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли.

3.2. Индивидуальная предпринимательская деятельность

Физическое лицо становится индивидуальным предпринимателем в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Индивидуальный предприниматель — это гражданин, иностранный гражданин и лицо без гражданства, зарегистрированные в установленном законом порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность.

Осуществление данной деятельности предполагает наличие правосубъектности у физического лица. «Несмотря на то, что любой гражданин обладает общей правоспособностью для занятия любыми видами предпринимательской деятельности, не запрещенными законом, свидетельство о регистрации содержит указание на конкретный ее вид, разрешенный для предпринимателя, что означает наделение гражданина, по сути, специальной правоспособностью при его регистрации в качестве частного предпринимателя»⁸³.

Преимуществами индивидуальной предпринимательской деятельности являются: независимость в принятии решений, нет необходимости в учредительных документах, в уставном капитале, расчетном счете и фирменном наименовании. Недостатком индивидуальной предпринимательской деятельности является высокий риск деятельности, выше риска юридических лиц, ограниченность финансовых ресурсов, минимальная поддержка со стороны государственной и муниципальной власти⁸⁴.

Индивидуальный предприниматель регистрируется по месту жительства, т. е. отпадают требования о наличии офиса и регистрации юридического адреса. Если индивидуальный предприниматель действует без наемных сотрудников, он не должен вести бухучет. Индивидуальный предприниматель на упрощенной системе налогообложения должен вести книгу учета доходов и расходов. В отношении индивидуального предпринимателя при процедуре ликвидации достаточно подать заявление о прекращении деятельности в качестве индивидуального предпринимателя. Деятельность индивидуального предпринимателя может предусматривать применение наемного труда (см. гл. 48 Трудового кодекса Российской Федерации «Особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей — физических лиц»).

Считается, что минимальные требования к регистрации индивидуальных предпринимателей делают его ненадежным контрагентом. Многие формы финансирования ему недоступны, нельзя привлечь инвесторов. Многие виды деятельности для индивидуальных предпринимателей запрещены. У индивидуального предпринимателя нет дочерних и зависимых предприятий, филиалов и представительств. В соответствии со ст. 24 ГК РФ индивидуальный предприниматель отвечает личным имуществом по своим обязательствам.

Для индивидуального предпринимателя необходимо выбрать виды деятельности и указать их в заявлении, при этом важно учитывать, является ли деятельность лицензируемой. «Особенности правового статуса индивидуальных предпринимателей проявляются в особом порядке взаимодействия с налоговыми органами. Согласно НК РФ при осуществлении предпринимательской деятельности индивидуальные предприниматели самостоятельно выбирают налоговый режим… а именно: общий режим налогообложения или специальные налоговые режимы»⁸⁵.

По умолчанию для индивидуальных предпринимателей устанавливается общая система налогообложения. Но она предполагает подачу деклараций по различным налогам. Сами предприниматели в большинстве своем выбирают упрощенную систему налогообложения. По определенным видам деятельности индивидуальные предприниматели могут воспользоваться налоговыми каникулами.

Для полноценной деятельности в качестве индивидуального предпринимателя необходимо открытие расчетного счета. Для индивидуальных предпринимателей также обязательна контрольно-кассовая техника, если их деятельность связана с реализацией товаров, работ, услуг. Для определенных видов деятельности требуется получение разрешений и лицензий. «При участии в гражданском обороте, публично-правовых отношениях индивидуальный предприниматель действует под своим именем… при этом ему предоставлена возможность использовать те же средства индивидуализации, что и юридическим лицом, за исключением фирменного наименования»⁸⁶.

Частично дееспособные лица в возрасте от 14 до 18 лет при нотариальном согласии своих законных представителей могут быть зарегистрированы в качестве индивидуального предпринимателя.

Разрешено физическим лицам, включая индивидуальных предпринимателей, применять налог на профессиональный доход как специальный налоговый режим. При этом необходимо вести соответствующие виды деятельности. Данная деятельность осуществляется в целом без государственной регистрации, но есть виды деятельности, которые требуют государственной регистрации.

К предпринимательской деятельности граждан, которые не зарегистрированы в установленном порядке, применяются правила деятельности юридических лиц, которые являются коммерческими организациями. К гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, могут быть применены из существа сделки нормы, связанные со статусом предпринимателя.

Таким образом, индивидуальный предприниматель, участвующий в обороте от своего имени, вместе с коммерческими организациями является участником предпринимательской деятельности.

