Н. В. Иванов

Ответственность за нарушение исключительных прав

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.77/.78

ББК 67.404.3

И20

Автор:

Иванов Н. В., кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой гражданского права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (Санкт-Петербург).

Рецензенты:

Городов О. А., доктор юридических наук, профессор кафедры коммерческого права Санкт- Петербургского государственного университета, член общественного совета при Роспатенте; Калятин В. О., кандидат юридических наук, профессор Исследовательского центра частного права имени С. С. Алексеева при Президенте РФ, доцент Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»;

Рузакова О. А., доктор юридических наук, профессор Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ.

Стремительное развитие цифровых технологий значительно упростило доступ к многочисленным произведениям, объектам смежных прав, товарным знакам и другим охраняемым объектам интеллектуальных прав, многократно увеличило масштабы их копирования и иного использования. Во многих случаях данные действия совершаются без учета имущественных интересов авторов и иных правообладателей, с нарушением их прав, что вступает в явное противоречие с базовыми положениями гражданского права.

Настоящая монография представляет собой первое в отечественной юридической науке подробное комплексное исследование института гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительных прав. В книге рассматриваются вопросы о понятии, функциях, условиях гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права, подробно исследуются формы данной ответственности – возмещение убытков и взыскание компенсации. Исследуются особенности ответственности за совместное нарушение исключительного права, особенности ответственности информационных посредников, вопросы определения количества нарушений исключительных прав при множественности нарушений, а также ряд других вопросов.

Автор анализирует нормы действующего законодательства, практику их применения, доктринальные воззрения, законодательные инициативы, учитывает иностранные нормативные и доктринальные источники.

Книга содержит ряд предложений, направленных на совершенствование института гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительных прав.

Законодательство приведено по состоянию на 16 декабря 2024 г.

УДК 347.77/.78

ББК 67.404.3

© Иванов Н. В., 2025

© ООО «Проспект», 2025

ПРЕДИСЛОВИЕ

Институт гражданско-правовой ответственности занимает важное место в системе современного права интеллектуальной собственности. Его содержание во многом предопределяет уровень осуществимости и защищенности прав авторов результатов интеллектуальной деятельности, их правопреемников, иных правообладателей. От того, как функционирует механизм гражданско-правовой ответственности, каким образом толкуются и применяются соответствующие нормы, зависит действенность, эффективность права интеллектуальной собственности в целом.

Исследование вопросов гражданско-правовой ответственности в разрезе той или иной подотрасли или института гражданского права целесообразно начинать с уяснения содержания и границ самого понятия «гражданско-правовая ответственность». В первой главе настоящей работы мы обратимся к существующим в юридической науке воззрениям на сущность гражданско-правовой ответственности. В последующих главах будут рассмотрены актуальные вопросы гражданско-правовой ответственности в контексте права интеллектуальной собственности — одной из подотраслей гражданского права.

Как известно, с 2008 г. в российском законодательстве закреплена трехзвенная структура прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Согласно ст. 1226 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК) интеллектуальные права делятся на три вида: исключительное право, личные неимущественные права и иные права.

В современной судебной практике по защите интеллектуальных прав центральное место занимают споры о защите нарушенного исключительного права, в рамках которых правообладатели требуют от нарушителей выплаты компенсации за несанкционированное использование объектов интеллектуальной собственности. Именно по поводу имущественной ответственности за нарушение исключительного права на практике возникает множество правовых вопросов, многие из которых требуют решения на доктринальном уровне. В связи с этим фокус настоящего исследования смещен в сторону вопросов гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права как разновидности интеллектуальных прав.

В основу настоящей книги положены мои научные работы, которые были опубликованы в специализированных периодических печатных изданиях в 2010–2020-е гг. и впоследствии были мною переработаны и дополнены. Благодарю издательство «Проспект», редакцию «Патенты и лицензии» (журнал «Патенты и лицензии. Интеллектуальные права»), издательскую группу «Закон» (журналы «Закон» и «Вестник экономического правосудия»), редакцию Журнала Суда по интеллектуальным правам за конструктивное сотрудничество и содействие в выходе данной книги.

Особую благодарность выражаю доктору юридических наук, профессору Александру Петровичу Сергееву, который на протяжении уже более чем двадцати пяти лет дает мне ценные советы и поддерживает в научных начинаниях.

Глава 1. ИНСТИТУТ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА В СИСТЕМЕ СОВРЕМЕННОГО ПРАВА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

§ 1. Понятие и признаки гражданско-правовой ответственности

Прежде чем перейти к исследованию актуальных вопросов гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права, обратимся к самому понятию «гражданско-правовая ответственность», его признакам и соотношению с понятием «гражданско-правовая защита». Содержание этого базового гражданско-правового понятия может быть различным в зависимости от концепции, в рамках которой оно рассматривается.

В течение достаточно продолжительного периода времени в отечественной цивилистике преобладает подход, в соответствии с которым «гражданско-правовая ответственность» является частным понятием по отношению к понятию «гражданско-правовая защита». В соответствии с данным подходом понятие «гражданско-правовая защита» охватывает собой любые негативные последствия (санкции), которые, в силу действующего правового регулирования или условий договора, наступают в сфере лица, совершившего гражданское правонарушение. Понятие «гражданско-правовая ответственность», в свою очередь, включает не все санкции, а лишь те, которые предусматривают негативные последствия в имущественной сфере нарушителя в виде лишения принадлежащего ему имущественного права и (или) возложения на него имущественной обязанности.

Наибольший вклад в формирование данного подхода внес О. С. Иоффе, который в 1954–1955 гг. в докторской диссертации и монографии сформулировал и обосновал понятие и признаки гражданско-правовой ответственности¹. В последующем данный подход неоднократно воспроизводился в научной и учебной литературе². На нем базируется современное российское гражданское законодательство³ и практика его применения⁴.

В то же время рассматриваемый подход к понятию гражданско-правовой ответственности и его соотношению с понятием гражданско-правовой защиты не является единственным. По мнению ряда исследователей, под гражданско-правовой ответственностью следует понимать любые негативные последствия, которые наступают в личной или имущественной сфере потерпевшего в связи с совершенным правонарушением. Данный подход, в сущности, предполагает установление знака равенства между гражданско-правовой защитой и гражданско-правовой ответственностью. Любая санкция, как возлагающая на нарушителя дополнительное имущественное бремя, так и ограничивающаяся понуждением его к должному — например, пресечением его неправомерных действий или восстановлением существовавшего до нарушения положения, является мерой гражданско-правовой ответственности.

В разное время такого взгляда на существо гражданско-правовой ответственности придерживались М. М. Агарков и С. Н. Братусь. М. М. Агарков, исследуя гражданско-правовую ответственность за нарушение обязательства с опорой на немецкое законодательство и доктрину, констатировал, что долг и ответственность за нарушение обязательства «...являются аспектами одного и того же отношения…», а в целом они образуют «обязанность должника в обязательственном правоотношении»⁵. С. Н. Братусь отмечал, что «…если исполнение не последовало, по инициативе кредитора приводится в движение аппарат принуждения — действует механизм ответственности»⁶.

Известен еще один подход к понятию гражданско-правовой ответственности, существенно отличающийся от двух предыдущих. Так, по мнению В. А. Тархова, под гражданско-правовой ответственностью понимаются не негативные последствия, которые наступили или должны наступить в личной или имущественной сфере нарушителя в результате совершенного правонарушения, а «…регулируемая правом обязанность дать отчёт в своих действиях»⁷. Данный подход является одним из проявлений общетеоретической концепции перспективной (позитивной) юридической ответственности, которую в теории права принято противопоставлять концепции ретроспективной ответственности или сочетать с ней⁸.

Следует согласиться с В. Т. Смирновым, А. А. Собчаком, Н. Д. Егоровым и другими критиками перспективной (позитивной) концепции гражданско-правовой ответственности в том, что она предполагает рассмотрение ответственности как института социального, но не юридического⁹. С содержательной и функциональной точек зрения институт гражданско-правовой ответственности, рассматриваемый через призму осознания субъектом гражданских правоотношений своих действий и их последствий, во многом утрачивает смысл и собственное значение, растворяясь в иных юридических и неюридических понятиях и конструкциях.

Меткие критические замечания в адрес рассматриваемой концепции высказывал О. С. Иоффе. Анализируя подход В. А. Тархова к сущности гражданско-правовой ответственности, ученый отмечал, что «…на всем протяжении “Особенной части” его книги (стр. 183–455) речь идет не об отчете, а о применяемых к нарушителю санкциях. Такова же ориентация “Общей части” (стр. 3–182)»¹⁰. Иными словами, В. А. Тархов, сформировав на общетеоретическом уровне понятие гражданско-правовой ответственности, так и не применил его при рассмотрении конкретных гражданско-правовых вопросов.

Впоследствии предлагаемое им понимание гражданско-правовой ответственности, равно как и представления о перспективной (позитивной) юридической ответственности, не получили поддержки в цивилистической науке.

Понятие «гражданско-правовая ответственность» обсуждается в юридической науке не только в контексте его соотношения с понятием «гражданско-правовая защита», но и онтологически — с позиций его относимости к должному или сущему.

Достаточно распространенным является подход, в соответствии с которым под гражданско-правовой ответственностью следует понимать не сами негативные последствия, наступающие в имущественной сфере нарушителя, а обязанность данные последствия претерпеть. Так, С. С. Алексеев полагал, что юридическая ответственность — это обязанность претерпеть определенные лишения. Наступление ответственности при таком подходе связывается не с моментом фактического возникновения данных лишений, а с моментом совершения самого правонарушения — моментом возникновения обязанности их претерпеть.

В схожем ключе, при этом с акцентом на охранительный характер правоотношения и соответствующей обязанности нарушителя определял гражданско-правовую ответственность Е. А. Крашенинников. По его мнению, гражданско-правовая ответственность представляет собой «обладающую способностью быть исполненной под воздействием государственного принуждения охранительную гражданскую обязанность правонарушителя, реализация которой влечет для него лишения имущественного характера»¹¹.

Критикуя понимание ответственности как обязанности, О. С. Иоффе отмечал, что «…обязанность претерпеть определенные лишения возникает уже в момент правонарушения, когда нарушитель еще не отвечает, а только должен отвечать. Превратится ли такое долженствование в действительность, это зависит от потерпевшего, который может привлечь, а может и не привлечь нарушителя к ответственности… До тех пор, пока не последует возложение ответственности, имеется лишь ее основание, но не самая ответственность»¹². А. С. Шевченко и Г. Н. Шевченко в связи с этим отмечают, что «применение ответственности однозначно осуществляется в рамках охранительного правоотношения, но сама по себе она не является правоотношением»¹³.

На наш взгляд, данная дискуссия имеет сугубо теоретическое значение и ее результат едва ли может иметь какие-то практические юридические последствия. При решении вопроса о том, представляет ли гражданско-правовая ответственность лишения имущественного характера или обязанность их претерпеть, необходимо отталкиваться от того, в каком разрезе или контексте мы используем данное понятие. Если мы говорим о гражданско-правовой ответственности как о разновидности санкции за нарушение гражданских прав, то под ней следует понимать те или иные лишения (обременения) имущественного характера, которые фактически претерпел или претерпит нарушитель. Если же мы рассматриваем гражданско-правовую ответственность в разрезе правоотношения, в рамках которого она реализуется, то в этом случае ее логично понимать и раскрывать через содержание соответствующего охранительного правоотношения — как обязанность нарушителя претерпеть лишения имущественного характера и корреспондирующее ей право потерпевшего требовать наступления данных лишений.

Представляется, что оба подхода будут верными, если они используются в соответствующем контексте. При этом понимание юридической ответственности вообще и гражданско-правовой ответственности в частности именно как санкции за совершенное правонарушение является в целом более распространенным.

Общепризнанным в отечественной юридической науке является тезис о том, что основной функцией гражданско-правовой ответственности является восстановление имущественной сферы потерпевшего¹⁴. В результате реализации гражданско-правовой ответственности потерпевший должен быть поставлен в такое имущественное положение, в котором он находился бы, если бы нарушение не состоялось. Функции превенции, наказания, воспитания, свойственные юридической ответственности в целом, для гражданско-правовой ответственности также характерны, но они носят вспомогательный (факультативный) характер, действуя на фоне восстановительной (компенсаторной) функции.

Исследуя институт деликтной как разновидности гражданско-правовой ответственности, И. А. Покровский отмечал, что «гражданское право имеет своей задачей устранить вредные последствия, причиненные правонарушением»¹⁵. Анализируя воззрения европейских цивилистов на функцию гражданско-правовой ответственности, Г. А. Гаджиев пишет о том, что «даже если нормы уголовного права проявляют свою неэффективность… особенно применительно к случаям посягательства на интеллектуальную собственность, деликтное право не должно изменяться в такой степени, когда эти изменения входят в противоречие с фундаментальными принципами частного права»¹⁶.

В то же время существует и более гибкий и сложный подход, подчеркивающий значимость превентивной функции гражданско-правовой ответственности наряду с компенсационно-восстановительной¹⁷. Данный подход основывается, во-первых, на констатации динамичности и вариативности современной жизни, которые исключают возможность полного восстановления имущественной сферы потерпевшего и перенесения его в положение, в котором он находился бы, если бы его право нарушено не было. Кроме того, сторонники данного подхода учитывают наличие в современном гражданском праве ряда норм, допускающих взыскание с нарушителей гражданских прав денежных сумм, превышающих размер убытков потерпевшего. Существование данных норм, которые носят характер исключений из общего правила о полном возмещении убытков, также дает основания говорить о двух равнозначных функциях гражданско-правовой ответственности — компенсационно-восстановительной и превентивной. А. Г. Карапетов и В. В. Байбак, исследуя функцию центральной меры гражданско-правовой ответственности — возмещения убытков, отмечают, что, во-первых, «…возмещение убытков позволяет обеспечить ключевое для частного права проявление идеи справедливости — так называемую корректирующую нарушенного имущественного баланса» и, во-вторых, «…если лицо осознает, что в результате нарушения права ближнего с него будут взысканы убытки, это заставляет его во многих случаях остановиться и воздержаться от нарушения и уважать чужое право»¹⁸.

В рамках настоящего исследования вопрос о функциях гражданско-правовой ответственности и значимости ее превентивной составляющей будет подробно рассмотрен в главе 3 применительно к компенсации как способу защиты исключительного права.

Еще один вопрос, который обсуждается в рамках преобладающего подхода к понятию гражданско-правовой ответственности, заключается в определении лица, перед которым отвечает субъект гражданского правонарушения. Несет ли нарушитель гражданско-правовую ответственность только перед потерпевшим или также перед обществом в целом? Например, если норма гражданского законодательства предписывает, что в результате совершенного правонарушения принадлежащее нарушителю имущество изымается в доход государства или уничтожается, то является ли соответствующая санкция мерой гражданско-правовой ответственности? В контексте права интеллектуальной собственности данный вопрос актуален, прежде всего, применительно к такому способу защиты исключительного права, как изъятие и уничтожение контрафактных товаров или экземпляров (п. 4, 5 ст. 1252, п. 1, 2 ст. 1515 ГК).

В цивилистической литературе можно встретить два подхода к решению данного вопроса. Согласно первому из них гражданско-правовая ответственность — это всегда имущественная ответственность одного субъекта гражданского права перед другим. В результате ее реализации имущественная сфера потерпевшего увеличивается за счет имущественной сферы нарушителя. Как следствие, санкции, которые не соответствуют данному признаку, мерами гражданско-правовой ответственности не являются¹⁹.

В соответствии со вторым подходом санкции, лишающие нарушителя имущества не в пользу потерпевшего, а в пользу государства, также относятся к мерам гражданско-правовой ответственности²⁰. Данный подход обычно не обосновывается его сторонниками. Можно предположить, что они видят в подобных санкциях гражданско-правовую ответственность по двум причинам. Во-первых, потому, что данные санкции носят имущественный характер — нарушитель лишается принадлежащего ему имущественного права. Во-вторых, потому, что данные санкции предусмотрены нормами гражданского законодательства.

Критикуя второй подход, Н. Д. Егоров отмечает, что санкция, в результате применения которой имущество субъекта гражданского права изымается в пользу публично-правового образования, является мерой публично-правовой ответственности, поскольку «…она направлена не на восстановление нарушенных гражданских прав, а на защиту публичных интересов»²¹.

Первый подход нам представляется более убедительным и в целом более распространенным в отечественной юридической науке и на практике. С учетом функциональной направленности указанных санкций они едва ли могут быть отнесены к гражданско-правовой ответственности — институту частного права. Кроме того, следует учитывать, что само по себе нахождение той или иной правовой нормы в ГК еще не предопределяет ее гражданско-правовой характер.

Обращение к зарубежным источникам показывает, что общепризнанной на глобальном или даже общеевропейском уровне концепции гражданско-правовой ответственности не существует. Для зарубежной доктрины в целом характерно исследование гражданско-правовой ответственности не на общем уровне, а в контексте того или иного гражданско-правового института. В большинстве случаев предметом исследования выступают вопросы договорной или деликтной ответственности. Французская доктрина в этом отношении является исключением. Как отмечается в литературе, именно для французской цивилистики характерно подробное исследование гражданско-правовой ответственности как института в целом²².

К. М. Арсланов, исследуя институт гражданско-правовой ответственности в немецком праве, отмечает, что «…германское право не сводит ответственность к обязанности отвечать за свои действия, хотя часто использует ответственность и обязанность в этой связи в качестве синонимов… Однако ответственность признается более широким явлением, выходящим за пределы обязанности и характеризующим в том числе этап ее реализации (“ответственность имущества”)»²³.

И для стран, относящихся к континентальной правовой системе, и для стран общего права характерна компенсационно-восстановительная направленность гражданско-правовой ответственности. Возмещение потерпевшему убытков в полном объеме — общепринятая базовая идея гражданско-правовой ответственности²⁴. При этом, как уже отмечалось, значимость превентивной функции гражданско-правовой ответственности остается предметом оживленной дискуссии, прежде всего, в сфере деликтного права.

Как отмечается в литературе, в европейских правопорядках концепция «корректирующей справедливости» — базовая концепция деликтного права, воплощающая идею компенсационно-восстановительной направленности гражданско-правовой ответственности, дополняется идеями «распределительной (дистрибутивной) справедливости», которая предполагает учет не только имущественной сферы потерпевшего (понесенные им убытки), но и имущественного положения нарушителя, а также допускает установление безвиновной ответственности за отдельные нарушения. Кроме того, концепция «корректирующей справедливости» сосуществует с концепцией штрафных убытков, которые предусматриваются, прежде всего, на случаи умышленного причинения вреда²⁵.

С учетом изложенного наиболее убедительным и обоснованным представляется подход, в соответствии с которым гражданско-правовая ответственность, во-первых, является санкцией за уже совершенное нарушение, реализуемой в рамках соответствующего охранительного правоотношения, во-вторых, представляет собой негативные последствия, которые наступили или должны наступить в имущественной сфере нарушителя, в-третьих, является дополнительным имущественным бременем для нарушителя — возложением на него дополнительной имущественной обязанности перед потерпевшим или лишением принадлежащего ему имущественного права в пользу потерпевшего и, в-четвертых, основной целью которой является восстановление имущественного положения потерпевшего. Перечисленные признаки в совокупности точнее всего передают суть гражданско-правовой ответственности и определяют место данного понятия в системе понятий гражданского права. С опорой именно на данное понимание института гражданско-правовой ответственности будут в дальнейшем анализироваться актуальные вопросы ответственности за нарушение исключительного права.

§ 2. Способы гражданско-правовой защиты интеллектуальных прав: меры ответственности и иные меры защиты

Одним из ключевых последствий разграничения гражданско-правовой ответственности и гражданско-правовой защиты является деление способов защиты гражданских прав на меры гражданско-правовой ответственности и иные меры гражданско-правовой защиты. К первым принято относить те способы защиты гражданских прав, которые предполагают возложение на нарушителя дополнительного имущественного бремени (возмещение убытков, уплата неустойки, утрата суммы задатка, компенсация морального вреда, компенсация за нарушение исключительного права). Ко вторым, соответственно, относятся способы защиты, не предполагающие возложения на нарушителя дополнительной имущественной обязанности или лишения его имущественного права (признание прав, восстановление положения, существовавшего до нарушения права, пресечение нарушения или его угрозы, признание сделки недействительной и др.).

Данная классификация способов защиты широко распространена в отечественной общетеоретической и цивилистической науке²⁶. А. П. Сергеев в связи с этим отмечает, что «наибольшую практическую значимость при этом имеет то обстоятельство, что, по общему правилу, меры ответственности, в отличие от мер защиты, применяются лишь к виновному нарушителю субъективного права и выражаются в дополнительных обременениях в виде лишения правонарушителя определенных прав или возложения на него дополнительных обязанностей»²⁷.

Отнесение способа защиты гражданских прав к мерам ответственности или к иным мерам защиты предопределяет основание (условия) его применения. Если способ защиты является мерой ответственности, то для его применения необходимо наличие совокупности соответствующих условий (состав гражданского правонарушения)²⁸. Если же способ защиты к мерам ответственности не относится, то для его применения наличия указанной совокупности условий не требуется; достаточно установления факта совершения лицом неправомерного действия — в нашем случае действия, посягающего на исключительное право правообладателя.

В праве интеллектуальной собственности данная классификация способов гражданско-правовой защиты может быть применена следующим образом. К мерам гражданско-правовой ответственности следует отнести возмещение убытков (ст. 15, 1252 ГК), компенсацию за нарушение исключительного права (п. 3 ст. 1252 ГК) и компенсацию морального вреда (ст. 1251 ГК). Остальные способы защиты интеллектуальных прав, перечисленные в ст. 1251 и 1252 ГК и применяемые на практике, являются мерами защиты, не относящимися к мерам ответственности. В частности, в случае применения таких способов защиты исключительного права, как изъятие и уничтожение контрафакта, публикация судебного решения за счет нарушителя, возложение на нарушителя обязанности принять специальные технологические меры, направленные на пресечение нарушений в будущем²⁹, нарушитель исключительного права несет очевидные имущественные потери — лишается права собственности на контрафактные товары, оплачивает за счет собственных средств публикацию в СМИ о вынесенном судебном решении или работы по созданию специального программного обеспечения. Однако поскольку в результате применения данных способов защиты имущество нарушителя не передается потерпевшему — не происходит полноценного восстановления его имущественной сферы, данные способы защиты к мерам гражданско-правовой ответственности не относятся.

В связи с данным делением способов защиты интеллектуальных прав особый интерес представляет квалификация требования о выплате астрента (судебной неустойки), которое периодически предъявляется правообладателями и рассматривается судами³⁰. Впервые закрепленный в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 апреля 2014 г. № 22 «О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта», впоследствии институт астрента получил свое развитие в ГК (ст. 308.3), Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее — Постановление ВС № 7), а также в процессуальном законодательстве — п. 3 ст. 206 Гражданского процессуального кодекса (далее — ГПК) и п. 4 ст. 174 Арбитражного процессуального кодекса (далее — АПК).

Суть астрента состоит в том, что лицо, защищающее свое субъективное право в судебном порядке, вправе требовать установления судом обязанности ответчика выплатить определенную денежную сумму в пользу истца в случае неисполнения вынесенного в его пользу судебного решения в установленный срок.

Поскольку с момента принятия Постановления ВС № 7 судебная неустойка не может присуждаться на случай неисполнения денежного обязательства (п. 30), соответствующее требование, как правило, предъявляется правообладателями на случай неисполнения ответчиком решения о запрете использования объекта интеллектуальных прав (иск о пресечении нарушения права или угрозы его нарушения).

