Е. А. Малышев

Административно-правовое регулирование внешней трудовой миграции в Российской Федерации

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 342.9:331.91

ББК 67.401:65.248

М20

Автор:

Малышев Е. А., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры государственно-правовых дисциплин Северо-Западного филиала Российского государственного университета правосудия (г. Санкт-Петербург).

Рецензенты:

Жеребцов А. Н., доктор юридических наук, доцент (Краснодарский университет МВД России);

Макарейко Н. В., доктор юридических наук, доцент (Нижегородская академия МВД России).

В работе рассматривается широкий круг теоретических и практически значимых вопросов, касающихся проблем административно-правового регулирования внешней трудовой миграции в Российской Федерации. Основное внимание обращается на необходимость выработки концепции внешней трудовой миграции, требующей системного подхода, базирующегося на обратном дихотомическом анализе.

На базе обобщения и анализа обширного академического и эмпирического материала обоснована необходимость совершенствования правового регулирования, нового уровня институционального взаимодействия органов публичной администрации на федеральном и региональном уровнях по вопросам регламентации выездных и въездных потоков внешней трудовой миграции.

Законодательство приведено по состоянию на 23 апреля 2024 г.

Для научных и практических работников, преподавателей, аспирантов, слушателей юридических факультетов, а также всех интересующихся проблемами миграции населения.

УДК 342.9:331.91

ББК 67.401:65.248

© Малышев Е. А., 2025

© ООО «Проспект», 2025

ВВЕДЕНИЕ

Среди проблем, обсуждаемых за последние десятилетия в отечественной и зарубежной литературе, заметное место занимают многообразные проблемные вопросы, связанные с современными тенденциями в сфере внешней трудовой миграции, с каждым годом приобретающей все большую остроту практически во всех странах, в том числе в Российской Федерации.

Глобализация факторов экономического развития, развитие мирохозяйственных связей проявляется, в частности, в формировании международного рынка рабочей силы, стимулировании роста внешней трудовой миграции. Эти процессы в полной мере затрагивают Россию и резко актуализируют потребность в институциональном и нормативно-правовом обустройстве развивающихся миграционных процессов.

Внимание властей всех уровней, научно-экспертного сообщества и представителей бизнеса к миграционным проблемам, а особенно проблемам внешней трудовой миграции, последовательно возрастало в течение последних лет.

Ежегодно около 60 тыс. российских граждан выезжает на работу за границу¹, но масштабы выездных трудовых потоков значительно выше, так как многие российские граждане находят работу за рубежом, минуя официальные каналы трудоустройства. В 2022 г. под влиянием изменившихся социально-экономических условий увеличился миграционный отток населения России за рубеж. В связи с этим требуется принятие дополнительных мер по созданию привлекательных финансовых, социальных и иных механизмов сохранения человеческого капитала, снижения оттока населения нашей страны за рубеж². Наиболее болезненным для национальной экономики является высокий интеллектуальный уровень граждан Российской Федерации, осуществляющих трудовую деятельность за границей, что выступает тормозом на пути формирования инновационного типа ее развития и требует адекватного административно-правового регулирования.

Поправки в миграционное законодательство существенно изменили принципы и порядок трудоустройства иностранных граждан в России, появились категории высококвалифицированных и квалифицированных специалистов. По данным Главного управления по вопросам миграции Министерства внутренних дел Российской Федерации, в 2023 г. отмечается рост количества государственных услуг по выдаче разрешений на работу (+23,6%; 99,1 тыс.) и по оформлению и выдаче патента (+3,6%; 2,3 млн)³, и статистика наглядно свидетельствует о преобладании во въездных трудовых миграционных потоках трудящихся-мигрантов низкой квалификации.

Проблемы совершенствования административно-правового механизма реализации государственной политики России в сфере внешней трудовой миграции обусловливают необходимость изменения подходов к ее традиционному пониманию и рассмотрения как единого социально-правового явления, связанного с реализацией задач и функций государства по обеспечению развития народно-хозяйственного комплекса.

Анализ внешней трудовой миграции в предлагаемом понимании требует новых подходов. В самом общем виде это можно представить как обратный дихотомический анализ, который рассматривается как метод, направленный на выявление новых знаний, и состоит в объединении относительно автономных, но органично связанных выездных и въездных трудовых потоков и их последующем анализе как единого явления.

Между тем осуществление необходимых шагов по решению существующих проблем наталкивается на сохранение традиционных представлений о содержании внешней трудовой миграции, существующую нормативную правовую базу, сложившиеся формы институционального взаимодействия на федеральном и региональном уровнях.

Все это позволяет говорить об актуальности названной проблемы как в теоретическом, так и в практическом плане.

Выделяя в рамках внешней трудовой миграции трудовую эмиграцию и трудовую иммиграцию как два встречно развивающихся процесса, авторы в своих исследованиях не идут дальше этой констатации, не рассматривают их в органической взаимосвязи, сосредотачиваясь преимущественно лишь на характеристике административно-правового регулирования одного вида потока внешней трудовой миграции — трудовой иммиграции в нашу страну, обходя вниманием другой ее вид — трудовую эмиграцию из России.

Реальная действительность свидетельствует о том, что внешняя трудовая миграция становится не просто актуальной, а чрезвычайно значимой в юридическом и, возможно главное, в общественно-политическом и социально-экономическом отношении проблемой, с каждым годом приобретающей все бо́льшую остроту практически во всех странах, в том числе в Российской Федерации.

Если в самое ближайшее время в нашей стране не будут найдены и задействованы средства (политические, экономические, юридические), способные нейтрализовать все то негативное, что влечет за собой приток иностранной рабочей силы или отток россиян в поисках работы за рубеж, внешняя трудовая миграция начнет реально угрожать национальной безопасности Российской Федерации.

Эта потребность и обусловливает актуальность и необходимость разработки концепции внешней трудовой миграции как явления, обладающего сложной структурой единой природы разнонаправленных потоков внешней трудовой миграции — трудовой эмиграции из России и трудовой иммиграции в Россию, модернизации административно-правового регулирования внешней трудовой миграции в Российской Федерации.

Вышеперечисленные факторы определяют важность формирования целостной, логически непротиворечивой, опирающейся на новейшие достижения административно-правовой науки концепции административно-правового регулирования отношений в сфере внешней трудовой миграции, которая базируется на взаимосвязи ее конструктивных элементов и учитывает необходимость совершенствования правового регулирования, выхода на новый уровень институционального взаимодействия федеральных и региональных органов публичной администрации по вопросам регламентации потоков внешней трудовой миграции в контексте инновационного экономического развития России.

При подготовке и написании данной работы автор широко использовал соответствующие теоретические источники, акты национального законодательства и международного права, эмпирические материалы, отражающие особенности внешней трудовой миграции в условиях современных российских реалий, а также отчасти опубликованный им ранее материал.

Автор выражает искреннюю признательность и глубокую благодарность своим коллегам — официальным и неофициальным рецензентам, оказавшим значительную помощь в подготовке рукописи настоящей работы к изданию.

Глава I. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ВНЕШНЕЙ ТРУДОВОЙ МИГРАЦИИ

§ 1. Внешняя трудовая миграция как социально-правовое явление и объект административно-правового регулирования

Исследуя внешнюю трудовую миграцию как социально-правовое явление и объект административно-правового регулирования, следует обратить внимание прежде всего на тот весьма обширный круг теоретически, методологически и практически значимых вопросов, касающихся данной тематики, которые остаются к настоящему времени весьма дискуссионными и до конца не решенными.

Возникновению и развитию человеческой цивилизации всегда сопутствовала миграция населения (лат. migratio, от migro — перехожу, переселяюсь), которая обусловливается миграциями отдельных народностей и целых наций.

Многогранность процесса миграции и сложившиеся в связи с этим расхождения в теоретических подходах к его исследованию привели к формированию различных трактовок этого понятия. В силу этого в современном понятийном аппарате отсутствует единое представление о миграции как научной категории. Вместе с тем теоретический анализ понятия является необходимым шагом любого научного исследования.

Передвижение населения есть явление социально обусловленное, которое зависит от определенных социальных факторов — социально-экономических, социально-культурных, социально-политических и социально-психологических⁴. В юридическом плане миграция связана прежде всего с естественно-правовыми возможностями лица свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства (внутренняя миграция), въезжать в страну и покидать ее территорию (внешняя миграция)⁵.

Т. А. Прудникова, определяя «…миграцию как совокупность общественных отношений, урегулированных административно-правовыми нормами, связанных с пересечением гражданами как внешних, так и внутренних границ административно-территориальных образований, независимо от воздействующих факторов, с целью обретения ими нового административно-правового статуса»⁶, как и большинство исследователей, выделяет лишь приобретение мигрантами (субъектами миграционных отношений) нового правового статуса⁷.

Между тем с указанными утверждениями можно согласиться частично, так как, согласно теории административного права, административно-правовые отношения возникают, изменяются или прекращаются на основании административно-правовых норм, которые порождают эти отношения и реализуются через них⁸. Следовательно, мигрант как субъект миграционных отношений не только приобретает новый административно-правовой статус, но он также его может изменить или прекратить.

Наряду с авторскими дефинициями определение «миграция» имеется в подзаконных нормативных актах. Такое определение, например, содержится в постановлении Правительства РФ от 3 августа 1996 г. № 935 «Об уточнении Федеральной миграционной программы»⁹ (далее — уточненная Федеральная миграционная программа от 3 августа 1996 г. № 935), в п. 1 которого дается определение миграции как совокупности различных по своей природе территориальных перемещений населения, сопровождающихся изменением места жительства. Федеральная миграционная программа на 1998–2000 гг., утвержденная постановлением Правительства РФ от 10 ноября 1997 г. № 1414¹⁰ (далее — Федеральная миграционная программа на 1998–2000 гг.), в п. 1 определяет миграцию как перемещение по различным причинам людей через границы тех или иных территориальных образований в целях постоянного или временного изменения места жительства.

Государствами — участниками СНГ используется следующее понятие «миграция» — перемещение физических лиц из одного государства в другое, а также в пределах территории государства, вне зависимости от причин этого перемещения¹¹.

Ученые-юристы акцентируют внимание на классификации миграции населения в зависимости от потребности в правовом регулировании тех или иных ее видов. Классификация миграции приводится в уточненной Федеральной миграционной программе от 3 августа 1996 г. № 935, где говорится, что миграция может различаться по: причинам — добровольная или вынужденная; типу — внешняя или внутренняя; виду — возвратная или безвозвратная. Но в Федеральной миграционной программе на 1998–2000 гг. миграция классифицируется лишь по: причинам — добровольная или вынужденная; по типу — внешняя и внутренняя.

Определение миграции, имеющее доктринальный характер, будет звучать следующим образом: миграция — это социально-правовое явление, связанное с территориальным перемещением по различным причинам лиц через границы страны или ее территориально-административные единицы, со сменой ими постоянного места жительства или временного пребывания, характеризующееся совокупностью правоотношений, как правило влекущих приобретение, изменение или прекращение правового статуса мигранта¹².

Анализ понятия «миграция» был бы неполным, если не рассмотреть соотношение указанной категории со смежными понятиями «миграционные потоки» и «миграционные процессы».

Отметим, что миграция как социально-правовое явление складывается из нескольких различающихся по своим характеристикам миграционных потоков. Термин «миграционный поток» впервые был применен в Указе Президента РФ oт 9 августа 1994 г. № 1668 «О Федеральной миграционной программе»¹³ (далее — Федеральная миграционная программа), где раздел 1.3. давал характеристику миграционных потоков. В данной Федеральной миграционной программе отмечалось, что регулирование процессов миграции на территории России, позволяет условно выделить пять основных миграционных потоков: 1) вынужденная миграция; 2) внешняя миграция; 3) внешняя трудовая миграция; 4) незаконная миграция; 5) внутренняя миграция. В последующем термин «миграционный поток» использовался и в уточненной Федеральной миграционной программе от 3 августа 1996 г. № 935.

В миграционном потоке можно различать отдельные категории мигрантов, имеющие ряд общих признаков или являющиеся носителями тех или иных свойств, поэтому различным видам миграции соответствуют правовые режимы, определяющие статус конкретного субъекта миграции, его правомочия¹⁴.

На основании изложенного сделаем вывод, что миграционный поток — это поток, закрепленный в системе однородных правовых предписаний и обособленный из общей системы миграционного процесса по признаку причины, правовым основаниям, видам субъектов, совокупности лиц, участвующих в территориальном перемещении, в пределах административных границ или за их пределы¹⁵.

Миграционный поток представляет собой вид миграции населения, который осуществляется в рамках миграционного процесса.

Цепочка действий человека от момента появления желания к перемене места жительства до приживаемости его на новом месте жительства можно рассматривать как процесс¹⁶. Миграционный процесс — это не просто территориальное перемещение, а еще и действия, находящиеся за его пределами. По сравнению с миграцией населения миграционный процесс — это такое понятие, которое отражает большую сущность, чем просто перемещение населения. Оно характеризует взаимосвязанное проявление трех явлений, находящихся на разных стадиях миграционного процесса (формирования подвижности, собственно перемещения и приживаемости или для иммигрантов интеграции в местах вселения)¹⁷. Таким образом, миграционный процесс — это множество событий, влекущих за собой смену места жительства (пребывания), в котором четко выделяются три стадии.

По мнению М. Л. Тюркина, «под миграционным процессом предлагается понимать целенаправленную совокупность правовых нормативных отношений при проектировании и территориальном перемещении людей, обусловленную их государственным регулированием, реализацией личных и общественных интересов и, как правило, влекущую приобретение ими нового правового статуса»¹⁸.

Большинство авторов определений «миграционного процесса» считают, что это процесс территориального движения субъектов миграционных отношений, влекущий приобретение ими нового правового статуса. Полагаем возможным определить миграционный процесс как сознательную, целенаправленную деятельность субъектов публичной власти, выражающуюся в административно-правовом регулировании миграционных потоков, в результате которой приобретается, изменяется или прекращается правовой статус мигрантов¹⁹.

Одним из наиболее заметных направлений глобализации является глобализация труда, технологий и капитала, порождающая целый комплекс проблем социокультурного характера²⁰. Внешняя трудовая миграция населения является объективной реальностью, естественным и необходимым элементом отношений между странами мирового сообщества²¹. Глобализация факторов общественного развития, развитие мирохозяйственных связей проявляется, в частности, в формировании международного рынка рабочей силы, стимулировании роста внешней трудовой миграции.

А. А. Панкратьев обосновывает возможность выполнения внешней трудовой миграцией функции регулирования занятости и рынка труда в виде сбалансирования его пропорций²². По его мнению, внешний фактор развития трудовых ресурсов становится все более заметным, определяющим все более значимые параметры социально-экономического развития страны. Между тем он не учитывает потенциал репатриации российских трудящихся — мигрантов.

Решение этих задач настоятельно требует нового уровня нормативно-правового и институционального обустройства развивающихся миграционных процессов.

Система национальных проектов сформулирована в Указе Президента РФ от 7 мая 2018 г. «О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года»²³. Одна из главных стратегических целей развития России — увеличение численности ее населения. Между тем в национальных проектах практически полностью отсутствует тема мобильности населения, что не позволяет судить не только о том, какое место отводится миграции в системе приоритетов национальных целей и стратегических задач, но и о том, в чем заключаются приоритеты управления миграцией²⁴.

Таблица 1

Численность и состав рабочей силы в РФ (тыс. человек)²⁵

Год | 2015 | 2019 | 2020 | 2021 | 2022
Численность рабочей силы всего, в том числе: | 76 588 | 75 398 | 74 923 | 75 350 | 74 924
Занятые | 72 324 | 71 933 | 70 801 | 71 719 | 71 974
Безработные | 4 264 | 3 465 | 4 321 | 3 631 | 2 951

Россия одновременно выступает и как страна — импортер иностранной рабочей силы, и как страна — экспортер национальной рабочей силы за рубеж²⁶.

«…Трудовая эмиграция из России заслуживает особого внимания со стороны государства, поскольку затрагивает вопросы как утечки умов, так и нехватки трудоспособного населения в нашей стране…»²⁷. При поддержке государства за рубеж ежегодно выезжает в среднем около 60 тыс. российских граждан.

Таблица 2

Численность российских граждан, выехавших на работу за границу, в том числе ученых и высококвалифицированных специалистов (человек)²⁸

Год
2015
2019
2020
2021
2022

Всего
57 138
57 638
45 463
53 149
55 597

в том числе:

трудовые эмигранты с высшим образованием
27 775
32 618
25 850
30 364
32 956

трудовые эмигранты, имеющие ученую степень доктора наук
227
–
–
–
–

трудовые эмигранты, имеющие ученую степень кандидата наук
444
–
–
–
–

Расчеты Росстата и ГУВМ МВД России показывают, что за 2002–2015 гг. из России эмигрировали на постоянное место жительства и выехали для временного трудоустройства за рубежом около 2,4 млн человек. В их числе каждый четвертый имеет высшее образование (около 620 тыс. человек), среди них — 670 докторов и 1 700 кандидатов наук²⁹.