Индивидуальный предприниматель может использовать конструкцию любого предпринимательского договора. Индивидуальные предприниматели могут быть членами полного товарищества, инвестиционного товарищества.

Интерес представляет сравнение статуса индивидуального предпринимателя и профессиональной деятельности адвокатов, нотариусов, арбитражных управляющих, которая индивидуальной предпринимательской деятельностью не является.

3.3. Корпоративные и унитарные коммерческие юридические лица

Корпоративными коммерческими юридическими лицами являются хозяйственные товарищества и общества.

В соответствии со ст. 66 ГК РФ хозяйственные товарищества и общества являются организациями с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом.

Объем правомочий участников хозяйственного общества определяется пропорционально их долям в уставном капитале. Одно лицо может создать хозяйственное общество, но при этом такое общество не может иметь в своем составе другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. Хозяйственные общества создаются в организационно-правовой форме акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. Хозяйственные товарищества создаются в организационно-правовой форме полного товарищества или товарищества на вере (коммандитного товарищества). Индивидуальные предприниматели и коммерческие организации могут являться участниками полных товариществ и полными товарищами в товариществах на вере. Органы власти не вправе участвовать в хозяйственных обществах и в хозяйственных товариществах.

В соответствии со ст. 69 ГК РФ полным товариществом признается товарищество, участники которого (полные товарищи) в соответствии с заключенным между ними договором занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества.

Индивидуальные предприниматели и коммерческие организации выступают участниками полного товарищества, отвечая своим имуществом и неся субсидиарную ответственность. За счет имущества полных товарищей удовлетворяются требования кредиторов.

Фирменное наименование полного товарищества содержит имена его участников и слова «полное товарищество». Возможно также указание имен с добавлением слов «и компания» и слова «полное товарищество». Все участники подписывают учредительный договор. Полное товарищество ликвидируется, когда остается один участник, но он имеет право преобразоваться в хозяйственное общество.

Товарищество на вере (коммандитное товарищество) — такое товарищество (ст. 82 ГК РФ), в котором наряду с полными товарищами имеется один или несколько участников — вкладчиков (коммандитистов), которые несут риск убытков товарищества лишь в пределах сумм внесенных ими вкладов и не принимают участия в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности.

Полными товарищами здесь могут быть индивидуальные предприниматели и коммерческие организации.

Фирменное наименование товарищества на вере должно содержать имена всех товарищей и слова «товарищество на вере» либо имя не менее одного полного товарища с добавлением слов «и компания» или «коммандитное товарищество». Коммандитисты отвечают по долгам товарищества лишь в пределах сумм внесенных ими вкладов. При этом они не участвуют в предпринимательской деятельности товарищества. Управление осуществляется полными товарищами, так как коммандитисты доверяют им осуществление данных действий. От имени товарищества они могут выступать лишь по доверенности. Полные товарищи могут преобразовать коммандитное товарищество в полное после выбытия всех вкладчиков. Товарищество на вере сохраняется, если в нем остается хотя бы один полный товарищ и вкладчик.

Суть правового регулирования деятельности товарищества на вере состоит в том, что к нему применяются нормы, которые применяются к полному товариществу с учетом специальных норм.

Товарищества как договорные формы объединений не получили распространения в предпринимательской практике. Проблема состоит в отсутствии стимулов при создании таких форм предпринимательской деятельности. Нет в налоговом законодательстве системы льгот и освобождений для этой формы предпринимательства. Нет льгот и в практике банковского кредитования. Кроме того, участники товарищества субсидиарно несут солидарную ответственность по его долгам, при этом они отвечают всем принадлежащим им имуществом. Полный товарищ может передать свою долю в складочном капитале лишь с согласия остальных участников. Кроме того, дела товарищества должны осуществляться товарищами непосредственно.

Проблема невостребованности хозяйственных товариществ в предпринимательской деятельности связана в том числе с полной ответственностью участника в полном товариществе и ограничением в управлении коммандитистов в товариществе на вере, с возможностью ограничения по составу товариществ, где участниками могут быть коммерческие организации и индивидуальные предприниматели.

Совершенствование деятельности товариществ связано с тем, что необходимо установить для них параметры минимального размера складочного капитала. Предлагается также наделить физических лиц правом на участие в товариществе с учетом зарубежного опыта.

Обществом с ограниченной ответственностью (ООО) признается созданное одним или несколькими лицами хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли; участники общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей в уставном капитале общества.