Вопрос о правовой природе астрента периодически обсуждается в современной научной литературе. В публикациях по данной тематике принято сравнивать французскую модель, предполагающую взыскание соответствующих сумм в пользу истца, и немецкую модель, в соответствии с которой сумма астрента взыскивается в пользу государства³¹.

С содержательной точки зрения астрент в том виде, в котором он реализован в российском праве, отвечает целому ряду признаков меры гражданско-правовой ответственности. В той части, в которой он распространяется на гражданские правоотношения, астрент является санкцией за совершенное ответчиком нарушение (неисполнение гражданско-правовой обязанности совершить действие или воздержаться от его совершения), влечет негативные последствия в имущественной сфере нарушителя, возлагает на него дополнительное имущественное бремя в виде передачи принадлежащего ему имущества в пользу потерпевшего.

Однако существенным отличием астрента от традиционных мер гражданско-правовой ответственности является его функциональная направленность. В случае с астрентом на первое место выходят превентивная и карательная функции. А. А. Громов и А. Г. Карапетов в связи с этим подчеркивают «стимулирующий и откровенно карательный характер» астрента и отмечают, что его задача состоит «…не в том, чтобы покрыть убытки истца, которые у того возникают вследствие неисполнения ответчиком судебного решения, а в том, чтобы устрашить ответчика и заставить считаться с судебным решением, немедленно и неукоснительно его исполнив»³². М. М. Агарков отмечал эффективность астрента в контексте обязательственного права в связи с его способностью «…сломить упорство должника, не желающего исполнять обязательство»³³.

С учетом того, что астрент не преследует цели восстановления имущественной сферы потерпевшего — не отвечает базовому признаку гражданско-правовой ответственности, он не может быть отнесен к одной из ее форм. В то же время в той мере, в которой астрент содействует восстановлению нарушенных гражданских прав, он, на наш взгляд, может быть отнесен к иным способам защиты гражданских прав, не являющимся мерами ответственности. Дополнительной особенностью данного способа защиты является его факультативный (субсидиарный) характер — он может быть применен лишь в случае, когда не срабатывает основной способ защиты, избранный потерпевшим правообладателем (пресечение нарушения исключительного права, уничтожение контрафактных товаров или экземпляров, публикация судебного решения).

Следует также отметить очевидную социальную полезность астрента как правового института. Остается надеяться на его более активное применение в судебной практике, в том числе по защите интеллектуальных прав. Для современной судебной практики характерно установление судами незначительных сумм, которые едва ли стимулируют ответчиков к исполнению судебных решений. Лишь последовательное применение астрента с учетом его функциональной направленности, о которой шла речь выше, может способствовать как уменьшению количества нарушений интеллектуальных прав, так и повышению уровня правосознания и правовой культуры в современном обществе.

Меры гражданско-правовой ответственности за нарушение интеллектуальных прав имеют определенную специфику в зависимости от их вида. Как известно, с введением в действие части четвертой ГК права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации как разновидность субъективных гражданских прав получили новое наименование — «интеллектуальные права» и новую структуру — трехзвенную. В соответствии со ст. 1226 ГК интеллектуальные права делятся на три разновидности: исключительное право, личные неимущественные права и иные права.

Закрепление в ГК родового понятия «интеллектуальные права» произошло под влиянием идей В. А. Дозорцева, который в последние годы жизни активно работал над кодификацией законодательства об интеллектуальной собственности³⁴. При этом, как неоднократно отмечалось в литературе, данное понятие использовалось в европейской юридической науке задолго до принятия части четвертой ГК — еще в конце XIX века³⁵. Считается, что впервые понятие «интеллектуальные права» ввел в научный оборот бельгийский ученый Эдмон Пикар³⁶. При этом дискуссия о том, как именно следует именовать субъективные права, возникающие в отношении результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, явилась следствием существования различных взглядов на природу данных прав³⁷.

Позиция разработчиков части четвертой ГК относительно введения указанного родового понятия, а также трехзвенной классификации прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации неоднократно критиковалась в научной литературе. Исследователи отмечают избыточность понятия «интеллектуальные права»³⁸. Критика приведенной структуры интеллектуальных прав сводится к тому, что подобная трехзвенная классификация не соответствует традициям отечественного гражданского права и права интеллектуальной собственности, а также неизвестна другим правопорядкам. Кроме того, она имеет логический изъян — третья разновидность интеллектуальных прав образована по остаточному принципу в связи с отсутствием единого критерия деления рода на виды³⁹.

К данным критическим замечаниям можно добавить также то, что выделение третьей группы интеллектуальных прав — «иные права» должно было сопровождаться соответствующим регулированием, предусматривающим содержание соответствующих прав, срок их существования, особенности защиты. Эта задача была выполнена лишь отчасти. Содержащиеся в ГК нормы об иных интеллектуальных правах были и остаются достаточно краткими, что создает известную неопределенность при решении вопросов об осуществлении и защите данных прав.

Так или иначе, критикуемые положения части четвертой ГК действуют и применяются на практике уже более пятнадцати лет. Сопоставление рассматриваемых разновидностей интеллектуальных прав в контексте института гражданско-правовой ответственности позволяет констатировать следующее.

Гражданско-правовая ответственность за нарушение исключительного права может наступать как в общей форме — возмещение убытков, так и в специальной — взыскание компенсации (п. 3 ст. 1252 ГК). При этом данные меры гражданско-правовой ответственности являются альтернативными по отношению друг к другу⁴⁰.

Гражданско-правовая ответственность за нарушение личных неимущественных интеллектуальных прав может наступать в форме компенсации морального вреда (ст. 1251 ГК). Хотя в ст. 1251 ГК, которая посвящена способам гражданско-правовой защиты личных неимущественных прав, возмещение убытков как мера ответственности не указана, достаточно очевидно, что нарушение личного неимущественного права при определенных условиях может повлечь причинение автору не только морального, но и имущественного вреда, в связи с чем обладатель данного права может требовать возмещения причиненных ему убытков. Например, неуказание или некорректное указание имени малоизвестного автора при использовании ставшего популярным произведения может обернуться для него неполученными доходами, в том числе тогда, когда изначально его согласие на использование произведения было получено. В подобной ситуации он может требовать возмещения упущенной выгоды от нарушителя его личного неимущественного права, опираясь на общие положения о возмещении убытков (ст. 15 ГК).

Гражданско-правовая ответственность за нарушение иных интеллектуальных прав может наступать в форме возмещения убытков. Данный вывод может быть сделан также с опорой на общие положения о защите гражданских прав (ст. 15 ГК). Каких-либо специальных норм о защите иных интеллектуальных прав действующее законодательство не содержит.

Важной особенностью гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права как разновидности интеллектуальных прав является ее наступление независимо от вины нарушителя, если таковым является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность (абз. 3 п. 3 ст. 1250 ГК). Ответственность за нарушение личных неимущественных и иных интеллектуальных прав строится исключительно на принципе вины независимо от статуса нарушителя и характера осуществляемой им деятельности (абз. 1, 2 п. 3 ст. 1250 ГК)⁴¹.

Как уже отмечалось в предисловии к данной книге, наиболее актуальными для современного отечественного права интеллектуальной собственности являются вопросы гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права. В связи с этим в последующих главах будут подробно рассмотрены вопросы об определении количества нарушений исключительного права, о мерах ответственности за его нарушение — возмещении убытков и взыскании компенсации, об особенностях ответственности информационного посредника за нарушение исключительного права, об ответственности за совместное нарушение исключительного права и ряд других.

Глава 2. УСЛОВИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА

Как было отмечено в предыдущей главе, в отечественной юридической науке является общепризнанным подход, в соответствии с которым в результате применения мер гражданско-правовой ответственности на нарушителя возлагаются дополнительные неблагоприятные юридические последствия имущественного характера в виде лишения правонарушителя определенных имущественных прав и (или) возложения на него дополнительных имущественных обязанностей. В данном правиле проявляется специфика института гражданско-правовой ответственности по отношению к институту защиты гражданских прав в целом. Многие способы защиты гражданских прав хотя и направлены на восстановление имущественного положения потерпевшего, не предполагают возложения на нарушителя дополнительных имущественных обременений, в связи с чем к мерам гражданско-правовой ответственности не относятся (признание права, восстановление положения, существовавшего до нарушения права, пресечение нарушения права или его угрозы, понуждение к исполнению обязанности в натуре и др.)

Отмеченная особенность института гражданско-правовой ответственности обуславливает дифференциацию условий наступления гражданско-правовой ответственности и условий применения мер гражданско-правовой защиты, не являющихся мерами ответственности. Далее, мы последовательно рассмотрим условия гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права.

§ 1. Состав нарушения исключительного права. Вопрос об убытках

Основанием гражданско-правовой ответственности является гражданское правонарушение, о наличии которого можно судить по определенным признакам, именуемым в отечественной юридической науке условиями гражданско-правовой ответственности. Данные условия в совокупности образуют состав правонарушения, являются его необходимыми и достаточными элементами. Конструкция условий гражданско-правовой ответственности предусматривает, что содеянное предполагаемым нарушителем тестируется на наличие определенных объективных и субъективных факторов; при их совокупном наличии юридическая ответственность рассматриваемого вида наступает.

В отечественной цивилистической науке общепризнанным является положение о том, что состав гражданско-правовой ответственности состоит из следующих элементов: противоправное (неправомерное) поведение, вред, причинная связь между ними и вина⁴². При этом «для применения гражданско-правовой ответственности наличие всех этих условий является необходимым, если иное не установлено законом»⁴³.

В качестве исключения из общего правила законом может быть предусмотрен усеченный состав гражданского нарушения. О. С. Иоффе применительно к ответственности за нарушение обязательств отмечал следующее: «Мыслимы составы гражданских правонарушений двоякого рода. Одни из них слагаются из двух элементов — неправомерного поведения и вины, а в других присоединяется третий элемент — причинная связь между неправомерным поведением и наступившим результатом»⁴⁴.

В целом конструкция усеченного состава для гражданско-правовой ответственности нехарактерна, поскольку она неизбежно вступает в противоречие с назначением данного правового института. Как уже отмечалось, основная функция гражданско-правовой ответственности состоит в необходимости восстановления имущественной сферы участника гражданского оборота, которая претерпела негативные изменения вследствие совершенного правонарушения. Центральным для применения ответственности данного вида является вопрос о наличии у потерпевшего убытков, которые должны быть возмещены нарушителем. При отсутствии убытков отпадает необходимость применения гражданско-правовой ответственности, поскольку имущественная сфера потерпевшего не нуждается в восстановлении.

Конструкция усеченного состава гражданского правонарушения в чистом виде могла бы работать применительно к такому способу защиты гражданских прав, как изъятие дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения гражданского права (абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК). Однако это возможно, если данное требование рассматривать именно в качестве самостоятельного способа защиты гражданских прав — меры гражданско-правовой ответственности, не сводимой к требованию о возмещении убытков⁴⁵. Отнесение данного требования к разновидности требования о возмещении убытков влечет обращение к общей конструкции состава гражданского правонарушения⁴⁶.

Сделанный вывод, на наш взгляд, следует в полной мере распространить на состав гражданского правонарушения исключительного права. В литературе достаточно распространенным является мнение о том, что состав гражданского нарушения исключительного права является усеченным. В одних случаях исследователи просто констатируют применение данного подхода в судебной практике, в других — являясь его сторонниками, доказывают его обоснованность. Так, по мнению Э. П. Гаврилова, «компенсация взыскивается независимо от возникновения убытков у истца — правообладателя»⁴⁷. Л. А. Новоселова полагает, что «условием применения данной меры ответственности является противоправность поведения; при этом компенсация может быть взыскана независимо от наличия вреда (убытков)»⁴⁸. Этой же позиции придерживается О. М. Козырь, по мнению которой «для использования этой меры условием является противоправность поведения, при этом она может быть применена независимо от наличия вреда (убытков)»⁴⁹. А. А. Ягельницкий отмечает, что «…для применения компенсации за нарушение интеллектуальных прав не требуется вреда и причинно-следственной связи…»⁵⁰. Схожей позиции придерживаются Н. В. Щербак⁵¹, Р. Л. Лукьянов⁵².

Представляется, что в основе данного подхода лежит ошибочное понимание нормы абз. 1 п. 3 ст. 1252 ГК, в соответствии с которой правообладатель, обратившийся за защитой исключительного права с требованием о выплате компенсации, не обязан доказывать размер причиненных ему убытков. Свое развитие данная норма получила в п. 59 Постановления ВС № 10, в соответствии с которым правообладатель не обязан доказывать не только размер понесенных убытков, но и факт их несения. Из данных положений следует специальное правило о распределении бремени доказывания по делам о взыскании компенсации за нарушение исключительного права, а не правило об усеченном составе гражданского правонарушения данного вида. Как отмечает в связи с этим Г.А. Гаджиев, «…в судебной практике сложился облегченный для правообладателей стандарт доказывания, являющийся при этом усложненным для нарушителей исключительных прав⁵³.

В пользу конструкции полноценного состава нарушения исключительного права выступает А. П. Сергеев. Ученый предлагает рассматривать возникновение убытков в качестве необходимого элемента данного состава нарушения и при этом презюмировать факт их возникновения вследствие нарушения исключительного права⁵⁴. Примерно об этом же писал А. Л. Маковский, отмечая, что «…основания для присуждения альтернативной компенсации сводятся к минимуму, если доказано, что убытки от нарушения исключительного права вообще отсутствуют»⁵⁵. Иными словами, если ответчик докажет, а суд установит, что правообладатель не понес убытков в связи с нарушением его исключительного права, компенсация взыскиваться не должна. Г. А. Гаджиев указывает на ошибочность иного подхода, допускающего взыскание компенсации за нарушение исключительного права при отсутствии у правообладателя убытков, а также поддерживает идею презумпции возникновения у правообладателя убытков при нарушении принадлежащего ему исключительного права⁵⁶.

На неизбежное возникновение вреда при нарушении интеллектуальных прав указывается в п. 1.1 Концепции совершенствования законодательства о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, разработанной Исследовательским центром частного права им С. С. Алексеева при Президенте Российской Федерации (далее — Концепция совершенствования законодательства о взыскании компенсации, Концепция). В частности, в ней утверждается, что «…факта нарушения интеллектуальных прав достаточно для того, чтобы условия о вреде и противоправности считались наступившими»⁵⁷. На существование в действующем праве интеллектуальной собственности презумпции возникновения убытков для целей применения компенсации как способа защиты исключительного права указывается также в п. 2.3 Концепции⁵⁸. С данным подходом можно согласиться лишь отчасти. Действительно, в подавляющем большинстве случаев нарушение исключительного права приводит к возникновению убытков на стороне правообладателя. Тем не менее редкие исключения, связанные, прежде всего, с некоммерческим характером деятельности правообладателя, использования объекта или самого объекта, возможны, в связи с чем презумпция возникновения данных убытков должна быть опровержимой. Из приведенного положения Концепции, напротив, скорее следует неопровержимый характер презумпции возникновения вреда, что едва ли оправданно.

Как известно, именно этот подход к составу нарушения исключительного права при взыскании компенсации был воспринят Конституционным Судом, который в п. 3 Постановления от 24 июля 2020 г. № 40-П «По делу о проверке конституционности подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросом Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда» разъяснил, что «…компенсация может взыскиваться и сверх убытков, но лишь при наличии таковых».

В то же время правило о презумпции возникновения убытков при нарушении исключительного права на сегодняшний день не находит поддержки у высших судебных инстанций применительно к возмещению убытков как способу защиты исключительного права. Пересматривая в порядке кассации дело № А34-5796/2016, Суд по интеллектуальным правам указал, что вывод на рынок контрафактного товара естественным образом влечет снижение его доходов, соответственно, возникновение у правообладателя упущенной выгоды в результате нарушения ответчиком исключительного права является обычным последствием и не требует доказывания»⁵⁹. Однако Судебная коллегия по экономическим спорам с этой позицией не согласилась, посчитав, что при нарушении исключительного права правообладатель, требующий возмещения упущенной выгоды, обязан доказать факт ее возникновения вследствие совершенного нарушения⁶⁰.

Таким образом, для наступления гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права и в форме возмещения убытков, и в форме выплаты компенсации необходим полный состав гражданского правонарушения. При этом возникновение убытков на стороне правообладателя следует презюмировать. В современной судебной практике данная презумпция действует в случае предъявления правообладателем требования о взыскании компенсации, но не в случае предъявления требования о возмещении убытков. На наш взгляд, возникновение убытков должно презюмироваться в обоих случаях. Во-первых, данный подход в наибольшей степени соответствует сущности института гражданско-правовой ответственности, его компенсационно-восстановительной направленности. Во-вторых, он учитывает особенности объектов интеллектуальной собственности, несанкционированное использование которых в подавляющем большинстве случаев приводит к возникновению на стороне правообладателя упущенной выгоды. Правообладатель, по крайней мере, вправе был рассчитывать на соразмерное вознаграждение, если бы использование соответствующего объекта осуществлялось с его согласия.

С учетом изложенного представляется целесообразным установление на уровне ГК или разъяснения высшей судебной инстанции презумпции возникновения убытков не только для взыскания компенсации, но и для возмещения убытков как способа защиты исключительного права.

Что касается размера убытков, то в силу прямого указания закона (п. 3 ст. 1252 ГК) он не подлежит доказыванию при предъявлении требования о взыскании компенсации. При этом правообладатель обязан обосновать размер требуемой компенсации, за исключением случаев предъявления требования о взыскании компенсации в минимальном твердом размере (п. 61 Постановления ВС № 10). Если же правообладателем предъявлено требование о возмещении убытков, то их размер должен доказываться в общем порядке, в том числе с учетом критерия разумной степени достоверности и допущением приблизительного и вероятностного характера расчета упущенной выгоды (п. 12, 14 Постановления Пленума Верховного Суда от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», далее — Постановление ВС № 25). Если при предъявлении требования о возмещении убытков правообладатель не представит достаточных доказательств их размера и при этом презумпция возникновения у правообладателя убытков от действий нарушителя не будет опровергнута, с нарушителя в пользу правообладателя может быть взыскана сумма, равная минимальному размеру альтернативной компенсации.

§ 2. Противоправное поведение как условие ответственности за нарушение исключительного права

Как известно, одним из проявлений принципа генерального деликта является правило о том, что любое причинение вреда предполагается действием противоправным, за исключением случаев, предусмотренных законом. Представляется, что применительно к случаям нарушения исключительного права правило о противоправности причиненного вреда действует, однако во многих случаях оно едва ли применимо, поскольку наличие самого вреда не так очевидно, как в случае с посягательством на вещи. В связи с этим противоправность как условие гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права требует осмысления и раскрытия.

В отечественной юридической науке принято выделять объективный и субъективный уровни противоправности как условия гражданско-правовой ответственности⁶¹. Анализируя институт ответственности за причинение вреда, Г. Ф. Шершеневич отмечал, что «недостаточно действие, нарушающее нормы объективного права, — необходимо еще нарушение субъективного права»⁶². Это деление может быть в полной мере распространено на противоправность как условие гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права. С одной стороны, для ее наступления необходимо, чтобы действие лица посягало на принадлежащую правообладателю юридическую монополию на использование объекта интеллектуальной собственности, т.е. являлось субъективно противоправным. С другой стороны, содержание исключительного права определено в правовых нормах, в связи с чем указанное действие является противоправным и на объективном уровне.

Встречающаяся на страницах научной литературы дискуссия о соотношении понятий «противоправность» и «неправомерность» в контексте соответствующего условия гражданско-правовой ответственности, на наш взгляд, не имеет большого смысла. Приводимые сторонниками данного разграничения аргументы носят, как правило, поверхностный характер и свидетельствуют о наличии в данном случае скорее терминологического спора, нежели содержательного. Далее мы будем использовать термины «противоправное поведение» и «неправомерное поведение» как синонимы.

Таким образом, противоправность (неправомерность) поведения в контексте рассматриваемой темы можно определить как одно из условий гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права, представляющее собой объективное несоответствие норме права поведения лица, посягающего на исключительное право другого лица.

Современное право интеллектуальной собственности построено таким образом, что гражданско-правовая ответственность может наступить за совершение различных по своему содержанию действий, каждое из которых может быть квалифицировано как объективно противоправное и при этом посягающее на исключительное право.

Во-первых, противоправным является использование объекта интеллектуальной собственности без согласия правообладателя, когда получение такого согласия является для пользователя обязательным (абз. 3 п. 1 ст. 1229 ГК). Вывод о противоправном характере данной модели поведения логично вытекает из содержания исключительного права, которое представляет его обладателю юридическую монополию на использование объекта интеллектуальной собственности. Действия по использованию объекта, которые охватываются содержанием исключительного права и совершены без учета воли правообладателя, являются посягательством на данное право, в связи с чем являются неправомерными. На практике это наиболее распространенный вид противоправного поведения, за совершение которого при наличии иных элементов состава наступает гражданско-правовая ответственность в форме возмещения убытков или взыскания компенсации (подп. 3 п. 1, п. 3 ст. 1252 ГК).

Следует отметить, что данный вид неправомерного поведения характерен, прежде всего, для случаев, когда правообладатель и нарушитель не состоят в договорных правоотношениях по поводу использования соответствующего объекта интеллектуальной собственности. В то же время возможны ситуации, когда неправомерное использование объекта осуществляется лицом, состоящим с правообладателем в договорных отношениях по поводу его использования. Например, если лицензиат, действуя на основании лицензионного договора, выходит за пределы предоставленного ему лицензиаром права использования, то в соответствующей части его действия следует квалифицировать как противоправные, нарушающие не только условия договора, но и исключительное право лицензиара. Аналогичная квалификация действий пользователя возможна в ситуации, когда выход за пределы условий договора совершает пользователь по договору коммерческой концессии, доверительный управляющий. В подобных случаях неисправный контрагент может быть привлечен не только к ответственности за нарушение договорных обязательств, но и к ответственности за бездоговорное использование объекта интеллектуальной собственности, т.е. за нарушение исключительного права. Разъяснения по вопросу соотношения данных видов ответственности применительно к ситуации выхода лицензиатом за пределы предоставленного ему права использования содержатся в п. 41 Постановления ВС № 10. Смысл данных разъяснений сводится к тому, что установленная лицензионным договором неустойка за подобное нарушение является, по общему правилу, зачетной. Если иное не предусмотрено договором, требование о возмещении убытков или взыскании компенсации за нарушение исключительного права подлежит удовлетворению в части, не покрытой неустойкой⁶³.

Во-вторых, противоправным является использование объекта интеллектуальной собственности без согласия правообладателя, когда получение такого согласия не требуется, однако пользователем не соблюдены специальные правила свободного использования соответствующего объекта. Поскольку поведение пользователя объективно не соответствует требованиям, предъявляемым к свободному использованию объекта, такое использование охватывается общим правилом о необходимости получения согласия правообладателя. К подобным случаям следует отнести, например, цитирование с нарушением предусмотренных законом требований — без указания имени автора или источника заимствования, не в соответствии с предусмотренными законом целями либо в объеме, не оправданном целями цитирования (подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК)⁶⁴.

В то же время в проекте Федерального закона № 348960-8 «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации»⁶⁵ (далее — Проект закона о компенсации, Проект), который был принят в первом чтении 27 июня 2023 г., предлагается квалифицировать допустимое свободное использование произведения без указания имени автора, когда такое указание обязательно в силу закона, как нарушение личных неимущественных прав — права авторства и права на имя и при этом отказаться от квалификации данного действия как нарушения исключительного права (п. 3 ст. 1265 ГК в редакции Проекта).