Главный ученый секретарь Российской академии наук Николай Долгушкин уточнил, что «…с 2012 года в пять раз увеличилось количество ученых и высококвалифицированных специалистов, уезжающих за границу. Россия — единственная из развитых стран, где несколько десятилетий подряд сокращается число ученых. С 1990 года число ученых снизилось с 992 тыс. человек до 348 тыс. человек, то есть на 65%…»³⁰. Действительно, на российском рынке труда наблюдается серьезная негативная тенденция: наряду с оттоком капитала появляется отток ученых. Этот отток человеческого капитала имеет особое значение, так как определяет перспективы развития России.

Напротив, приток иностранных работников по приоритетным профессионально квалификационным группам сглаживает структурный дефицит на национальном рынке труда и способствует развитию экономики России.

«Основная проблема — не нехватка денег, а нехватка рабочей силы. И мы это видим, кстати, по опросам предприятий. Кто главный может про это сказать — сами предприятия. И предприятия в первую очередь говорят не о недостатке кредита, не о недостатке спроса, а о недостатке рабочей силы», — подчеркнула глава ЦБ России Эльвира Набиуллина, уточнив, что были опрошены 13 тыс. компаний³¹. В этой связи внешняя трудовая миграция выступает одним из очевидных путей решения проблемы, вызванной дефицитом трудовых ресурсов на российском рынке труда.

Таблица 3

Численность иностранных граждан, осуществлявших трудовую деятельность в РФ (тыс. человек)³²

Год | 2018 | 2019 | 2020 | 2021 | 2022
выдано разрешений на работу | 130 136 | 126 879 | 62 686 | 93 031 | 95 328
оформлено разрешений на работу высококвалифицированным специалистам | 28 183 | 34 299 | 20 528 | 46 691 | 32 717
оформлено разрешений на работу квалифицированным специалистам | 20 145 | 17 880 | 7 609 | 6 830 | 8 895
оформлено патентов | 1 671 706 | 1 767 254 | 1 132 593 | 2 221 826 | 2 059 964

Необходимо к данным о легальных иностранных работниках прибавить и данные экспертов из МВД России о количестве незаконных мигрантов на российском рынке труда, они оценивают масштаб незаконных трудящихся-мигрантов из СНГ в количестве 819,6 тыс. человек³³.

Кроме того, наиболее болезненным для экономики государства является более высокий образовательный уровень россиян, выезжающих на работу за границу, в сравнении с низкой образовательной структурой иностранных работников, въезжающих в Россию. Между тем осуществление необходимых преобразований в значительной мере опосредуется достигнутым уровнем научных представлений о внешней трудовой миграции.

Внешняя трудовая миграция, оказывая влияние на многие сферы общественной жизни, является предметом изучения ряда общественных наук — экономики, социологии, политологии, юриспруденции и других, каждая из которых анализирует свой ракурс этого явления, используя свой научный инструментарий, и получает результат, описанный своим категориальным аппаратом и, соответственно, находящийся в системе координат своей области знаний.

Исследователи выделяют трудовую миграцию в общем миграционном процессе, указывая ее обусловленность социально-экономическими факторами и констатируя ее большое влияние на развитие общества³⁴. Важным моментом исследования является выделение в общем трудовом миграционном потоке внутренней трудовой миграции (в пределах одного государства) и международной (с пересечением государственной границы)³⁵, рассматриваемые как самостоятельные потоки, развивающиеся под воздействием различных факторов. Практически все исследователи едины в увязывании анализа внешней трудовой миграции с перемещением трудоспособного лица через государственную границу для трудоустройства в другой стране³⁶.

За рубежом данной проблеме также уделяется значительное внимание, о чем свидетельствует работа П. Сталкера «Работники без границ: влияние глобализации на международную миграцию»³⁷. Автором осуществлен анализ воздействия глобализации на внешнюю трудовую миграцию работников из развивающихся стран в промышленно развитые страны.

Достаточно большое внимание исследованию миграционных отношений, прежде всего нормативных основ развития внешней трудовой миграции, уделяется юридической наукой. Серьезное внимание уделяется сравнительно-правовому анализу принципов, норм, реальной практики и перспектив развития административно-правового регулирования трудовой миграции в Российской Федерации и опыта других стран, прежде всего стран Европейского союза³⁸, анализу правовых норм, регулирующих поведение субъектов миграционных отношений в Российской Федерации³⁹.

Исследователи-юристы значительное внимание уделяют выяснению природы и содержания внешней трудовой миграции. В значительной мере общепринятым является следующее понимание внешней трудовой миграции: выезд гражданина с территории одного государства на территорию другого государства, гражданином которого он (она) не является, с целью осуществления трудовой деятельности⁴⁰. Это наиболее общее определение, освобождающее анализ от выявления присущего этому процессу сложного содержания и детальной характеристики присущих ему черт. Существенной конкретизацией анализа внешней трудовой миграции является выделение в ее рамках трудовой эмиграции и трудовой иммиграции⁴¹.

При этом важно отметить, что, выделяя в рамках внешней трудовой миграции два указанных встречно развивающихся процесса, авторы в своих исследованиях не идут дальше этой констатации, не рассматривают их в органической взаимосвязи, сосредоточиваясь преимущественно лишь на характеристике административно-правового регулирования одного вида потока внешней трудовой миграции — трудовой иммиграции, обходя вниманием другой ее вид — трудовую эмиграцию, поток, при котором российские граждане выезжают за границу для осуществления трудовой деятельности⁴². Заметным исключением из обозначенного подхода являются, на наш взгляд, исследования А. И. Иванчак, которая опубликовала монографии, посвященные правовому режиму труда иностранных граждан в РФ, а также правовому регулированию труда российских работников — эмигрантов⁴³. Но опять-таки она не рассматривает их (эти потоки) в органической взаимосвязи.

Проведенный анализ позволяет, на наш взгляд, прийти к следующему выводу. Проблемы совершенствования механизма административно-правового регулирования внешней трудовой миграции обусловливают необходимость изменения подходов к ее традиционному пониманию и рассмотрения как единого социально-правового явления, связанного с реализацией задач и функций государства по обеспечению развития народно-хозяйственного комплекса.

Накопленные знания о миграционных правоотношениях, разработанные и обоснованные научные положения правового регулирования процессов внешней трудовой миграции до сих пор не представляют собой системной теоретической конструкции комплексного административно-правового регулирования выездных и въездных потоков внешней трудовой миграции в современной России. Такие ограниченные подходы исследования внешней трудовой миграции не соответствуют современным целям и задачам развития России, не способны обеспечить адекватное законодательное и институциональное оформление миграционной политики нашей страны.

Нарастает необходимость решительного изменения подходов в понимании внешней трудовой миграции. Основополагающее значение имеет системный подход, то есть рассмотрение внешней трудовой миграции как единого социально-правового явления, состоящего из относительно автономных, но органично связанных выездных и въездных трудовых миграционных потоков. Только на этой основе, на наш взгляд, возможна разработка адекватного новым условиям законодательства и новых форм институционального взаимодействия на федеральном и региональном уровнях в сфере внешней трудовой миграции, что позволит обеспечить разработку и реализацию эффективной государственной миграционной политики в современных условиях.

Предлагаемый подход позволяет оценить общую ситуацию с миграционными трудовыми потоками, включающую их количественные и качественные параметры, соотношение и влияние на развитие страны. В противном случае мы ограничиваемся констатацией развивающихся процессов.

Возрастающие масштабы выездных потоков при отсутствии внутренней статистики, которая не учитывает миграционный отток российских граждан за рубеж по частным каналам, являются серьезным демографическим и экономическим вызовом для России.

«…По ряду оценок, за рубежом в настоящее время работает порядка 1,5 млн россиян…»⁴⁴. При этом не предпринимаются попытки сопоставить и согласовать этот процесс с развивающимся потоком трудовой иммиграции, уяснения вытекающих отсюда угроз социально-экономическому развитию страны.

Предлагаемая теоретическая модель анализа внешней трудовой миграции позволяет не только изменить представление о данном социально-правовом явлении, но и осуществить точные прогнозы состояния и рынка рабочей силы, определить перспективы социально-экономического развития нашей страны, совершенствовать целенаправленное воздействие комплекса специальных правовых средств на общественные отношения, развивающиеся в миграционной сфере.

Внешняя трудовая миграция обладает сложной структурой, включающей разнонаправленные трудовые миграционные потоки — эмиграцию из России и иммиграцию в Россию. Анализ внешней трудовой миграции в предлагаемом понимании требует новых подходов, основанных на обратной дихотомии⁴⁵, которая подразумевает одновременно общность и различие объединяемых частей исследуемой категории объектов. Общность выражается через явные признаки объединяемых частей, а различие — через косвенные. Обратный дихотомический анализ строится на объединении выездных и въездных трудовых миграционных потоков и их последующем изучении как единого явления, на смещении акцента с традиционных представлений о трудовой эмиграции и трудовой иммиграции как самостоятельных явлениях к их анализу как органически связанных общей природой встречных потоков, составляющих единое явление — внешнюю трудовую миграцию. Без такого подхода невозможны или малоэффективны как правовое регулирование, так и новые уровни институционального взаимодействия федеральных и региональных органов публичной администрации в этой сфере.

Исходя из предложенного подхода можно определить внешнюю трудовую миграцию как совокупность межгосударственных, добровольных, временных перемещений трудоспособных российских граждан, постоянно проживающих на территории Российской Федерации, за границу, а также въезд иностранных граждан и лиц без гражданства, постоянно проживающих вне пределов Российской Федерации, на ее территорию в целях, как правило, законной трудовой деятельности по найму в течение срока, который определен нормативными правовыми актами государства и международными договорами и соглашениями, участником которых является государство, и до истечения которого трудящийся-мигрант обязан выехать из государства или продлить срок своего законного пребывания и осуществления трудовой деятельности на его территории⁴⁶.

Содержание внешней трудовой миграции составляет органическая связь обозначенных нами двух встречных потоков. Эта связь базируется на их единой природе, проявляющейся в общих признаках выездного и въездного трудовых миграционных потоков⁴⁷. К их числу относятся, на наш взгляд, следующие признаки:

1. Сочетание реализации лицом — трудящимся-мигрантом таких основных общепризнанных прав и свобод человека и гражданина, как право на свободный труд и право свободного выезда из страны и въезда на ее территорию.

2. Пересечение лицом — трудящимся-мигрантом государственной границы страны. В отличие от внутреннего перемещения в пределах административно-территориальных единиц государства выезд и въезд трудящегося-мигранта связан с пересечением им государственной границы страны, государственным миграционным надзором публичной администрации за его трудоустройством в стране въезда.

3. Добровольное перемещение трудящегося-мигранта в страну трудоустройства. Трудящийся-мигрант добровольно перемещается, по своей воле покидая государство своего постоянного проживания (пребывания), на территорию другого государства. В основе добровольной миграции лежит отсутствие ее противоправных причин.

4. Временное пребывание трудящегося-мигранта в стране трудоустройства. Трудящийся-мигрант перемещается в другую страну на определенное время и имеет намерение вернуться на прежнее место своего жительства. Временные параметры пребывания (краткосрочное или долгосрочное) определяются сроком трудового договора либо сроком гражданско-правового договора трудящегося-мигранта.

5. Регулярное пересечение трудящимся-мигрантом государственной границы страны (приграничная и вахтовая миграция) или нерегулярное (сезонная миграция). Приграничный трудящийся-мигрант регулярно (ежедневно или еженедельно) пересекает государственную границу, то есть живет в одной стране, а работает в другой. При вахтовой трудовой миграции используется режим стабильного и постоянного чередования работы и отдыха трудящегося-мигранта, что вызвано тяжелыми условиями труда (например, работа на морских платформах). Сезонный трудящийся-мигрант совершает перемещения только в определенной части года в зависимости от сезонных условий (например, сельскохозяйственные работы).

6. Экономические мотивы перемещения трудящегося-мигранта в страну трудоустройства. Они лежат в основе трудовой деятельности — выполнении работ (оказании услуг) в стране, которая не является страной гражданской принадлежности трудящегося-мигранта, — и вызваны различием уровня заработной платы и состояния рынка труда в разных странах.

7. Наличие институционных начал в трансграничном перемещении трудящегося-мигранта. Эти начала выступают в различных организационных формах: организованное перемещение трудящегося-мигранта при участии публичной администрации (в рамках международных межправительственных⁴⁸ и межведомственных соглашений⁴⁹) либо без непосредственного участия, но под контролем и надзором административно-публичных органов (например, при содействии лицензированных организаций и многофункциональных миграционных центров) или самостоятельное перемещение трудящегося-мигранта, но под контролем и надзором государства.

8. Законные основания пересечения границы, нахождения и осуществления трудовой деятельности на территории государства въезда, гражданином которого трудящийся-мигрант не является и в котором постоянно не проживает, его выезда по завершении разрешенных сроков пребывания и незаконные — без соблюдения установленных правил въезда, пребывания и осуществления трудовой деятельности.

Такое понимание сущностных и содержательных составляющих внешней трудовой миграции позволяет отделить ее от других видов миграционных потоков, показать самостоятельное место в системе миграционных процессов, выявить более сложные взаимодействия в системе общественных отношений.

Следует указать, что отечественные нормативные акты активно используют понятийный аппарат, характеризующий миграционные отношения. Так, в Указе Президента РФ oт 9 августа 1994 г. № 1668 «О Федеральной миграционной программе» отмечалось, что внешняя трудовая миграция относится к внешней, добровольной возвратной, может быть незаконной.

Федеральная миграционная программа на 1998–2000 гг.⁵⁰ содержала определение внешней трудовой миграции — добровольное перемещение на законном основании людей, постоянно проживающих на территории Российской Федерации, за границу, а также иностранных граждан и лиц без гражданства, постоянно проживающих вне пределов Российской Федерации, на ее территорию с целью осуществления ими оплачиваемой трудовой деятельности. Данное определение выделяло такие ее важные признаки, как добровольность, законность, цель, но не указывало на ее возвратность (временность).

В 2003 г. Правительством Российской Федерации принимается Концепция регулирования миграционных процессов в Российской Федерации⁵¹, в которой определялись основные направления деятельности по регулированию внешней трудовой миграции: во-первых, по привлечению и использованию в Российской Федерации труда иностранных граждан и, во-вторых, выезду российских граждан за границу с целью работы по найму. А также использовались понятия внешняя трудовая миграция, трудовая иммиграция, трудовая эмиграция, но отсутствовало их определение.

В принятой в 2012 г. Концепции на период до 2025 г.⁵² использовалось понятие трудовая миграция — временная миграция с целью трудоустройства и выполнения работ (оказания услуг).

Но в дальнейшем, а именно в принятой в 2018 году Концепции государственной миграционной политики Российской Федерации на 2019–2025 гг.⁵³ (далее — Концепция на 2019–2025 гг.), не выделяются миграционные потоки и вообще отсутствует понятие внешняя трудовая миграция. В этой Концепции определена основная цель — создание миграционной ситуации, которая способствует решению задач в сфере социально-экономического развития страны. Но, для того чтобы обеспечить эффективное административно-правовое регулирование внешней трудовой миграции — что, безусловно, необходимо по ряду экономических, политических, демографических и социальных причин, — следует как минимум вернуть это понятие в наши нормативные документы. Миграционная политика тесно связана с экономической, демографической, национальной и региональной, становится структурным элементом государственной стратегии развития России и активно стимулирует развитие законодательства⁵⁴.

Для более детального рассмотрения понятия «внешняя трудовая миграция» необходимо определить круг лиц, на которых распространяется действие правовых актов в этой области.

Так, в Федеральной миграционной программе отмечалось, что субъектами внешней трудовой миграции (трудящимися-мигрантами) являются лица, которые занимались, занимаются или будут заниматься оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданами которого они не являются. В данном определении положителен следующий факт — конкретно указывается на то, что трудящийся-мигрант осуществляет оплачиваемую трудовую деятельность и не является гражданином страны трудоустройства.

Приведенное определение понятия трудящийся-мигрант повторяет терминологию, используемую в Международной конвенции о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей от 1990 г.⁵⁵ (далее — Конвенция ООН 1990 г.). Согласно п. 1 ст. 2 ч. I Конвенции ООН 1990 г. термин трудящийся-мигрант означает лицо, которое будет заниматься, занимается или занималось оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданином которого он или она не является.

В Модельном законе государств — участников СНГ от 27 ноября 2015 г. № 43-5 «О миграции трудовых ресурсов»⁵⁶ в ст. 2 дается аналогичное определение понятия трудящийся-мигрант — лицо, которое занималось, занимается или будет заниматься оплачиваемой трудовой деятельностью в государстве, гражданином которого оно не является.

Модельный Миграционный кодекс для государств — участников СНГ от 16 апреля 2021 г. № 52-3⁵⁷ учитывает не только гражданство трудящегося-мигранта, но и место его постоянного проживания, закрепляя в ст. 2 основное понятие трудящийся-мигрант — лицо, которое занималось, занимается или будет заниматься оплачиваемой трудовой деятельностью в государстве, в котором оно постоянно не проживает и гражданином которого не является.

Между тем в России, которая является участником международных соглашений, посвященных защите прав трудящихся-мигрантов⁵⁸, отсутствует законодательное закрепление понятия трудящийся-мигрант.