В пределах неоплаченной части принадлежащих долей в уставном капитале участники общества по обязательствам несут солидарную ответственность. «Согласно данным Росстата, по состоянию на 1 января 2023 г. ООО составляют более 98% всех зарегистрированных хозяйственных обществ по России (2 527 085 единицы), что указывает на наиболее распространившуюся и перспективную форму осуществления предпринимательской деятельности»⁸⁷.

Общество несет ответственность по обязательствам своим имуществом и не может отвечать по обязательствам своих членов. Сами участники отвечают только в размере своей доли. Участник общества, внесший вклад не полностью, солидарно отвечает в размерах неоплаченной части вклада. Ответственность является ограниченной, так как каждый член общества отвечает в размере вклада. Нельзя превышать предел по количеству участников, в противном случае нужно преобразоваться в акционерное общество, производственный кооператив.

Уставный капитал ООО должен гарантировать интересы кредиторов. Переход доли в уставном капитале оформляется сделкой. Переуступка доли другим участникам общества осуществляется без согласия общества.

Общее собрание и исполнительные органы общества образуют в нем двухуровневую систему управления. При этом исполнительные органы наделены компетенцией по остаточному принципу. Не запрещено в ряде случаев управляющей организации передавать полномочия единоличного исполнительного органа.

Дочерние и зависимые общества ООО могут быть наделены правами юридического лица. Преобладающее общество имеет в зависимом более 20% уставного капитала. При этом учитывается наличие преобладающего участия в уставном капитале или право по определению решений дочерних и зависимых обществ. Дочернее общество по долгам основного ответственности не несет. Давая обязательные указания дочернему обществу, основное несет солидарную ответственность по сделкам. Также основное общество несет субсидиарную ответственность при банкротстве дочернего по вине основного.

Нельзя превышать пятидесяти участников для общества, иначе нужно осуществить преобразование в публичное акционерное общество или в производственный кооператив в течение года.

Общество может быть создано одним лицом и являться компанией одного лица. Проблема передачи доли участия состоит в том, что в устав общества может быть внесено положение о согласии других участников на переход доли другому участнику, и тогда правило о свободном отчуждении доли не применяется в обществе.

Общество вправе на общем собрании ежеквартально, раз в полгода или раз в год распределять прибыль между участниками общества. Прибыль распределяется пропорционально долям в уставном капитале. На требования участника о выплате прибыли распространяется срок исковой давности.

Общество вправе размещать облигации и иные ценные бумаги.

Участники общества имеют право преимущественной покупки доли или части доли. Уступка преимущественного права покупки не допускается. Проблема состоит в том, что вследствие продажи доли с нарушением преимущественного права покупки любой участник общества, узнавший об этом в определенный срок, может потребовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя.

Общество, кроме случаев, определенных в законе, не имеет права приобретать доли в уставном капитале. В уставе ООО допускается положение о механизме непропорционального распределения прибыли. Проблема законодательного регулирования деятельности ООО связана с большим количеством диспозитивных норм.

Акционерным обществом считается коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу (ст. 2 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»).

Отличие акционерного общества от других организационно-правовых форм состоит в том, что права участников удостоверяются акциями. Это определяет специфику передачи прав. Акционеры могут отчуждать акции без согласия других участников. Акционерное общество не отвечает по обязательствам акционеров.

Акционерное общество является наиболее оптимальной формой осуществления предпринимательской деятельности. Каждый владелец обыкновенной акции голосует по всем вопросам, относящимся к компетенции общего собрания. Но владельцы привилегированных акций при ликвидации общества в первую очередь получают дивиденды и только после них дивиденды получают владельцы обыкновенной акции. Но в чем состоит проблема правового положения владельца привилегированных акций: они не имеют права голоса, кроме случаев, перечисленных в законе. Привилегированные акции дают возможность лишь гарантированного дохода.

В наименовании акционерного общества должно быть указано, является ли оно публичным. У публичных акционерных обществ акции публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законодательством о ценных бумагах.

Акционерное общество вправе создавать дочерние и зависимые общества. Основное общество при этом имеет преобладающее участие в капитале, или между ними заключен договор, предусматривающий отношения зависимости. В предпринимательской деятельности дочерние общества не отвечают по обязательствам основного. Но если основное общество дает обязательные указания дочернему, то оно солидарно с ним отвечает по сделкам. Субсидиарная ответственность основного общества по долгам дочернего в случае банкротства наступает при наличии его вины.