На наш взгляд, такое решение рассматриваемого вопроса не является оптимальным. Достаточно очевидно, что в подобных случаях лицо, которое использует охраняемый объект, полагаясь на режим свободного использования, однако при этом не соблюдает обязательный реквизит такого использования — указание имени автора, нарушает и исключительное право, и личные неимущественные права — право авторства и право на имя. Квалификация подобного использования должна учитывать все нюансы интеллектуально-правового регулирования и не должна строиться по принципу «либо-либо».

Другим примером использования объекта интеллектуальной собственности без соблюдения специальных правил свободного использования является невыплата правообладателю вознаграждения, когда в силу закона использование объекта может осуществляться без согласия правообладателя, но с обязательной выплатой вознаграждения (ст. 1326 ГК)⁶⁶.

В-третьих, противоправным является посредничество в использовании объекта интеллектуальной собственности в информационно-телекоммуникационной сети (ст. 1253.1 ГК). Действия информационного посредника признаются противоправными, поскольку они дополняют действия непосредственного пользователя и в совокупности с ними приводят к посягательству на исключительное право. В последние годы сложилась обширная судебная практика применения норм об ответственности информационных посредников за нарушение исключительного права⁶⁷.

В-четвертых, противоправным может быть признано посредничество в использования объекта интеллектуальной собственности за рамками информационно-телекоммуникационной среды, которое в целях краткости мы предлагаем именовать техническим посредничеством. В течение длительного времени в российском законодательстве остается нерешенным вопрос о допустимости привлечения к гражданско-правовой ответственности так называемых косвенных нарушителей интеллектуальных прав, которые непосредственно объект не используют, но при этом оказывают содействие нарушителю посредством предоставления необходимых материалов, инструментов, выполнения вспомогательных работ, оказания сопутствующих услуг и т.д.⁶⁸ Некоторое время назад в судебной практике можно было обнаружить признаки отрицательной позиции по данному вопросу. Так, в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 15 от 19 июня 2006 г. «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах», действовавшего до вступления в силу Постановления ВС № 10, прямо указывалось, что типография, которая по заказу издательства отпечатывает тираж контрафактного издания, не отвечает за нарушение исключительных авторских прав, поскольку она «…осуществляет лишь техническое содействие при издании книги». Однако позднее в п. 73 Постановления ВС № 10 Пленум занял иную позицию, в соответствии с которой «использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации по поручению или заданию лица, нарушающего исключительное право правообладателя, в свою очередь, также образует нарушение исключительного права». Если основываться на современной позиции высшей судебной инстанции, то в приведенном примере с типографией, оказывающей техническое содействие издательству, ее действия должны быть квалифицированы как противоправные, посягающие на исключительное право на произведение. При этом особенностью гражданско-правовой ответственности данного лица за нарушение исключительного права является ее виновный характер, что также следует из п. 73 Постановления ВС № 10.

На наш взгляд, на сегодняшний день есть все основания говорить о такой разновидности противоправного поведения, посягающего на исключительное право, как техническое посредничество, т.е. посредничество, осуществляемое за рамками информационной среды. Следует согласиться с предположением А. С. Ворожевич о том, что «…Пленум Верховного Суда имел в виду общую категорию посредников (в том числе тех, кто действует за пределами интернет-пространства) — агентов; лиц, производящих продукты по заказу нарушителя и т.п.»⁶⁹ Со временем следует ожидать развития института технического посредничества в контексте ответственности за нарушение интеллектуальных прав. Представляется справедливым и вполне логичным подход, при котором лица, недобросовестно содействующие нарушению исключительного права в реальном мире (за пределами цифровой среды), должны отвечать за нарушение исключительного права на схожих основаниях с лицами, недобросовестно содействующими нарушению исключительного права в пределах цифровой среды (информационными посредниками)⁷⁰.

В-пятых, противоправным является удаление или изменение информации об авторском праве или смежных правах, а также использование объекта авторских или смежных прав с удаленной или измененной информацией об авторском праве или смежных правах (ст. 1300, 1310 ГК). Данное действие представляет собой отдельное нарушение исключительного авторского или смежного права, за которое пользователь может быть привлечен к самостоятельной гражданско-правовой ответственности. При этом подчеркнем, что данное действие представляет собой нарушение именно исключительного права, а не личных неимущественных или иных интеллектуальных прав. В связи с этим именно обладатель исключительного права является надлежащим истцом по иску о взыскании компенсации за удаление информации об авторском праве, что неоднократно находило свое подтверждение в судебной практике⁷¹. В то же время, как показывает судебная практика последних лет, рассматриваемое поведение суды далеко не всегда квалифицируют как отдельное нарушение исключительного права, объединяя его с иными неправомерными действиями пользователя посредством применения закрепленного в п. 56 Постановления ВС № 10 критерия одной экономической цели⁷².

По смыслу п. 1 ст. 1300 ГК к информации об авторском праве относятся сведения о произведении, его авторе, правообладателе, а также условиях использования произведения, которые с согласия правообладателя доводятся до аудитории при правомерном использовании произведения — указаны на экземпляре произведения, при доведении произведения до всеобщего сведения, сообщении в эфир или по кабелю.

В том случае, когда удаление информации об авторском праве без согласия правообладателя или использование произведения с уже удаленной без согласия правообладателя информацией сопровождаются бездоговорным использованием произведения тем или иным способом, возникает вопрос, является ли удаление информации или использование произведения с удаленной информацией самостоятельным нарушением исключительного права, за совершение которого должна наступать отдельная ответственность в форме возмещения убытков или взыскания компенсации? Или же данные действия являются частью общего процесса бездоговорного использования произведения, и в силу правила об одной экономической цели (абз. 2 п. 56 ПП ВС № 10) их следует рассматривать лишь как часть нарушения, за совершение которого в целом наступает ответственность в форме возмещения убытков или взыскания компенсации.

В Рекомендациях Научно-консультативного совета Суда по интеллектуальным правам, утв. Президиумом СИП 15 февраля 2023 г., данная проблема была решена в пользу квалификации удаления информации об авторском праве или использования произведения с удаленной информацией в качестве самостоятельного нарушения, за которое должна наступать отдельная ответственность в форме возмещения убытков или взыскания компенсации. В частности, в п. 12 Рекомендаций применительно к соотношению использования произведения конкретным способом и использования произведения с удаленной информацией указано, что «каждое из этих действий может осуществляться даже при отсутствии второго и может быть признано нарушением, например, если получено согласие на использование произведения, но неправомерно удалена информация об авторском праве, либо если произведение используется с удаленной другими лицами информацией».

Несмотря на данную позицию, судебная практика остается противоречивой.

В одних случаях суды придерживаются указанного подхода. Например, в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 19 сентября 2023 г. по делу № А56-108460/2022 указано, что «…действия по воспроизведению/доведению до всеобщего сведения и действия, связанные с удалением информации об авторе (равно как и действия, связанные с использованием произведения с удаленной информацией об авторстве) не составляют одно нарушение, как действия, объединенные единой экономической целью, поскольку указанные действия хотя и являются последовательными и взаимосвязанными, но не являются взаимонеобходимыми (одно действие объективно необходимо для совершения второго) и имеют самостоятельное экономическое значение». Как следствие, СИП оставил без изменения акты судов нижестоящих инстанций, которые присудили в пользу правообладателя отдельную компенсацию за бездоговорное использование произведения посредством воспроизведения и доведения до всеобщего сведения (25 000 рублей) и отдельную компенсацию за использование произведения с удаленной информацией об авторском праве (25 000 рублей).

В других случаях суды занимают противоположный подход — не видят в использовании произведения с удаленной информацией об авторском праве отдельного нарушения. Например, в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 3 ноября 2023 г. по делу № А40-31387/2023 указано следующее: «Подпункт 2 пункта 1300 ГК РФ представляет собой случай, когда исключительное право может быть нарушено, даже в ситуации, когда сам объект используется по воле и с согласия правообладателя (и тогда нарушением является использование объекта с удаленной информацией об авторе). Вместе с тем для случаев, когда использование объекта как таковое (как с информацией об авторе, так и без таковой) осуществляется без согласия правообладателя, отсутствие информации об авторе не образует самостоятельного нарушения, “поглощаясь” фактом неправомерного использования объекта».

Аналогичную позицию можно обнаружить в Постановлении СИП от 7 декабря 2023 г. по делу № А40-27627/2023, Постановлении СИП от 28 декабря 2023 г. по делу № А40-10461/2022. В частности, в последнем из перечисленных постановлений указано следующее: «…взыскание компенсации и за неправомерное использование фотографического произведения по общим основаниям, и за неправомерное использование данного объекта авторского права, в отношении которого удалена информация об авторском праве, представляется избыточным, необоснованным, поскольку фактически приводит к двойному наказанию за одни и те же действия (использование произведения и использование с удаленной информацией)».

В условиях применения судами противоположных подходов по рассматриваемому вопросу важно найти критерий, который позволял бы в каждой конкретной ситуации квалифицировать действие по удалению информации об авторском праве и (или) использованию произведения с удаленной информацией об авторском праве как самостоятельное нарушение или как часть одного общего нарушения исключительного права.

Например, в качестве такого критерия может выступить экономическое значение данного действия. Если использование произведения с удаленной информацией об авторском праве само по себе лишает правообладателя возможного источника дохода (например, удалено имя популярного автора или логотип известного правообладателя, вследствие чего произведение не пользуется ожидаемым спросом), то такое нарушение следует квалифицировать в качестве самостоятельного. Если же удаление информации об авторском праве само по себе не привело к возникновению у правообладателя убытков (например, известное произведение используется с удаленной аннотацией или удаленным именем малоизвестного автора), то такое действие вряд ли должно квалифицироваться как самостоятельное нарушение исключительного права; оно как раз может рассматриваться как составляющая более общего нарушения, совершенного в рамках одной экономической цели.

В-шестых, в качестве противоправного действия, нарушающего исключительное право, следует квалифицировать вывод из строя технических средств защиты, которые использует обладатель авторских или смежных прав, а также введение в оборот средств, предназначенных для вывода из строя технических средств защиты правообладателя (ст. 1299, 1309 ГК). В судебной практике случаи квалификации данных действий в качестве самостоятельных нарушений исключительного авторского или смежного права не встречаются. В тех редких случаях, когда суды ссылаются на данные нормы, выведение из строя технических средств защиты правообладателя не квалифицируется как самостоятельное нарушение исключительного права, а служит доказательством использования охраняемого объекта без согласия правообладателя⁷³.

Таким образом, на сегодняшний день можно выделить шесть разновидностей противоправного поведения как условия гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права. Следует также учитывать, что в рамках данных разновидностей возможно выделение подвидов, причем в некоторых случаях довольно многочисленных. Наиболее показательной в этом отношении является первая разновидность противоправных действий — использование охраняемого объекта без согласия правообладателя, которое может быть классифицировано на множество различных видов в зависимости от вида объекта интеллектуальной собственности и характерных способов его использования: воспроизведение, распространение, доведение до всеобщего сведения и др. — для объектов авторских и смежных прав; изготовление продукта, его применение, предложение к продаже и др. — для объектов патентных прав; нанесение на товар, использование в рекламе, в доменном имени — для товарных знаков и т.д.

§ 3. Причинно-следственная связь как условие ответственности за нарушение исключительного права

Причинная связь между противоправным поведением и возникшими у потерпевшего убытками является неотъемлемым элементом полного состава гражданского правонарушения. Посредством данного элемента устанавливается надлежащий ответчик по иску о взыскании убытков (возмещении вреда) — лицо, чьи действия предопределили их возникновение. В соответствии с п. 12 Постановления ВС № 25 «по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков». Как разъясняется в п. 3 Постановления Конституционного Суда РФ № 32-П от 2 июля 2020 г. «По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 15 и статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, подпункта 14 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации и части первой статьи 445 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина И. С. Машукова», «необходимым условием (conditio sine qua non) возложения на лицо обязанности возместить вред, причиненный потерпевшему, включая публично-правовые образования, является причинная связь, которая и определяет сторону причинителя вреда в деликтном правоотношении».

Вопрос о том, какая причинно-следственная связь является юридически значимой, т.е. необходимой и достаточной для возложения на конкретное лицо ответственности за совершенное правонарушение, является одним из самых сложных и дискуссионных в цивилистической науке. В отечественной юридической науке одной из наиболее ярких и убедительных является разработанная О. С. Иоффе теория возможности и действительности, в соответствии с которой юридически значимой причиной возникших у потерпевшего убытков является такое поведение нарушителя, которое создало их конкретную (не абстрактную) возможность возникновения или превратило возможность их возникновения в действительность. При этом, по мнению ученого, «к числу обстоятельств, превративших возможность в действительность, могут быть отнесены только те, причиняющая сила которых получила выражение в индивидуальных — физических или общественных — особенностях данного результата»⁷⁴.

Анализируя существующие теории причинно-следственной связи как условия гражданско-правовой ответственности, следует согласиться с М. М. Брагинским и В. В. Витрянским в том, что различные теории причинной связи «…не противостоят друг другу, а, скорее, дополняют друг друга, и все они без исключения способствуют осмыслению понятия причинной связи»⁷⁵. По мнению ученых, «в каждой теории причинной связи имеется рациональное зерно, поэтому разные по сути теоретические представления о причинной связи могут быть использованы для определения необходимых приемов и способов установления причинной связи в той или иной конкретной ситуации»⁷⁶.

Если обратиться к современной судебной практике, то можно обнаружить, что для случаев взыскания убытков, возникших вследствие нарушения обязательства (прежде всего, договорного), Пленум Верховного Суда РФ избрал теорию адекватного (типичного) причинения, в соответствии с которой «данное явление лишь при том условии может быть признано причиной данного результата, если оно всегда вызывает аналогичные последствия, если связь между ним и результатом носит типичный характер»⁷⁷. Выбор данной теории был сопровожден установлением презумпции наличия причинной связи между действием (бездействием) должника и возникшими у кредитора убытками (п. 5 Постановления ВС № 7). Как разъяснил Пленум, «должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков».

В то же время в современной судебной практике по делам о возмещении внедоговорного вреда доминирующий подход к определению юридически значимой причинной связи едва ли может быть выявлен. В. В. Байбак и А. Г. Карапетов в связи с этим отмечают, что «…критерий адекватной причинности, оценивающий типичность и предсказуемость возникших убытков в глазах опытного наблюдателя на момент правонарушения, вполне может обсуждаться»⁷⁸.

Представляется, что предложенный высшей судебной инстанцией подход, предполагающий презумпцию наличия юридически значимой причинно-следственной связи между противоправным поведением неисправного контрагента и убытками кредитора, сопровождающийся применением основных положений теории адекватного причинения, может применяться и в случаях причинения внедоговорного вреда, по крайней мере, в ситуациях, когда обстоятельства причинения вреда являются типичными. Приведенные выше разновидности неправомерного поведения, посягающего на чужое исключительное право, как раз представляют собой достаточно типичные действия, совершаемые участниками современного гражданского оборота. Так, представляется вполне обоснованным презюмировать наличие причинно-следственной связи между действиями лица и убытками правообладателя в случаях, когда лицо непосредственно использовало объект без согласия правообладателя, в том числе с нарушением правил свободного использования (первый и второй варианты противоправного поведения). Применение данной презумпции будет уместно также тогда, когда лицо осуществляет информационное или иное посредничество в несанкционированном (не согласованном с правообладателем) использовании объекта интеллектуальной собственности (третий и четвертый варианты неправомерного поведения). В то же время распространение рассматриваемой презумпции на случаи противоправного поведения, описанные в пятом и шестом вариантах, едва ли уместно. Само по себе удаление информации об авторском праве с учетом того, каким широким содержанием наделено данное понятие в нормах ст. 1300, 1310 ГК, далеко не всегда может повлечь убытки правообладателя. Например, возникновение убытков у правообладателя будет неочевидно в случае удаления нарушителем аннотации к произведению, данных о месте и времени его создания, авторе произведения, если он является малоизвестным. Что касается технических средств защиты авторских и смежных прав, то и действия по выводу их из строя, и тем более действия по введению в оборот технологий, для этого предназначенных, также далеко не всегда приведут к возникновению убытков у конкретного правообладателя, в связи с чем их причинный по отношению к убыткам характер подлежит доказыванию и установлению на общих основаниях.

Предлагаемая презумпция, разумеется, не должна сводить на нет рассматриваемый элемент состава гражданского правонарушения. Например, если информационный посредник представит доказательства того, что возникшие у правообладателя убытки вызваны действиями лиц, которым он не оказывал информационно-техническое содействие, то в связи с отсутствием необходимого условия (элемента состава) ответственность наступать не должна. В качестве примеров можно привести ситуации, когда на момент совершения нарушения соответствующие услуги данному пользователю не предоставлялись в связи с прекращением действия договора или когда пользователь получал аналогичные услуги от разных лиц, каждое из которых независимо друг от друга могло быть информационным посредником применительно к данному нарушению, при этом не установлено, кто фактически выступил в данном качестве.

§ 4. Вина как условие ответственности за нарушение исключительного права

В соответствии с п. 3 ст. 1250 ГК меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав подлежат применению при наличии вины нарушителя, если иное не установлено ГК. При этом отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интеллектуальные права, т.е. действует характерная для гражданского права презумпция виновности нарушителя. Исключение из правила о виновной ответственности за нарушение интеллектуальных прав установлено в абз. 3 п. 3 ст. 1250 ГК, в соответствии с которым ответственность за нарушение интеллектуальных прав, совершенное при осуществлении предпринимательской деятельности, наступает независимо от наличия или отсутствия вины, т.е. на началах риска, за случай.

В отечественной юридической науке существует известная дискуссия о понятии вины как условии гражданско-правовой ответственности. Согласно первому подходу вину применительно к гражданско-правовой ответственности следует понимать так же, как и применительно к другим видам юридической ответственности, т.е. как внутреннее, психическое отношение лица к своим действиям и их последствиям («психологическая концепция»). В то же время достаточно распространенным в отечественной цивилистической науке является второй подход, сторонники которого понимают под виной непринятие субъектом гражданского права объективно возможных мер по предотвращению неблагоприятных последствий его действий («поведенческая концепция»). Данная концепция вины выводится главным образом из нормы абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК, в соответствии с которой лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства⁷⁹.

На наш взгляд, поведенческая концепция вины является менее убедительной, поскольку она приводит к определенному смешению вины и противоправности, на что неоднократно обращалось внимание в литературе⁸⁰. Психологическое понимание вины в большей степени соответствует сути данного явления. Поведение предполагаемого нарушителя отражает его субъективное отношение к происходящему, является ключевым индикатором, по которому можно распознать наличие или отсутствие вины. При этом поведением не должно подменяться само психическое отношение, если мы рассматриваем вину как отдельное условие ответственности, существующее наряду с противоправностью поведения. Сущность вины составляет то, как лицо относилось к своим неправомерным действиям в момент их совершения, а не то, как это выглядело со стороны⁸¹.

Следует также отметить, что с формально-юридической точки зрения применение поведенческой концепции к деликтным обязательствам вызывает дополнительные сомнения, поскольку норма абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК предусмотрена для случаев наступления ответственности за нарушение уже возникшего обязательства (прежде всего, договорного), но не для случаев наступления ответственности при отсутствии обязательственных правоотношений между нарушителем и потерпевшим, как это имеет место при деликте.

Как известно, в гражданском праве, как и в других отраслях права, выделяют две формы вины: умысел и неосторожность. При этом неосторожность принято подразделять на простую и грубую. Как отмечали В. Т. Смирнов и А. А. Собчак, «при грубой неосторожности нарушаются обычные (очевидные для всех) элементарные требования, предъявляемые к осуществляющему определенную деятельность»⁸². При простой неосторожности элементарные требования соблюдаются, однако «…конкретная обстановка и характер деятельности требуют большей внимательности и осмотрительности»⁸³.

Представляется, что форму (степень) вины предполагаемого нарушителя исключительного права следует определять, прежде всего, через степень (уровень) его осведомленности о том, что используемый им объект является охраняемым, а также о том, что в данном конкретном случае использование осуществляется при несоблюдении исключительного права — например, при отсутствии согласия правообладателя на соответствующее использование объекта.

Если лицо знало, осознавало или сознательно допускало, что оно своими действиями нарушает чужое исключительное право, то это означает, что оно действовало умышленно. Примером умышленного нарушения исключительного права может быть несанкционированное использование широко известного объекта интеллектуальной собственности, например, произведения или товарного знака, когда такое использование не относится к случаям свободного использования. Признаки умышленного нарушения исключительного права можно также обнаружить в ситуации, когда лицензиат выходит за пределы лицензионного договора, что, как уже отмечалось, влечет нарушение исключительного права, либо использует объект лицензионного договора после истечения срока действия договора. Другие примеры умышленного нарушения исключительного права: использование производного произведения при неполучении согласия обладателя исключительного права на оригинальное произведение, если такое использование осуществляется автором производного произведения или лицом, организовавшим (заказавшим) его создание, знавшим о неполучении указанного согласия; использование зависимого изобретения при неполучении согласия обладателя исключительного права на первоначальное изобретение, если такое использование осуществляется автором зависимого изобретения или лицом, организовавшим его создание, знавшим о неполучении указанного согласия; использование произведения без согласия правообладателя в составе сложного объекта, если такое использование осуществляется автором или организатором создания сложного объекта, знавшим о неполучении указанного согласия; использование охраняемого объекта на основании договора с одним из правообладателей в ситуации, когда пользователю известно, что исключительное право принадлежит нескольким лицам совместно.

Если лицо не знало, но должно было знать о том, что своими действиями оно нарушает исключительное право, это свидетельствует о грубой неосторожности с его стороны. Например, о грубой неосторожности может свидетельствовать неполучение от контрагента договорных гарантий чистоты интеллектуальных прав на приобретенный товар, когда он приобретается для целей последующего предложения к продаже и распространения. Другие примеры нарушения исключительного права с грубой неосторожностью: использование производного произведения при неполучении согласия обладателя исключительного права на оригинальное произведение, если такое использование осуществляется лицом, организовавшим (заказавшим) создание производного произведения и не знавшим о неполучении указанного согласия; использование зависимого изобретения при неполучении согласия обладателя исключительного права на первоначальное изобретение, если такое использование осуществляется лицом, организовавшим его создание, не знавшим о неполучении указанного согласия; использование произведения без согласия правообладателя в составе сложного объекта, если такое использование осуществляется организатором создания сложного объекта, не знавшим о неполучении указанного согласия.

Если же лицо не знало, не должно было знать, но могло знать о противоправности своих действий, то в таком случае можно говорить о простой неосторожности с его стороны. При этом в данном случае следует говорить не об абстрактной возможности знания, поскольку абстрактно ничего невозможного, в том числе в вопросе получения знания об охраняемом объекте и правообладателе, нет. Речь должна идти о конкретной возможности, которая может быть установлена с учетом статуса, возраста, опыта, профессиональной специализации нарушителя. Примером простой неосторожности может быть непринятие распространителем товара мер по получению от поставщика документального подтверждения соблюдения прав третьих лиц на объекты, использованные на (в) соответствующем товаре, либо принятие данных мер и последующее использование объекта при неполучении запрашиваемых документов от поставщика. Другими примерами простой неосторожности может быть использование чужого изобретения в производственном процессе в составе технически сложной производственной линии, в которой реализовано множество различных технических решений; публичное исполнение сообщаемого в радиоэфир музыкального произведения, изъятого из реестра аккредитованной организации по коллективному управлению авторских и смежных прав, когда такое использование осуществляется при наличии у пользователя заключенного лицензионного договора с данной организацией.