Применительно к Российской Федерации вынуждены констатировать: Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»⁵⁹ (далее — ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации») содержит в ч. 1 ст. 2 понятие иностранный работник — иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность. Тем не менее, как показывает правоприменительная практика, отсутствие нормативно закрепленного понятия трудящийся-мигрант не препятствует его применению в двусторонних и многосторонних международных соглашениях с участием Российской Федерации, а также в подзаконных актах федерального уровня и в нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации.

По справедливому мнению Ю. Е. Аврутина, «…практически во всех отраслях права существует значительное число доктринальных понятий и дефиниций, которые не имеют легального закрепления, например понятие “правоохранительная деятельность” широко используется в научной литературе, но его законодательная дефиниция отсутствует»⁶⁰.

Следует обратить внимание законодателя на совершенствование имеющегося понятийного аппарата миграционного права. Так, до сих пор остаются не урегулированными определения «внешняя трудовая миграция», «трудящийся-мигрант» и др.

Считаем, что в российском законодательстве необходимо закрепить понятие трудящийся-мигрант — лицо, законно находящееся и на законном основании занимающееся трудовой деятельностью на территории государства, гражданином которого оно не является и в котором постоянно не проживает⁶¹.

В порядке обобщения изложенного выше сделаем следующие выводы:

1. Национальные интересы России заключаются в поиске адекватных правовых и институциональных мер реализации стратегических целей государственной миграционной политики исходя из современного понимания национальных и глобальных проблем внешней трудовой миграции. Этот интерес, определяя вектор миграционной политики государства, должен детерминировать совершенствование административно-правового регулирования как механизма формирования средств правового воздействия на общественные отношения в сфере внешней трудовой миграции. Это возможно лишь на основе решительного преодоления существующих традиционных подходов в анализе видов трудовых миграционных потоков, развивающихся в России, и рассмотрения этих потоков в органической взаимосвязи как единого социально-правового явления, состоящего из относительно автономных, но органично связанных выездных и въездных трудовых потоков.

2. Авторское определение понятия внешняя трудовая миграция — совокупность межгосударственных, добровольных, временных перемещений трудоспособных российских граждан, постоянно проживающих на территории Российской Федерации, за границу, а также въезд иностранных граждан и лиц без гражданства, постоянно проживающих вне пределов Российской Федерации, на ее территорию в целях, как правило, законной трудовой деятельности по найму в течение срока, определенного нормативными правовыми актами государства и международными договорами и соглашениями, участником которых является государство, до истечения которого трудящийся-мигрант обязан выехать из государства или продлить срок своего законного пребывания и осуществления трудовой деятельности на его территории.

3. Трудящийся-мигрант — лицо, законно находящееся и на законном основании занимающееся временной трудовой деятельностью по найму на территории государства, гражданином которого оно не является и в котором постоянно не проживает.

4. Выделены общие признаки выездного и въездного трудовых миграционных потоков, характеризующие их единую природу и позволяющие рассматривать их в качестве составных элементов внешней трудовой миграции.

§ 2. Становление административно-правового регулирования внешней трудовой миграции в Российской Федерации в современный период

Развитие и изменение административно-правового регулирования внешней трудовой миграции в современной России определяется прежде всего объективными процессами — развитием самого общества, изменениями в экономике страны и ее социально-политической системе, в международном положении государства.

Основанием, которое, на наш взгляд, позволяет обособить современный период от иных периодов правового регулирования внешней трудовой миграции в Российском государстве, является качественное изменение миграционной ситуации в стране, связанное прежде всего с распадом Советского Союза⁶². После распада СССР миграция населения России заметно изменилась. Страна стала открытой, выезд за пределы бывшего СССР и возвращение в Россию ее граждан — свободными. Миграция населения между Россией и старым, или дальним, зарубежьем возросла в десятки раз⁶³.

Каждый этап административно-правового регулирования внешней трудовой миграции характеризуется набором правовых элементов, закрепленных в нормах права, что позволяет нам из указанного периода выделить первый этап (1991–2002 гг.), который характеризуется нормативными правовыми актами, принятыми как в период существования СССР, так и в Российской Федерации.

К нормативным актам следует отнести: Закон СССР от 24 июня 1981 г. № 5152-X «О правовом положении иностранных граждан в СССР»; Кодекс РСФСР об административных правонарушениях от 20 июля 1984 г.⁶⁴; Закон РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032-I «О занятости населения в Российской Федерации»; Закон РФ от 1 апреля 1993 г. № 4730-I «О Государственной границе Российской Федерации»⁶⁵; Федеральный закон от 15 августа 1996 г. № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»; Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и др.

Законом РФ «О занятости населения в Российской Федерации» от 1991 г. законодательно было закреплено (ст. 10) право граждан на профессиональную деятельность за пределами территории Российской Федерации, привлечение на территорию Российской Федерации иностранной рабочей силы (ст. 17), лицензирование деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за пределами ее территории (ст. 18). Тем самым законодательно было определено право российских граждан на самостоятельный поиск работы и трудоустройство за границей, а также условия и порядок привлечения иностранной рабочей силы в России.

В 1993 г., в целях проведения государственной политики России по привлечению иностранной рабочей силы, обеспечения приоритетного права российских граждан на занятие вакантных рабочих мест и в соответствии с Указом Президента РФ «О правовом регулировании в период поэтапной конституционной реформы в Российской Федерации»⁶⁶, было утверждено Положение о привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы⁶⁷ (далее — Положение). Данное Положение определяло условия и порядок выдачи разрешений на привлечение в Российскую Федерацию иностранной рабочей силы, а также подтверждало право иностранных граждан на занятие трудовой деятельностью на ее территории (ст. 1 Положения).

До середины 90-х гг. права иностранных граждан в нашей стране определялись постановлением Кабинета министров СССР № 212 от 26 апреля 1991 г.⁶⁸, утвердившим Правила пребывания иностранных граждан в СССР. Однако в данном постановлении не устанавливался порядок въезда в Российскую Федерацию и выезда из нее, правила транзитного проезда иностранных граждан, не содержался перечень оснований отказа иностранцам во въезде и выезде. Эти недочеты вызвали необходимость принятия в 1996 г. нормативного акта, регламентирующего указанные вопросы, которые законодательно были закреплены в ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию».

ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» устанавливал перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии. В числе прочих была учтена деятельность, связанная с трудоустройством граждан России за ее пределами (п. 83 ч. 1 ст. 17 Закона).

Предпринятые меры по усилению значимости административно-правового регулирования внешней трудовой миграции в Российской Федерации были закреплены не только законодательно. Так, на подзаконном уровне в 1994 г. была разработана первая федеральная целевая программа по миграции — Федеральная миграционная программа⁶⁹.

В указанной программе отмечалось, что первоочередной целью государственной миграционной политики является регулирование миграционных потоков, преодоление негативных последствий стихийно развивающихся процессов миграции на территории Российской Федерации. А одним из основных направлений деятельности в этой программе указана разработка механизмов государственного регулирования внешней трудовой миграции в стране. Федеральная миграционная программа действовала до 2002 г., при этом, в целях совершенствования механизма ее реализации, трижды претерпевала изменения — была скорректирована и утверждена на следующие краткосрочные периоды: 1996–1997 гг. — постановлением Правительства РФ от 3 августа 1996 г. № 953⁷⁰; 1998–2000 гг. — постановлением Правительства РФ от 10 ноября 1997 г. № 1414⁷¹; на 2001 г. — постановлением Правительства РФ от 30 декабря 2000 г. № 1034⁷².

Государственная миграционная политика РФ и ее институциональное обеспечение в постсоветский период формировались поэтапно, а приоритетные направления трансформировались. Именно поэтому полагаем необходимым проанализировать основные характеристики этих изменений сквозь призму институциональных преобразований.

Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. № 80 «Вопросы министерства труда и занятости населения РСФСР» был учрежден Комитет по делам миграции населения при Министерстве труда и занятости населения РФ — первый орган государственной власти, который был призван регулировать миграционные процессы в России⁷³.

Несколько позже, в июне того же года, практически в условиях чрезвычайной ситуации на базе Комитета во исполнение Указа Президента РФ № 626 от 14 июня 1992 г. «О Федеральной миграционной службе»⁷⁴ была образована самостоятельная Федеральная миграционная служба (далее — ФМС России).

Постановлением Правительства РФ от 1 марта 1993 г. № 173, утвердившим Положение о Федеральной миграционной службе⁷⁵, на ФМС России были возложены функции головного и координирующего органа по миграционной политике.

В условиях кризиса имеющейся системы государственного управления миграционными процессами Указом Президента РФ от 17 мая 2000 г. № 867 «О структуре федеральных органов исполнительной власти»⁷⁶ ФМС России была упразднена, а ее функции были переданы вновь образованному Министерству по делам федерации, национальной и миграционной политики РФ (далее — Минфедерации России). Однако принятые меры не возымели ожидаемых результатов. Указом Президента РФ от 16 октября 2001 г. № 1230 «Вопросы структуры федеральных органов исполнительной власти»⁷⁷ Минфедерации России было упразднено, а его функции переданы в МВД России, МИД России и Минэкономразвития России. Однако управление миграционными процессами длительное время отсутствовало, и лишь спустя 4 месяца (только 23 февраля 2002 г.), в соответствии с Указом Президента РФ, была вновь создана Федеральная миграционная служба, уже в составе МВД России⁷⁸.

Таким образом, на первом этапе осуществлялось формирование основ российского миграционного законодательства, которое нашло выражение в сломе существовавших тоталитарных подходов к регулированию внешней трудовой миграции.

В указанной сфере появляются нормативные правовые акты, которые регулировали процедуру въезда в страну и выезда из страны, порядок привлечения и использования иностранной рабочей силы в Российской Федерации⁷⁹ и порядок лицензирования деятельности по трудоустройству российских граждан за пределами Российской Федерации⁸⁰, вводится система квотирования привлекаемой иностранной рабочей силы в Россию и осуществляется лицензирование деятельности организаций, специализирующихся на международном трудовом обмене.

Министерство по делам федерации, национальной и миграционной политики РФ было упразднено, а его функции переданы в МВД России, МИД России и Минэкономразвития России.

Второй этап (2002–2006 гг.) — формирование основ законодательного обеспечения реализации государственной политики в сфере внешней трудовой миграции.

Анализируя миграционные процессы, Т. А. Федотовская делает вполне справедливый вывод о том, что «…основы законодательного обеспечения государственной миграционной политики фактически сформированы только в 2003 г. К этому времени был принят ФЗ “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации” и внесены дополнения в Закон “О занятости населения в Российской Федерации” Федеральным законом от 10 января 2003 г. № 8-ФЗ…»⁸¹.

Прежде всего в ст. 5 Закона «О занятости населения в Российской Федерации» указано, что государственная политика в области содействия занятости населения направлена, в частности, на развитие трудовых ресурсов, повышение их мобильности, защиту национального рынка труда. С другой стороны, на основании этой же ст. 5 указанного Закона, государство обязано обеспечивать международное сотрудничество в решении проблем занятости, включая вопросы, связанные с трудовой деятельностью граждан РФ за пределами ее территории и иностранных граждан на ее территории, соблюдение международных трудовых норм. При этом, согласно ст. 17 данного Закона, привлечение и использование иностранной рабочей силы на территории России определяется ее законодательством.

ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» регламентировался: во-первых, порядок участия иностранных граждан в трудовых отношениях на территории РФ (ст. 13 Закона), а во-вторых, порядок оформления приглашения на въезд в РФ иностранного гражданина в целях осуществления трудовой деятельности (ст. 18 Закона).

Постановлением Правительства РФ от 14 июня 2002 г. № 424⁸² было утверждено новое Положение о лицензировании деятельности, связанной с трудоустройством граждан России за ее пределами. Положением определялось, что к деятельности по трудоустройству за границей относится посредническая деятельность, включающая в себя оказание гражданам Российской Федерации услуг по содействию в поиске оплачиваемой работы у иностранного работодателя за ее пределами, получению разрешения на работу в иностранном государстве, заключению трудового договора с иностранным работодателем (ст. 3 Положения). При этом лицензия на осуществление данной деятельности выдавалась сроком на 5 лет (ст. 4 Положения).

С 1 июля 2002 г. вступил в действие Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ (далее — КоАП РФ). Его отличительной особенностью стала отдельная гл. 18, которая устанавливала административную ответственность, в том числе субъектов внешней трудовой миграции:

1) по ст. 18.10 — нарушение правил привлечения и использования в Российской Федерации иностранной рабочей силы;

2) по ст. 18.13 — незаконная деятельность по трудоустройству граждан Российской Федерации за границей.

На последующих этапах их перечень значительно расширится.

Постановление Правительства РФ от 30 октября 2002 г. № 782 «Об утверждении квоты на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности»⁸³ занимает важное место в системе публичного управления внешней трудовой миграции. Начиная с 2003 г. была утверждена квота на привлечение иностранных работников в Россию, в 2003 г. она составила 530 тыс. приглашений. Министерством труда и социального развития РФ был утвержден механизм подготовки и рассмотрения предложений субъектов Российской Федерации по определению вышеуказанной квоты⁸⁴.

Кроме этого, были приняты нормативные акты, регулирующие вопросы в сфере привлечения и использования иностранной рабочей силы в Российской Федерации⁸⁵.

Публичное управление внешней трудовой миграции затрагивало компетенцию многих федеральных органов исполнительной власти, что требовало их межведомственного взаимодействия. В целях координации деятельности федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Федерации по реализации единой государственной миграционной политики в 2002 г. была образована Правительственная комиссия по миграционной политике⁸⁶.

Указом Президента РФ от 23 февраля 2002 г. № 232 «О совершенствовании государственного управления в области миграционной политики»⁸⁷ на Министерство внутренних дел Российской Федерации были возложены функции государственного контроля за миграционной обстановкой на территории страны, а в составе Министерства была создана Федеральная миграционная служба. Позднее другим Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»⁸⁸ на основе Федеральной миграционной службы и паспортно-визовой службы органов внутренних дел, в целях совершенствования государственного управления в области миграционной политики, была создана Федеральная миграционная служба⁸⁹.

Позиция государства по вопросам регулирования внешней трудовой миграции была определена в Концепции от 2003 г. В качестве основных механизмов реализации Концепции от 2003 г. были предложены меры по совершенствованию законодательства, по разработке федеральных и региональных целевых программ, по разработке балансов трудовых ресурсов и созданию баз данных по мигрантам, по качественному изменению кадрового, информационного и научного обеспечения миграционной политики.

В целях внедрения новых подходов в организации миграционного надзора Правительством РФ в 2004 г. были утверждены Правила использования миграционной карты⁹⁰, которая является документом, содержащим сведения об иностранном гражданине, въезжающем в Россию, и служащим для контроля за временным пребыванием мигрантов на ее территории (ст. 1, 2 Правил).

С целью получения достоверной информации о количестве иностранных граждан, въезжающих в страну и пребывающих в ней с различными целями, а также выезжающих за пределы России, в 2005 г. правительство РФ утвердило Положение о создании, ведении и использовании центрального банка данных по учету иностранных граждан, временно пребывающих и временно или постоянно проживающих в Российской Федерации⁹¹.

На данном этапе ситуация в сфере привлечения и использования иностранной рабочей силы в России складывалась следующим образом: «…привлечение иностранных работников в российскую экономику за последние 10 лет возросло в 6 раз и достигло в 2005 г. 702,5 тыс. человек…»⁹².

Трудовая деятельность российских граждан за границей, по мнению экспертов, также занимала важное место в определении перспектив развития страны в связи с так называемой «утечкой умов». По отдельным оценкам, около 1 млн российских граждан осуществляют трудовую деятельность в других странах и это при том, что в последние годы при поддержке государства за рубеж выезжает в среднем около 40 тыс. человек⁹³.

Таким образом, второй этап (2002–2006 гг.) начинается с принятием в 2002 г. ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». В 2004 г. в результате реформирования системы миграционных органов была создана Федеральная миграционная служба — федеральный орган исполнительной власти, выполняющий правоприменительные функции, функции по контролю и надзору и функции по оказанию государственных услуг в сфере миграции.

Начало третьего этапа связано с принятием таких важных федеральных законов, как: Федеральный закон от 18 июля 2006 г. № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации»; Федеральный закон от 18 июля 2006 г. № 110-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации” и о признании утратившими силу отдельных положений Федерального закона “О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации”»; Федеральный закон от 18 июля 2006 г. № 121-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросу совершенствования управления в сфере миграции».

Новое миграционное законодательство имело своей целью упрощение процедуры миграционного учета, порядка привлечения и использования труда иностранных работников, в том числе выдачи разрешений на работу для иностранных граждан, въезжающих в Российскую Федерацию в безвизовом порядке⁹⁴.

Первым из названных законодательных актов — ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» — предусмотрены гибкие модели миграционного учета для различных категорий иностранных граждан: регистрация иностранных граждан и лиц без гражданства по месту жительства, а также учет по месту пребывания в РФ⁹⁵.