Отношения зависимости возникают тогда, когда одно общество приобретает более 20% голосующих акций другого общества.

Акции общества являются бездокументарными, при этом акции непубличного общества могут выпускаться в виде цифровых финансовых активов. Количество размещаемых привилегированных акций не должно быть более 25%.

Общество может выпускать акции дополнительно к размещенным (объявленные акции). Общество также размещает ценные бумаги, конвертируемые в акции. С помощью увеличения номинальной стоимости акций увеличивается уставный капитал.

Учитывая пределы количества объявленных акций, размещаются дополнительные акции. Общество вправе также сократить количество акций и уменьшить уставный капитал. При уменьшении числа акций должны быть защищены права кредиторов⁸⁸.

Обыкновенные акции являются голосующими. Все голосующие акции равны, т. е. предоставляют равный объем прав. Привилегированные акции в основном не являются голосующими, но им соответствует определенный размер дивиденда.

Совет директоров принимает решение о размещении акционерным обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг.

Если стоимость имущества для совершения сделки составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов, то требуется согласие общего собрания или совета директоров на совершение сделки.

Таким образом, главное отличие акционерного общества от других организационно-правовых форм состоит в удостоверении прав акциями. За счет возможности свободного и легкого отчуждения акций происходит привлечение в эту сферу предпринимательского капитала. На акционерные общества приходится капиталоемкие и дорогостоящие проекты. Существует возможность распределения капитала и уменьшения рисков.

Акционером может стать любое лицо, купившее акции. Как и в обществе с ограниченной ответственностью, закон не запрещает создавать акционерные общества как компанию одного лица. Но не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица.

При акционерной форме капиталы легко перетекают из одной сферы предпринимательской деятельности в другую. При выходе из общества не выделяется доля имущества, а лишь выплачивается стоимость акций, что создает возможности для концентрации капитала. Возможность концентрации и увеличения капитала является существенным преимуществом акционерного общества перед другими организационно-правовыми формами.

Преимущественным правом приобретения размещаемых путем открытой подписки дополнительных акций акционеры наделяются в зависимости от количества принадлежащих акций определенного типа.

Отношения в акционерном обществе носят обязательственный характер. Лицо, располагающее определенным количеством акций, имеет право на управление и на пропорциональную долю дивидендов. Денежные и иные средства, переданные обществу, акционером находятся в распоряжении общества. Существует установленный порядок на отчуждение акций обществу. Имущественные права акционера зависят от количества принадлежащих акций. Реальные права принадлежат тем, кто располагает значительными пакетами акций.

Сложная трехзвенная модель управления акционерным обществом с правами общего собрания, совета директоров и исполнительных органов напоминает европейские модели управления. Эта структура управления зависит от того, является общество непубличным или публичным. Скажем, наблюдательный совет создается только в публичном обществе.

Определенные проблемы возникают в связи с заключением акционерных соглашений, которые связаны с установлением полного или частичного контроля над принятием решений в обществе. Акционерное соглашение дает возможность получить больше прав по сравнению с имеющимися акциями. Например, соглашения, направленные на обеспечение взаимного контроля, заключаемые между акционерами одной компании или нескольких.

Статья 32.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» предусматривает, что акционерное соглашение является договором по осуществлению прав, которые удостоверяются акциями. При заключении акционерного соглашения стороны могут вести себя определенным образом: они могут осуществлять права или воздерживаться от их осуществления. Они могут голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств, воздерживаться (отказываться) от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств и др.

Проблема состоит в том, что несоответствие положений акционерного соглашения законодательству влечет его недействительность. Можно оспорить любое решение органов управления, принятое на основании акционерного соглашения, путем обращения в суд.

Хозяйственные партнерства — коммерческие организации, созданные двумя и более лицами, в управлении деятельности которых принимают участие партнеры.

Партнерства, а их участниками являются граждане и юридические лица, не могут в дальнейшем учреждать другие юридические лица, но им разрешено создавать ассоциации (союзы). Имущественная ответственность партнерства осуществляется лишь в пределах принадлежащего партнерству имущества, а каждого участника — только в пределах вклада. Партнерство не учреждается одним лицом, оно может быть преобразовано в акционерное общество. Партнерства осуществляют предпринимательскую деятельность только в определенных сферах, при необходимости надо получить лицензию. «В российском законодательстве был законодательно регламентирован особый вид юридического лица, занимающий промежуточное положение между хозяйственным обществом и товариществом, по существу, не имеющий аналогов в зарубежном праве»⁸⁹.