В качестве дополнительного фактора, свидетельствующего о виновном нарушении исключительного права, следует рассматривать отнесение соответствующего объекта интеллектуальной собственности к категории регистрируемых. Если использованный объект хотя и не является широко известным, но при этом подлежит государственной регистрации, и данные о нем содержатся в общедоступном государственном реестре, то можно говорить о том, что пользователь должен был знать или, по крайней мере, мог знать о его правовом режиме. Исключение могут составлять не обладающие широкой известностью нетрадиционные товарные знаки (звуковые, цветовые, обонятельные и т.п.), правовая охрана которых в принципе трудно распознаваема и является достаточно редким явлением, а также ноу-хау и секретные изобретения, сведения о которых в открытом доступе отсутствуют. Кроме того, о вине нет оснований говорить в ситуации, когда лицо использует чужой объект интеллектуальной собственности, полагая, что осуществляет свое исключительное право на зарегистрированный в результате ошибочного решения уполномоченного органа объект, которое впоследствии признается недействительным по заявлению другого правообладателя.

В контексте вопроса установления вины нарушителя исключительного права и определения ее степени (формы) представляется интересным известное высказывание судьи Хэйкона, которое было им сделано при рассмотрении английским Судом по интеллектуальной собственности дела по иску о защите исключительных прав на промышленный образец⁸⁴. Толкуя норму п. 3 ст. 233 Закона Великобритании об авторском праве, промышленных образцах и патентах от 15 ноября 1988 г., в соответствии с которой ответственность в форме возмещения убытков за неправомерное использование промышленного образца не наступает, если доказано, что на момент нарушения ответчик не знал и не имел оснований полагать о существовании права на промышленный образец применительно к дизайну, который он использовал⁸⁵, судья Хэйкон сравнил действия нарушителя, использовавшего чужой промышленный образец, с действиями лица, которое копирует рисунок камня, найденного на пляже. По его мнению, точно так же, как разумный человек должен полагать, что рисунок камня не является охраноспособным, он должен исходить из того, что дизайн промышленного изделия охраняется законом. Данная позиция в последующем анализировалась на заседании Консультативного комитета ВОИС по правоприменению. В докладе, представленном британской стороной, в частности, отмечалось, что предусмотренное законом правило о ненаступлении ответственности за невиновное нарушение исключительных прав на произведения и промышленные образцы имеет узкую сферу действия и применяется на практике редко⁸⁶.

В целом с таким подходом к вине как условию гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права трудно согласиться. Представляется, что в данном случае понятие вины хотя и обоснованно рассматривается через призму субъективного отношения лица к своим действиям и их последствиям, наполняется чрезмерно широким содержанием. При столь высоком стандарте невиновности любое нарушение исключительного права следует считать совершенным виновно, пространства для невиновности практически не остается. Данный подход не учитывает, что не каждый объект, способный к правовой охране, ею в действительности обладает. Существует целый ряд специальных условий возникновения правовой охраны объектов интеллектуальной собственности, которые не всегда выполняются. Кроме того, правовая охрана большинства объектов интеллектуальной собственности может прекратиться досрочно по тому или иному основанию. Более того, все большее распространение получают случаи совершения правообладателями особых распоряжений исключительными правами, направленных на максимальное вовлечение охраняемых объектов в оборот (предоставление свободных или открытых лицензий). Все эти обстоятельства нужно, на наш взгляд, принимать во внимание при решении вопроса о том, в каких случаях нарушитель знал, должен был или мог знать о неправомерности своих действий с учетом также его особенностей и характеристик, о которых говорилось выше.

Таким образом, вину как условие гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права следует определить как психическое отношение лица к совершаемым им действиям, характеризующееся осознанием, допущением или безразличным отношением к тому, что данные действия являются неправомерными, выразившееся в непринятии доступных ему мер, исключающих противоправность действий по использованию объекта интеллектуальной собственности.

В связи с изложенным представляется уместным отметить, что понятие вины в гражданском праве имеет более широкое содержание, чем понятие «недобросовестность». Если недобросовестность участника гражданского оборота традиционно раскрывается через формулу «знал или должен был знать», то виновное поведение может быть раскрыто через триаду «знал, должен был знать или мог знать». Например, если лицо, причинившее имущественный или моральный (репутационный) вред другому лицу, знало или должно было знать о том, что его действия посягают на материальные или нематериальные блага другого лица, то его следует считать и виновным, и недобросовестным. Если лицо не знало и не должно было знать, а лишь могло знать об этом, оно может быть признано виновным в нарушении чужого права, но при этом не может быть признано недобросовестным.

Следует также отметить, что вина является не только условием, но и мерой гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права в форме взыскания компенсации. Данный вывод прямо следует из п. 62 Постановления ВС № 10, в соответствии с которым при определении размера компенсации в твердой сумме следует учитывать, среди прочего, степень вины нарушителя. Из данного разъяснения вытекает, что с нарушителя, который нарушил исключительное право умышленно, должна быть взыскана большая компенсация, нежели с лица, которое нарушило исключительное право по неосторожности. Такой же вывод может быть сделан при сравнении нарушений, допущенных с грубой или простой неосторожностью. В связи с этим приведенное выше разграничение случаев виновного поведения в зависимости от формы (степени) вины имеет прямое практическое значение.

На необходимость учета формы (степени) вины нарушителя исключительного права при решении судом вопроса о снижении требуемой правообладателем суммы компенсации ниже низшего предела указывал Конституционный Суд РФ в п. 4.2 Постановления № 28 от 13 декабря 2016 г. «По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края» (далее — Постановление № 28-П, Постановление).

Поскольку в данном случае имеет место исключение из общего правила о том, что степень и форма вины нарушителя не влияют на объем гражданско-правовой ответственности, представляется целесообразным закрепление данного исключения на уровне закона. В частности, это может быть сделано посредством внесения соответствующих изменений в п. 3 ст. 1252 ГК, в котором содержатся общие положения о компенсации как способе защиты исключительного права.

Двойное значение вины, и как условие гражданско-правовой ответственности, и как ее мера, роднит компенсацию как способ защиты исключительного права с компенсацией морального вреда. Как известно, в силу абз. 2 ст. 151 ГК при определении размера компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства; при определении размера возмещения имущественного вреда форма (степень) вины, как известно, по общему правилу, не учитывается. Тем не менее следует подчеркнуть, что связь между данными видами компенсации носит сугубо внешний характер, поскольку они являются самостоятельными способами защиты различных гражданских прав. В частности, в случае нарушения исключительного права правообладатель не вправе требовать компенсации причиненного ему данным нарушением морального вреда. Более того, факт причинения нарушением исключительного права морального вреда не учитывается при определении размера компенсации, что отличает отечественный институт компенсации за нарушение исключительного права от правил, свойственных европейскому праву. Так, согласно ст. 13 Директивы Европейского парламента и Совета Европейского союза 2004/48/ЕС от 29 апреля 2004 г. «Об обеспечении прав интеллектуальной собственности»⁸⁷ при определении размера убытков правообладателя, альтернативой возмещения которым может быть компенсация, следует учитывать, среди прочего, причиненный правообладателю вследствие нарушения моральный вред. Аналогичные нормы предусмотрены в ст. L-331-1-3 Кодекса интеллектуальной собственности Франции от 1 июля 1992 г.⁸⁸, ст. 125 Кодекса промышленной собственности Италии⁸⁹, ст. 81 Закона Норвегии об авторском праве от 15 июня 2018 г.⁹⁰ и др.

§ 5. Особенности ответственности за нарушение исключительного права при осуществлении предпринимательской деятельности

В современной российской судебной практике ответчиками по искам о защите исключительного права, предъявляемым авторами, их правопреемниками, иными обладателями исключительного права, в подавляющем большинстве случаев выступают коммерческие организации или индивидуальные предприниматели, использовавшие соответствующий объект интеллектуальной собственности при осуществлении предпринимательской деятельности. В связи с этим одним из наиболее актуальных вопросов в рамках тематики вины как условия гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права является вопрос о значении вины предпринимателя при совершении данного нарушения. В действующем законодательстве данный вопрос имеет прямое решение, однако он интересен своей историей, а также неочевидностью сделанного законодателем выбора.

С 1 октября 2014 г. в российском законодательстве впервые появились специальные нормы о вине как условии гражданско-правовой ответственности за нарушение интеллектуальных прав. В соответствии с положениями п. 3 ст. 1250 ГК ответственность за нарушение интеллектуальных прав наступает при наличии вины нарушителя, которая предполагается. При этом лицо, нарушившее исключительное право при осуществлении предпринимательской деятельности, отвечает независимо от вины. Как видим, в данных нормах воспроизведена модель гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательств, закрепленная в п. 1–3 ст. 401 ГК с момента его принятия.

Еще до внесения указанных изменений в ст. 1250 ГК правило о безвиновной ответственности за нарушение интеллектуальных прав было закреплено на уровне разъяснения высших судебных инстанций. В соответствии с п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» «ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к статье 401 Кодекса». С теоретической точки зрения отсылка к положениям ст. 401 ГК, предусматривающим ответственность за нарушение обязательственных прав, в данном случае являлась не совсем корректной, поскольку на момент нарушения большинства интеллектуальных прав правообладатель и нарушитель не состоят между собой в обязательственных правоотношениях по поводу использования соответствующего объекта. Тем не менее основная идея данного разъяснения была понятна: лицо, допустившее нарушение интеллектуальных прав при осуществлении предпринимательской деятельности, отвечает независимо от своей вины, т.е. на началах риска, за случай — независимо от того, знал он или не знал, должен был знать или не должен был знать о том, что его действия нарушают интеллектуальные права иного лица. В сущности, высшие судебные инстанции указали на необходимость применения по аналогии норм о субъективном условии ответственности за нарушение обязательственных прав к случаям нарушения прав интеллектуальных. Хотя об аналогии закона прямо в данном разъяснении сказано не было, понимать его иначе вряд ли было возможно.

Следует отметить, что до закрепления данной позиции на уровне совместного постановления пленумов в судебной практике был более распространен иной подход, в соответствии с которым гражданско-правовая ответственность за нарушение исключительных прав, совершенное при осуществлении предпринимательской деятельности, наступала при наличии вины нарушителя. В частности, этот подход был поддержан Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 6 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности⁹¹ (далее — Письмо ВАС № 122). Президиум ВАС вслед за нижестоящими судами сослался на норму п. 2 ст. 1064 ГК, которая возлагает на причинителя вреда виновную ответственность независимо от его статуса и характера осуществляемой деятельности.

Как видим, в последующем и высшие судебные инстанции, и законодатель сочли более приемлемой для института защиты исключительного права модель, рассчитанную на ответственность за нарушение обязательственных прав, а не модель, используемую в рамках института ответственности за причинение вреда. При этом применительно к случаям нарушения исключительного права следует также учитывать содержащееся в п. 62 Постановления ВС № 10 разъяснение о том, что при определении размера компенсации суд учитывает, среди прочего, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно). Данное разъяснение позволяет прийти к выводу, что на сегодняшний день установление вины предпринимателя не требуется при решении вопроса о том, привлекать или не привлекать его к гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права, при этом вина и ее форма (степень) учитываются при решении вопроса о размере его ответственности.

На наш взгляд, исключение вины из круга условий гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права является как минимум решением спорным и, скорее всего, ошибочным. Против выбранной законодателем модели безвиновной ответственности предпринимателей за нарушение исключительного права и, соответственно, в пользу целесообразности конструкции их виновной ответственности может быть высказан ряд аргументов.

Из всех многосторонних международных договоров в сфере интеллектуальной собственности, в которых участвует Российская Федерация, лишь Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности от 15 апреля 1994 г. (далее — Соглашение ТРИПС) содержит нормы об условиях гражданско-правовой ответственности за нарушение прав интеллектуальной собственности, в частности о вине. В соответствии с п. 1 ст. 45 Соглашения ТРИПС «судебный орган имеет право издать судебный приказ, предписывающий нарушителю возместить правообладателю убытки в сумме, достаточной для компенсации ущерба, понесенного правообладателем в связи с нарушением его права интеллектуальной собственности нарушителем, который знал или имел веские основания знать о том, что он осуществляет противоправные действия». Как видим, в данной норме закреплена известная формула недобросовестности субъекта гражданских правоотношений и виновности субъекта гражданского правонарушения — «знал или должен был знать». Посредством данной формулы установлено правило об ответственности нарушителя интеллектуальных прав на началах вины.

В то же время в п. 2 ст. 45 Соглашения ТРИПС содержится норма, в соответствии с которой страны — участницы Соглашения вправе предусматривать во внутреннем законодательстве специальные гражданско-правовые санкции имущественного характера, которые могут быть применены, в том числе, к лицу, которое не знало и не имело веских оснований знать о том, что оно осуществляет противоправные действия, т.е. к лицу, нарушившему исключительные права невиновно. Такими способами защиты являются взыскание полученной нарушителем прибыли и взыскание заранее установленных убытков. Примечательно, что по смыслу п. 2 ст. 45 Соглашения ТРИПС указанные способы защиты исключительных прав могут быть применены к нарушителю при отсутствии его вины независимо от того, совершено нарушение при осуществлении предпринимательской деятельности или нет. Также следует учитывать, что положения п. 2 ст. 45 Соглашения ТРИПС не имеют прямого действия, они лишь наделяют законодателей стран-участниц полномочием предусмотреть определенные изъятия из общего правила об ответственности за нарушение интеллектуальных прав на началах вины.

В результате сопоставления указанных норм Соглашения ТРИПС с положениями п. 3 ст. 1252 ГК следует прийти к выводу, что правило ГК об ответственности предпринимателей за нарушение интеллектуальных прав независимо от вины вступает в определенное противоречие с положениями данного международного договора. Из ст. 45 Соглашения ТРИПС следует универсальное правило о вине как условии гражданско-правовой ответственности за нарушение интеллектуальных прав в форме возмещения убытков. Иными словами, взыскание реального ущерба и упущенной выгоды, возникших в результате нарушения интеллектуальных прав, возможно только в случае совершения виновного нарушения независимо от статуса нарушителя и характера осуществляемой им деятельности. Данный вывод следует из нормы п. 1 ст. 45 Соглашения ТРИПС, которая в силу п. 4 ст. 15 Конституции РФ, п. 2 ст. 7 ГК является приоритетной по отношению к норме п. 3 ст. 1252 ГК.

Что касается взыскания заранее установленных убытков, которые в нашем праве представлены в виде альтернативной компенсации за нарушение исключительного права (п. 3 ст. 1252 ГК), а также взыскания доходов (прибыли), полученных нарушителем в результате неправомерного использования объекта интеллектуальной собственности (абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК), то данные способы защиты могут быть применены по отношению к нарушителю-предпринимателю и при отсутствии его вины. Нормы п. 3 ст. 1250 ГК в этой части соответствуют положениям ст. 45 Соглашения ТРИПС, поскольку законодатель вправе был установить безвиновную ответственность за нарушение интеллектуальных прав в случае их защиты указанными в п. 2 ст. 45 Соглашения ТРИПС способами и при этом ограничить данное правило по кругу субъектов с учетом характера осуществляемой ими деятельности. Вопрос о том, насколько целесообразной является реализация законодателем указанного права, будет рассмотрен далее.

Если обратиться к европейскому праву, то в нем мы обнаружим в целом более-менее последовательную реализацию положений ст. 45 Соглашения ТРИПС. Так, в п. 1 ст. 13 Директивы Европейского парламента и Совета Европейского союза 2004/48/ЕС от 29 апреля 2004 г. «Об обеспечении прав интеллектуальной собственности» (далее — Директива 2004/48/ЕС, Директива) закреплено общее правило, в соответствии с которым убытки правообладателя подлежат взысканию с нарушителя, который знал или имел достаточные основания знать, что вовлечен в совершение нарушений прав интеллектуальной собственности. При этом в п. 2 ст. 13 Директивы предусмотрено, что страны ЕС вправе предусмотреть в своем законодательстве такие способы защиты, как взыскание заранее оцененных убытков или взыскание полученного дохода с лица, которое не знало и не имело достаточных оснований знать, что вовлечено в совершение нарушения прав интеллектуальной собственности. Кроме того, в силу ст. 12 Директивы страны ЕС вправе предусмотреть возможность взыскания с невиновного нарушителя денежной компенсации вместо применения таких мер защиты, как пресечение нарушения, а также изъятие и уничтожение контрафакта, если применение данных мер причинит ему несоразмерный ущерб, а размер соответствующей денежной компенсации будет достаточно удовлетворительным. Как видим, европейскому праву известна не только компенсация, являющаяся альтернативой требованию о возмещении убытков, но и компенсация, являющаяся альтернативой мерам защиты, не являющимся мерами ответственности. Также примечательно, что в обеих нормах-исключениях речь идет о возможности привлечения к ответственности невиновного лица безотносительно к его статусу и характеру осуществляемой деятельности.

Соответствующее положение Директивы реализовано в странах ЕС по-разному. В законодательстве большинства стран закреплены и указанное общее правило, и определенные исключения из него.

Так, в п. 2 § 97 Закона Германии об авторском праве и смежных правах от 9 сентября 1965 г.⁹² ответственность в форме возмещения ущерба и альтернативной компенсации установлена в отношении лица, которое совершило нарушение умышленно или по неосторожности, т.е. виновно. Аналогичное правило предусмотрено в п. 2 § 139 Патентного закона Германии от 5 мая 1936 г.⁹³ При этом в соответствии с § 100 Закона Германии об авторском праве и смежных правах невиновному нарушителю предоставлено право выплатить в пользу правообладателя денежную компенсацию вместо требований о запрете использования, изъятии и уничтожении контрафакта, если реализация данных мер защиты повлечет для нарушителя несоразмерный ущерб, а от правообладателя можно ожидать согласия на выплату такой компенсации. Размер соответствующей компенсации должен быть соразмерен сумме, которая могла быть выплачена в случае заключения договора с правообладателем. При этом с момента выплаты компенсации согласие потерпевшего на использование произведения в обычном объеме считается выданным. Примечательно, что немецкое законодательство предусматривает возможность взыскания с невиновного нарушителя компенсации в качестве альтернативы мерам защиты, не являющимся мерами ответственности. Взыскание компенсации как альтернативы требованию о возмещении убытков, а также собственно взыскание убытков для случаев невиновного нарушения исключительных прав в законодательстве Германии не предусмотрено.

Согласно положениям австрийского законодательства об авторском праве и смежных правах гражданско-правовая ответственность в форме возмещения убытков, взыскания альтернативной компенсации и взыскания полученной нарушителем прибыли наступает при наличии вины нарушителя независимо от ее степени (ст. 87 Закона Австрии об авторском праве на произведения литературы и искусства и о смежных правах от 9 апреля 1936 г.⁹⁴). В то же время в соответствии со ст. 86 указанного закона невиновный нарушитель исключительных прав обязан выплатить правообладателю вознаграждение, которое он должен был выплатить в случае получения согласия на использование объекта. Аналогичные нормы закреплены в ст. 53 Закона Австрии «О защите товарных знаков» от 7 июля 1970 г.⁹⁵

В соответствии со ст. 81 Закона Норвегии об авторском праве от 15 июня 2018 г.⁹⁶ ответственность за нарушение исключительных авторских прав в форме возмещения убытков, взыскания альтернативной компенсации или взыскания полученной нарушителем выгоды наступает при наличии его вины. Однако в случае добросовестного (невиновного) нарушения с нарушителя может быть взыскана разумная компенсация или прибыль, полученная от неправомерного использования объекта. Аналогичные правила закреплены в ст. 58 Патентного закона Норвегии от 15 декабря 1967 г.⁹⁷

В то же время в некоторых европейских странах правило о виновной ответственности за нарушение исключительных прав не сопровождается указанными исключениями. Например, в британском законодательстве об авторском и патентном праве правило о виновной ответственности за нарушение исключительных прав установлено без каких-либо изъятий (ст. 97 Закона Великобритании об авторском праве, промышленных образцах и патентах от 15 ноября 1988 г.⁹⁸). Аналогичный подход можно обнаружить в эстонском законодательстве (ст. 57 Закона Эстонии о товарных знаках от 22 мая 2002 г.⁹⁹, ст. 817 Закона Эстонии об авторском праве от 11 ноября 1992 г.¹⁰⁰, ст. 1043 Обязательственно-правового закона Эстонии от 26 сентября 2001 г.¹⁰¹). Поскольку и в соответствии с п. 2 ст. 45 Соглашения ТРИПС, и в соответствии с п. 2 ст. 13 Директивы страны-участницы вправе, но не обязаны предусматривать во внутреннем законодательстве подобные исключения, говорить о каком-либо противоречии положениям Соглашения ТРИПС и (или) Директивы в данном случае не приходится.

Законодательство США допускает привлечение к гражданско-правовой ответственности в форме взыскания заранее оцененных (статутных) убытков при отсутствии вины нарушителя. В соответствии с подп. 2 п. «с» § 504 Кодекса США¹⁰² с невиновного нарушителя исключительных авторских прав статутные убытки подлежат взысканию, при этом их размер может быть снижен судом ниже низшего предела — до 200 долларов США вместо 750 долларов при виновном нарушении. В то же время нормы патентного права и права на товарные знаки предусматривают гражданско-правовую ответственность за нарушение исключительных прав только при наличии вины нарушителя (§ 287, 1114 Кодекса США).

Правило о безвиновной ответственности предпринимателей за нарушение исключительного права ставит в весьма уязвимое положение тех из них, кто в своей деятельности полагается на исключительное право, возникшее вследствие ошибочного решения уполномоченного государственного органа о регистрации соответствующего объекта интеллектуальной собственности. В условиях действия данного правила к ответственности за нарушение интеллектуальных прав может быть привлечено лицо, использующее чужой объект интеллектуальной собственности, добросовестно полагая, что действует правомерно. Такое возможно в ситуации, когда на имя данного лица зарегистрирован объект патентных прав или товарный знак с нарушением прав третьих лиц. Это может быть, например, товарный знак, сходный до степени смешения с товарным знаком другого лица, или изобретение, не являющееся новым, поскольку оно повторяет техническое решение, запатентованное ранее на имя другого лица. В случае признания в установленном порядке предоставления правовой охраны такому объекту недействительным его использование в период с момента регистрации до момента вступления в силу решения об аннулировании регистрации следует квалифицировать как неправомерное, нарушающее исключительное право на ранее зарегистрированный объект. Соответствующие разъяснения можно обнаружить в п. 125 Постановления ВС № 10, п. 9 Письма ВАС № 122. В результате возникнет явно несправедливая ситуация, при которой к имущественной ответственности может быть привлечено лицо, в течение продолжительного периода времени добросовестно считавшее себя правообладателем, и соответствующий статус которого был отменен с обратной силой вследствие неправомерности решения о регистрации объекта интеллектуальной собственности.

В аналогичной ситуации может оказаться не только сам обладатель исключительного права на ошибочно зарегистрированный объект, но и его лицензиаты, которых может быть несколько или даже множество. Каждый из них в результате эффективного оспаривания третьим лицом предоставления правовой охраны объекту патентных прав или товарному знаку из добросовестного пользователя-лицензиата превратится в нарушителя исключительного права, который может быть привлечен к безвиновной ответственности за весь период использования соответствующего объекта.

В качестве контраргумента в данном случае можно использовать ссылку на институт возмещения вреда, причиненного органами государственной власти и их должностными лицами. По смыслу норм деликтного права пострадавший от ошибки регистрирующего органа предприниматель вправе рассчитывать на возмещение государством причиненных ему убытков (ст. 16, 1069 ГК). Объемом подлежащих возмещению убытков должны охватываться, в том числе, суммы компенсации или убытков, выплаченные им третьим лицам — правообладателям в связи с неправомерным использованием принадлежащих им объектов. Данный вывод представляется верным несмотря на то, что соответствующая ошибка в регистрации допущена экспертом, являющимся не должностным лицом Роспатента, а работником подведомственного ему бюджетного учреждения — Федерального института промышленной собственности, поскольку итоговое решение о предоставлении правовой охраны объекту патентных прав или товарному знаку принимается руководителем Роспатента от имени данного органа.