Следующим нормативным актом является ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации” и о признании утратившими силу отдельных положений Федерального закона “О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации”», которым введен правовой инструмент — устанавливаемая ежегодно Правительством РФ в соответствии со ст. 18 и ст. 18.1 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иммиграционная квота. В законе выражено и главное предназначение иммиграционной квоты — определить предельное количество трудящихся-мигрантов, которые могут въехать в государство, что напрямую связано с защитой национального рынка труда России.

Подчеркнем, что до 2006 г. квоты не распространялись на граждан стран СНГ. С ноября 2006 г. до 2015 г. правительство РФ ежегодно утверждало квоты на выдачу разрешений на работу иностранным гражданам, прибывшим в Россию в безвизовом порядке. Только на 2007 г. была утверждена квота на выдачу 6 млн разрешений на работу для указанной категории иностранных граждан⁹⁶. Фактически квотирование — это правовая форма достижения государством социально-экономических интересов.

Отметим также положительные моменты для правоприменительной практики ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросу совершенствования управления в сфере миграции». Во-первых, закон передал функции по контролю, надзору и оказанию государственных услуг в сфере миграции ФМС России и разграничил компетенцию органов внутренних дел и территориальных органов ФМС России при осуществлении правоприменительных функций в сфере миграции. Во-вторых, данный закон дополнил КоАП РФ ст. 23.67, закрепив за должностными лицами органов ФМС России полномочия по рассмотрению дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 18.8, 18.9, 19.15–19.18 КоАП РФ.

Одновременно с упрощением легализации занятости и пребывания иностранных граждан в России усилилась административная ответственность за незаконное привлечение и использование иностранной рабочей силы в нашей стране. Так, в гл. 18 КоАП РФ Федеральным законом от 5 ноября 2006 г. № 189-ФЗ⁹⁷ были введены статьи, санкции которых предусматривают административную ответственность за незаконное привлечение иностранных граждан к трудовой деятельности в РФ вообще (ст. 18.15) и к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах) (ст. 18.16), а также за несоблюдение в отношении этих лиц предусмотренных законом ограничений на осуществление отдельных видов деятельности (ст. 18.17).

Обращают на себя внимание еще два нововведения КоАП РФ, повышающие степень ответственности работодателей. Во-первых, помимо штрафов, теперь к работодателям могла быть применена такая мера административной ответственности, как административное приостановление деятельности предприятия на срок до девяноста суток (ст. 3.12); во-вторых, с двух месяцев до одного года увеличен срок давности привлечения к административной ответственности по нарушениям, связанным с незаконной миграцией (ч. 1 ст. 4.5).

Несмотря на достигнутые успехи, существовали проблемы как с положениями самих федеральных законов, так и с практикой их применения.

Как показывала правоприменительная практика, зачастую большинство иностранных граждан, прибывающих в порядке, не требующем получения визы, приезжали в Российскую Федерацию, не имея представления о том, получат они разрешение на работу или нет⁹⁸.

Указом Президента РФ от 21 марта 2007 г. № 403 «О внесении изменений в некоторые акты Президента Российской Федерации по вопросам государственного управления в области миграционной политики»⁹⁹ ряд полномочий МВД России в области миграционной политики был передан ФМС России. А «…становление ФМС России как самостоятельного федерального органа исполнительной власти завершилось в 2008 г. …решены организационные, материально-технические и иные вопросы, связанные с образованием ФМС России и формированием ее территориальных органов, определен порядок взаимодействия с МВД России…»¹⁰⁰.

С 2007 г. в России создана и функционирует государственная информационная система миграционного учета (далее — ГИСМУ), которая является информационной основой для реализации функций по контролю, надзору и оказанию государственных услуг в сфере миграции¹⁰¹.

По мнению А. Ф. Ноздрачева, «…в рамках административной реформы система государственного контроля формировалась (и будет развиваться в будущем) по двум основным направлениям: контроль за частнопредпринимательской деятельностью и контроль за деятельностью публичных служб…»¹⁰².

С целью обеспечения гарантий реализации прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей был принят Федеральный закон от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». Порядок контроля за трудовой деятельностью иностранных работников регламентировался Административным регламентом, утвержденным приказом МВД России и ФМС России от 30 апреля 2009 г. № 339/97¹⁰³.

Постановлением Правительства РФ от 23 декабря 2006 г. № 797 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за пределами Российской Федерации»¹⁰⁴ были ужесточены условия лицензирования деятельности, связанной с трудоустройством российских граждан за границей. Лицензия на осуществление деятельности по трудоустройству за границей выдавалась сроком на 5 лет. Государственную функцию по лицензированию указанной деятельности, в том числе и мероприятия по лицензионному контролю, было предписано осуществлять ФМС России¹⁰⁵.

Принятое с 2006 по 2010 г. российское миграционное законодательство упростило процедуры миграционного учета и порядка привлечения и использования труда иностранных работников, но усилило противодействие незаконной миграции и ужесточило условия лицензирования деятельности, связанной с трудоустройством российских граждан за границей. Между тем в миграционном законодательстве по-прежнему оставались противоречия между федеральными законами и подзаконными правовыми актами.

Были решены организационные, материально-технические и иные вопросы, связанные с образованием ФМС России и формированием ее территориальных органов, ряд полномочий МВД России в области миграционной политики был передан ФМС России.

Четвертый этап (2010–2017 гг.) необходимо связать с началом формирования селективной (избирательной) миграционной политики России. Миграционная политика нацелена на привлечение в страну иностранных работников, в которых на современном этапе заинтересовано наше государство.

Правовое регулирование внешней трудовой миграции с принятием Федерального закона от 19 мая 2010 г. № 86-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации” и отдельные законодательные акты Российской Федерации»¹⁰⁶ становится более либеральным по отношению к высококвалифицированным иностранным специалистам. Также изменилось отношение к законно находящимся на территории России иностранным гражданам, которые прибыли в страну в порядке, не требующем получения визы, и имели патент, дающий им право на осуществление трудовой деятельности у физических лиц.

В 2011 г. вместо контроля за трудовой деятельностью иностранных работников устанавливается федеральный государственный контроль (надзор) за трудовой деятельностью иностранных работников¹⁰⁷. В 2012 г. Правительством РФ было утверждено новое Положение об осуществлении федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции¹⁰⁸.

Ключевой проблемой для России оставался выезд российских граждан за границу с целью трудовой деятельности.

В 2011 г. взамен действовавшего ранее¹⁰⁹ принят новый Федеральный закон от 4 мая 2011 г. № 99 «О лицензировании отдельных видов деятельности»¹¹⁰, рассматриваемый вид деятельности, подлежащей лицензированию, получил новое наименование — оказание услуг по трудоустройству граждан Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации, и установлено, что лицензия на оказание данных услуг действует бессрочно.

В 2012 г. Правительством РФ было установлено Положение, определяющее порядок лицензирования деятельности, связанной с оказанием услуг по трудоустройству российских граждан за границей, осуществляемой российскими юридическими лицами¹¹¹.

Государственные услуги по трудоустройству за границей включали в себя услуги по трудоустройству за границей, во-первых, граждан Российской Федерации, во-вторых, моряков (граждан Российской Федерации для работы на судах, плавающих под флагом иностранного государства)¹¹². При этом был сокращен перечень лицензионных требований при осуществлении указанного вида деятельности и уточнен перечень документов, представляемых соискателем лицензии, а также отменен срок действия лицензии (ранее этот срок составлял 5 лет).

В 2012 г. изменилось организационно-правовое построение системы федеральных органов исполнительной власти, Федеральная миграционная служба¹¹³ (далее — ФМС России) стала подчиняться Правительству РФ, ей были переданы полномочия по выработке и реализации государственной политики в сфере миграции.

В 2013 г. приняты федеральные законы, направленные на пресечение незаконной миграции, усиление административной ответственности за нарушения в сфере миграции, укрепление правопорядка и национальной безопасности России¹¹⁴. Также уточнен порядок получения разрешения на работу иностранным гражданином, прибывшим в Россию в порядке, не требующем получения визы¹¹⁵.

Федеральный закон от 23 июля 2013 г. № 207-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях совершенствования миграционного законодательства и ответственности за его нарушение», во-первых, внес изменения в ст. 27 ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию», дополнив ее подп. 10, определяющим случаи, когда въезд в РФ иностранным гражданам не разрешается.

Во-вторых, дифференцировал административную ответственность за нарушения в сфере трудовой иммиграции по территориальному критерию¹¹⁶ в зависимости от совершения правонарушения в городах федерального значения Москве или Санкт-Петербурге либо в Московской или Ленинградской области и на остальной территории страны.

В-третьих, внес изменения в подп. 3 п. 9 ст. 18 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», устанавливающий основания, согласно которым разрешение на работу иностранному гражданину не выдается, а выданное разрешение на работу аннулируется территориальным органом ФМС России.

Федеральный закон от 28 декабря 2013 г. № 386-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации” и отдельные законодательные акты Российской Федерации»¹¹⁷ уточнил порядок получения разрешения на работу и патента иностранными гражданами, прибывшими в РФ в порядке, не требующем получения визы, а также обучающимися в нашей стране иностранными гражданами.

В 2014 г. были внесены изменения в ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», позволившие осуществлять трудовую деятельность лицам, признанным беженцами в Российской Федерации без разрешения на работу¹¹⁸.

Отдельно следует остановиться на замене с 1 января 2015 г. механизма квотирования при привлечении к трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Россию в порядке, не требующем получения визы, на разрешительный порядок осуществления ими трудовой деятельности по патенту как у физических лиц, так и у индивидуальных предпринимателей, а также юридических лиц¹¹⁹.

Анализ миграционного законодательства позволил сделать вывод, что больше всего изменений внесено в ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Однако «…данный Закон не был приспособлен для решения задач трудовой деятельности мигрантов в России, в результате чего в настоящее время в него включено значительное количество процедурных норм (что не характерно для статутного акта), а также норм, выходящих за рамки обозначенного в его названии предмета регулирования», как замечает в порядке его критики Л. В. Андриченко¹²⁰. Предмет регулирования ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» не позволяет обеспечить (в необходимом объеме) правовой статус иностранных работников¹²¹.

В целях совершенствования государственного управления в сфере миграции, в 2016 г. ФМС России была упразднена и ее функции и полномочия снова возвращены МВД России¹²². В структуре министерства создано Главное управление по вопросам миграции Министерства внутренних дел Российской Федерации¹²³. Но, как показывает проведенный анализ реформы организации государственного управления миграцией населения за последние 25 лет, ничего нового для решения проблем организации управления миграцией населения создать не удалось. В итоге все «вернулось на круги своя»¹²⁴, а именно полномочия по государственному управлению миграцией населения были возвращены в ведение органов внутренних дел, произошла ликвидация Федеральной миграционной службы¹²⁵.

Начало пятого этапа (с 2017 г. по настоящее время) связано с внедрением цифровых технологий в процесс публичного управления выездными и въездными трудовыми потоками.

В Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 гг., утвержденной Указом Президента РФ от 9 мая 2017 г. № 203¹²⁶, отмечается, что информационно-коммуникационные инструменты проникли во все сферы социума, они приобрели характер обязательного компонента современных управленческих технологий, отраслей и сфер экономической деятельности, обеспечения обороны и безопасности государства.

В настоящее время актом стратегического планирования в сфере миграции является Концепция государственной миграционной политики Российской Федерации на 2019–2025 гг.¹²⁷ (далее — Концепция на 2019–2025 гг.).

Положения документов стратегического планирования в полной мере отражают и перспективные потребности расширения использования информационных технологий в сфере публичного управления миграционными процессами в Российской Федерации. В п. 29 Концепции на 2019–2025 гг. выделяются три основные функции государственной миграционной политики, при реализации которых должны применяться информационные технологии: осуществление мониторинга миграционных процессов, реализация миграционного надзора, предоставление публичных услуг.

Считаем, что «…внедрение цифровых технологий в процесс публичного управления миграционными процессами в Российской Федерации требует поэтапного решения комплекса законодательных мер, направленных на административно-правовую регламентацию: цифрового профиля человека (гражданина РФ, иностранного гражданина или лица без гражданства [мигранта]); документа, удостоверяющего личность, с электронным носителем информации; регистрационного и миграционного учета мигрантов (граждан РФ, иностранцев); мониторинга миграционных процессов; идентификации и аутентификации мигрантов при осуществлении федерального государственного миграционного надзора…»¹²⁸.

До 1 апреля 2024 г. лицензирование деятельности по трудоустройству российских граждан за пределами территории РФ осуществляло МВД России¹²⁹. На основании п. 3 постановления Правительства РФ от 12 марта 2022 г. № 353¹³⁰ российские юридические лица, которые осуществляют деятельность по оказанию услуг по трудоустройству за границей моряков, теперь уведомляют Роструд о начале ее осуществления, что не соответствует требованиям, предусмотренным п. 5 стандарта A1.4 «Подбор и трудоустройство» Конвенции 2006 г. о труде в морском судоходстве, так как такая деятельность подлежит лицензированию или аккредитации.

Наиболее болезненные риски в административно-публичной деятельности связаны с существованием коррупциогенных факторов и возможных проявлений коррупции¹³¹. Безусловно, государству еще предстоит сформировать эффективный антикоррупционный механизм в сфере внешней трудовой миграции.

По справедливому мнению С. В. Степашина, «в новом российском законодательстве, которое сформировалось в исторически короткие сроки в условиях масштабных социально-экономических изменений, объективно накопился массив неопределенных, отсылочных, противоречивых норм, которые оказались способны провоцировать при их реализации коррупционные проявления»¹³². Вот почему в подп. «д» п. 21 Концепции на 2019–2025 гг. в качестве задачи выделяется дальнейшая необходимость развития механизмов и средств профилактики, предупреждения, выявления и пресечения коррупционных нарушений в сфере миграции.

Систематизация и кодификация законодательства не остается проблемой чисто юридической, а превращается в стратегическую проблему развития общества и государства¹³³. Между тем современное российское миграционное законодательство не создает эффективного механизма реализации прав и свобод субъектов внешней трудовой миграции в Российской Федерации.

Считаем, что начало нового, шестого этапа развития правового регулирования внешней трудовой миграции на основе предлагаемой концепции рассмотрения внешней трудовой миграции как социально-правового явления, обладающего сложной структурой единой природы разнонаправленных выездных и въездных трудовых потоков, должно иметь соответствующее нормативное обеспечение в виде разработки и принятия Федерального закона «О внешней трудовой миграции» как основы так необходимой кодификации миграционного законодательства, а также формирование новых институтов.

Его примерная структура предлагается в монографическом исследовании (Приложение 1).

На основании проведенного исследования можно сделать следующие выводы:

1. Выделение этапов периодизации процесса административно-правового регулирования миграционных отношений в сфере внешней трудовой миграции основано на наиболее значимых факторах.

Первый этап (1991–2002 гг.) — формирование государственной политики в сфере внешней трудовой миграции и ее институциональное обеспечение, разработка норм миграционного законодательства, основанных на реализации лицом — трудящимся-мигрантом таких основных общепризнанных прав и свобод человека и гражданина, как право на свободный труд и право свободного выезда из страны и въезда на ее территорию.

Второй этап (2002–2006 гг.) — сформированы законодательные основы реализации государственной миграционной политики, направленные на упорядочение миграционных отношений и устранение пробелов правового регулирования выездных и въездных трудовых потоков.

Третий этап (2006–2010 гг.) — кризис политики государства в сфере внешней трудовой миграции, очевидная неспособность решать проблемы выездных и въездных трудовых потоков преимущественно административно-охранительными методами и оптимизация системы публичного управления выездных и въездных трудовых потоков.

Четвертый этап (2010–2017 гг.) — формирование селективной (избирательной) миграционной политики государства, совершенствование правовых основ и форм институционального взаимодействия на федеральном и региональном уровнях.

Пятый этап (с 2017 г. по настоящее время) — формирование концепции административно-правового регулирования применения цифровых технологий в сфере публичного управления миграционными процессами, цифровая трансформация публичного управления выездными и въездными трудовыми потоками.

2. Начало нового этапа развития правового регулирования внешней трудовой миграции на основе предлагаемой концепции рассмотрения внешней трудовой миграции как социально-правового явления, обладающего сложной структурой единой природы разнонаправленных выездных и въездных трудовых потоков, должно иметь соответствующее нормативное обеспечение в виде разработки и принятии Федерального закона «О внешней трудовой миграции» как основы так необходимой кодификации миграционного законодательства, а также формирование новых институтов.

§ 3. Сравнительный анализ российского и зарубежного опыта административно-правового регулирования внешней трудовой миграции

Изучение опыта других стран в регулировании миграционных процессов позволяет предвосхитить собственные трудности в становлении организационно-правовых основ обустройства внешней трудовой миграции в России.

Выбор Российской Федерации, Республики Польша и Федеративной Республики Германии для сравнительно-правового анализа национальных механизмов регулирования внешней трудовой миграции обусловлен рядом обстоятельств. Прежде всего они находятся на «магистральных» путях миграционных потоков, характеризующихся схожестью структуры и тенденций развития выездных и въездных трудовых миграционных потоков, продвинутостью в развитии институтов и административных процедур их регулирования. Кроме того, эти страны входят в составы региональных интеграционных объединений, что предполагает развитие коммунитарного законодательства в сфере миграции и необходимость согласования с ним национальных миграционных режимов. Схожесть порождаемых проблем и приоритетов в развитии национального миграционного законодательства является дополнительным вызовом для их сравнительно-правового анализа¹³⁴.