Хозяйственное партнерство как корпорация есть объединение лиц и капиталов. Правовое регулирование деятельности хозяйственных партнерств носит диспозитивный характер. Проблема принятия решений состоит в том, что множество основных вопросов регулируются только при наличии единогласного решения всех партнеров. Членом партнерства можно стать только с единогласного решения участников. Не сами участники, а созданные органы осуществляют управление партнерством.

Размер складочного капитала партнера не регламентирован. Положительным моментом участия в партнерстве является то, что его участники не обязательно должны быть индивидуальными предпринимателями.

Многие проблемы могут возникать в деятельности партнерств в связи с тем, что предусмотрена широкая степень диспозитивности, различные вопросы переданы на разрешение учредителей. Например, вопросы, связанные с непропорциональным распределением прибыли, вопросы, связанные с выкупом доли, и пр. Вопросы, связанные с созданием других органов управления, помимо единоличного исполнительного органа, определены в соглашении об управлении партнерством. Если сравнить его с акционерным соглашением, то надо заметить, что акционерное соглашение как публичный документ связано с распределением прав акционеров, а в соглашение об управлении партнерством можно включать любые вопросы по решению партнеров, которые нигде публично не оглашаются. В этом состоит проблема «закрытости» существования партнерства. Проблема контроля заключается в том, что создание органов управления партнерством и принятие решений не являются прозрачными.

В соответствии со ст. 86.1 ГК РФ крестьянское (фермерское) хозяйство может быть создано в качестве юридического лица. Оно является объединением граждан, осуществляющим хозяйственную деятельность, на основе членства и объединении вкладов.

Гражданин может быть членом только одного крестьянского (фермерского) хозяйства, если оно создано в качестве юридического лица.

Крестьянское (фермерское) хозяйство может осуществлять предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, тогда к нему применяются нормы законодательства, связанные с индивидуальной предпринимательской деятельностью.

По мнению ряда авторов, новая модель крестьянского хозяйства противоречит сущности и крестьянского, и фермерского хозяйства, не содержит семейного принципа и подменяет понятие крестьянского (фермерского) хозяйства сельскохозяйственным кооперативом. «Закон о крестьянском (фермерском) хозяйстве явно смешивает правовое положение односемейных крестьянских (фермерских) хозяйств и многосемейных фермерских хозяйств (хозяйств семейного типа), что является „в корне неверным“, поскольку должна быть четкая дифференциация различных форм хозяйствования»⁹⁰. Таким образом, есть точка зрения, что фермерские хозяйства — это лица не одной семьи, а многосемейные объединения.

Члены крестьянского (фермерского) хозяйства, созданного в качестве юридического лица, несут по обязательствам хозяйства субсидиарную ответственность. Член крестьянского хозяйства может состоять только в одном хозяйстве. По признаку членства крестьянское (фермерское) хозяйство является корпоративным лицом, т. е. необходимо принимать личное участие в его деятельности. На всех членов хозяйства распространяется обязанность по обязательствам хозяйства нести субсидиарную ответственность. Проблема существования данной организационно-правовой формы связана с тем, что она является излишней правовой конструкцией в существующем виде, так как обозначенную деятельность можно осуществлять в форме сельскохозяйственного кооператива.

Производственный кооператив есть добровольное, основанное на началах членства объединение, действующее при осуществлении совместной производственной или иной хозяйственной деятельности (производство, переработка, сбыт промышленной, сельскохозяйственной и иной продукции, выполнение работ, торговля, бытовое обслуживание, оказание других услуг), при условии объединения имущественных паевых вносов и личного участия.

Устав производственного кооператива утверждается общим собранием его членов, в котором отражаются все существенные вопросы для его деятельности (фирменное наименование, порядок внесения паевых вносов, ответственность по обязательствам, порядок трудового участия). В фирменном наименовании указываются слова «производственный кооператив» или «артель». Количественно в кооперативе не должно быть менее пяти членов. При этом все имущество делится на паи. Возможно создание неделимых фондов. Распределение прибыли основано на трудовом участии, но иной порядок может быть предусмотрен уставом кооператива.