Тем не менее приведенный контраргумент хотя и заслуживает внимания, сам по себе едва ли может перевесить чашу весов в пользу целесообразности института безвиновной ответственности предпринимателей за нарушение интеллектуальных прав. Во-первых, обосновывая конструкцию безвиновной ответственности возможностью взыскания причиненного вреда с регистрирующего органа, мы обрекаем такое лицо на непростой и, скорее всего, достаточно длительный судебный процесс. Во-вторых, в российской судебной практике примеры взыскания с Российской Федерации в лице Роспатента убытков, причиненных неправомерной регистрацией объекта интеллектуальной собственности, практически не встречаются. Можно обнаружить примеры, когда подобные попытки не приводили к положительному результату¹⁰³. Здесь также уместно отметить, что согласно п. 6 Положения о патентных и иных пошлинах, утвержденного Постановлением Правительства РФ № 941 от 10 декабря 2008 г., даже пошлины, которые были уплачены за рассмотрение заявки на регистрацию объекта интеллектуальной собственности, охрана которого в последующем была аннулирована, не подлежат возврату¹⁰⁴.

Таким образом, правило об ответственности предпринимателей за нарушение исключительного права не учитывает интересы добросовестных лиц, обоснованно полагающихся на данные соответствующего государственного реестра.

Обращение к доктрине показывает, что рассматриваемый вопрос исследуется в отечественной юридической литературе не очень часто. В тех случаях, когда ему действительно уделяется должное внимание, ученые приходят к выводу о нецелесообразности установления для предпринимателей безвиновной ответственности за нарушение интеллектуальных прав. Одним из наиболее последовательных сторонников данного подхода является Э. П. Гаврилов, по мнению которого «нарушения интеллектуальных прав являются разновидностью внедоговорных нарушений гражданских прав, которые влекут появление обязательств из причинения вреда, где причинение вреда при осуществлении предпринимательской деятельности не предполагает «безвиновной» ответственности»¹⁰⁵. А. Л. Маковский в связи с этим отмечал, что при бездоговорном использовании объектов интеллектуальной собственности «...вред причиняется имущественному праву — исключительному праву, возможность использования которого сокращается, а ценность вследствие этого уменьшается. В результате возникает обязанность нарушителя возместить правообладателю причиненный вред, т.е. обязательство из причинения вреда»¹⁰⁶. А. Г. Карапетов характеризует рассматриваемое правило как «противоестественный и чуждый деликтному праву принцип безвиновной ответственности коммерсантов за нарушение прав интеллектуальной собственности»¹⁰⁷. Целесообразность правила об ответственности за внедоговорные нарушения интеллектуальных прав на началах вины обосновывается Е. Н. Лукьянчиковой, по мнению которой «с учетом правила о приоритете норм специального закона, каковыми являются нормы главы 59 ГК РФ над общими нормами, содержащимися в главе 25 ГК РФ, принимая во внимание международный опыт, предприниматели при внедоговорном нарушении интеллектуальных прав должны отвечать на общих основаниях в соответствии с п. 2 ст. 1064 ГК РФ, т.е. только при наличии вины»¹⁰⁸. Н. В. Щербак критически оценивает правило об ответственности предпринимателей за нарушение исключительного права независимо от вины, отмечая, что меры имущественной ответственности должны применяться «…только по отношению к тем, кто сознательно собирается использовать объекты авторского права или смежных прав или допускает грубую неосторожность»¹⁰⁹.

Приведенные мнения, основывающиеся, прежде всего, на традициях отечественного института гражданско-правовой ответственности, представляются достаточно обоснованными и заслуживающими внимания.

Иной подход получил свое воплощение в Концепции совершенствования законодательства о взыскании компенсации, авторы которой выступают в пользу сохранения в действующем законодательстве правила о безвиновной ответственности нарушителей исключительного права — предпринимателей и при этом допускают установление ряда исключений из данного правила. В частности, в Концепции предлагается установление правила об ответственности розничных продавцов контрафактных товаров на началах вины в ситуации, когда они представили доказательства своей невиновности и при этом раскрыли правообладателю данные о своем контрагенте — поставщике контрафактных товаров¹¹⁰.

На наш взгляд, при решении вопроса о субъективной стороне ответственности предпринимателей за нарушение интеллектуальных прав нужно учитывать особенности содержания и конструкции соответствующего субъективного права, об ответственности за нарушение которого идет речь. Интеллектуальные права — родовое понятие, объединяющее возникающие в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним объектов субъективные гражданские права, различные по своему содержанию и конструкции. Большинство из них являются правами абсолютными — они управомочивают своего обладателя на определенные действия и обязывают всех остальных воздерживаться от посягательств на интересы, охраняемые посредством соответствующего субъективного права. Таковыми являются исключительное право и такие личные неимущественные права, как право авторства, право на имя, право на обнародование произведения, право на неприкосновенность произведения. В то же время некоторые интеллектуальные права являются относительными, поскольку управомочивают их обладателя требовать совершения определенного действия от определенного лица. К таковым можно отнести право на вознаграждение за служебный результат интеллектуальной деятельности (п. 2 ст. 1295, п. 4 ст. 1370, п. 2 ст. 1430 ГК), право следования (ст. 1293 ГК), право на вознаграждение за использование музыкального произведения в составе аудиовизуального произведения (п. 3 ст. 1263 ГК). Нарушение любого из этих прав представляет собой нарушение обязанности, возникшей в силу закона. И по своей конструкции, и по своему содержанию данные права мало чем отличаются от прав обязательственных.

Учитывая указанное различие, а также то обстоятельство, что основные интеллектуальные права являются абсолютными, вполне логичным представляется распространение на них модели ответственности, предусмотренной за нарушение абсолютных прав, т.е. ответственности деликтной. К интеллектуальным правам относительного типа, тяготеющим к обязательственным правам, применение модели ответственности за нарушение обязательственных прав представляется более логичным решением. Иными словами, приведенное различие в конструкции интеллектуальных прав разного вида свидетельствует как минимум о нецелесообразности единого подхода к субъективному условию ответственности за нарушение всех интеллектуальных прав безотносительно их разновидности.

Вывод о целесообразности установления общего правила о виновной ответственности предпринимателей за нарушение исключительного права влечет вопрос о целесообразности установления исключений из данного правила, что, как уже отмечалось, возможно в силу п. 2 ст. 45 Соглашения ТРИПС. Следует ли сопроводить указанное общее правило нормами о взыскании с невиновного нарушителя альтернативной компенсации и (или) полученной им прибыли? Ответ на этот вопрос неочевиден. Здесь будет уместно привести высказывание Л. А. Новоселовой, по мнению которой «рынок интеллектуальной собственности вынужден развиваться в условиях неопределенности и огромных правовых рисков, в частности, связанных с тем, что меры защиты и меры ответственности, принимаемые против нарушителей исключительных прав, являются исключительно жесткими (изъятие контрафактных товаров, блокирование сайтов, взыскание компенсации и т.д.), а механизмы, снижающие такие риски, фактически отсутствуют»¹¹¹.

Учитывая традиции института гражданско-правовой ответственности, а также высокорисковый характер использования объектов интеллектуальной собственности, реализация права, закрепленного в п. 2 ст. 45 Соглашения ТРИПС, не представляется целесообразной для такой меры ответственности, как взыскание компенсации за нарушение исключительного права. В то же время взыскание с невиновного нарушителя полученной им прибыли (дохода за вычетом расходов), вероятно, будет справедливой мерой, которая способна несколько уравновесить положение правообладателей и предпринимателей-нарушителей как субъектов регулируемых отношений.

Кроме того, принимая во внимание опыт многих европейских стран, представляется целесообразным установление специального правила о взыскании компенсации как альтернативы мерам защиты, не являющимся мерами ответственности, в ситуации, когда применение данных мер к нарушителю будет явно несправедливым и несоразмерным. Установление данной альтернативной санкции как раз уместно в ситуации, когда исключительное право нарушено невиновно, что исключает применение в отношении нарушителя всех или большинства мер гражданско-правовой ответственности. Например, одним из случаев, когда применение подобной альтернативы было бы уместным, является невиновное неправомерное использование в составе сложного объекта малообъемного произведения или незначительной части произведения. Запрет использования сложного объекта, включающего данное произведение или его часть, может быть несоразмерной и едва ли справедливой санкцией. Суррогатом такого запрета, в качестве исключения, могла бы быть денежная компенсация в пользу правообладателя. Взыскание подобной альтернативной компенсации может быть также уместным в случае, когда обладатель исключительного права на произведение архитектуры требует с невиновного нарушителя пресечения нарушения — реконструкции или сноса здания, в котором реализован соответствующий объект авторских прав.

Учитывая изложенное, более обоснованным представляется дифференцированный подход к вине как условию гражданско-правовой ответственности за нарушение интеллектуальных прав при осуществлении предпринимательской деятельности. Ответственность за нарушение исключительного права, а также личных неимущественных прав должна строиться по принципу вины независимо от статуса нарушителя и характера осуществляемой им деятельности. При этом, разумеется, должна действовать характерная для гражданского права презумпция виновности нарушителя, которую последний может опровергнуть. Например, если предприниматель, купивший контрафактный товар для последующей перепродажи или использования в своем деле, представит доказательства получения от продавца заверений относительно соблюдения интеллектуальных прав третьих лиц, то он не должен отвечать за нарушение исключительного права, если только не будет установлено, что информация об обратном являлась общеизвестной или была ему известна из других источников.

Оптимальной моделью гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права нам представляется модель, предполагающая ответственность предпринимателя в форме возмещения убытков или компенсации на началах вины. При этом взыскание полученной нарушителем прибыли в результате совершенного нарушения может осуществляться и при отсутствии его вины, поскольку данное требование по своему содержанию является кондикционным и к мерам гражданско-правовой ответственности не относится¹¹².

Ответственность за нарушение относительных интеллектуальных прав (право следования, право на вознаграждение за служебный результат интеллектуальной деятельности, право автора музыкального произведения за его использование в составе аудиовизуального произведения) может строиться в традиции ответственности за нарушение обязательств и наступать независимо от вины, если нарушителем является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность.

Кроме того, на случай обращения правообладателя к несоразмерным способам защиты исключительного права, не являющимся мерами ответственности (пресечение нарушения или его угрозы, изъятие и уничтожение контрафакта, блокировка интернет-сайта) целесообразно установление правила о праве суда заменить данный способ защиты выплатой справедливой денежной компенсации в пользу правообладателя.

Глава 3. ОПРЕДЕЛЕНИЕ КОЛИЧЕСТВА НАРУШЕНИЙ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА ДЛЯ ЦЕЛИ ПРИМЕНЕНИЯ МЕР ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

§ 1. Общие положения

Вопрос определения количества нарушений интеллектуальных прав имеет особую актуальность в контексте гражданско-правовой защиты исключительного права, поскольку от его решения зависит количество компенсаций, взыскания которых вправе потребовать правообладатель с нарушителя. Поскольку в силу положений ст. 1250–1252 ГК компенсация является способом защиты только исключительного права, данный вопрос не имеет большого значения для защиты личных неимущественных прав и иных интеллектуальных прав.

Институту защиты исключительного права известны различные варианты множественности нарушений. О множественности нарушений данного права для целей определения количества нарушений можно говорить, во-первых, в ситуации, когда одним действием одного лица неправомерно использовано сразу несколько объектов интеллектуальной собственности. В последние годы данному виду множественности нарушений, который можно условно именовать «множественностью объектов», уделено достаточно внимания как в судебной практике, в том числе на уровне высших судебных инстанций¹¹³, так и в юридической науке¹¹⁴. Центральный аспект проблемы множественности объектов — определение размера компенсации за нарушение исключительного права в ситуации, когда одним действием осуществляется неправомерное использование сразу нескольких охраняемых объектов, будет рассмотрен в § 3 главы 3 настоящей работы.

Вторая ситуация множественности нарушений предполагает, что один объект интеллектуальной собственности использован одним лицом посредством совершения нескольких взаимосвязанных действий («множественность действий»). Данные действия могут иметь различное содержание и последовательно сменять или дополнять друг друга. Такое возможно, например, при создании переработки произведения, изготовлении электронной копии созданной переработки и размещении данной копии в сети Интернет. В то же время данные действия могут, напротив, совпадать по своему содержанию, но при этом совершаться неоднократно. В качестве типичного примера подобной множественности можно привести продажу в розницу разным потребителям контрафактных товаров, происходящих из одной партии.

Определение количества нарушений исключительного права для целей взыскания компенсации, предусмотренной нормами п. 3 ст. 1252 ГК и ряда более специальных норм, представляет собой непростую задачу в случаях, когда нарушитель совершает не одно, а несколько или множество неправомерных действий с объектом интеллектуальной собственности. С теоретической точки зрения возможны разные подходы к квалификации таких действий — они могут рассматриваться как самостоятельные нарушения исключительного права или как одно нарушение. От выбранного подхода зависит количество компенсаций, которые могут быть взысканы в пользу правообладателя. При этом каждый из подходов может сопровождаться определенными исключениями.

Иногда в юридическом сообществе предлагается выделять еще один вид множественности нарушений исключительного права — «множественность субъектов». На наш взгляд, выделение данной разновидности множественности нарушений исключительного права не имеет под собой объективных оснований. При так называемой множественности субъектов имеет место или одно нарушение исключительного права, совершенное несколькими лицами совместно, или несколько отдельных нарушений исключительного права, каждое из которых влечет самостоятельные последствия, в том числе в форме имущественной ответственности¹¹⁵.

Относительно множественности действий ряд разъяснений содержится в п. 56, 65 и 89 Постановления ВС № 10. Однако данные разъяснения являются, на наш взгляд, недостаточно полными и во многом противоречивыми, что едва ли способствует определенности правового регулирования и единообразию практики.

В отечественном законодательстве традиционно отсутствуют четкие критерии определения количества нарушений исключительного права. В принятых в начале 1990-х годов прошлого века федеральных законах, регулировавших отношения по созданию и использованию объектов интеллектуальной собственности вплоть до введения в действие в 2008 г. части четвертой ГК, изначально не содержалось каких-либо норм на этот счет. Впервые законодатель обратился к данному вопросу в 2004 г. при внесении изменений в Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993 г. № 5351-1. С 28 июля 2004 г. — даты введения в действие Федерального закона «О внесении изменений в Закон РФ “Об авторском праве и смежных правах”» от 20 июля 2004 г. № 72-ФЗ в данном законе появилась норма абз. 4 п. 2 ст. 49, в соответствии с которой «обладатели исключительных прав вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования произведений или объектов смежных прав либо за допущенные правонарушения в целом». Введение данной нормы было во многом обусловлено развитием института компенсации за нарушение исключительных прав, который получил более подробное регулирование в связи с принятием данного закона. Поскольку в других специальных законах в области интеллектуальной собственности, действовавших в тот период, ничего подобного не появилось, Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» так и остался единственным законом из действовавших до части четвертой ГК, содержавшим правило определения количества нарушений исключительного права.

С введением в действие части четвертой ГК рассматриваемая норма приобрела межинституциональный характер. В соответствии с абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК в первоначальной редакции, действовавшей с 1 января 2008 г. до 1 октября 2014 г., правообладатель вправе был требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом. О межинституциональном характере данной нормы свидетельствовало ее включение в общие положения о защите интеллектуальных прав, а также указание в ней на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации безотносительно отдельных разновидностей.

Данная норма была сформулирована таким образом, что она могла быть распространена на оба рассматриваемых вида множественности нарушений исключительного права — множественность объектов и множественность действий. При этом выбор в вопросе квалификации действий нарушителя как одного нарушения или нескольких оставался за правообладателем: от того, как он сформулирует и обоснует исковые требования, зависело количество нарушений, наличие или отсутствие которых должен установить суд, и, соответственно, количество компенсаций, которые могли быть взысканы с нарушителя.

В доктрине норма абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК оценивалась неоднозначно. По мнению А. П. Сергеева, данная норма «…ввиду своей неопределенности создавала почву для судебного произвола и злоупотребления правом на защиту»¹¹⁶. Э. П. Гаврилов, комментируя данную норму в первоначальной редакции, обращал внимание на то, что из нее «…неясно, что понимается под “каждым случаем” нарушения прав»¹¹⁷. Л. А. Новоселова по этому поводу отмечала, что «на практике данное положение Кодекса вызывало различные трактовки, прежде всего, ввиду отсутствия единого критерия разграничения понятий “случай неправомерного использования” и “нарушение”»¹¹⁸. Р. И. Ситдикова также критиковала рассматриваемое правило «…как препятствующее соблюдению принципов разумности и соразмерности при определении размера компенсации»¹¹⁹. Резко отрицательное отношение к данной норме можно обнаружить у А. Г. Матвеева¹²⁰.

В рамках реформы части четвертой ГК с 1 октября 2014 г. норма абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК была изложена в новой редакции, в соответствии с которой при нарушении одним действием исключительного права сразу на несколько охраняемых объектов размер компенсации в твердой сумме может быть снижен ниже низшего предела, но не более чем на 50 процентов. С содержательной точки зрения новая норма является более специальной по сравнению с той, которую она собой заменила, поскольку она охватывает случаи множественности объектов, но не множественности действий. Для множественности действий какого-либо нового правила предложено не было. Это привело к известной неопределенности в вопросе о том, каким образом следует квалифицировать взаимосвязанные действия лица по использованию объекта интеллектуальной собственности с нарушением исключительного права.

Упразднение указанного правила без закрепления нового в части регулирования множественности действий постепенно привело к тому, что каждое действие нарушителя, совершаемое в отношении объекта интеллектуальной собственности без согласия правообладателя, стало рассматриваться как самостоятельное нарушение исключительного права. Именно такой подход был закреплен в качестве общего правила в п. 56 и 65 Постановления ВС № 10. Из п. 56 данного постановления прямо следует, что использование объекта интеллектуальной собственности несколькими способами представляет собой, по общему правилу, соответствующее число случаев нарушений исключительного права. В п. 65 Постановления ВС № 10 аналогичный подход закреплен для распространения контрафактного товара: каждый акт распространения единицы контрафакта образует самостоятельное нарушение исключительного права, кроме случаев, когда данные действия охватывались единством намерений нарушителя.

Данное общее правило сопровождается в Постановлении ВС № 10 достаточно внушительными исключениями — правилами об одной экономической цели и о единстве намерений нарушителя, которые при наличии определенных условий предполагают объединение нескольких связанных между собой действий нарушителя в одно нарушение исключительного права.

Далее мы последовательно рассмотрим содержание и особенности применения правил об одной экономической цели и о единстве намерений нарушителя исключительного права.

§ 2. Определение количества нарушений исключительного права при неправомерном использовании охраняемого объекта несколькими способами

Обратимся к установлению содержания правила об одной экономической цели и определению его соотношения с указанным общим правилом.

Правило об одной экономической цели в контексте определения количества нарушений исключительного права впервые появилось в п. 56 Постановления ВС № 10. До принятия данного постановления оно не было распространено ни в судебной практике, ни в научной литературе.

Исходя из общего правила, закрепленного в абз. 1 п. 56 Постановления ВС № 10, использование объекта интеллектуальной собственности каждым способом представляет собой самостоятельное нарушение исключительного права, за совершение которого может наступить ответственность в форме возмещения убытков или взыскания компенсации. Применительно к компенсации как мере гражданско-правовой ответственности это означает, что за использование охраняемого объекта каждым из способов может быть взыскана отдельная компенсация. Такой же подход, ставящий знак равенства между количеством способов использования и количеством нарушений исключительного права и, как следствие, количеством компенсаций, подлежащих взысканию с нарушителя, реализован в абз. 4 п. 64 и абз. 3, 4 п. 89 Постановления ВС № 10.

Данный подход носит проправообладательский характер и при этом логично вытекает из содержания исключительного права как наиболее полной монополии лица относительно использования охраняемого объекта. Кроме того, он сочетается со штрафной концепцией компенсации как меры ответственности за нарушение исключительного права, поскольку содействует увеличению объема ответственности нарушителя за счет увеличения количества взыскиваемых компенсаций. В то же время, если придерживаться идеи об умеренно штрафном характере компенсации, которая реализована в Постановления Конституционного Суда РФ от 24 июля 2020 г. № 40-П «По делу о проверке конституционности подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросом Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда» (далее — Постановление № 40-П, Постановление) и которая нам представляется оптимальной с содержательной точки зрения, то неизбежно возникает вопрос о релевантности и соразмерности имущественной ответственности, к которой может быть привлечен нарушитель в результате сложения сумм всех компенсаций.

Потребность в осмыслении и возможной корректировке данного подхода к определению количества нарушений исключительного права возникает также с учетом того, что не все способы использования объектов интеллектуальной собственности, в том числе поименованные в ГК, представляют собой действия, влекущие для правообладателя экономические последствия, в том числе негативные. Среди действий, которые традиционно относятся к способам использования объектов интеллектуальной собственности, есть такие, которые сами по себе не способны привести к положительным или отрицательным экономическим результатам — получению дохода правообладателем или, если они совершаются нарушителем, — к возникновению у правообладателя убытков. К таковым можно отнести, например, изготовление копии охраняемого объекта в той или иной форме, переработку произведения или фонограммы, включение охраняемого объекта в состав сложного объекта, удаление информации об авторском праве или смежных правах. Эти действия могут повлечь определенные экономические последствия только в совокупности с последующим действием по непосредственному использованию объекта, предполагающим вовлечение объекта в гражданский оборот, предоставление доступа к нему третьим лицам. Непосредственное использование объекта интеллектуальной собственности в данном случае предполагает, например, предложение содержащего охраняемый объект товара к продаже, его распространение, доведение до всеобщего сведения, сообщение в эфир, публичное исполнение и т.д.

Таким образом, возникает вопрос о том, насколько обоснованно для целей наступления гражданско-правовой ответственности считать нарушением исключительного права действие, которое само по себе не влечет экономических последствий для правообладателя, и при этом оно носит вспомогательный характер по отношению к иным действиям, совершаемым этим же лицом? Последовательное применение формального подхода (один способ использования — одно нарушение) может привести к не вполне справедливым и соответствующим функции гражданско-правовой ответственности результатам. Сформулированное Пленумом ВС правило об одной экономической цели — один из возможных способов решения данной проблемы.

Правило об одной экономической цели, предусмотренное в абз. 2 п. 56 Постановления ВС № 10, является исключением из указанного общего правила. Содержание данного исключения сводится к тому, что, если лицо использовало объект интеллектуальной собственности с нарушением исключительного права хотя и несколькими способами, но преследуя при этом одну экономическую цель, содеянное должно квалифицироваться как одно нарушение исключительного права, а не несколько.

Внедрив понятие «одна экономическая цель», Пленум, к сожалению, не раскрыл его содержание. В п. 56 Постановления ВС № 10 приведены лишь два примера совершения нарушителем действий по использованию охраняемого объекта с одной экономической целью: 1) хранение или перевозка контрафакта с последующим его введением в оборот и 2) продажа контрафактного товара с последующей доставкой.