Правовое регулирование внешней трудовой миграции осуществляется Конституцией РФ, федеральными законами, а также многочисленными подзаконными нормативными правовыми актами.

С целью трудоустройства за границей российские граждане могут свободно выезжать за пределы России (ч. 2 ст. 27 Конституции РФ). Законно находящиеся в России иностранные граждане имеют право свободно передвигаться и распоряжаться своими способностями к труду с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом или международным договором Российской Федерации (ч. 1 ст. 27, ч. 1 ст. 37 и ч. 3 ст. 62 Конституции РФ).

Самостоятельными законами урегулированы вопросы, связанные: с трудовой деятельностью российских граждан за границей и иностранных граждан на ее территории¹³⁵; с привлечением в Россию иностранной рабочей силы¹³⁶; с лицензированием деятельности, связанной с трудоустройством российских граждан за границей¹³⁷.

В нашей стране трудящимся-мигрантам предоставляются различные виды правового режима въезда и пребывания в России (высококвалифицированные специалисты, квалифицированные специалисты, патентные работники и др.)¹³⁸.

На международно-правовом уровне правовое регулирование и защиту правового статуса трудящихся-мигрантов осуществляют международные договоры общего характера¹³⁹ и специальные акты Международной организации труда¹⁴⁰. России еще предстоит определить целесообразность и механизмы присоединения к ряду конвенций МОТ¹⁴¹.

Кроме того, правительство РФ заключает межправительственные соглашения по вопросам внешней трудовой миграции. Такие двусторонние соглашения заключены Россией с Германией и Польшей¹⁴². Цель их принятия — предоставить упрощенный режим иностранным работникам, временно находящимся на территории принимающего государства.

Происходящие процессы интеграции России в мировые рынки труда обусловливают необходимость изучения международных трудовых стандартов, закрепленных в актах ООН и МОТ. В процессе интеграции усиливаются взаимосвязи и взаимодействие между коммунитарным и национальным законодательством, которое должно соответствовать международным нормам, в нем должен соблюдаться баланс прав трудящихся-мигрантов и вопросов национальной безопасности государств.

Россия не является участницей Конвенций МОТ, определяющих статус органов посредничества на рынке труда. Между тем в нашей стране возникла острая необходимость в создании специализированных «кадровых агентств занятости», призванных упорядочить работу по привлечению иностранной рабочей силы на территорию РФ, вывести данную деятельность из «тени»¹⁴³. В связи с этим с 1 января 2016 г. в России создан новый институт «аутстаффинга» персонала, при этом вводится запрет на заемный труд¹⁴⁴, а процедура регулирования труда работников, направляемых временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала), осуществляется специально аккредитованными частными агентствами занятости и другими юридическими лицами.

Большое значение в развитии миграционной политики приобретает совершенствование институциональных и нормативных форм взаимодействия ее субъектов. В России существует децентрализованная система органов исполнительной власти, ведающих вопросами внешней трудовой миграции.

Правительство РФ обеспечивает проведение единой государственной миграционной политики в области экономики¹⁴⁵.

В настоящее время нет единого законодательного акта, который бы осуществлял разграничение предметов ведения и полномочий органов государственной власти РФ и ее субъектов в сфере внешней трудовой миграции.

Полномочия в сфере трудовой эмиграции находятся исключительно в ведении РФ¹⁴⁶, а полномочия в сфере трудовой иммиграции находятся в совместном ведении РФ и субъектов РФ. Региональные органы исполнительной власти в рамках совместных предметов ведения наделяются федеральным законодательством полномочиями по определению целесообразности привлечения иностранной рабочей силы¹⁴⁷ и ее объемов, а также выдаче патентов. Субъекты РФ издают соответствующие нормативные акты¹⁴⁸, формирующие региональный уровень нормативного регулирования в сфере трудовой иммиграции.

В 2016 г. произошло очередное переформатирование институционального обеспечения миграционной политики¹⁴⁹. Было создано Главное управление по вопросам миграции Министерства внутренних дел Российской Федерации¹⁵⁰ (далее — ГУВМ МВД России).

Между тем существуют институциональные проблемы взаимодействия ГУВМ МВД России с другими органами власти, учреждениями, ведомствами и организациями, что затрудняет определение реальных масштабов внешней трудовой миграции¹⁵¹.

Координационным органом является Правительственная комиссия по миграционной политике¹⁵², ее решения обязательны для исполнительных органов государственной власти, представленных в Комиссии¹⁵³. В деятельности Комиссии должны учитываться вопросы выезда российских граждан для работы за границу.

Россия является участницей созданного 29 мая 2014 г. Евразийского экономического союза (далее — ЕАЭС)¹⁵⁴. В разделе XXVI «Трудовая миграция» Договора о ЕАЭС содержатся положения, касающиеся вопросов внешней трудовой миграции и предоставления существенных преференций гражданам интеграционного объединения на пространстве ЕАЭС: им не требуется получение разрешения на осуществление трудовой деятельности, срок их пребывания зависит от длительности контрактов и договоров, работодатели и (или) заказчики работ (услуг) вправе привлекать их к осуществлению трудовой деятельности без учета ограничений по защите национального рынка труда. Вместе с тем в Договоре о ЕАЭС отсутствуют нормы, регулирующие привлечение иностранных работников из третьих стран.

Административно-правовое регулирование в отношении выездных и въездных трудовых миграционных потоков в рамках ЕАЭС осуществляется на двух уровнях: на уровне ЕАЭС и на уровне национального законодательства государств-членов¹⁵⁵.

Важно отметить, что регулирование положения трудящихся-мигрантов в странах ЕАЭС базируется на международных актах. Они также условно делятся на две группы. К первой относятся международные трудовые стандарты: универсальные, принимаемые в рамках ООН¹⁵⁶, которые ратифицированы всеми странами ЕАЭС, а также акты МОТ¹⁵⁷, отдельные из которых ратифицированы только Арменией и Кыргызстаном. К этой группе мы относим региональные акты (международные акты СНГ¹⁵⁸), затрагивающие труд иностранных работников в государствах приема¹⁵⁹.

На разных исторических этапах государствами, входящими в эти интеграционные объединения, был заключен ряд договоров, продолжающих действовать в настоящее время¹⁶⁰. В соответствии с ними трудовым мигрантам предоставляется различный объем прав и обязанностей. Подобная разнородность и разнообязательность порождает определенные проблемы в развитии единого статуса трудящегося-мигранта в рамках ЕАЭС. Так, например, граждане ЕАЭС оформляют миграционную карту и предъявляют ее при постановке на регистрационный учет в стране пребывания (взаимоисключение для граждан России и Беларуси). Граждане ЕАЭС не освобождаются от дактилоскопирования, фотографирования и прохождения медицинского освидетельствования при трудоустройстве в странах-участницах, а работодатели не освобождаются от необходимости уведомления о привлечении граждан ЕАЭС к трудовой деятельности в стране пребывания (взаимоисключение для граждан России и Беларуси). Между тем, по нашему мнению, проблемы нормативного закрепления правового статуса граждан ЕАЭС должны решаться единообразно.

Ко второй группе относятся двусторонние соглашения о трудовой деятельности граждан ЕАЭС, заключенные между правительствами стран ЕАЭС.

Вопросы мобильности трудовых ресурсов находятся в ведении Евразийской экономической комиссии (далее — ЕЭК). Она принимает нормативно-правовые решения, издает организационные распоряжения и рекомендации. В частности, Коллегия ЕЭК рекомендует странам ЕАЭС активизировать работу по подписанию соглашений между государствами-членами о реадмиссии, а также по подготовке дополнения перечня документов для въезда, выезда и пребывания в странах ЕАЭС¹⁶¹.

Решения ЕЭК входят в право ЕАЭС и подлежат непосредственному применению на территориях государств — членов ЕАЭС. Вопросы внешней трудовой миграции относятся к компетенции Департамента трудовой миграции и социальной защиты ЕЭК, который осуществляет мониторинг за ходом реализации государствами — членами ЕАЭС раздела XXVI Договора о ЕАЭС¹⁶².

Можно констатировать незавершенность процесса становления коммунитарного законодательства в сфере внешней трудовой миграции. При этом приоритет в регулировании этой сферы отдается национальному законодательству. В п. 4 ст. 97 Договора о ЕАЭС прямо указывается, что «трудовая деятельность трудящегося государства — члена регулируется законодательством государства трудоустройства с учетом положений настоящего Договора».

В значительной мере это обстоятельство, наряду с динамизмом развития на пространстве бывшего СССР интеграционных объединений, обусловливает трудности формирования общей правовой базы, регулирующей положение трудящегося-мигранта в ЕАЭС.

Польша, как и Россия, относится к странам, сталкивающимся с проблемами демографии и оттока высококвалифицированного и квалифицированного трудоспособного населения в промышленно развитые страны Запада, въезда в страну неквалифицированных работников из развивающихся стран. В силу этого в стране большое внимание уделяется административно-правовому регулированию как в отношении выездных, так и въездных трудовых потоков.

После присоединения Польши к структурам Европейского союза (далее — ЕС) с 2004 г. постоянно усиливается отток рабочей силы из Польши, который достиг в 2012 г. — 1,72 млн человек¹⁶³, в 2017 г. — более 2,5 млн человек¹⁶⁴. В связи с этим в 2018 г. изменены нормы миграционного законодательства, направленные на привлечение трудовых ресурсов и возвращение в Польшу соотечественников из-за рубежа.

Правовое регулирование трудовой мобильности населения в ЕС представляет собой двухуровневую систему, включающую коммунитарное (интеграционное) и национальное законодательство стран союза.

В развитие конституционного положения, обязывающего государство оказывать полякам, проживающим за границей, содействие в сохранении связей с исторической родиной (п. 2 ст. 6 Конституции Польши), принят Закон от 7 сентября 2007 г. «О карте поляка», а с 2019 г. выдача карты поляка распространена на граждан всех стран мира с польскими корнями¹⁶⁵.

Карта поляка предоставляет ее обладателю ряд льгот, в том числе право на: получение долгосрочной визы; освобождение от обязанности получать разрешение на трудовую деятельность; получение образования различного уровня на льготных условиях; сокращение до одного года срока пребывания в стране для получения гражданства Польши и т. д. Кроме того, Законом от 9 ноября 2000 г. «О репатриации» закрепляется льготный порядок предоставления гражданства для лиц, чье польское происхождение подтверждено. Такие лица, въезжая в страну на основании визы репатрианта, сразу же приобретают польское гражданство в день пересечения границы Республики Польша.

Важным шагом в стимулировании репатриации в Россию было утверждение Указом Президента № 637 от 22 июня 2006 г. Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом¹⁶⁶. Считаем возможным осуществление аналогичного шага в России. Введение карты россиянина станет дополнительным стимулом для репатриации соотечественников, проживающих за рубежом, позволит упростить процедуры въезда и пребывания, трудоустройства, обучения в нашей стране, приобретения российского гражданства.

Законом от 20 апреля 2004 г. «О содействии занятости и институтах рынка труда»¹⁶⁷ урегулирован правовой статус:

1) польских граждан, осуществляющих трудовую деятельность за рубежом у иностранных работодателей;

2) иностранцев, осуществляющих работу на территории Республики Польша.

Законом от 12 декабря 2013 г. «Об иностранцах» устанавливаются льготные механизмы получения разрешений на временное пребывание для специалистов высокой квалификации, а также членов их семей. Закон обязывает министра внутренних дел и администрации ежегодно определять квоты на востребованные на рынке труда профессии.

В марте 2018 г. Правительство Польши приняло постановление «О социально-экономических приоритетах миграционной политики» для решения важнейшей задачи — создания комфортных условий для привлечения из-за рубежа квалифицированных трудовых кадров.

Правительством Польши обсуждается возможность заключения двухсторонних договоров со странами, граждане которых будут имеют право на упрощенную процедуру трудоустройства в Польше. Между правительствами наших стран 15 марта 1994 г. заключено Соглашение о принципах трудовой деятельности российских граждан на территории Польши и польских граждан на территории России¹⁶⁸.

В Польше сохраняется децентрализованная система публичного управления в сфере миграции населения.

С 2007 г. Министерство внутренних дел и администрирования отвечает за координацию действий иных органов исполнительной власти в области миграционной политики и является ключевым звеном в системе управления миграционными процессами. Публичными органами управления в сфере внешней трудовой миграции являются также: Министерство труда и социальной политики, Министерство экономики, Министерство иностранных дел, Департамент миграционной политики Министерства внутренних дел и администрирования, Национальная инспекция по условиям труда и 16 местных администраций воевод.

Министр труда (по согласованию с министром экономики и министром внутренних дел и администрации) устанавливает максимальное число разрешений в зависимости от потребностей рынка труда, интересов безопасности государства и общественного порядка, а также от соотношения занятости иностранцев и собственных граждан. Лимиты могут касаться отдельных воеводств, профессий, видов договоров, на основании которых иностранец может быть привлечен к работе, либо видов хозяйственной деятельности работодателя.

К полномочиям маршала воеводства относится выдача сертификата неправительственным организациям — агентствам по трудоустройству: агентствам, оказывающим услуги польским гражданам по трудоустройству за рубежом; агентствам, предоставляющим услуги иностранным гражданам по трудоустройству в Польше. Следует заметить, что создание в России частных агентств занятости, оказывающих услуги по трудоустройству иностранных граждан, способно внести свой вклад в оптимизацию процессов трудовой иммиграции в нашей стране.

Совещательным (консультативным) органом является межминистерский Комитет по вопросам миграции, возглавляет который Министерство внутренних дел и администрирования¹⁶⁹. Результаты работы Комитета докладываются премьер-министру. В рамках Комитета созданы следующие рабочие группы: по экономической иммиграции; по экономической эмиграции; по борьбе с нелегальной иммиграцией; по интеграции иностранцев; по сбору и обмену статистическими данными; по реэмиграции; по переселению; по разработке польской миграционной стратегии.

Проблема внешней трудовой миграции актуальна для Польши. В настоящее время Польша, так же как и Россия, сталкивается с проблемами демографии и оттока трудоспособного населения на работу за границу.

Германия была и остается основным пунктом назначения для трудящихся-мигрантов. Она реализует иммиграционную политику, направленную на привлечение высококвалифицированных и квалифицированных специалистов из-за рубежа. Этим обусловлено формирование ее модели миграционного законодательства и институционального урегулирования потока трудовой иммиграции, так как трудовая эмиграция немецких граждан за границу характеризуются незначительными масштабами.

В Германии исключительной компетенцией по законодательному регулированию эмиграции и иммиграции обладает федеральный центр (ч. 3 абз. 1 ст. 73 Конституции Федеративной Республики Германии¹⁷⁰). Действующий с 1 января 2005 г. Закон «О проживании, трудоустройстве и интеграции иностранцев в Федеральной Республике Германии» от 30 июля 2004 г.¹⁷¹, заложив основы для реализации политики интеграции, закрепил за Германией статус иммиграционной страны¹⁷².

Высококвалифицированным специалистам, согласно Директиве Совета Евросоюза от 25 мая 2009 г. о «голубой карте»¹⁷³, оформляется вид на жительство сроком от одного до четырех лет.

Граждане ЕС пользуются правом свободного въезда и освобождаются от обязанности получения вида на жительства с целью работы в Германии.

После принятия Закона об иммиграции специалистов (FEG), вступившего в силу 1 марта 2020 г., правила обучения и занятости иностранных работников частично изменились. Так, в разделе 4 «Проживание с целью оплачиваемой работы» § 18 данного Закона были закреплены принципы иммиграции квалифицированных трудящихся-мигрантов с профессиональным и академическим образованием, имеющих вид на жительство в Германии и выполняющих квалифицированную работу, осуществляющих исследовательские проекты в Германии.

В Германии сохраняется децентрализованная система органов, осуществляющих публичное управление в сфере миграции. Федеральное министерство внутренних дел в значительной степени определяет иммиграционную и интеграционную политику. Его компетенция распространяется на вопросы европейской гармонизации. Оно совместно с Федеральным министерством юстиции участвует в формировании права ЕС в этой сфере.

Федеральное министерство иностранных дел вместе с федеральными дипломатическими представительствами за границей образуют дипломатическую службу, к компетенции которой относится защита граждан ФРГ, занимающихся трудовой деятельностью за границей, выдача долгосрочных трудовых виз иностранным гражданам.

Федеральное министерство труда и социальных дел отвечает за политику на рынке труда, осуществляет функции по интеграции и реинтеграции трудящихся-мигрантов¹⁷⁴. Оно расширяет свое международное сотрудничество, внедряя немецкую модель трудоустройства за границу на основе модели Федерального агентства занятости.

Федеральное агентство занятости осуществляет согласование допуска иностранной рабочей силы на рынок труда. В его структуру входит Центральная служба трудоустройства международных специалистов и специалистов (далее — ZAV)¹⁷⁵. Частично в сотрудничестве с местными агентствами по трудоустройству ZAV реализует различные программы, в рамках которых иностранным работникам может быть разрешено работать в Германии в течение определенного периода времени.