В производственном кооперативе создаются исполнительные органы — председатель и правление. У каждого члена кооператива есть один голос при принятии решения. При выходе из состава кооператива его участнику выплачивается стоимость пая, но только по окончании финансового года. Кроме того, члена кооператива могут исключить из его состава за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей. С согласия общего собрания членов кооператива может быть осуществлена передача пая третьему лицу. Паи в кооперативе наследуются, т. е. наследники принимаются в члены кооператива. При наступлении ответственности кооператива и недостатке его имущества может быть обращено взыскание на пай члена кооператива. Производственный кооператив по решению его членов, принятому единогласно, может преобразоваться в хозяйственное товарищество или общество.

Паевой взнос и личное трудовое участие служат критерием для распределения прибыли.

Органы государства и местного самоуправления оказывают поддержку кооперативам, устанавливая налоговые и иные льготы.

Широко распространены объединения кооперативов в союзы (ассоциации), которые являются некоммерческими организациями по территории или виду деятельности, для представления и защиты своих интересов. Кооператив вправе возложить на ассоциацию ведение предпринимательской деятельности. Но для этого требуется, чтобы ассоциация была преобразована в хозяйственное общество.

Кооператив может быть признан банкротом или ликвидирован по решению суда.

С одной стороны, кооператив — организационно-правовая форма деятельности, с другой — корпорация. Кооператив образуется по решению учредителей. Кооператив не подпадает под определения товариществ и обществ. Это — объединение лиц и капитала. Равноправие членов кооператива выражается в том, что у каждого члена кооператива один голос при принятии решения, независимо от размера вклада. Кооператив является коллективной формой осуществления предпринимательской деятельности, сочетая в своей конструкции признаки обществ и товариществ. «Специалисты отмечают, что производственный кооператив больше напоминает виртуальное демократическое государство, чем компанию. Все участники равноправны, решения принимают голосованием, в котором принимают участие все члены кооператива. В этом ученые видят одновременно и главные достоинства кооператива, и его же недостатки»⁹¹.

Актуальной проблемой является недопущение перерастания кооператива в товарищество или акционерное общество.

Члены кооператива несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Главную основу имущественной части кооператива составляет паевой фонд. Оценка имущественной части паевого фонда устанавливается членами кооператива. Проблема состоит в том, что передать пай не члену кооператива можно лишь с согласия общего собрания членов кооператива. Прибыль распределяется в соответствии с принципом личного трудового участия и размером паевого взноса. Общее собрание членов кооператива может исключить из своего состава участника, который не проявляет свою деятельность в течение года.

В соответствии со ст. 113 ГК РФ унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество. Имущество унитарного предприятия является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками предприятия.

В организационно-правовой форме унитарных предприятий действуют государственные и муниципальные предприятия.

Органы публичной власти создают унитарные предприятия. Унитарное предприятие создается на базе публичной собственности для обеспечения деятельности органов исполнительной власти в определенной сфере. «Государство и муниципальные образования непосредственно от своего имени предпринимательской деятельностью не занимаются»⁹².

Унитарное предприятие не может быть выделено из других организационно-правовых форм или создано на их основе.

На основе государственного или муниципального предприятия может быть создано унитарное казенное предприятие на праве оперативного управления. Унитарные предприятия могут быть созданы на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Они наделены специальной правоспособностью и могут осуществлять только виды деятельности, закрепленные в уставе. В отличие от иных юридических лиц у унитарных предприятий отсутствует право собственности на закрепленное за ними имущество, т. е. объем правоспособности является не полным.

Устав унитарного предприятия должен указывать на цели и виды деятельности в предпринимательском обороте, т. е. правоспособность унитарного предприятия является специальной, что объединяет данные предприятия с некоммерческими организациями.

Унитарные предприятия создаются в целях использования имущества, которое не вправе приватизировать, а также в случае необходимости производства определенных товаров, при необходимости осуществления деятельности, предусмотренной законодательством, в том числе научной и научно-технической.

Собственник имущества унитарного предприятия разрешает виды деятельности, участие в объединениях коммерческих организаций, устанавливает программы финансовой деятельности, формирует уставный фонд, назначает на должность руководителя и др. Права собственника казенного предприятия еще шире, например, он может изъять у казенного предприятия имущество, используемое не по назначению, доводить до казенного предприятия определенные заказы в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Проблема сохранения унитарных предприятий в обороте связана с тем, что давно предпринимаются попытки ликвидировать данную организационно-правовую форму. Сохранение унитарных предприятий в обороте усиливает позиции государства и муниципалитетов в предпринимательской деятельности. Важной проблемой является создание эффективного механизма управления унитарными предприятиями и создание надлежащей правовой основы. В условиях нестабильности они являются важной опорой экономики страны и решают многие задачи даже эффективнее частного капитала. Тем более что рычаги управления остаются у органов власти, тем самым публичные образования становятся сильнее за счет данных хозяйствующих субъектов.