Из данных примеров можно сделать вывод о том, что Пленум понимает одну экономическую цель достаточно узко. Хранение и перевозка в первом примере, равно как и доставка проданного товара во втором, являются вспомогательными действиями по отношению к основному действию по использованию объекта интеллектуальной собственности. По крайней мере, из приведенных примеров не следует, что под одной экономической целью понимается цель удовлетворения потребностей нарушителя в виде получения дохода или прибыли. При столь широком понимании экономической цели ее выделение в качестве исключения из общего правила определения количества нарушений во многом теряло бы смысл, поскольку цель получения дохода или прибыли преследуется подавляющим большинством участников гражданского оборота, использующих объекты интеллектуальной собственности. При таком подходе взаимосвязанные действия по использованию охраняемого объекта несколькими способами практически всегда можно было бы подвести под действия, совершаемые для достижения одной экономической цели, т.е. квалифицировать их как одно нарушение исключительного права, а не несколько. Поскольку в качестве общего правила в Постановлении ВС № 10 сформулировано прямо противоположное, вряд ли разумно исходить из того, что общее правило изначально было рассчитано на то, чтобы никогда не применяться.

В то же время следует отметить, что правило об одной экономической цели закреплено в Постановлении ВС № 10 недостаточно последовательно. В частности, в п. 89 Постановления ВС № 10 дано разъяснение, которое фактически сводит на нет применение данного правила в авторском праве. Из абз. 3 п. 89 Постановления ВС № 10 следует, что незаконное использование произведения каждым из упомянутых в п. 2 ст. 1270 ГК способов представляет собой самостоятельное нарушение исключительного права. В качестве примера самостоятельных нарушений исключительного права в абз. 4 п. 89 Постановления ВС № 10 приводятся действия нарушителя по записи экземпляра произведения на электронный носитель с последующим предоставлением доступа к этому произведению любому лицу из любого места в любое время. Иными словами, воспроизведение произведения с его последующим доведением до всеобщего сведения рассматриваются как самостоятельные нарушения исключительного права, при этом правило об одной экономической цели в данном случае даже не упоминается. Если исходить из понимания одной экономической цели, которое дано в абз. 2 п. 56 Постановления ВС № 10, то пример, приведенный в абз. 4 п. 89 данного постановления, как раз иллюстрирует нарушение исключительного авторского права с одной экономической целью: запись произведения на электронный носитель сама по себе не имеет самостоятельного экономического значения до тех пор, пока доступ к ней не будет предоставлен третьим лицам.

Еще одним примером непоследовательной реализации правила об одной экономической цели является разъяснение, содержащееся в абз. 4 п. 64 Постановления ВС № 10, в соответствии с которым предусмотренное абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК правило о допустимости снижения размера компенсации ниже низшего предела может применяться также в случаях, когда имеют место «несколько правонарушений, совершенных одним лицом в отношении одного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации и составляющих единый процесс использования объекта (например, воспроизведение произведения и последующее его распространение)». Из данного разъяснения следует, что взаимосвязанные действия по использованию охраняемого объекта разными способами, совершаемые в рамках единого процесса использования, представляют собой самостоятельные нарушения исключительного права. Правило об одной экономической цели в данном случае снова оказалось неучтенным, несмотря на то, что единый процесс использования объекта разными способами, как правило, является внешним (объективным) проявлением одной экономической цели нарушителя.

Таким образом, назначение правила об одной экономической цели и объективная необходимость в нем достаточно очевидны. В то же время содержание данного правила раскрыто в Постановлении ВС № 10 не непосредственно, а через примеры, что само по себе несколько затрудняет его понимание и применение. Кроме того, данное правило закреплено в Постановлении ВС № 10 противоречиво, поскольку оно не находит своего подтверждения и продолжения в иных разъяснениях, затрагивающих случаи использования одного объекта интеллектуальной собственности одним лицом разными способами.

Столь непоследовательное закрепление в Постановлении ВС № 10 правила об одной экономической цели приводит к достаточно хаотичному его применению на практике.

Во-первых, следует отметить, что, хотя в разделе Постановления ВС № 10 об авторском праве данное правило не упоминается и с учетом содержания п. 89 Постановления оно действовать в авторском праве не должно, в судебной практике именно при рассмотрении дел о защите авторских прав правило об одной экономической цели применяется чаще всего. Например, при рассмотрении дела № А40-210246/2019 суды квалифицировали как одно нарушение исключительного авторского права действия ответчика по изготовлению электронной копии музыкального произведения — его записи на жесткий диск и последующему размещению данной копии для всеобщего доступа в сети Интернет — доведение до всеобщего сведения, мотивировав это наличием у ответчика одной экономической цели¹²¹. При рассмотрении другого дела последовательные действия ответчика по переработке фотографии, удалению с нее информации об авторском праве и доведению до всеобщего сведения судами первой и апелляционной инстанции были квалифицированы как самостоятельные нарушения, однако Суд по интеллектуальным правам направил дело на новое рассмотрение, усмотрев в намерениях ответчика одну экономическую цель¹²². Как следует из этих и других¹²³ примеров, суды не учитывают специальное разъяснение, содержащееся в абз. 3, 4 п. 89 Постановления ВС № 10, и применяют более общее, содержащееся в абз. 2 п. 56 Постановления ВС № 10.

Поддерживая данную практику, Президиум Суда по интеллектуальным правам при утверждении Рекомендаций Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам разрешил данное противоречие в пользу общего разъяснения, содержащегося в абз. 2 п. 56 Постановления ВС № 10¹²⁴. В последующем данный подход получил свое развитие в Обзоре судебной практики рассмотрения гражданских дел, связанных с нарушением авторских и смежных прав в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, утв. Президиумом ВС РФ 29 мая 2024 г. (далее — Обзор судебной практики по нарушению авторских и смежных прав, Обзор). Как указано в примере 2, приводимом в п. 26 Обзора, несмотря на содержащиеся в п. 89 Постановления ВС № 10 разъяснения о том, что изготовление электронной копии произведения (воспроизведение) и предоставление к ней доступа в сети Интернет (доведение до всеобщего сведения) представляют собой осуществление двух правомочий, входящих в состав исключительного права — правомочия на воспроизведение и правомочия на доведение до всеобщего сведения и, как следствие, образуют два нарушения исключительного права, «…по общему правилу, без предшествующего воспроизведения соответствующий объект невозможно довести до всеобщего сведения», в связи с чем данные действия должны охватываться разъяснением об одной экономической цели, содержащимся в п. 56 Постановления ВС № 10.

Во-вторых, в судебной практике можно обнаружить случаи ошибочного понимания спорящими сторонами, а иногда и судами правила об одной экономической цели.

Так, при рассмотрении дела № А55-31936/2020 ответчик по делу заявлял о том, что размещение им спорной фотографии на семи различных интернет-ресурсах является одним нарушением исключительного права, поскольку, совершая данные действия, он преследовал одну экономическую цель. Суды первой, апелляционной и кассационной инстанции не согласились с такой квалификацией действий ответчика, посчитав, что в данном случае имели место самостоятельные нарушения исключительного права. Как указал Суд по интеллектуальным правам вслед за судом апелляционной инстанции, «спорное изображение было использовано ответчиком для размещения разных рекламных материалов, следовательно, экономическая цель не была единой, а действия ответчика были направлены на создание большего спроса на различные услуги в зависимости от текста, содержащегося в конкретном рекламном сообщении»¹²⁵. С данным подходом следует согласиться. О совершении ответчиком семи самостоятельных нарушений свидетельствует, на наш взгляд, также то, что им были совершены действия нарушений одного вида (доведение до всеобщего сведения), каждое из которых приводило к самостоятельным экономическим последствиям в связи с различной аудиторией разных интернет-ресурсов.

При рассмотрении другого дела Суд по интеллектуальным правам, как и нижестоящие суды, не согласился с доводом ответчика об одной экономической цели. В данном случае спорная фотография была размещена на одной странице ответчика в социальной сети 35 раз при размещении различных рекламных постов, посвященных его деятельности¹²⁶. С данным подходом судов также следует согласиться, поскольку в данном случае, как и в предыдущем примере, ответчиком были совершены действия одного вида — доведение до всеобщего сведения, каждое из которых имело целью привлечь внимание аудитории к своей деятельности. Одним из инструментов привлечения внимания выступила спорная фотография, исключительное право на которую принадлежало истцу. Данные действия ответчика могли бы быть протестированы на применение правила о единстве намерений нарушителя (п. 65 Постановления ВС № 10), однако, как следует из постановлений по данному делу, ни ответчик, ни суды к правилу о единстве намерений не обращались.

Другим примером, демонстрирующим ошибочное понимание правила об одной экономической цели, является дело № А32-22933/2020. Ответчик по данному делу разместил две фотографии без согласия правообладателя на 121 странице своего сайта и взаимосвязанных с ним страницах в социальных сетях. Истец просил суд взыскать компенсацию за 121 нарушение исключительного права на каждую из фотографий. Суды первой и апелляционной инстанции, руководствуясь правилом о единстве намерений, пришли к выводу о совершении ответчиком двух нарушений исключительного права истца — по одному в отношении каждой фотографии. Суд по интеллектуальным правам, пересматривавший данное дело в порядке кассации, счел возможным также применить правило об одной экономической цели¹²⁷.

На наш взгляд, в данном случае едва ли можно говорить о применимости рассматриваемого правила, поскольку действия ответчика не отвечают заложенным в нем признакам одной экономической цели. Во-первых, ответчик использовал спорные фотографии хотя и неоднократно, но одним и тем же способом — посредством доведения до всеобщего сведения. Во-вторых, каждое из совершенных ответчиком действий по размещению фотографий на интернет-страницах имело свою цель — расширение охвата аудитории, что свидетельствует о наличии у него множества однотипных экономических целей, а не одной общей. Схожее ошибочное понимание правила об одной экономической цели было продемонстрировано судами при рассмотрении дела № А40-96117/2021: действия ответчика по размещению спорной фотографии на двух различных интернет-ресурсах, которым предшествовала переработка фотографии, были квалифицированы как одно нарушение исключительного права, совершенное в рамках одной экономической цели.

В-третьих, встречаются редкие примеры применения правила об одной экономической цели по инициативе истца, а не ответчика. Так, из постановлений судов по делу № А09-5710/2020 следует, что правообладатель при предъявлении иска сформулировал свои имущественные требования уже с учетом правила об одной экономической цели. Несмотря на то, что ответчик использовал фотографию тремя способами — посредством переработки, воспроизведения и распространения, истец, основываясь на правиле об одной экономической цели, исходил из того, что ответчиком совершено одно нарушение исключительного права, и просил суд взыскать компенсацию 200 000 рублей именно за нарушение в целом, а не за использование каждым способом в отдельности. Суды с такой квалификацией действий ответчика согласились и удовлетворили требование истца.

В целом такая практика представляется допустимой. В условиях внедренного на уровне Постановления ВС № 10 правила об одной экономической цели истец вправе доказывать наличие данной цели у ответчика и на этом основании предъявлять требования о взыскании компенсации за одно нарушение исключительного права, несмотря на то, что объективно ответчик использовал охраняемый объект разными способами. Не только ответчик, но и истец вправе инициировать применение данного правила в своих интересах. При этом отдельную сложность представляет вопрос о том, каким должно быть решение суда в случае, когда суд не согласился с квалификацией истца, предполагающей применение правила об одной экономической цели, и установил факт совершения ответчиком нескольких самостоятельных нарушений исключительного права. Будет ли в этом случае сумма компенсации, которую изначально заявил истец, предельной или же суд в связи с обнаружением большего количества нарушений исключительного права может взыскать в совокупности больше, чем требует истец? С учетом выработанного судебной практикой правила о том, что суд не может взыскать компенсацию в большем размере, чем просит истец (абз. 2 п. 62 Постановления ВС № 10), а также содержащегося в абз. 4 п. 60 Постановления ВС № 10 разъяснения, в соответствии с которым «в случае если истцом определен общий требуемый размер компенсации без разделения по количеству нарушений, суд исходит из того, что в заявленном размере компенсации учтены суммы компенсации за каждое нарушение в равных долях», следует прийти к выводу, что на сегодняшний день данную сумму следует считать предельной, и суд не вправе взыскать компенсацию в большем размере.

Тем не менее в теоретическом плане более обоснованной представляется позиция, в соответствии с которой в рассматриваемом случае взыскание компенсации в большем размере возможно, если истец должным образом обосновывал размер требуемой компенсации за одно нарушение, и при этом установленные судом обстоятельства позволяют умножить данную сумму на количество установленных нарушений, не вступая в противоречие с идеей об умеренно штрафном характере компенсации.

Таким образом, действующее правовое регулирование использования объекта интеллектуальной собственности одним лицом несколькими способами нуждается в совершенствовании. Строго говоря, специального регулирования данных отношений на данный момент и нет, поскольку анализируемые в настоящей работе правила установлены не на уровне норм закона, а на уровне разъяснений высшей судебной инстанции. Противоречивый характер данных разъяснений, а также неоднородная судебная практика не способствуют эффективному развитию института защиты интеллектуальных прав.

В проекте Федерального закона № 348960-8 «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации»¹²⁸ (далее — Проект закона о компенсации, Проект) предлагается установить общее правило, аналогичное тому, которое на сегодняшний день закреплено в абз. 1 п. 56 Постановления ВС № 10: использование объекта интеллектуальной собственности каждым отдельным способом является самостоятельным нарушением исключительного права. При этом данное правило предлагается сопроводить исключением, в соответствии с которым совокупность действий, направленных на достижение общего экономического результата, может быть квалифицирована как одно нарушение исключительного права¹²⁹.

На наш взгляд, данная новелла вряд ли способна кардинально изменить ситуацию в вопросе определения количества нарушений исключительного права при использовании охраняемого объекта несколькими способами. Преимуществом предлагаемой нормы, по сравнению с разъяснением, содержащимся в абз. 2 п. 56 Постановления ВС № 10, является использование в ней в качестве критерия объединения нарушений не понятия «одна экономическая цель», которое имеет явный субъективный оттенок, а более объективного понятия «общий экономический результат». Понятие «общий экономический результат» предполагает анализ, прежде всего, совершенных нарушителем действий, а не психических процессов, которые с ним происходили в момент совершения нарушения. При этом очевидным недостатком Проекта является то, что понятие «общий экономический результат» в нем не раскрыто. Соответственно, в случае его принятия могут возникнуть те же трудности, которые возникают сейчас при установлении содержания понятия «одна экономическая цель».

Более предпочтительными представляются два других альтернативных пути совершенствования действующего правового регулирования в данной сфере.

Первый путь предполагает отказ от общего правила «один способ использования — одно нарушение». Независимо от того, какое количество действий разного вида совершил нарушитель исключительного права, содеянное им следует квалифицировать как одно нарушение, за которое может быть взыскана одна компенсация. Количество совершенных им действий при этом должно быть учтено при определении размера компенсации. Главным достоинством данного подхода является его простота: участники спора и суд освобождаются от необходимости доказывания и установления количества нарушений для цели взыскания компенсации. При этом необходимость в правиле об одной экономической цели отпадает, поскольку и без него все связанные между собой действия по использованию объекта интеллектуальной собственности будут объединены в одно нарушение.

В контексте данного подхода представляется уместным привести высказывание П. Самуэльсон и Т. Уитлэнд, которые в своей работе, посвященной проблемам взыскания статутных убытков за нарушение исключительных авторских прав в американской судебной практике, призывают суды взыскивать с нарушителей статутные убытки не по принципу «за каждое нарушение», а по принципу «за каждое произведение»¹³⁰.

Второй путь предполагает сохранение правила «один способ использования — одно нарушение» в качестве общего при определенном его уточнении, а также уточнении и раскрытии правила об одной экономической цели.

Общее правило при данном подходе следует выстроить таким образом, чтобы в случае совершения нарушителем нескольких взаимосвязанных действий по использованию одного объекта интеллектуальной собственности самостоятельным нарушением исключительного права признавалось использование объекта интеллектуальной собственности не каждым из способов, а лишь теми из них, которые способны порождать экономические последствия в виде дохода или убытков правообладателя. Для удобства терминологии такие способы использования объекта можно именовать «основными» или «непосредственными», а остальные способы использования – «вспомогательными» или «опосредованными».

Чтобы проиллюстрировать суть предлагаемых изменений общего правила, обратимся к способам использования объектов интеллектуальной собственности, поименованным в нормах ГК. Так, применительно к случаям бездоговорного использования несколькими способами объектов авторских и смежных прав (п. 4 ст. 1252, п. 2 ст. 1270, п. 2 ст. 1317, п. 2 ст. 1324, п. 1 ст. 1339 ГК) такие способы их использования, как распространение, сообщение в эфир, сообщение по кабелю, публичное исполнение, публичный показ, доведение до всеобщего сведения, следует отнести к основным (непосредственным), поскольку каждый из них обеспечивает доведение данного объекта до участников гражданского оборота, до аудитории, что, в свою очередь, влечет возможность получения дохода или возникновения убытков. Использование объекта авторских или смежных прав каждым из указанных способов следует признавать самостоятельным нарушением исключительного права. К вспомогательным (опосредованным) способам использования, которые при множественности нарушений для целей взыскания компенсации не должны признаваться самостоятельными нарушениями исключительного права, следует отнести воспроизведение, переработку, включение в состав сложного объекта, импорт, хранение и перевозку в целях распространения, запись исполнения или радио- и телепередачи. Данные действия, совершенные сами по себе, без сопутствующих действий по доведению объекта до третьих лиц, не приводят к получению правообладателем дохода или возникновению у него убытков.

Применительно к случаям бездоговорного использования несколькими способами объектов патентных прав (п. 2 ст. 1358 ГК) к основным (непосредственным) способам их использования следует отнести предложение продукта или изделия к продаже, продажа и иное их введение в гражданский оборот, а к вспомогательным (опосредованным) — ввоз продукта или изделия на территорию РФ, его изготовление, применение, осуществление способа, в котором используется изобретение.

Применительно к случаям бездоговорного использования несколькими способами охраняемых частью четвертой ГК средств индивидуализации (п. 1 ст. 1474, п. 2 ст. 1484, п. 2 ст. 1519 ГК) к основным (непосредственным) способам их использования следует отнести указание на вывеске, в рекламе, в сети Интернет, в том числе в доменном имени, предложение к продаже и распространение товара, демонстрация товара на выставках и ярмарках, выполнение работ и оказание услуг, а к вспомогательным (опосредованным) — указание на бланках, в счетах и иной документации, на товарах или их упаковках при их производстве.

Аналогичным образом могут быть классифицированы способы использования остальных объектов интеллектуальной собственности в случаях, когда нарушитель совершает с ними несколько действий разного вида.

В рамках данного подхода правило об одной экономической цели будет означать, что действия по использованию объекта интеллектуальной собственности вспомогательными способами, не вызывающими экономических последствий, для целей применения норм о компенсации не признаются самостоятельными нарушениями исключительного права и считаются составляющей частью другого действия по непосредственному использованию объекта. Например, использование произведения путем его переработки, воспроизведения и доведения до всеобщего сведения следует признавать одним нарушением исключительного права, поскольку из трех перечисленных способов использования произведения экономические последствия порождает только доведение до всеобщего сведения. Если же в подобной ситуации переработанное и воспроизведенное произведение доводится до всеобщего сведения на двух интернет-ресурсах или сопровождается распространением на материальных носителях, то содеянное следует квалифицировать как два нарушения исключительного права. В качестве еще одного примера применения данного подхода можно привести ситуацию, при которой товарный знак неправомерно использован ответчиком посредством ввоза на территорию РФ партии товара, содержащего сходное до степени смешения с товарным знаком истца обозначение, последующей продажи данной партии посреднику (дистрибьютеру), нанесения его на сопроводительную документацию товара и размещения рекламного объявления данного товара в профиле ответчика в социальной сети. В данном случае следует говорить о двух нарушениях исключительного права, поскольку, исходя из предлагаемых критериев, ввоз товара на территорию РФ в целях распространения и нанесение сходного до степени смешения обозначения на сопроводительную документацию являются вспомогательными (опосредованными) способами использования товарного знака, которые следует объединить с продажей товара и размещением товарного знака в рекламном объявлении как основными (непосредственными) способами использования.

На наш взгляд, второй подход в целом представляется более взвешенным и перспективным в применении. В отличие от первого, он не предполагает коренного пересмотра правила о квалификации действий по использованию объекта интеллектуальной собственности разными способами. Данный подход лишь развивает и уточняет ныне действующее правило «один способ использования — одно нарушение», и при этом вносит ясность и большую определенность в решение вопроса о квалификации подобного использования объектов интеллектуальной собственности.

Предлагаемые изменения могут быть реализованы как на уровне норм ГК, так и на уровне разъяснений высшей судебной инстанции. Возможно и определенное сочетание способов регламентации данных отношений, при котором содержание общего правила и правила об одной экономической цели будет включено в ГК, а на уровне постановления Пленума ВС будут даны непротиворечивые примеры применения обоих правил.

Кроме того, при любом из предложенных вариантов представляется необходимым исключение разъяснений, нейтрализующих правило об объединении нескольких действий нарушителя в одно исключительное право. Как уже отмечалось, на данный момент разъяснения, вступающие в прямое противоречие с правилом об одной экономической цели, содержатся в абз. 4 п. 64, абз. 3, 4 п. 89 Постановления ВС № 10.

§ 3. Определение количества нарушений исключительного права при неправомерном использовании охраняемого объекта одним способом многократно

Как уже отмечалось, на сегодняшний день в отечественном праве интеллектуальной собственности, по общему правилу, каждое действие по использованию охраняемого объекта признается самостоятельным нарушением исключительного права. В связи с тем, что нормы части четвертой ГК о защите интеллектуальных прав в действующей редакции учитывают случаи множественности объектов, но не множественности действий (абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК), данный вывод следует не из норм ГК, а из п. 56, 65 Постановления ВС № 10. При этом в отношении указанного общего правила в Постановлении предусмотрены исключения, которые направлены на недопущение привлечения нарушителей к несоразмерной имущественной ответственности за нарушение исключительного права и неосновательного обогащения правообладателей. К таким исключениям относятся уже рассмотренное правило об одной экономической цели (абз. 2 п. 56 Постановления ВС № 10), а также правило о единстве намерений (п. 65 Постановления ВС № 10).

Правило о единстве намерений, как и правило об одной экономической цели, является исключением из общего правила определения количества нарушений исключительного права. При этом если правило об одной экономической цели рассчитано на случаи, когда один объект интеллектуальной собственности использован одним лицом несколькими способами, то правило о единстве намерений охватывает ситуации, когда один объект интеллектуальной собственности использован одним лицом одним способом, но при этом неоднократно. Иными словами, для одной экономической цели фактором множественности выступают различные способы использования охраняемого объекта, а для единства намерений — неоднократность действий одного вида по использованию объекта. Следует также отметить, что если нарушение исключительного права со множественностью действий совершено двумя или более лицами совместно, то рассматриваемые общие правила и правила-исключения могут быть также к ним применены¹³¹.

Содержательное различие между данными правилами может быть продемонстрировано на следующем примере. Если ответчик совершил несколько последовательных действий разного вида по использованию товарного знака — ввез неправомерно маркированный товарным знаком иного лица товар на территорию РФ, предложил данный товар к продаже, разместил его рекламу и в итоге продал, то при определении количества совершенных им нарушений исключительного права следует учитывать правило об одной экономической цели. Если же ответчик совершил несколько повторяющихся действий одного вида — неправомерно продал несколько единиц данного товара разным лицам или использовал товарный знак в рекламном объявлении, которое разместил на различных информационных ресурсах, то при определении количества совершенных им нарушений исключительного права следует учитывать правило о единстве намерений.