В настоящее время разрешение на работу — это запись в виде на жительство, которая позволяет иностранцу заниматься профессиональной деятельностью в Германии. Вид на жительство выдается иммиграционными властями, но поскольку он содержит положения о поиске работы, то обычно требует внутреннего одобрения Федерального агентства занятости (раздел 39 Закона о проживании).

С 1 апреля 1994 г. в стране законодательно урегулировано право частных агентств занятости, получивших лицензию¹⁷⁶, оказывать содействие в трудоустройстве наравне с государственными органами.

Германия является «локомотивом» европейской экономики, однако каждый год все больше немецких граждан отправляются работать в близлежащие европейские страны: в Швейцарию, Нидерланды, Австрию и Польшу. Немецкие граждане трудоустраиваются за границей самостоятельно или обращаются в ZAV в Бонне, где консультируют всех желающих уехать на работу за рубеж. Ежегодно с помощью ZAV за границей трудоустраиваются более 12 000 человек, в том числе около 5 200 человек — в Австрии и Швейцарии.

Считаем возможным расширение функционала государственных автономных учреждений — центров занятости населения — в субъектах РФ и наделение их полномочиями по консультированию российских граждан, желающих трудоустроиться за границей.

Федеральное правительство назначает Уполномоченного по вопросам миграции, беженцев и интеграции (далее — Уполномоченный, Комиссар) (раздел 92 Закона о проживании). Задачами, выполняемыми Уполномоченным, являются: способствовать интеграции мигрантов, постоянно проживающих на федеральной территории, и, в частности, поддерживать федеральное правительство в дальнейшем развитии его интеграционной политики, в том числе в отношении аспектов рынка труда и социальной политики, а также вносить предложения по дальнейшему развитию интеграционной политики, в том числе в европейских рамках; стимулировать и поддерживать инициативы по интеграции мигрантов, постоянно проживающих на федеральной территории, а также с федеральными землями и местными властями, а также с социальными группами; следить за иммиграцией на федеральную территорию и в ЕС, а также за развитием иммиграции в другие страны.

Считаем, что развитие мировых миграционных процессов в мире и складывающаяся миграционная ситуация в России создает необходимость и возможности учреждения в нашей стране аналогичного института — специализированного омбудсмена по вопросам миграции.

Польша и Германия являются странами Европейского союза. Единый европейский рынок труда обеспечивает безграничную мобильность работников в 31 стране, где проживает бóльшая часть населения Европы. Римский договор о создании Европейского экономического сообщества (далее — ЕЭС), подписанный в 1957 г.¹⁷⁷, предусматривал развитие общего рынка со свободным движением трудовых ресурсов. В настоящее время демонтированы правовые барьеры для мобильности рабочей силы между европейскими странами: граждане из 31 страны Европейского экономического пространства, в состав которого входят 27 стран ЕС и 4 государства — члена Европейской ассоциации свободной торговли (далее — ЕАСТ), могут выбирать место жительства в любой другой стране-партнере; они вправе работать там без разрешения на работу, поскольку на иностранных работников из Европейского экономического пространства распространяются те же правовые нормы, что и на граждан страны-партнера.

Снятие ограничений на свободную внешнюю трудовую миграцию имеет большой потенциал экономической выгоды, способный на порядок превышать выгоды от других интеграционных мер, таких, например, как свободная торговля¹⁷⁸. В то же время развитие европейского рынка труда по-прежнему остается спорным политическим вопросом.

В ЕС создан единый внутренний рынок труда только для своих резидентов. При привлечении трудовых ресурсов из третьих стран государства — члены ЕС сохраняют собственные иммиграционные компетенции.

Шенгенское соглашение, подписанное 14 июня 1985 г.¹⁷⁹, привело к дальнейшему сворачиванию национального пограничного контроля, что значительно облегчило трансграничную работу. Между тем, несмотря на гармонизацию визовой политики, каждая страна-партнер сохранила право применять свои правила выдачи рабочих виз гражданам из третьих стран, не участвующих в едином европейском рынке.

Маастрихтский договор 1992 г.¹⁸⁰ учредил ЕС, целью создания которого была более тесная политико-правовая интеграция стран, включая установление единого гражданства и права граждан интеграционного объединения на свободное передвижение и проживание на территории всех стран союза.

Следует отметить, что «правовое регулирование миграционной политики ЕС представляет собой двухуровневую систему, включающую коммунитарное (интеграционное) и национальное законодательство стран Союза»¹⁸¹.

«Законодательный статус миграционная политика ЕС по отношению к гражданам третьих стран получила после провозглашения Амстердамского договора 1997 г.»¹⁸². Этим договором была расширена сфера действия права ЕС. В 2000 г. был подписан Ниццский договор, основной задачей которого являлась подготовка институтов ЕС к функционированию в расширенном союзе. В 2007 г. принят Лиссабонский договор, реформировавший организационную структуру ЕС. В настоящее время институты ЕС, уполномоченные в сфере внешней трудовой миграции, включают в себя Европейский совет, Европейскую комиссию (правительство), Совет ЕС (Совет министров), суд ЕС.

На сферу внешней трудовой миграции в полной мере распространяются правила формирования единого правового пространства ЕС. К источникам первичного права ЕС относятся учредительные договоры, на основании которых принимаются источники вторичного права ЕС (регламенты, директивы и решения).

На пространстве ЕС гарантируется свобода передвижения и создан единый внутренний рынок труда.

При этом «правовое и политическое регулирование вопросов миграции в ЕС подчиняется принципу субсидиарности. Государствам — членам ЕС остается простор для собственного правового регулирования»¹⁸³. Несмотря на то что национальное миграционное законодательство в странах ЕС адаптировано к интеграционному миграционному законодательству ЕС, оно тем не менее сохраняет свою специфику, ориентируясь на нормы и принципы международного права.

Выделим две группы международных норм, касающихся трудящихся-мигрантов. К первой относятся многосторонние нормы, зафиксированные в договорах гуманитарного характера: универсальные, принимаемые в рамках ООН¹⁸⁴, и акты МОТ¹⁸⁵; региональные¹⁸⁶. Ко второй группе относятся двусторонние соглашения государств.

Таким образом, «правовое регулирование миграционной политики ЕС следует характеризовать как систему, включающую в себя международные договоры, директивы и рамочные соглашения (“модельные” и обязательно имплементативные нормы права для гармонизации законодательства в странах ЕС), законодательство национальных государств»¹⁸⁷.

Определяющим является вывод о наличии в рамках ЕС/ЕАСТ детального регулирования правового положения трудящихся-мигрантов и членов их семей. В своей совокупности актами ЕС создана база коммунитарного (интеграционного) миграционного законодательства, обеспечивающая реализацию прав трудящихся-мигрантов, имеющих гражданство ЕС, и граждан третьих стран¹⁸⁸.

В заключение сделаем вывод, что сравнительно-правовой анализ позволяет выявить общие подходы и различия в понимании и административно-правовом регулировании внешней трудовой миграции в России, Польше и Германии.

1. Система правового регулирования внешней трудовой миграции как единого социально-правового явления начинает формироваться в рамках развивающихся интеграционных объединений (ЕС и ЕАЭС), в которых национальные правовые системы регулирования внешней трудовой миграции представляют собой двухуровневую систему, включающую коммунитарное (интеграционное) и национальное законодательство и развивающуюся в рамках их перманентного согласования.

2. Национальная модель административно-правового регулирования внешней трудовой миграции в России заключается в приоритетности установления национального режима регулирования, в отличие от аналогичного механизма в Польше и Германии, где приоритетным является коммунитарное законодательство. Перспективы становления общего евразийского рынка рабочей силы заключаются в приоритетном развитии интеграционного режима регулирования.

3. В миграционном законодательстве рассматриваемых стран отсутствует правовой акт, объединяющий регулирование въездных и выездных трудовых потоков.

4. Системы органов России, Польши и Германии, отвечающих за реализацию государственной политики в сфере внешней трудовой миграции, различаются по степени их централизации и самостоятельности, ведомственной подчиненности, наличию либо отсутствию межведомственных координирующих органов и т. д.

5. России следует учитывать опыт Польши и Германии по сертификации и лицензированию частных агентств занятости, взаимодополнению функционала государственных и частных агентств занятости при посредничестве по трудоустройству различных категорий трудящихся-мигрантов.

6. Совершенствованию административно-правового регулирования внешней трудовой миграции в современной России может способствовать введение института специализированного Уполномоченного по правам мигрантов и карты россиянина.

Глава II. КОМПЕТЕНЦИЯ ОРГАНОВ ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ В СФЕРЕ ВНЕШНЕЙ ТРУДОВОЙ МИГРАЦИИ

§ 1. Компетенция органов исполнительной власти в сфере привлечения и использования иностранной рабочей силы в Российской Федерации

При рассмотрении административно-правового регулирования внешней трудовой миграции необходимо учитывать, что вопрос о компетенции федеральных органов исполнительной власти в юридической науке до настоящего времени является достаточно дискуссионным и обусловливает актуальность рассмотрения вопроса о компетенции публичных институтов.

Компетенция представляет прежде всего объем публичных дел, возложенных на уполномоченный орган государства или должностное лицо законом или иными нормативными правовыми актами¹⁸⁹.

В теории административного права компетенция органа управления — это система его полномочий, то есть субъективных прав и обязанностей особого рода, и ее нельзя смешивать с «объективным правом» — правовыми нормами. Такие нормы определяют компетенцию, но сами в ее состав не входят¹⁹⁰. При этом, несмотря на многообразие точек зрения на содержание понятия «компетенция», большинство исследователей указывают наличие в структуре компетенции определенных предметов ведения и властных полномочий¹⁹¹. Между тем Ю. А. Тихомиров считает, что компетенция состоит из элементов двоякого рода. К собственно компетенционным элементам он относит: а) нормативно установленные цели, б) предметы ведения как юридически определенные сферы и объекты воздействия, в) властные полномочия как гарантированная законом мера принятия решений и совершения действий. Кроме того, выделяет такой сопутствующий элемент, как ответственность за их неисполнение. По его мнению, без них компетенция теряет публично-правовую обеспеченность с помощью разных средств¹⁹².

Несмотря на отсутствие законодательного закрепления понятия «компетенция» и дискуссионности его содержания в научной литературе, можно сделать вывод о том, что компетенция органа публичной власти состоит из совокупности властных полномочий упомянутого субъекта относительно определенных предметов ведения. При этом предметы ведения представлены в виде задач и функций в определенной сфере деятельности органа публичной власти, а под полномочиями подразумевается значительный арсенал прав, которые для органа публичной власти являются одновременно и суммой возложенных на него обязанностей.

А. Ф. Малый подчеркивает, что законодатель различает содержание таких категорий, как «функция», «полномочия», «предметы ведения». Содержание функции не сводимо к правам и обязанностям. Функция — совокупность взаимодействий, направленных на решение задач, с целью реализации которых и учрежден данный орган¹⁹³. Для реализации возложенных административно-правовых функций органы исполнительной власти и их должностные лица наделяются законом, указом Президента РФ, постановлением Правительства РФ или иным нормативным правовым актом государственными (административными) полномочиями¹⁹⁴. Реализация функций в сфере внешней трудовой миграции возможна только в том случае, если реализующий ее орган исполнительной власти наделен достаточными полномочиями и ресурсами.

Кроме того, к ключевым факторам, определяющим эффективность реализации компетенции, относится то, насколько корректно и непротиворечиво компетенция распределена между органами государственной власти¹⁹⁵. Однако вынуждены констатировать, что до сих пор не осуществлено разграничение компетенции органов исполнительной власти Российской Федерации и ее субъектов в сфере внешней трудовой миграции, не дифференцировано по выездным и въездным трудовым потокам, что препятствует их согласованному развитию. Данные вопросы будут подробно рассмотрены нами в третьем параграфе данной главы.

К компетенции Президента РФ относится определение общего курса миграционной политики Российской Федерации¹⁹⁶, принятие мер по ее реализации.

К полномочиям правительства РФ в области экономики относится обеспечение проведения единой государственной миграционной политики (п. 11 ст. 18 ФКЗ «О правительстве Российской Федерации)¹⁹⁷. В частности, разработка программ регулирования миграционных процессов на долгосрочную и краткосрочную перспективы; установление квот на привлечение и использование труда иностранных работников на территории РФ, а также максимально допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами в различных отраслях экономики; принятие программ содействия занятости и трудоустройства; установление порядка лицензирования деятельности, связанной с оказанием услуг по трудоустройству граждан РФ за пределами территории РФ; установление порядка и осуществления федерального государственного лицензионного контроля (надзора) за оказанием услуг по трудоустройству граждан РФ за пределами территории Российской Федерации и федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников в РФ; координация деятельности федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов РФ по реализации единой государственной политики в сфере внешней трудовой миграции.

Вот почему политическую ответственность за экономическую ситуацию в стране должен нести именно конституционный орган, каковым является правительство РФ, как коллегиальный высший федеральный орган исполнительной власти¹⁹⁸.

Правительство РФ ежегодно определяет потребность в привлечении иностранных работников, в том числе по приоритетным профессионально-квалификационным группам, с учетом политической, экономической, социальной и демографической ситуации, а также в целях оценки эффективности использования иностранной рабочей силы (п. 1 ст. 18.1 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»)¹⁹⁹.

В целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству российских граждан, а также в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства правительство РФ вправе устанавливать квоты на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу как на территории одного или нескольких субъектов РФ, так и на всей территории РФ (п. 3 ст. 18.1 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»).

Правительство РФ утверждает перечень объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу²⁰⁰.

Правительство РФ закрепляет Положение об осуществлении федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции²⁰¹, который осуществляют уполномоченные органы исполнительной власти в соответствии с установленной компетенцией.

Правительство РФ обеспечивает взаимодействие на межправительственном уровне с иностранными государствами²⁰², а также поддерживает контакты с международными организациями.

Для обеспечения согласованных действий заинтересованных федеральных и региональных органов исполнительной власти по реализации единой государственной миграционной политики образован координирующий орган — Правительственная комиссия по миграционной политике²⁰³. Основными ее задачами является выработка согласованных решений и действий федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации по реализации единой государственной миграционной политики, в том числе координация действий по регулированию миграционных процессов (включая совершенствование системы мер по регулированию внешней трудовой миграции) и др.

«…В настоящее время в России, несмотря на проведение административной реформы, управление государственными делами остается малоэффективным и слабо влияет на развитие экономики, социальной сферы. В сложной внутренней и международной ситуации административное право должно преобразиться, обновив свой механизм…»²⁰⁴.

Федеральные органы исполнительной власти являются субъектами права и обладают правоспособностью, но, в отличие от иных субъектов права, не имеющих властных полномочий, они, кроме правоспособности, обладают и «компетенцией», причем именно «компетенция» обусловливает правоспособность того или иного органа исполнительной власти²⁰⁵.

Между федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными в сфере внешней трудовой миграции, несмотря на общую задачу, позволяющую объединить их в единую систему, существуют различия по: сфере их административной деятельности; компетенции; функциональным свойствам.

Справедливости ради заметим, что на практике идеального разделения органов по их функциям не существует и федеральные министерства и федеральные ведомства оказывают государственные услуги в сфере миграции, а федеральные министерства реализуют функции по федеральному государственному контролю (надзору), а также иные правоприменительные функции²⁰⁶. Следовательно, при определении компетенции федеральных министерств, служб и агентств нельзя ограничиваться лишь указанием на их функции, а следует закреплять конкретные полномочия, необходимые для успешного их осуществления²⁰⁷.

Министерство экономического развития Российской Федерации²⁰⁸ (далее — Минэкономразвития России) осуществляет функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере анализа и прогнозирования социально-экономического развития страны и др. Минэкономразвития России, в целях привлечения на российский рынок труда высококвалифицированных иностранных специалистов, участвует в работе по совершенствованию миграционного законодательства в рамках выполнения поручений Президента РФ и правительства РФ, деятельности Правительственной комиссии по миграционной политике, а также ежегодно принимает участие в согласовании перечня профессий (специальностей, должностей) иностранных граждан — квалифицированных специалистов, трудоустраивающихся по имеющейся у них профессии (специальности), на которых квоты не распространяются.

Министерство труда и социальной защиты Российской Федерации²⁰⁹ (далее — Минтруд России) осуществляет функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере демографии, труда, занятости населения и безработицы, трудовой миграции, социальной защиты населения.

Минтруд России определяет порядок оформления и выдачи заключения соответствующего органа государственной службы занятости населения субъекта Федерации о привлечении и об использовании иностранных работников²¹⁰.

Минтруд России, в целях поддержания баланса трудовых ресурсов, осуществляет мониторинг ситуации на рынке труда в России и субъектах Федерации²¹¹. При этом главная проблема заключается в неточности оценок в силу не учитывания численности российских граждан, осуществляющих трудовую деятельность за границей, что, в свою очередь, не позволяет осуществлять объективный анализ и прогноз развития региональных рынков труда, развития социальных отношений в целом.

Департамент занятости населения и трудовой миграции Минтруда России в рамках своей компетенции осуществляет разработку проектов нормативных правовых актов только в сфере трудовой иммиграции. Представляется целесообразным расширение его функционала в сфере трудовой эмиграции: осуществление при содействии представительств МВД России за рубежом, Социального фонда России, МИД России мониторинга трудовой деятельности российских граждан за границей²¹².