Есть и другая точка зрения, согласно которой главной проблемой унитарных предприятий является их низкая эффективность по причинам: низкой мотивации на использование новых методов управления, непродуктивной организационной структуры, необходимости отчислять часть прибыли в бюджет, тщательного контроля учредителей и пр.

То, что имущество унитарного предприятия не может быть распределено между его участниками, является не недостатком, а преимуществом, так как создает условия стабильности предпринимательской деятельности.

Унитарные предприятия создаются для решения социальных задач. Публичный уровень власти оказывает постоянное регулирующие воздействие на унитарные предприятия: от создания до прекращения деятельности, утверждает устав, назначает руководителя и пр. Показатели развития, или экономической эффективности, унитарных предприятий включаются в перечни государственных и муниципальных программ.

Унитарное предприятие не может нести ответственности по обязательствам собственника, в то же время собственник имущества несет ответственность, если несостоятельность унитарного предприятия вызвана решениями собственника.

3.4. Субъекты малого и среднего предпринимательства

Лицо относится к субъектам малого и среднего предпринимательства в соответствии с критериями, установленными Федеральным законом от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации».

Субъектами малого и среднего предпринимательства являются юридические лица и индивидуальные предприниматели, в том числе относящиеся к малым предприятиям, микропредприятиям, средним предприятием, сведения о которых вносятся в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства.

Поддержка субъектов малого и среднего предпринимательства связана с созданием специальной инфраструктуры в соответствии с государственными и муниципальными программами. Действует программа по развитию субъектов малого и среднего предпринимательства для их участия в закупках.

Субъектами малого и среднего предпринимательства являются хозяйственные общества, хозяйственные товарищества, хозяйственные партнерства, производственные и потребительские кооперативы, крестьянские (фермерские) хозяйства и индивидуальные предприниматели, зарегистрированные в едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства.

Для развития субъектов малого и среднего предпринимательства предусматриваются специальные налоговые режимы, упрощенные правила ведения бухучета, упрощенный порядок ведения кассовых операций для малых предприятий и пр.

Предусмотрены меры поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства при осуществлении государственного контроля, меры по развитию инфраструктуры поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства. К инфраструктуре поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства относятся коммерческие и некоммерческие организации, осуществляющие деятельность по осуществлению закупок при реализации программ поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства. Эта инфраструктура включает в себя центры и агентства по развитию предпринимательства, государственные и муниципальные фонды поддержки предпринимательства, региональные гарантийные организации и др.

Законодательством предусмотрены меры финансовой, методической, информационной и иной поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства.

Поддержка субъектов малого и среднего предпринимательства осуществляется посредством субсидий, бюджетных инвестиций, государственных и муниципальных гарантий. Реализуется и гарантийная поддержка субъектов малого и среднего предпринимательства, связанная с обеспечением их доступа к кредитным ресурсам.

В качестве института содействия предпринимательству осуществляет деятельность акционерное общество «Федеральная корпорация по развитию малого и среднего предпринимательства». В экспортной деятельности субъектам малого и среднего предпринимательства оказывает содействие «Российский экспортный центр».

Действует национальная гарантийная система поддержки малого и среднего предпринимательства, которая является системой организаций, обеспечивающих доступ субъектов предпринимательства к кредитным и иным финансовым ресурсам. В число субъектов, осуществляющих данную деятельность, входят «Российский банк поддержки малого и среднего предпринимательства», гарантийные фонды и фонды поручительств, содействующие кредитованию.

Ведется Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, в котором содержатся данные, индивидуализирующее юридическое лицо или индивидуального предпринимателя. Субъекты малого и среднего предпринимательства могут применять специальные налоговые режимы.

Государство осуществляет финансирование научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ в данной сфере, осуществляет поддержку программ субъектов РФ по вопросам развития предпринимательства. При органах государственной власти создаются координационные и иные совещательные органы по поддержке предпринимательства. Поддержка не оказывается, если субъекты малого и среднего предпринимательства являются кредитными организациями,