Как и правило об одной экономической цели, правило о единстве намерений не предусмотрено действующим законодательством и является результатом развития судебной практики. При этом если правило об одной экономической цели стало одной из новелл Постановления ВС № 10, то правило о единстве намерений применялось в судебной практике и ранее. В частности, в п. 36 Обзора судебной практики по защите интеллектуальных прав, утв. Президиумом Верховного Суда РФ от 23 сентября 2015 г., было закреплено «правило одного чека», которое содержательно охватывается правилом о единстве намерений. Суть правила одного чека сводится к тому, что продажа в розницу на основании одного договора одному лицу нескольких контрафактных товаров, на каждом из которых неправомерно размещено обозначение, тождественное или сходное до степени смешения с чужим товарным знаком, является одним нарушением исключительного права, несмотря на количество и ассортимент данных товаров. Кроме того, в этом же пункте Обзора была закреплена позиция о том, что несколько последовательных сделок купли-продажи контрафактного товара, оформленных отдельными чеками, могут быть признаны одним нарушением исключительного права. В данных разъяснениях, хотя и в довольном сжатом виде, реализована основная идея правила о единстве намерений — несколько действий одного вида по неправомерному использованию объекта интеллектуальной собственности при определенных условиях могут быть объединены в одно нарушение исключительного права с учетом единого намерения (умысла) потерпевшего.

Содержащиеся в Постановлении ВС № 10 разъяснения относительно единства намерений являются более подробными и, на наш взгляд, более последовательными по сравнению с разъяснениями об одной экономической цели. При этом следует отметить, что данные разъяснения посвящены лишь двум способам использования объектов интеллектуальной собственности — изготовлению копий и распространению материальных носителей, их содержащих. Относительно других способов использования охраняемых объектов, в том числе предполагающих размещение электронных копий объектов в сети Интернет, каких-либо разъяснений в Постановлении не содержится, что затрудняет применение данного правила при использовании объекта способами, не относящимися к изготовлению копий и распространению. Отчасти данный пробел восполнен в судебной практике¹³².

Обратимся к особенностям правила о единстве намерений применительно к такому способу использования объектов интеллектуальной собственности, как изготовление копий. В различных институтах права интеллектуальной собственности данный способ использования принято именовать по-разному. Так, в авторском праве и смежных правах изготовление копий именуется воспроизведением соответствующего объекта (подп. 1 п. 2 ст. 1270, подп. 5 п. 2 ст. 1317 ГК, подп. 5 п. 2 ст. 1324 ГК и др.), в патентном праве — изготовлением продукта или изделия (подп. 1 п. 2 ст. 1358 ГК), в праве на товарный знак, праве на наименование места происхождения товара и географическое указание — размещением соответствующего объекта (п. 2 ст. 1484, п. 2 ст. 1519 ГК), в праве на фирменное наименование и праве на коммерческое обозначение — указанием соответствующего объекта (п. 1 ст. 1474, п. 1 ст. 1539 ГК), в праве на селекционное достижение — производством и воспроизводством объекта (подп. 1 п. 3 ст. 1421 ГК). Поскольку с содержательной точки зрения во всех перечисленных случаях речь идет об одном и том же — изготовлении копии объекта интеллектуальной собственности в вещественной или электронной форме, далее в целях краткости мы будем именовать рассматриваемое действие объединяющими терминами «изготовление копий» или «копирование».

Как следует из абз. 1, 2 п. 65 Постановления ВС № 10, изготовление ответчиком партии, тиража или серии контрафактных товаров является одним нарушением исключительного права независимо от количества единиц контрафактных товаров, входящих в соответствующую партию. Судам следует отказывать в принятии искового заявления или прекращать производство по делу в случае повторного обращения правообладателя с требованием о взыскании компенсации в твердом размере за неправомерное изготовление товара, происходящего из той же партии, за изготовление товара из которой ответчик ранее привлекался к ответственности.

С данным разъяснением сложно не согласиться, поскольку обратный подход приводил бы к явно несправедливым последствиям в виде взыскания несоразмерных сумм компенсации с нарушителей. Еще задолго до принятия Постановления ВС № 10 Э. П. Гаврилов, комментируя норму абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК в первоначальной редакции, отмечал, что «…если авторское произведение оттиражировано нарушителем в количестве одной тысячи экземпляров, то каждый экземпляр не может считаться самостоятельным случаем неправомерного использования: такой подход был бы абсурдным. Но если произведение было незаконно издано несколькими тиражами, то каждый тираж, без сомнения, является самостоятельным случаем правонарушения»¹³³.

Примечательно, что в абз. 1 п. 65 Постановления ВС упоминается только один вид компенсации за нарушение исключительного права — в твердом размере. Данное разъяснение не относится к компенсации в виде двукратной стоимости контрафакта, поскольку она предполагает умножение на коэффициент 2 стоимости конкретного количества контрафактных носителей, наличие которого установлено судом (п. 66 Постановления ВС № 10). Соответственно, взыскание компенсации данного вида может осуществляться поэтапно в отношении различных частей одной партии товара, обнаружение которых может происходить в разное время. Что касается компенсации в виде двукратной стоимости права использования, то ее исключение из сферы действия данного разъяснения выглядит менее очевидным решением, поскольку базой для определения ее расчета выступает не стоимость конкретного количества контрафактных товаров, а стоимость права использования данного объекта интеллектуальной собственности посредством изготовления его копий. Тем не менее, если учитывать, что при определении данной стоимости должны приниматься во внимание конкретные обстоятельства нарушения (п. 5 Постановления КС № 40-П), к которым относится и объем произведенной партии товара, представляется, что взыскание компенсации данного вида также может быть реализовано несколько раз — по мере обнаружения других товаров, происходящих из одной партии.

В содержащихся в п. 65 Постановления ВС № 10 разъяснениях правило о единстве намерений не рассматривается в контексте изготовления единичных копий объекта интеллектуальной собственности. В то же время применение данного правила в подобной ситуации, на наш взгляд, возможно, если копии изготавливаются по заказу, при этом такой заказ носит однотипный и систематический характер — например, выполняется на основании договоров бытового подряда, заключаемых в результате акцепта заказчиком публичной оферты. Изготовление типовых копий по заказу разных лиц в таком случае мало чем отличается от изготовления партии или тиража в целях последующей реализации — в обоих случаях копирование осуществляется с целью введения в оборот не единичных, а типовых экземпляров.

Из буквального смысла положений п. 65 Постановления ВС № 10 также следует, что сфера их действия распространяется на изготовление физических копий — копий, материализующихся на определенном носителе — вещи и используемых вместе с ней. В качестве таковых могут выступать различные носители цифровой информации (карты памяти, компьютеры, телефоны и иные товары, содержащие встроенную память), бумажные книги, типографская продукция, игрушки, предметы одежды и т.д. Как будет показано далее, это не исключает применения рассматриваемого правила к случаям изготовления нарушителем электронных копий объектов интеллектуальной собственности.

Отчуждение материального носителя, на котором зафиксирована копия объекта интеллектуальной собственности, представляет собой действие, опосредующее перенос права собственности на данный носитель (вещь) к другому лицу. Как и воспроизведение, данный способ использования в различных институтах права интеллектуальной собственности именуется по-разному. Так, в авторском праве и смежных правах отчуждение именуется распространением (подп. 2 п. 2 ст. 1270, подп. 6 п. 2 ст. 1317 ГК, подп. 6 п. 2 ст. 1324 ГК и др.), в патентном праве и праве на селекционные достижения — введением в гражданский оборот (подп. 1 п. 2 ст. 1358, подп. 4 п. 3 ст. 1421 ГК), в праве на товарный знак, праве на наименование места происхождения товара и географическое указание — продажей (подп. 1 п. 2 ст. 1484, подп. 1 п. 2 ст. 1519 ГК). В праве на фирменное наименование и праве на коммерческое обозначение данный способ использования прямо не поименован (п. 1 ст. 1474, п. 1 ст. 1539 ГК), однако он также охватывается содержанием исключительного права. Перечень способов и форм использования данных средств индивидуализации, на которые распространяется исключительное право, является открытым, при этом у обладателей прав на данные средства индивидуализации есть заслуживающий правовой охраны интерес в распространении продукции, однородной по отношению к осуществляемой ими деятельности и при этом содержащей данные средства индивидуализации или их элементы.

Разъяснения о действии правила о единстве намерений применительно к данному способу использования содержатся в абз. 3, 4 п. 65 Постановления ВС № 10. Суть их сводится к тому, что отчуждение физических копий объекта интеллектуальной собственности независимо от их количества признается одним нарушением исключительного права, если данные действия охватываются единством намерений нарушителя. В качестве примеров приводятся продажа партии контрафактных товаров или экземпляров, при которых воля нарушителя направлена на отчуждение сразу нескольких или множества копий охраняемого объекта. Как следует из данных примеров, основным признаком единства намерений нарушителя применительно к рассматриваемому способу выступает не количество отчужденных им копий, а количество совершенных им с данными копиями сделок. Если несколько или множество контрафактных товаров отчуждается на основании одной сделки, то это свидетельствует о единстве намерений нарушителя и должно квалифицироваться как одно нарушение исключительного права. При этом количество распространенных на основании данной сделки копий влияет на размер компенсации за нарушение исключительного права.

Из данных разъяснений также следует, что каждая сделка по отчуждению материальных носителей (как идентичных, так и нет) лишь по общему правилу квалифицируется как самостоятельное нарушение исключительного права. При определенных условиях возможно еще большее укрупнение нарушений. В частности, если будет установлено наличие единства намерений при совершении нарушителем нескольких сделок по отчуждению копий охраняемого объекта, в том числе совершенных с разными лицами, содеянное может быть квалифицировано как одно нарушение исключительного права. Это актуально, прежде всего, для случаев продажи контрафактных товаров в розницу, когда нарушитель в течение непродолжительного периода времени реализовывает закупленные им контрафактные товары поштучно разным лицам. На наш взгляд, такой же подход может быть применен, например, в ситуации, когда определенное количество контрафактных товаров распространяется в рамках одной рекламной или маркетинговой акции либо под эгидой иного проекта, преследующего как коммерческие, так и иные цели.

Применительно ко всем описанным правилам и примерам отметим, что по смыслу рассматриваемых разъяснений наличие у нарушителя единства намерений не предполагается. Данный факт должен быть доказан участником процесса, который на него ссылается. Разумеется, в подавляющем большинстве случаев в доказывании единства намерений заинтересован сам нарушитель, поскольку именно он заинтересован в сокращении количества нарушений и количества компенсаций, которые могут быть с него взысканы. В судебной практике именно ответчик считается лицом, на котором лежит бремя доказывания наличия единства намерений¹³⁴. В то же время не следует исключать того, что субъектом доказывания выступит истец, коим может быть сам правообладатель, исключительный лицензиат, организация по управлению авторскими или смежными правами на коллективной основе, доверительный управляющий. Нельзя исключать и того, что соответствующие доказательства будут представлены участвующим в деле третьим лицом — например, одним из совместных нарушителей исключительного права, которого истец не выбрал в качестве ответчика по иску о привлечении к солидарной ответственности (п. 6.1 ст. 1252 ГК).

После принятия Постановления ВС № 10 правило о единстве намерений стало достаточно часто применяться в судебной практике, прежде всего, применительно к рассматриваемому способу использования объектов интеллектуальной собственности. Обращение к данному правилу имеет место обычно в двух достаточно типичных случаях. Первый предполагает предъявление правообладателем одного иска о взыскании компенсации за каждое выявленное им действие нарушителя по отчуждению копий объектов интеллектуальной собственности, совершенное в течение непродолжительного периода времени¹³⁵. Во втором случае правообладатель по факту совершения аналогичных нарушений предъявляет к нарушителю отдельные иски о взыскании компенсации. При этом предъявление второго иска имеет место после того, как по первому иску вынесено положительное решение¹³⁶.

Как правило, суды устанавливают наличие у розничного продавца-нарушителя единства намерений, если реализованные им на основании разных сделок товары происходят из одной партии и при этом между датами продажи товаров существует незначительная разница во времени.

Иногда встречаются случаи, когда суды устанавливают единство намерений, несмотря на то, что реализованные ответчиком товары происходят из разных партий, но эти партии незначительны по объему и по стоимости¹³⁷. В целом данный подход следует оценивать положительно, поскольку партия товара — понятие относительное, ее объем зависит, прежде всего, от условий договора, заключенного между нарушителем и его поставщиком. Использование формального подхода, при котором единством намерений охватывается реализация товаров только из одной партии, вряд ли приемлемо, поскольку количество единиц товара, составляющих одну партию, приобретенную для реализации одним продавцом, может в разы отличаться от количества единиц партии такого же товара, приобретенного для реализации другим продавцом.

Встречаются примеры, когда суды устанавливают наличие единства намерений исходя из факта схожести реализованных ответчиком в разные дни товаров безотносительно к их происхождению из одной партии¹³⁸. Данный подход нам представляется необоснованно широким, размывающим границы правила о единстве намерений. Продажа разных товаров, на которых неправомерно размещен один и тот же товарный знак, пусть и в течение непродолжительного периода времени, сама по себе едва ли свидетельствует о едином намерении нарушителя. Отсутствие «проекта», в рамках которого данные товары были реализованы, оставляет без ответа вопрос о том, в чем состояли намерения нарушителя и их единство. Сведение намерений к цели получения дохода (прибыли) от ведения деятельности по продаже товаров едва ли соответствует сути правила о единстве намерений. Данная цель является типичной, преследуемой любым розничным продавцом, в то время как рассматриваемое правило о единстве намерений является исключением из общего правила, которое рассчитано на ситуации определенного вида, а не любые.

Можно обнаружить и иные примеры, когда, несмотря на происхождение товаров из одной партии, суды констатируют отсутствие единого намерения нарушителя с учетом того, что реализованные товары хотя и содержат копию одного и того же охраняемого объекта, являются разными, а их реализация имела место в разных торговых точках ответчика¹³⁹. На наш взгляд, то обстоятельство, что товар разный, само по себе никак не влияет на наличие или отсутствие единого намерения у нарушителя. Единым намерением нарушителя может охватываться как распространение одинаковых, так и различных товаров, что подтверждается, в частности, разъяснением, содержащимся в абз. 4 п. 65 Постановления ВС № 10 (в той части, в которой в нем упоминаются идентичные и неидентичные товары). В данном случае ключевое значение имеет контекст распространения товара — его происхождение из одной партии, распространение в рамках рекламной, маркетинговой или иной акции или кампании, но не сама разновидность товаров. Что касается фактора распространения товара в разных торговых точках, то об этом речь пойдет далее.

Незначительность разницы во времени между отдельными фактами продажи контрафакта понимается судами по-разному. В большинстве случаев речь идет об интервале в несколько дней¹⁴⁰. В известном Определении Верховного Суда РФ от 7 декабря 2015 г. № 304-ЭС15-15472 по делу № А03-14243/2014, на которое достаточно часто ссылаются суды нижестоящих инстанций, двухнедельный срок, разделяющий совершенные нарушителем сделки, был признан достаточным для квалификации действий по отчуждению контрафактных товаров одним нарушением исключительного права. Встречаются также случаи применения правила о единстве намерений и при большем временном интервале. Например, при рассмотрении дела № А51-1510/2021 суды применили правило о единстве намерений к сделкам, совершенным нарушителем в течение почти месяца — 30 августа, 2 сентября и 26 сентября¹⁴¹. Есть примеры применения правил о единстве намерений к актам распространения контрафакта, которые были совершены и с более продолжительным интервалом — полтора месяца¹⁴² и даже три месяца¹⁴³.

В связи с этим можно сделать вывод о том, что на практике стандарт доказывания единства намерений достаточно низкий: ответчику достаточно представить доказательства происхождения реализованных на основании разных сделок товаров из одной партии, а также доказательства моментов совершения данных сделок, которые, как правило, уже имеются в материалах дела, поскольку обычно представляются истцом в доказательство фактов совершенных нарушений.

Применительно к вопросу о бремени и стандарте доказывания следует также отметить, что случаи применения правила о единстве намерений по инициативе суда при отсутствии соответствующего заявления лица, участвующего в деле, не встречаются. Такой подход в целом соответствует приведенным разъяснениям Пленума, поскольку из них следует, что в вопросе о единстве намерений инициатива должна исходить от участников соответствующего спора, прежде всего, от ответчика, но не от суда. В то же время обоснованность данного правила вызывает определенные сомнения. Если при рассмотрении дела суд устанавливает признаки единства намерений ответчика, представляется, что он должен давать соответствующую квалификацию действиям ответчика, даже если никто из лиц, участвующих в деле, не занимает активную позицию по данному вопросу. Вопрос определения количества нарушений является вопросом правовой квалификации спорных отношений, который должен быть решен судом безотносительно наличия или отсутствия соответствующей просьбы от кого-либо из лиц, участвующих в деле.

Еще одним вопросом, который представляет определенную сложность в контексте рассматриваемого способа использования объектов интеллектуальной собственности, является вопрос о том, возможно ли применение правила о единстве намерений в ситуации, когда нарушитель в течение непродолжительного периода времени реализует происходящий из одной партии товар в нескольких торговых точках. В судебной практике доминирует подход, в соответствии с которым в таком случае также возможно применение правила о единстве намерений¹⁴⁴. В то же время следует обратить внимание на отсутствие полного единообразия в решении данного вопроса. Например, при рассмотрении дела № А44-9716/2019 суды установили, что товары из одной партии распространялись ответчиком в трех торговых точках в течение непродолжительного периода времени. В данном случае каждый акт распространения был квалифицирован как самостоятельное нарушение исключительного права с учетом того, что, во-первых, ответчиком были реализованы разные товары, хотя и относящиеся к категории детских игрушек и происходящие из одной партии¹⁴⁵, и, во-вторых, реализация была осуществлена в разных торговых павильонах.

На наш взгляд, преобладающий на практике подход, в соответствии с которым продажа ответчиком товаров из одной партии в разных торговых точках охватывается единством его намерений, является обоснованным, если количество таких точек распространения является незначительным (две-три). Если же нарушитель распространяет контрафакт через разветвленную сеть магазинов, то, учитывая масштабы его деятельности, широкий охват аудитории, едва ли правильно квалифицировать его действия как одно нарушение исключительного права, в рамках какого проекта контрафактные копии бы ни распространялись.

Сказанное о неправомерном отчуждении физических копий объектов интеллектуальной собственности в нескольких торговых точках следует, на наш взгляд, распространять и на случаи их дистанционной продажи, в том числе посредством приема заказов через интернет-ресурсы. Если товары из одной партии или нескольких взаимосвязанных партий реализуются ответчиком посредством нескольких взаимосвязанных интернет-ресурсов (например, официальный сайт ответчика и его аккаунты в социальных сетях), то соответствующие сделки купли-продажи, совершенные в течение непродолжительного периода времени, также должны рассматриваться как совершенные в рамках единого намерения по реализации товаров из соответствующей партии или нескольких взаимосвязанных партий. Если же заказы принимаются ответчиком через множество различных сайтов, не являющихся стандартным набором «официальный сайт + аккаунты в соцсетях» (например, через различные маркетплейсы, сайты партнеров), то в данном случае констатация единства намерений ответчика и объединение содеянного им в одно нарушение будет явно не соответствовать реальному положению вещей и искусственно занижать масштабы неправомерной деятельности ответчика.

Достаточно часто правило о единстве намерений применяется судами в связке с принципом добросовестности и его более частным проявлением — принципом сотрудничества сторон обязательства. В последние годы суды исходят из того, что если правообладатель в течение непродолжительного периода времени фиксирует факты нарушения принадлежащего ему исключительного права и при этом не извещает об этом нарушителя, то он не вправе требовать привлечения нарушителя к ответственности по каждому выявленному факту распространения контрафактного товара. Такое возможно, если правообладатель будет действовать открыто и сообщит нарушителю о выявленном факте нарушения, а тот, несмотря на получение уведомления от правообладателя, продолжит реализацию товара, что будет подкреплено соответствующими доказательствами. Данный подход был отражен в уже упоминавшемся Определении Верховного Суда РФ от 7 декабря 2015 г. № 304-ЭС15-15472 по делу № А03-14243/2014, на которое нижестоящие суды достаточно часто ссылаются, отказывая истцам во взыскании компенсации за нарушение исключительного права при неправомерной повторной реализации контрафакта.

Хотя в судебных актах обычно на это прямо не указывается, нетрудно заметить, что данный подход основан на принципе сотрудничества, который на сегодняшний день закреплен в п. 3 ст. 307 ГК. Потерпевший правообладатель и нарушитель являются сторонами охранительного обязательственного правоотношения, возникшего в результате несанкционированного использования объекта интеллектуальной собственности. Соответственно, применение принципа сотрудничества с формально-юридической точки зрения не может вызывать принципиальных возражений. Что касается содержательной стороны, то оценить однозначно такой подход достаточно сложно — обязание потерпевшего правообладателя сотрудничать с нарушителем, в том числе действующим умышленно, не выглядит очевидно справедливым решением. Обоснованность его применения не вызывает сомнений в ситуации, когда правообладатель совершает подобные контрольные закупки в предельно сжатые сроки, например в течение одного-двух дней. В случаях, когда подобные закупки осуществляются реже, тем более с интервалом в несколько недель, ставить правообладателю в вину неинформирование нарушителя о сборе доказательств нарушений исключительного права едва ли правильно с учетом того, что правообладатель действует правомерно, а недобросовестность в подобных действиях неочевидна и подлежит доказыванию исходя из общегражданской презумпции добросовестности субъектов гражданского права (п. 5 ст. 10 ГК).

Таким образом, само по себе неуведомление правообладателем нарушителя о сборе доказательств нарушений исключительного права не должно быть определяющим при решении вопроса о применении правила о единстве намерений¹⁴⁶. Если судом установлено единое намерение (умысел) нарушителя, направленное на неправомерное использование объектов интеллектуальной собственности при совершении нескольких или множества повторяющихся действий, то рассматриваемое правило должно применяться независимо от того, извещал правообладатель нарушителя о выявленных фактах нарушения или нет, отреагировал на данные обращения правообладатель или нет. За некоторыми исключениями, о которых было сказано выше, говорить о недобросовестности правообладателя, который не извещает нарушителя о сборе доказательств для последующей защиты своих прав, нет оснований.

Хотя содержащиеся в Постановлении ВС № 10 разъяснения о единстве намерений нарушителя относятся только к неправомерному изготовлению физических копий объектов интеллектуальной собственности и их последующему распространению, представляется, что данное правило должно действовать и в отношении неправомерного использования объектов интеллектуальной собственности другими способами. В судебной практике правило о единстве намерений применяется также к случаям неправомерной продажи электронных копий объектов авторских и смежных прав через сеть Интернет. Как правило, подобным способом реализуются электронные копии произведений литературы (электронные книги, электронные копии кандидатских и докторских диссертаций), а также музыкальных, аудиовизуальных произведений, исполнений, фонограмм.

Рассматриваемый способ использования объектов интеллектуальной собственности в условиях действующего правового регулирования достаточно сложно подвести под какой-либо из поименованных способов, перечисленных в п. 2 ст. 1270, п. 2 ст. 1317, п. 2 ст. 1324 ГК.

С содержательной точки зрения он не охватывается изготовлением копий (воспроизведением), поскольку «продавец» сам не изготавливает электронную копию объекта, он лишь предоставляет возможность ее изготовления «покупателю»¹⁴⁷. Данная копия изготавливается и сохраняется покупателем непосредственно в память его устройства с последующей возможностью ее использования только внутри специальной программы (приложения) продавца либо, напротив, вне программы или приложения продавца — на общераспространенных программах, способных проигрывать соответствующие виды файлов. В том случае, если продавец использует технологию, предполагающую возможность восприятия данной копии только на интернет-ресурсе продавца без технической возможности ее использования вне этого ресурса, действия по воспроизведению также совершаются покупателем. Причем создаваемая покупателем копия носит временный характер, поскольку она сохраняется в кэш-памяти его устройства в течение непродолжительного времени (нескольких минут или часов — в зависимости от вида объекта и типа файла).