Минтруд России осуществляет координацию и контроль за деятельностью находящейся в его ведении Федеральной службы по труду и занятости²¹³ (далее — Роструд). Роструд, во-первых, оказывает государственные услуги по информированию о положении на рынке труда, подготавливает предложения по определению квот на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности, основываясь на предложениях уполномоченных органов исполнительной власти субъектов Федерации или создаваемых в субъектах межведомственных комиссий по вопросам привлечения и использования иностранных работников. Роструд выдает работодателям заключения о привлечении и использовании иностранных работников.

Во-вторых, Роструд осуществляет надзор и контроль за реализацией законодательства РФ в сфере трудовой иммиграции в Россию, взаимодействуя с другими федеральными органами исполнительной власти²¹⁴.

Министерство транспорта Российской Федерации²¹⁵ (далее — Минтранс России) принимает условия, на которых иностранные граждане и лица без гражданства могут входить в состав экипажа российского судна (за исключением судов рыбопромыслового флота)²¹⁶.

В ведении Минтранса России находится Федеральное агентство морского и речного транспорта²¹⁷ (далее — Росморречфлот), которое осуществляет выдачу заключений по вопросам привлечения иностранных работников для работы в составе экипажей российских морских судов (за исключением судов рыбопромыслового флота), плавающих под государственным флагом России, а именно о воздействии такого привлечения на условия занятости российских граждан, имеющих морские профессии (подп. «а» п. 6 [3] постановления Правительства РФ от 16 января 2003 г. № 21 «Об утверждении Положения о порядке выдачи разрешений на привлечение и использование иностранных работников в составе экипажей российских морских судов»)²¹⁸ (далее — постановление Правительства РФ от 16 января 2003 г. № 21).

Федеральное агентство воздушного транспорта²¹⁹ (далее — Росавиация) определяет максимальную численность иностранных граждан, которые могут быть приняты на работу для замещения должности командира гражданского воздушного судна, и условия, при которых допускается заключение трудового договора с указанными иностранными гражданами, а также правила распределения максимальной численности иностранных граждан, которые могут быть приняты на работу для замещения должности командира гражданского воздушного судна, между российскими юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, осуществляющими коммерческие воздушные перевозки и выполняющими авиационные работы²²⁰.

Отметим, что проблема с кадрами возникает не только в промышленности, но и в авиаотрасли. В ближайшее время, по мнению экспертов, Россия может столкнуться с дефицитов пилотов. Если к нам из Средней Азии едут подсобные рабочие на стройку, то из нашей страны за границу, в том числе в авиакомпании из Центральной Азии — Узбекистан, Кыргызстан, едут пилоты. По данным источника Forbes, с конца 2020 г. из российских авиакомпаний ушло около 2 400 пилотов, основная причина — средняя заработная плата пилота, поскольку в отечественной компании она составляет примерно 3 000 долларов США в месяц, а в заграничной предлагают как минимум вдвое больше²²¹.

Федеральное агентство по рыболовству²²² (далее — Росрыболовство) осуществляет выдачу заключений по вопросам привлечения и использования иностранных работников в составе экипажей судов рыбопромыслового флота, плавающих под Государственным флагом РФ, а именно о воздействии такого привлечения на условия занятости граждан РФ, имеющих морские профессии (подп. «б» п. 6 [3] постановления Правительства РФ от 16 января 2003 г. № 21).

Федеральная служба государственной статистики²²³ (далее — Росстат) осуществляет функции по формированию официальной статистической информации о социальных, экономических, демографических и других общественных процессах в стране.

Росстат утверждает следующие формы федерального статистического наблюдения в сфере внешней трудовой миграции²²⁴:

1) сведения о результатах осуществления надзорно-контрольных мероприятий по регулированию внешней трудовой миграции — № 1-НК (миграция);

2) сведения о численности и составе российских граждан, выехавших на работу за границу — № 1-Т (миграция).

Сбор и обработка данных осуществляются в системе МВД России.

Министерство здравоохранения Российской Федерации²²⁵ (далее — Минздрав России) осуществляет функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере здравоохранения, обязательного медицинского страхования и др.

Минздрав России наделен полномочиями по утверждению правил определения исполнительными органами государственной власти субъекта Федерации потребности в привлечении иностранных работников, порядка подготовки и рассмотрения предложений по определению квоты на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности.

Минздравом России утвержден перечень инфекционных заболеваний, представляющих опасность для окружающих и являющихся основанием для отказа в выдаче либо аннулирования патента и разрешения на работу в России²²⁶.

В ведении Минздрава России находится Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения²²⁷ (далее — Росздравнадзор), которая осуществляет функции контроля и надзора за соблюдением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями ограничений на допустимую долю иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами при осуществлении фармацевтической деятельности — розничной торговли фармацевтическими товарами²²⁸.

Росздравнадзор совместно с Рострудом осуществляет контроль и надзор за реализацией законодательства в сфере трудовой деятельности иностранных работников²²⁹, организует и проводит проверочные мероприятия по контролю и надзору за соблюдением установленного порядка привлечения и использования иностранных работников и осуществления ими трудовой деятельности на территории России, в том числе информационный обмен.

Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека²³⁰ (далее — Роспотребнадзор) осуществляет функции по контролю и надзору в сфере привлечения к трудовой деятельности и использования иностранных работников, за соблюдением хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли в России, допустимой доли иностранных работников.

Министерство науки и высшего образования Российской Федерации²³¹ (далее — Минобрнауки России) совместно с ГУВМ МВД России являются уполномоченными органами в сфере адаптации трудящихся-мигрантов в нашей стране. Минобрнауки России устанавливает семь уровней владения русским языком как иностранным и требований к ним²³², в том числе базовый для трудящихся мигрантов (ТБУМ/А1).

В целях социокультурной адаптации трудящихся-мигрантов и гармонизации межнациональных отношений, с 1 января 2015 г. трудящиеся-мигранты (если иное не установлено международным договором) обязаны подтвердить знание не только русского языка, но и истории России и основ российского законодательства при обращении за получением разрешения на работу или патента²³³.

Между тем в этой сфере существуют серьезные проблемы: так, уголовное дело об организации незаконной миграции (п. «а» ч. 2 ст. 322.1 УК РФ) и о превышении должностных полномочий (п. «е» ч. 3 ст. 286 УК РФ) возбуждено в Москве в начале апреля 2024 г. Сотрудниками ГСУ СКР по столице были задержаны пять человек, среди которых сотрудники Государственного института русского языка им. А. С. Пушкина. По версии следствия, они незаконно выдавали сертификаты о владении русским языком мигрантам. Об этом сообщает пресс-служба ведомства²³⁴.

Остановимся на компетенции федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию, правоприменительные функции по федеральному государственному контролю (надзору) в сфере миграции²³⁵, которым выступает Министерство внутренних дел Российской Федерации²³⁶ (далее — МВД России). В 2016 г., в целях совершенствования государственного управления в сфере миграции, в его центральном аппарате было создано Главное управление по вопросам миграции Министерства внутренних дел Российской Федерации²³⁷ (далее — ГУВМ МВД России), обеспечивающее и осуществляющее в пределах своей компетенции функции министерства по выработке и реализации государственной политики, а также нормативному правовому регулированию в сфере миграции.

Основными функциями названного ГУВМ МВД России в сфере трудовой иммиграции в Россию является организация и координация деятельности по:

1) оформлению и выдаче работодателям, заказчикам работ (услуг) разрешений на привлечение в Российскую Федерацию и использование иностранных работников, разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства, а также патентов для осуществления иностранными гражданами и лицами без гражданства трудовой деятельности;

2) оформлению и выдаче приглашений иностранным гражданам и лицам без гражданства на въезд в Российскую Федерацию, а также ведению учета юридических лиц, ходатайствующих об их оформлении;

3) осуществлению федерального государственного контроля (надзора) за соблюдением правил привлечения работодателями и заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда, за осуществлением трудовой деятельности иностранных работников. Последовательность административных процедур при осуществлении федерального государственного контроля (надзора) в сфере трудовой иммиграции в Россию определяется административным регламентом МВД России²³⁸.

Подчеркнем, что правовое регулирование миграции осуществляют различные службы и подразделения полиции, а полномочия полиции по осуществлению миграционного контроля в стране законодательно закреплены в Федеральном законе от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции»²³⁹ (далее — ФЗ «О полиции»). Так как к обязанностям полиции относится участие в осуществлении контроля, во-первых за соблюдением гражданами РФ и должностными лицами порядка регистрации и снятия граждан РФ с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах страны, во-вторых за соблюдением иностранными гражданами и лицами без гражданства порядка временного или постоянного проживания, временного пребывания в России, въезда в Россию, выезда из России, транзитного проезда через территорию страны и трудовой деятельностью иностранных работников (п. 33 ст. 12 ФЗ «О полиции»).

Сотрудники полиции участвуют в проведении проверок соблюдения иностранными гражданами и лицами без гражданства установленных правил въезда в Россию, выезда из России, режима пребывания (проживания) в России, правил миграционного учета, порядка осуществления трудовой деятельности, транзитного проезда через территорию России, а также соблюдения юридическими лицами и гражданами, у которых возникают обязанности, связанные с приглашением иностранного гражданина в Россию и (или) пребыванием его на территории России, правил и (или) порядка исполнения указанных обязанностей²⁴⁰.

Федеральная служба безопасности Российской Федерации²⁴¹ (далее — ФСБ России) в пределах своих полномочий осуществляет государственное управление в области обеспечения безопасности Российской Федерации, защиты и охраны государственной границы Российской Федерации, а непосредственная реализация иммиграционного законодательства на государственной границе входит в компетенцию Федеральной пограничной службы (далее — ФПС ФСБ России). ФПС ФСБ России является головным (координационным) органом в сфере защиты Государственной границы РФ. Органы и войска ФПС ФСБ России осуществляют пропуск через Государственную границу РФ в пунктах пропуска, руководствуясь Законом от 1 апреля 1993 г. № 4730-1 «О Государственной границе Российской Федерации»²⁴², другими федеральными законами, международными договорами РФ, внутриведомственными актами.

Министерство иностранных дел Российской Федерации²⁴³ (далее — МИД России) осуществляет функции по предоставлению государственных услуг в сфере трудовой иммиграции в Россию по оформлению и выдаче приглашений иностранным гражданам, желающим осуществлять трудовую деятельность в России, и оформлению им российских трудовых виз²⁴⁴ и др.

Федеральная налоговая служба²⁴⁵ (далее — ФНС России) взаимодействует с ГУВМ МВД России, предоставляя информацию о начисленных и об удержанных работодателем или заказчиком работ суммах налога на доходы физических лиц за запрашиваемый налоговый период в отношении высококвалифицированных специалистов²⁴⁶, представители территориальных органов ФНС России входят в состав межведомственных комиссий по вопросам привлечения и использования иностранных работников в субъектах Российской Федерации.

Однако без межведомственного взаимодействия ГУВМ МВД России с другими федеральными органами исполнительной власти при осуществлении административно-распорядительной и административно-охранительной деятельности в сфере трудовой иммиграции невозможна стабилизация миграционной обстановки в стране.

Таким образом, при всей сложности и масштабности современной миграционной политики концентрация функций по ее формированию и реализации в компетенции единственного федерального органа исполнительной власти не представляется возможной.

Полагаем, что в структуре ГУВМ МВД России необходимо создать Федеральный центр по координации взаимодействия и деятельности федеральных органов исполнительной власти и организаций в рамках единой системы учета информации о выездных и въездных трудовых потоках. Полномочиями по осуществлению единой системы мониторинга выездных и въездных трудовых потоков следует наделить Министерство труда и социальной защиты Российской Федерации, Министерство экономического развития Российской Федерации, Министерство иностранных дел Российской Федерации.

В настоящее время деятельность Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации охватывает все сферы защиты прав человека и гражданина, в том числе прав трудящихся-мигрантов. Он, в частности, обязан:

1) обеспечивать контроль за соблюдением прав российских граждан, находящихся за рубежом, и иностранных граждан, осуществляющих трудовую деятельность в России;

2) обеспечивать соблюдение прав российских граждан, которые находятся под арестом или другим способом лишены свободы за пределами России и др.

Наглядным примером является ситуация, когда в украинском порту Измаил в 2022 г. более полугода на российских судах незаконно удерживались предположительно 67 граждан РФ (российских моряков)²⁴⁷. Считаем, что современные мировые тенденции, затрагивающие миграционную сферу, требуют учреждения должности специализированного Уполномоченного по правам мигрантов.

В заключение сделаем следующие выводы:

1. В компетенции правительства Российской Федерации сосредоточены основные механизмы формирования и реализации государственной политики в сфере внешней трудовой миграции, в том числе: разработка программ регулирования миграционных процессов на долгосрочную и краткосрочную перспективы; установление квот и допустимых долей на привлечение и использование труда иностранных работников на территории РФ; установление порядка лицензирования деятельности, связанной с оказанием услуг по трудоустройству граждан РФ за пределами территории РФ; установление порядка и осуществления федерального государственного лицензионного контроля (надзора) за оказанием услуг по трудоустройству граждан РФ за пределами территории Российской Федерации и федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников в РФ; принятие программ содействия занятости и трудоустройства, финансирование отдельных отраслей экономики.

2. Для обеспечения проведения государственной политики России в сфере внешней трудовой миграции привлечены 16 федеральных органов исполнительной власти, обладающие в пределах установленной компетенции организационной и функциональной самостоятельностью. Для одних это прямая задача, включенная в их управленческие полномочия, для других она тесно связана с их основными полномочиями.

3. Административно-правовое регулирование внешней трудовой миграции как единого социально-правового явления предполагает обновление институциональных оснований:

1) формирование новых государственных органов (Уполномоченный по правам мигрантов);

2) совершенствование компетенции действующих федеральных органов исполнительной власти: дополнение и перераспределение существующих полномочий (Правительство Российской Федерации должно разрабатывать согласованные программы регулирования выездных и въездных трудовых потоков).

В структуре Главного управления по вопросам миграции МВД России необходимо создать Федеральный центр по координации взаимодействия и деятельности федеральных органов исполнительной власти и организаций в рамках единой системы учета информации о выездных и въездных трудовых потоках. Полномочиями по осуществлению единой системы мониторинга выездных и въездных трудовых потоков следует наделить Министерство труда и социальной защиты Российской Федерации, Министерство экономического развития Российской Федерации, Министерство иностранных дел Российской Федерации.

§ 2. Компетенция органов исполнительной власти в сфере организации и осуществления трудоустройства граждан Российской Федерации за границей

В последние годы современные тенденции в сфере внешней трудовой миграции в России обусловлены политическими, социально-экономическими и демографическими факторами. В условиях сложившейся в современной России негативной демографической ситуации миграционный отток населения с целью временного трудоустройства за границей является серьезным вызовом для условий и перспектив экономического развития страны.

В основном документе, определяющем важнейшие направления государственной политики в сфере обеспечения экономической безопасности страны, — Стратегии экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 г.²⁴⁸ — названа проблема оптимизации потоков трудовой миграции исходя из потребностей национальной экономики. При этом реализация российской миграционной политики направлена главным образом на регулирование трудовой иммиграции в Россию. В Концепции государственной миграционной политики Российской Федерации на 2019–2025 гг.²⁴⁹ проблема трудовой эмиграции из страны не рассматривается в принципе. Единственным упоминанием об этом выездном трудовом потоке является п. 6 раздела II, где сказано, что «…на консульском учете за рубежом состоит более 2 млн граждан Российской Федерации. Ежегодно около 60 тыс. российских граждан выезжает на работу за границу».

Президент РФ определяет условия формирования и реализации государственной миграционной политики. В 2023 г. в Концепцию на 2019–2025 гг. были внесены изменения, обусловленные сложившимися социально-экономическими условиями и увеличившимся миграционным оттоком населения России за рубеж, в связи с чем была определена задача по созданию привлекательных финансовых, социальных и иных механизмов сохранения человеческого капитала, снижения оттока населения нашей страны за рубеж²⁵⁰, что подтверждает актуальность проблем, связанных с компетенцией органов исполнительной власти в сфере трудовой эмиграции.

Правительство РФ приняло постановление, которым утвердило перечень федеральных органов исполнительной власти с указанием лицензируемых ими видов деятельности²⁵¹. В сфере трудовой эмиграции правительство РФ определяет порядок лицензирования деятельности, связанной с оказанием услуг по трудоустройству российских граждан за границей²⁵². Целью лицензирования как административно-правового института является обеспечение безопасности граждан, общества, государства.

В современных условиях растущего спроса на высококвалифицированную рабочую силу со стороны иностранных работодателей российское общество сталкивается со многими негативными явлениями, для предупреждения и пресечения которых государство использует специальный административный инструментарий, который содержит в себе определенные средства регулирования, в том числе и лицензирования.