Под отчуждение материального носителя, содержащего копию охраняемого объекта (распространение), данный способ использования не подпадает, прежде всего, в связи с отсутствием материального носителя как такового. Кроме того, отчуждение предполагает первоначальную принадлежность копии, зафиксированной на носителе, продавцу, который в результате отчуждения контрагенту данную копию утрачивает. В случае с «электронной продажей» электронная копия создается покупателем, после ее создания она не принадлежит продавцу ни юридически, ни фактически. При использовании продавцом технологии продажи, не предполагающей возникновения у покупателя постоянной копии, которая может быть использована отдельно от функционала продавца или внутри него, данное действие также не может быть отнесено к распространению. В этом случае продавец не лишается принадлежащей ему копии, а покупатель ее не приобретает — у него возникает лишь право доступа к копии продавца с сопутствующим сохранением временной копии в кэш-памяти его устройства.

Рассматриваемый способ использования ни при одной из описываемых технологий не может быть отнесен к непосредственно связанному с интернет-средой доведению до всеобщего сведения (подп. 11 п. 2 ст. 1270, подп. 3 п. 2 ст. 1317, подп. 4 п. 2 ст. 1324 ГК), поскольку продавец не размещает копию в сети для всеобщего доступа из любого места в любое время, он лишь предоставляет возможность создания данной копии либо доступа к своей копии конкретному лицу — покупателю.

Таким образом, следует констатировать, что в данном случае имеет место непоименованный способ использования объектов авторских и смежных прав, суть которого сводится к тому, что продавец предоставляет покупателю, имеющему необходимые программно-аппаратные средства и доступ к сети Интернет, техническую возможность изготовления постоянной электронной копии объекта с копии, имеющейся у продавца, либо получения удаленного доступа к копии продавца на его информационном ресурсе, при осуществлении которого создается временная копия в кэш-памяти устройства покупателя.

В судебной практике встречаются случаи применения правила о единстве намерений в случае, когда неправомерная продажа электронных книг ответчиком имела место в течение нескольких дней посредством использования одного сайта — данные действия в совокупности рассматриваются как совершенные с единым намерением, образующие одно нарушение исключительного права¹⁴⁸. При этом можно встретить и иные примеры, когда в аналогичной ситуации суд квалифицирует продажи электронных копий, состоявшиеся в течение нескольких дней, как самостоятельные нарушения исключительного права¹⁴⁹. В связи с этим следует отметить, что судебная практика по данному вопросу противоречива.

На наш взгляд, применительно к данному способу использования необходимо выработать единый подход к определению наличия или отсутствия единого намерения у нарушителя. Критерий происхождения экземпляров из одной партии в данном случае не может быть положен в основу применения рассматриваемого правила в связи с тем, что неправомерно изготовленные копии не объединяются в партию или тираж. Для осуществления данной деятельности нарушителю достаточно иметь одну копию охраняемого объекта, с которой покупатели будут изготавливать собственные копии либо доступ к которой будет им предоставлен удаленно. Представляется, что, как и в случае с уже рассмотренными способами использования, определяющим признаком должен выступать проектный характер действий нарушителя. Если продажи электронных копий имели место в рамках объявленной маркетинговой акции, например по сниженной цене или с дополнительным предоставлением, то совершенные в рамках данной акции сделки по реализации электронных копий одного охраняемого объекта могут быть квалифицированы как одно нарушение исключительного права в связи с наличием у нарушителя единого намерения. При этом необходимо учитывать продолжительность подобной акции. Если она носит длительный или бессрочный характер, то объединение совершенных нарушений в одно представляется не вполне сбалансированным решением проблемы определения количества нарушений исключительного права.

Разумеется, при решении данного вопроса следует также учитывать фактор добросовестности правообладателя. Если соответствующие дистанционные закупки осуществляются или организуются правообладателем в сжатые сроки, то это обстоятельство может послужить дополнительным фактором объединения совершенных нарушений в одно.

Отдельный интерес представляет вопрос определения количества нарушений исключительного права при использовании охраняемых объектов авторских или смежных прав в составе NFT. Как известно, при создании токена данного вида достаточно часто используются различные произведения (фотографические, аудиовизуальные, музыкальные и иные), что создает риск возникновения конфликтных ситуаций, сопряженных с нарушением авторских прав. Фактически речь идет о создании и введении в гражданский оборот электронных файлов, содержащих копии объектов авторских или смежных прав, которые при этом могут быть индивидуализированы и отчуждены в пользу другого лица. Для NFT также характерна тиражность, при которой создатель NFT вводит в оборот определенное количество одинаковых экземпляров, образующих тираж. Каждый из таких NFT может иметь свой номер или иные индивидуализирующие признаки. Как минимум такие NFT могут быть индивидуализированы посредством их отнесения к определенному тиражу.

Поскольку в случае неправомерного использования объектов авторских и смежных прав при изготовлении NFT нарушитель создает копии указанных объектов и в последующем отчуждает права на них другому лицу, данные действия и содержательно, и в части экономических последствий во многом схожи с изготовлением копий на материальных носителях с последующим их отчуждением. В связи с этим, на наш взгляд, к случаям продажи NFT с неправомерно использованными объектами авторских или смежных прав уместно применять те же подходы, которые могут быть применены при классическом воспроизведении и распространении объектов авторских и смежных прав. Так, в силу правила о единстве намерений изготовление нескольких NFT в рамках одного тиража следует квалифицировать как одно нарушение исключительного права. Эта же квалификация возможна при продаже нескольких NFT, относящихся к одному тиражу, разным лицам в течение непродолжительного периода времени. Такой же подход допустим при любом ином проектном характере реализации NFT — в рамках рекламной или иной маркетинговой акции и т.п.

Размещение электронных копий объектов интеллектуальной собственности в сети Интернет без согласия правообладателя является, как правило, длящимся нарушением исключительного права. При определенных условиях оно также может носить неоднократный характер, образовывать множественность нарушений, в связи с чем возникает вопрос о допустимости применения правила о единстве намерений. Это возможно, например, в случае, когда нарушитель размещает фотографию без согласия правообладателя сразу на нескольких информационных ресурсах — на нескольких сайтах в сети Интернет, профилях в социальной сети, аккаунтах на маркетплейсах. Другой пример — фотография размещается нарушителем на одном информационном ресурсе, но на разных страницах, например на разных страницах одного сайта. Еще один пример — размещение имеет место на одной странице нарушителя, например в социальной сети, при этом фотография используется в качестве иллюстрации к одному повторяющемуся посту или нескольким постам, объединенным одной тематикой. Во всех перечисленных случаях имеет место несколько связанных между собой и совершенных в течение непродолжительного периода времени действий по неправомерному использованию одного объекта авторских прав одним способом, которые могут быть квалифицированы как одно либо как множество нарушений.

В судебной практике можно обнаружить различные и во многом противоречивые подходы к квалификации подобных действий нарушителей. Так, при рассмотрении дела № А32-22933/2020 суды квалифицировали как одно нарушение исключительного права неправомерное размещение одной фотографии на 121 странице сайта ответчика и взаимосвязанных с сайтом аккаунтах ответчика в социальных сетях¹⁵⁰. В другом деле суды квалифицировали как два нарушения исключительного права неправомерное размещение одной фотографии на двух страницах одного сайта ответчика — на странице со списком новостей (напротив одной из них) и на странице с самой новостью¹⁵¹. При рассмотрении дела № А56-48588/2020 35 действий ответчика по неправомерному размещению одной фотографии на одной странице в социальной сети в составе различных рекламных постов были квалифицированы как 35 нарушений исключительного права¹⁵².

Как видно из приведенных примеров, в схожих ситуациях суды дают разную квалификацию действиям нарушителей, устанавливая наличие то одного, то нескольких нарушений исключительного права. Примечательно, что при рассмотрении данных дел суды, определяя количество совершенных ответчиком нарушений, обращались к правилу об одной экономической цели, а не к правилу о единстве намерений. Такой подход представляется ошибочным, поскольку, как следует из абз. 2 п. 56 Постановления ВС № 10, правило об одной экономической цели рассчитано на случаи неправомерного использования объекта интеллектуальной собственности разными способами, в то время как ответчики по данным делам совершали неоднократные действия по использованию охраняемого объекта одним способом, что является основанием для применения правила о единстве намерений.

На наш взгляд, во избежание противоречивых квалификаций действий нарушителей по многократному доведению до всеобщего сведения одного охраняемого объекта необходимо выработать единый подход. Прежде всего, в подобных случаях следует тестировать содеянное нарушителем на соответствие правилу о единстве намерений, а не правилу об одной экономической цели. При этом о наличии единства намерений можно говорить, на наш взгляд, в случае неоднократного размещения охраняемого объекта на одном или нескольких информационных ресурсах при содержательной идентичности информационных сообщений, в рамках которых такое размещение осуществляется (например, использование фотографии в качестве иллюстрации к одной и той же новости или рекламному объявлению), и незначительной временной разнице между данными размещениями. Такое размещение может иметь место на разных страницах одного сайта или на разных сайтах, в том числе профилях ответчика в социальных сетях, на маркетплейсах. Если же один и тот же охраняемый объект размещается нарушителем в отсутствие единого замысла, проекта — в рамках разных информационных сообщений или безотносительно к каким-либо сообщениям, на одном или нескольких информационных ресурсах — на нескольких сайтах нарушителя или на сайте нарушителя и в его профилях в социальной сети, то данные действия следует квалифицировать как соответствующее число нарушений исключительного права в связи с отсутствием объединяющей цели такого использования.

В связи с этим следует согласиться с разъяснением, содержащимся в п. 7 Рекомендаций Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам по вопросам, возникающим при установлении одной экономической цели и единства намерений правонарушителя (п. 56 и 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»), утв. Постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 15 февраля 2023 г. № СП-22/4 (далее — Рекомендации НКС СИП об одной экономической цели и единстве намерений, Рекомендации). Согласно данному разъяснению «размещение владельцем сайта произведения в рамках одного материала (например, одной статьи, одного рекламного объявления), на нескольких страницах в сети Интернет может быть признано одним нарушением, охватываемым единством намерений».

Правило о единстве намерений может быть распространено и на иные способы использования объектов интеллектуальной собственности. На наш взгляд, в случае его сохранения и дальнейшего применения едва ли разумно ограничивать его действие лишь некоторыми способами использования объектов интеллектуальной собственности. Например, ежедневное публичное исполнение музыкального произведения в рамках одного концертного тура, ежедневное сообщение в радиоэфир новой популярной фонограммы, ежедневное публичное исполнение кинофильма в рамках премьерного проката, ежедневный показ произведения дизайна, демонстрация изобретения или промышленного образца в рамках временной выставки, использование обозначения, сходного до степени смешения с охраняемым товарным знаком, в доменных именах нескольких взаимосвязанных интернет-сайтов — на все перечисленные и многие другие действия в случае их совершения с нарушением исключительного права может быть распространено правило о единстве намерений с соответствующей квалификацией содеянного в качестве одного нарушения исключительного права. При этом количество совершенных действий и обстоятельства их совершения, прежде всего, влияющие на размер вероятных убытков правообладателя, должны учитываться при определении размера компенсации за нарушение исключительного права.

Таким образом, существование правила о единстве намерений для целей определения количества нарушений исключительного права в контексте взыскания компенсации представляется оправданным. В исключительных ситуациях, когда несколько или множество действий по неправомерному использованию одного объекта интеллектуальной собственности тесно связаны между собой вследствие единого умысла нарушителя, данные действия должны объединяться в одно нарушение исключительного права. Это поможет избежать привлечения нарушителей к явно несоразмерной ответственности и возникновения излишних сложностей, связанных с определением размера каждой компенсации. Определение размера компенсации за нарушение исключительного права — сложная задача, которая в случае уменьшения количества подлежащих взысканию с нарушителя компенсаций несколько упрощается.

Сфера действия правила о единстве намерений не должна ограничиваться изготовлением копий объектов интеллектуальной собственности и распространением материальных носителей, их содержащих, в отношении которых даны разъяснения в п. 65 Постановления ВС № 10. Данное правило должно носить универсальный характер и применяться в случаях, когда нарушителем в течение непродолжительного периода времени совершено несколько повторяющихся действий по использованию одного и того же объекта интеллектуальной собственности, при этом из обстоятельств нарушения следует его единое намерение (умысел) на совершение всех указанных действий. Внешним проявлением данного намерения в большинстве случаев будет выступать проектный характер использования соответствующего объекта интеллектуальной собственности — его использование в рамках одной партии товара или тиража экземпляров, одной маркетинговой или иной акции, одного информационного сообщения, одного концертного тура, одной выставки, одного печатного издания и т.п.

§ 4. Определение количества нарушений при неправомерном использовании нескольких охраняемых элементов произведения

Как известно, авторское право охраняет не только произведение в целом, но и его часть¹⁵³. В контексте настоящего исследования достаточно важным является вопрос о количестве правонарушений, которые имеют место при одновременном использовании нескольких частей одного произведения. Наиболее актуален он для персонажей современных мультфильмов, по поводу неправомерного использования которых в последние годы сложилась обширная судебная практика.

Количество фактов использования и, как следствие, нарушений оказывает непосредственное влияние на размер компенсации (ст. 1301 ГК), которую правообладатель вправе взыскать с нарушителя исключительного права.

Вопрос о количестве фактов использования не самым удачным образом был решен в Обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утв. Президиумом ВС РФ 23 сентября 2015 г. (далее — Обзор). В его п. 9 и 10 содержались взаимоисключающие выводы. Из п. 9 следовало, что использование нескольких персонажей одного произведения представляет собой множество нарушений, за каждое из которых может быть взыскана самостоятельная компенсация. Из п. 10 Обзора, напротив, вытекало, что использование нескольких персонажей одного произведения является одним фактом использования, что означает возможность взыскания с нарушителя лишь одной компенсации. Тем не менее разъяснение, содержавшееся в п. 10, все-таки оставляло правообладателю шанс доказать, что часть произведения является самостоятельным результатом интеллектуальной деятельности, за использование которого должна наступать отдельная ответственность.

На сегодняшний день в п. 81 Постановления ВС № 10 содержится разъяснение, согласно которому «совместное использование нескольких частей произведения образует один факт использования». Это означает, что неправомерное использование нескольких частей одного произведения должно квалифицироваться как одно правонарушение, за которое может быть взыскана лишь одна компенсация.

Следует отметить, что и в условиях такого разъяснения обладателям прав на современные отечественные и зарубежные мультфильмы удается взыскивать компенсацию за каждый использованный ответчиком персонаж, мотивируя свои требования тем, что графическое изображение каждого персонажа представляет собой самостоятельное произведение изобразительного искусства, исключительное право на которое принадлежит изготовителю фильма на основании договоров с художниками-мультипликаторами¹⁵⁴. Попытка противодействовать такому подходу была предпринята Пятнадцатым Арбитражным апелляционным судом, который определением от 15 января 2020 г. приостановил производство по делу № А32-48015/2018 в связи с направлением в Конституционный Суд РФ запроса, в котором попросил проверить конституционность норм п. 1, 7 ст. 1259, ст. 1263 ГК в толковании, данном правоприменительной практикой судов. По мнению коллегии апелляционного суда, «расширительное толкование понятия “произведение изобразительного искусства”, включающего в себя рисунки (графические изображения) персонажей аудиовизуального произведения, создаваемые на начальном этапе творческого процесса создания данного самостоятельного объекта авторского права, может приводить к нарушению принципа равенства, закрепленного нормой части 1 статьи 10 Конституции Российской Федерации». По мнению суда, при квалификации таких объектов следует учитывать прежде всего направленность воли автора (художника-мультипликатора), который создает не произведения изобразительного искусства как таковые, а лишь «исходный материал для последующего создания анимационного фильма».

Однако КС не воспринял данную позицию и определением от 18 июня 2020 г. № 1345-О признал запрос не подлежащим дальнейшему рассмотрению. Как указано в п. 2.3 мотивировочной части определения, «с учетом того, что аудиовизуальное произведение (его части) и вошедшее в него произведение изобразительного искусства имеют самостоятельную объективную форму, одновременное их признание объектами интеллектуальной собственности само по себе не может расцениваться как нарушающее какие-либо конституционные права». Основываясь на процессуальном принципе диспозитивности, в п. 3 определения КС также разъяснил, что «именно истцу необходимо указать, право на какой объект интеллектуальной собственности он считает нарушенным. К компетенции же суда, рассматривающего дело, относится определение того, принадлежит ли это право истцу и нарушено ли оно ответчиком».

С таким подходом и его обоснованием в целом следует согласиться. Установление самостоятельной правовой охраны произведения, специально созданного для использования в составе аудиовизуального произведения (п. 5 ст. 1263 ГК), представляется вполне оправданным решением, едва ли противоречащим конституционному принципу равенства. Если произведение, включенное в состав сложного объекта, способно к отдельному от него использованию, такое использование должно охватываться общим правилом, требующим согласия автора или его правопреемника. При этом нельзя не учитывать, что последовательное применение данного подхода может приводить к ситуациям, когда правообладатель в отношении одного факта реализации товара, на котором изображены несколько героев одного мультфильма, предъявит требования о взыскании одной компенсации за использование нескольких персонажей — частей аудиовизуального произведения и взыскании нескольких компенсаций за использование соответствующего количества произведений изобразительного искусства. Если правообладатель одновременно является и обладателем исключительных прав на зарегистрированные в отношении соответствующих товаров товарные знаки, представляющие собой изображения героев мультфильма, то он также вправе в отношении этого же факта реализации товара потребовать выплаты компенсации за использование каждого товарного знака (п. 68 Постановления № 10).

Вопрос о количестве нарушений исключительного права возникает также в случае неправомерного (бездоговорного) использования нескольких серий художественного или мультипликационного сериала. Постепенно в судебной практике сформировался подход, в соответствии с которым сериал является аудиовизуальным произведением, а каждая его серия — его часть. При этом если будет установлено, что серии, образующие сериал, являются объектами с самостоятельным законченным сюжетом, то их следует квалифицировать как отдельные аудиовизуальные произведения, а не части одного большого произведения¹⁵⁵.

Данный подход представляется обоснованным. Если серия обладает сюжетной самостоятельностью по отношению к предыдущим и последующим сериям, то она может восприниматься, а значит, и демонстрироваться отдельно от остальных серий. В подобной ситуации есть все основания рассматривать ее как отдельный объект, а ее неправомерное использование — как отдельное нарушение исключительного права. Как следствие, одновременное использование нескольких серий одного телесериала образует в таком случае соответствующее количество нарушений исключительного права.

Глава 4. ВОЗМЕЩЕНИЕ УБЫТКОВ И ВЗЫСКАНИЕ КОМПЕНСАЦИИ КАК МЕРЫ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА

§ 1. Возмещение убытков как мера ответственности за нарушение исключительного права

Возмещение убытков является общей мерой гражданско-правовой ответственности за нарушение гражданских прав. Исключительное право, возникающее в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним объектов, являясь правом имущественным и преимущественно оборотоспособным, не является в этом смысле исключением. При этом ни часть четвертая ГК, ни Постановление ВС № 10 не содержат каких-либо специальных норм и разъяснений, которые бы проливали свет на особенности возмещения убытков в праве интеллектуальной собственности, в частности на особенности определения их размера. В подп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК только констатируется, что возмещение убытков является одним из способов защиты исключительного права. Отдельные подходы и правовые позиции относительно особенностей применения данного способа защиты можно обнаружить лишь в судебных актах по конкретным делам.

Как показывает практика, авторы результатов интеллектуальной деятельности и иные правообладатели обращаются к возмещению убытков как способу защиты нарушенного исключительного права сравнительно редко. Причина этого известна — в основных институтах права интеллектуальной собственности предусмотрен альтернативный способ защиты исключительного права — взыскание компенсации, который считается более простым и доступным, прежде всего, в части обоснования размера требуемой суммы. Как следует из п. 3 ст. 1252 ГК, правообладатель, обратившийся за защитой исключительного права с требованием о взыскании компенсации, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется в пределах, установленных ГК, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Развернутый перечень критериев определения размера компенсации содержится в абз. 4 п. 62 Постановления ВС № 10.

Тем не менее дела по искам о возмещении убытков за нарушение исключительного права периодически встречаются в судебной практике. Возникающие при рассмотрении данных дел нюансы и проблемы в отечественной юридической науке исследуются достаточно редко. В данной главе мы постараемся рассмотреть ряд особенностей и проблемных аспектов, с которыми сталкиваются или могут столкнуться участники оборота и суды в ходе рассмотрении дел данной категории.

С целью анализа особенностей и перспектив применения возмещения убытков как способа защиты исключительного права целесообразно выделить две группы нарушений исключительного права.

К первой группе следует отнести ситуации, при которых потерпевший правообладатель непосредственно участвует в экономических отношениях по использованию соответствующего объекта интеллектуальной собственности — производит и (или) реализует товары, содержащие копию объекта, выполняет работы или оказывает услуги с его использованием. Такой правообладатель может быть условно назван «практикующим». Этот термин можно обнаружить в некоторых иностранных исследованиях по вопросам гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительных прав¹⁵⁶. При этом нельзя сказать, что содержание данного понятия в них раскрывается достаточно четко.

Практикующими являются, прежде всего, обладатели исключительного права на товарный знак — правовое регулирование ставит их перед необходимостью использования товарного знака под страхом досрочной утраты права на него (ст. 1486 ГК). В судебной практике распространен тезис о существовании обязанности правообладателя по использованию товарного знака¹⁵⁷. Во многих случаях практикующими являются патентообладатели — разрабатываемые их сотрудниками или иными лицами технические и дизайнерские решения патентуются и используются в их производственной или иной экономической деятельности. В ряде случаев практикующими являются и обладатели исключительного авторского права, а также исключительного права на иные объекты интеллектуальной собственности. Соответствующие произведения, компьютерные программы, базы данных, другие объекты могут носить служебный характер и в последующем использоваться правообладателем-работодателем. Возможен вариант приобретения исключительного права по гражданско-правовому договору и его последующее использование в своей экономической деятельности.

Следует подчеркнуть, что к категории практикующего может быть отнесен не только обладатель исключительного права, но и исключительный лицензиат. Тот, кто приобретает исключительную лицензию на использование объекта интеллектуальной собственности, впоследствии в большинстве случаев фактически использует соответствующий объект. Как известно, по действующему законодательству исключительный лицензиат наделен тем же арсеналом средств гражданско-правовой защиты принадлежащего ему права использования, что и обладатель исключительного права (ст. 1254 ГК, п. 79 Постановления ВС № 10)¹⁵⁸. В связи с этим вопросы возмещения убытков и, прежде всего, вопрос об определении их размера актуальны также для случаев их причинения исключительному лицензиату, чье право может быть нарушено в связи с несанкционированным использованием третьим лицом объекта лицензионного договора.

Ко второй группе следует отнести ситуации, при которых потерпевший правообладатель непосредственно не участвует в экономических отношениях по использованию соответствующих объектов интеллектуальной собственности. Его участие в данных отношениях может быть опосредовано предоставлением права использования объекта другому лицу, которое производит и распространяет товары, выполняет работы или оказывает услуги с использованием соответствующего охраняемого объекта. Возможна и ситуация, при которой правообладатель в течение того или иного периода времени не участвует в отношениях по использованию объекта даже опосредованно в связи с нежеланием