Юридических лиц, оказывающих услуги по трудоустройству за границей, можно классифицировать по сфере трудоустройства за рубежом на общие, объединяющие разные области занятости (ООО «Агентство международных связей», ООО «Агентство по трудоустройству за рубежом “Гарант Тур”»), и специальные, занимающиеся исключительно одной специальностью (ГП «Большой Московский государственный цирк на проспекте Вернадского», ЗАО «Группа Здравэкспорт», ООО «Новый 259 артистический проект», «Зарубежстрой»)²⁵³. Не возражая против данной классификации, следует уточнить, что в настоящее время деятельность данных агентств включает в себя оказание следующих услуг:

а) трудоустройство за границей граждан Российской Федерации, за исключением трудоустройства граждан Российской Федерации для работы на судах, плавающих под флагом иностранного государства;

б) трудоустройство за границей граждан Российской Федерации для работы на судах, плавающих под флагом иностранного государства.

К деятельности российских юридических лиц по трудоустройству за границей относится оказание гражданам РФ услуг по содействию в:

1) поиске оплачиваемой работы у иностранного работодателя за пределами РФ;

2) получении разрешения на работу в иностранном государстве;

3) заключении трудового договора с иностранным работодателем.

Деятельность, связанная с оказанием услуг по трудоустройству граждан Российской Федерации за границей, за исключением трудоустройства российских моряков, осуществляется российскими юридическими лицами на основании лицензии, предоставляемой МВД России в порядке, установленном Федеральным законом от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»²⁵⁴.

Как отмечает Ю. А. Тихомиров, лицензирование — это особая процедура официального удостоверения (признания) права хозяйствующего субъекта на ведение определенного вида деятельности с соблюдением правил, нормативных требований и стандартов²⁵⁵. В приведенном определении речь идет о праве, которое появляется у хозяйствующего субъекта при лицензировании деятельности по трудоустройству российских граждан за границей, но содержание этого права не раскрывается. Юридическое же назначение лицензирования находится не в определении границ имеющейся у лица правоспособности, а в ее законности.

Значительным препятствием модернизации российской экономики и государства в целом является избыточное государственное вмешательство в предпринимательскую деятельность, объемное административное регулирование, связанное со значительным числом административных барьеров для хозяйствующих субъектов²⁵⁶. Административно-правовое регулирование представляет собой воздействие административно-правовых норм на поведение и деятельность участников административно-правовых отношений с целью обеспечения прав и законных интересов физических и юридических лиц, а также организации эффективного управления публично-правовыми отношениями.

Административно-правовое регулирование деятельности, связанной с оказанием услуг по трудоустройству граждан Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации, — это пути влияния государства на хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность, связанную с оказанием услуг по трудоустройству российских граждан за границей, с помощью правовых норм. Это осуществление государством комплексных мероприятий по упорядочению федерального государственного миграционного надзора за деятельностью в сфере посредничества в трудоустройстве российских граждан за границей и предотвращения злоупотреблений и нарушений в этой сфере. Для достижения указанных результатов государство применяет разнообразные административно-правовые средства, основным из которых является лицензирование.

За более чем 30-летнюю историю своего существования институт лицензирования деятельности по трудоустройству российских граждан за границей претерпевал значительные изменения: изменялись содержание подлежащей лицензированию деятельности, лицензирующие органы публичной администрации, порядок получения лицензии, содержание и объем лицензионных требований и условий, срок действия и форма лицензии, правовые основания и порядок осуществления лицензионного контроля, полномочия лицензирующего органа. Содержание деятельности по оказанию государственных услуг в сфере трудоустройства российских граждан за границей по-разному раскрывали шесть последовательно сменяющих друг друга положений о лицензировании указанной деятельности²⁵⁷.

С целью устранения негативных факторов в сфере лицензирования Правительством РФ установлен порядок формирования и ведения федеральной государственной информационной системы мониторинга лицензирования отдельных видов деятельности — ответственным органом является Минэкономразвития России²⁵⁸.

Лицензирующим органом в сфере деятельности по трудоустройству граждан Российской Федерации за пределами Российской Федерации с 2016 г. являлось ГУВМ МВД России. Государственная услуга по лицензированию данного вида деятельности²⁵⁹ исполнялась сотрудниками ГУВМ МВД России во взаимодействии с федеральными органами исполнительной власти.

Приказом МВД России от 14 ноября 2023 г. № 861 утверждены временные обязательные требования на территориях Донецкой Народной Республики, Луганской Народной Республики, Запорожской области и Херсонской области при осуществлении деятельности по оказанию услуг по трудоустройству граждан Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации и перечня их грубых нарушений²⁶⁰, срок их действия ограничен 1 сентября 2026 г.

Данным нормативным правовым актом установлен ряд временных обязательных требований к порядку осуществления рассматриваемого вида услуг:

1. При осуществлении юридическими лицами, созданными в соответствии с законодательством Российской Федерации, деятельности по оказанию услуг по трудоустройству граждан Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации, за исключением трудоустройства граждан Российской Федерации для работы на судах, плавающих под флагом иностранного государства, к временным обязательным требованиям относятся:

1.1. Наличие у юридического лица в собственности или на ином законном основании зданий и (или) помещений.

1.2. Наличие у руководителя (руководителя структурного подразделения, осуществляющего деятельность по трудоустройству за границей) юридического лица высшего образования и стажа работы в области трудоустройства за границей не менее 2 лет или стажа работы в области содействия занятости населения в Российской Федерации и (или) кадровой работы не менее 3 лет.

2. При осуществлении юридическими лицами деятельности по трудоустройству за границей граждан Российской Федерации для работы на судах, плавающих под флагом иностранного государства, к временным обязательным требованиям относятся:

2.1. Наличие у юридического лица в собственности или на ином законном основании зданий и (или) помещений.

2.2. Наличие у руководителя юридического лица высшего образования в области подготовки плавательных составов морских судов и стажа работы на морском судне не менее 5 лет.

К грубым нарушениям временных обязательных требований при осуществлении деятельности по трудоустройству российских граждан за границей относятся нарушения, повлекшие за собой последствия, предусмотренные ч. 10 ст. 19.2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Следовательно, при осуществлении деятельности по трудоустройству российских граждан за границей на территории вышеуказанных субъектов Федерации применяются нормы законодательства о лицензировании. МВД России имеет право проводить проверку сведений, предоставленных соискателем, на соответствие действительности. Федеральный государственный миграционный надзор осуществляется в порядке, предусмотренном Федеральным законом «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

В качестве федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в области трудовой миграции, выступает Минтруд России. Его структурным подразделением является Департамент занятости населения и трудовой миграции, к ведению которого относится выработка и реализация государственной политики и нормативно-правовое регулирование в области трудовой миграции. Названный департамент по поручению правительства РФ организует работу по представлению России в Международной организации по миграции.

Минтруд России, в целях поддержания баланса трудовых ресурсов, осуществляет мониторинг ситуации на рынке труда в России и субъектах Федерации²⁶¹, но при этом главная проблема заключается в неточности оценок из-за отсутствия учета численности российских граждан, осуществляющих трудовую деятельность за границей, что, в свою очередь, не позволяет осуществлять объективный анализ и прогноз развития региональных рынков труда и социальных отношений в целом.

Вопросами трудовой эмиграции ведает еще один федеральный орган исполнительной власти, подведомственный Минтруду России, — Федеральная служба по труду и занятости (Роструд), осуществляющая функции по контролю и надзору в сфере трудовой миграции.

Отметим, что с 1 апреля 2024 г. Правительством РФ утвержден новый порядок трудоустройства российских граждан за границей²⁶², которым установлено, что до принятия федерального закона, предусматривающего исключение деятельности по оказанию услуг по трудоустройству граждан Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации из числа видов деятельности, на которые требуются лицензии, согласно ст. 12 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», осуществление российскими юридическими лицами деятельности по оказанию услуг по трудоустройству граждан Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации не требует получения лицензии.

Российские юридические лица, планирующие осуществлять деятельность по трудоустройству за границей моряков, уведомляют Роструд о начале ее осуществления в соответствии со ст. 8 ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» и постановлением Правительства РФ от 16 июля 2009 г. № 584 «Об уведомительном порядке начала осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности»²⁶³.

ФНС России предоставляет Роструду и его территориальным органам сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц²⁶⁴, для проверки полноты и достоверности указанных сведений о юридическом лице, планирующем осуществлять деятельность по трудоустройству за границей моряков, путем их сопоставления.

Следовательно, хозяйствующим субъектам, планирующим оказывать услуги по трудоустройству моряков за границей, не требуется получение лицензии, которую ранее выдавало ГУВМ МВД России, взамен этого вводится уведомительный порядок. Компетентным органом, осуществляющим надзор за деятельностью таких компаний, является Роструд и государственные инспекции труда. Реестр крюинговых компаний по трудоустройству российских моряков теперь ведет Роструд.

Роструд осуществляет надзор и проверку юридических лиц на предмет выполнения обязательных требований по оценке трудовых договоров, которые российские моряки заключают с иностранными компаниями, по информированию трудящихся-мигрантов об условиях найма, по оценке того, что судовладелец обладает достаточными средствами для защиты моряков, если они окажутся в затруднительном положении в иностранном порту.

Следует обратить внимание на то, что наделение Роструда компетенцией в сфере организации и осуществления трудоустройства граждан Российской Федерации за границей приведет к неэффективности правоприменительной деятельности и «раздвоению» полномочий между федеральными органами исполнительной власти, децентрализации административно-правового регулирования внешней трудовой миграции.

Справедливости ради заметим, что до 1 января 2025 г. порядок привлечения российских граждан для работы в ближнее и дальнее зарубежье регулируется Законом РФ «О занятости населения в Российской Федерации», а его ст. 18 устанавливает, что деятельность, связанная с трудоустройством российских граждан за границей, осуществляется на территории нашей страны только российскими юридическими лицами на основании лицензии, выдаваемой в порядке, установленном законодательством РФ. Такой порядок определен в целях защиты российских граждан за пределами нашего государства. Между тем мы видим, что нормы правового акта правительства РФ, которыми приостановлено лицензирование деятельности по трудоустройству российских граждан за границей, вступают в противоречие с законодательными нормами (ст. 18 Закона РФ «О занятости населения в Российской Федерации»), отменяя процедуру лицензирования и заменяя ее на уведомительный порядок.

Критический анализ нормативных правовых актов, регулирующих разрешительную деятельность по посредничеству в трудоустройстве российских граждан за границей, позволяет отметить, что, хотя субъекты публичной администрации и наделены надзорными полномочиями в указанной сфере, их реализация свидетельствует о необходимости существенного реформирования правовых и институциональных основ посредничества в трудоустройстве российских граждан за границей.

В настоящее время нормативная правовая база России относительно урегулирования посредничества в трудоустройстве за границей является недостаточной правовой основой для укрепления экономической безопасности нашей страны. Создание благоприятной для развития как предпринимательства в целом, так и посредничества в трудоустройстве за границей нормативно-правовой базы становится важной задачей российского государства в условиях рыночной экономики.

Выходом из сложившейся ситуации может служить разработка и принятие отдельного Федерального закона «О посредничестве в трудоустройстве за границей», который должен объединить положения публичного управления в сфере внешней трудовой миграции и деятельности по посредничеству в трудоустройстве российских граждан за границей, а также определить правовой статус субъектов этих правоотношений, направления и виды деятельности, порядок выезда за пределы Российской Федерации с целью трудоустройства за границей. Принятие такого нормативного правового акта позволит объединить разрозненные правовые нормы, действующие в исследуемой сфере миграционных правоотношений, и устранить существующие пробелы отечественного законодательства.

Ранее в первой главе мы приводили пример Польши, где действует закон от 20 апреля 2004 г. «О содействии занятости и институтах рынка труда», которым комплексно урегулированы выездные и въездные трудовые потоки.

Именно законодательство и федеральный государственный миграционный надзор за соблюдением обязательных требований являются основными рычагами административно-правового регулирования посредничества в трудоустройстве российских граждан за границей. Законы и правила имеют исключительно важное значение для нормального функционирования исследуемой сферы общественных отношений. Но законы по своей сущности являются эффективными только тогда, когда они выполняются, а для этого нужен надлежащий федеральный государственный миграционный надзор в сфере внешней трудовой миграции.

Осуществление государством комплексных мер по обеспечению федерального государственного миграционного надзора за деятельностью по посредничеству в трудоустройстве российских граждан за границей, предотвращение злоупотреблений и правонарушений в этой сфере должны быть основой административно-правового регулирования миграционных отношений в сфере внешней трудовой миграции.

Большинство организаций, осуществляющих трудоустройство российских граждан за рубежом в Северо-Западном федеральном округе и Дальневосточном федеральном округе, — это крюинговые агентства по трудоустройству моряков.

Приказом Росстата от 31 марта 2017 г. № 220²⁶⁵ утверждены правила представления МВД России сведений о численности и составе российских граждан, выехавших на работу за границу,— № 1-Т (миграция). По данным Росстата, численность российских граждан, выехавших на работу за границу, составила в 2019 г. — 57 638 человек, в 2020 г. — 45 463 человек, в 2021 г. — 53 149 человек, в 2022 г. — 55 597 человек соответственно²⁶⁶. Расхождение в данных официальной статистики и мнения экспертов о том, что «сравнительный анализ информации российской статистики с данными национальной статистики стран, принимающих российских эмигрантов (например, Испании, Франции, Германии) значительно выше»²⁶⁷, вполне объяснимо, поскольку Росстат и другие федеральное органы исполнительной власти не фиксируют и не учитывают потоки самостоятельной трудовой эмиграции из России, а это наибольшее количество граждан Российской Федерации в выездном трудовом потоке.

Помимо трудоустройства за границей через посреднические организации, граждане Российской Федерации, достигшие 18 лет, могут сделать это самостоятельно. Правовой базой самостоятельного трудоустройства россиян за границей является Конституция РФ, в соответствии с которой они могут свободно выезжать за пределы России и беспрепятственно возвращаться в Россию (ч. 2 ст. 27).

Поскольку в процессе внешней трудовой миграции трудящиеся-мигранты вынуждены пересекать государственные границы, государство получает возможность более жестко, чем в отношении внутренних перемещений, контролировать выездные и въездные трудовые потоки. Основным документом, удостоверяющим личность, по которому российские трудящиеся — мигранты осуществляют выезд и въезд, является заграничный паспорт. Контроль за наличием виз и иных разрешений на въезд в иностранное государство является обязанностью как ФПС ФСБ России, так и транспортной компании (перевозчика пассажиров). При этом процедура въезда в иностранное государство с целью трудоустройства определяется законодательством этой страны.

На процесс регулирования отношений, складывающихся в ходе осуществления международной трудовой мобильности населения, эффективное влияние оказывают двусторонние соглашения, заключаемые Россией с зарубежными партнерами.

В Концепции на 2019–2025 гг. закреплен раздел V «Международное сотрудничество Российской Федерации в сфере миграции», в котором предусматривается заключение при необходимости международных договоров Российской Федерации с учетом цели, принципов, задач и основных направлений миграционной политики и др.

К сожалению, вынуждены констатировать, что «…со многими странами, принимающими российских трудящихся — мигрантов, не заключены межгосударственные соглашения, которые позволили бы расширить легитимное поле внешней трудовой миграции…»²⁶⁸. Данное положение в настоящее время еще более усугубляется введением санкций против нашей страны со стороны США и ряда недружественных стран Запада.

В двусторонних соглашениях, в частности, идет речь: о статусе государственного органа, в компетенцию которого входят вопросы трудоустройства мигранта; об обмене информацией по наличию вакансий; о процедуре составления списков претендентов на получение работы; о требованиях, предъявляемых к кандидатам; об ответственности за их отбор; о порядке регулирования отношений мигрантов в сфере труда и т. п.²⁶⁹

Число двусторонних соглашений РФ по вопросам временной трудовой деятельности со странами дальнего зарубежья в целом остается незначительным. Заключены соглашения с такими странами, как Финляндия, Германия (1992 г.), Швейцария (1993 г.), Испания, Польша (1994 г.), Словакия (1995 г.), Чехия (1998 г.), Китай (2000 г.), Вьетнам (2003 г.), КНДР (2007 г.), Франция (2009 г.), Республика Корея (2010 г.), Монголия (2012 г.).

Россией подписаны договоры с такими странами ближнего зарубежья, как Беларусь, Молдова, Украина (1993 г.), Армения (1994 г.), Кыргызстан (1996 г.), Литва (1999 г.), Таджикистан (2004 г., действует в ред. 2013 г.) и Узбекистан (2007 г.).

Названные акты охватывают разные категории трудящихся-мигрантов. Однако цель их принятия одна — стабилизировать положение трудящихся-мигрантов, временно находящихся на территории принимающего государства. Подобный подход ставит трудящихся-мигрантов в положение, более привилегированное по сравнению с иностранными работниками, не подпадающими под действие таких актов. Полагаем, что необходимо расширять договорную базу с зарубежными странами, в которых численность трудящихся-мигрантов — граждан РФ является наибольшей.

Существует несколько основных форм трудоустройства российских трудящихся — мигрантов в рамках двухстороннего сотрудничества: работа на основании трудового договора; договора подряда; договора оказания услуг; контракта со специалистом; стажировка; прием гостевых работников и др. В целом названные формы трудовой деятельности мигрантов предполагают два вида оснований трудоустройства