Детское право

Учебник

Ответственный редактор
кандидат юридических наук,
профессор Н. Н. Тарусина

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.63(075.8)

ББК 67.404.4я73

Д38

Рецензенты:

Ильина О. Ю., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, заведующий кафедрой гражданского права, декан юридического факультета Тверского государственного университета;

Левушкин А. Н., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);

Антонова Л. Г., доктор педагогических наук, профессор, заведующий кафедрой теории и практики коммуникации Ярославского государственного университета имени П. Г. Демидова;

Соколов А. В., доктор политических наук, заведующий кафедрой социально-политических теорий Ярославского государственного университета имени П. Г. Демидова.

Ответственный редактор кандидат юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, заведующий кафедрой социального и семейного законодательства Ярославского государственного университета имени П. Г. Демидова Н. Н. Тарусина.

Учебник «Детское право» предлагается студентам, изучающим специальные курсы по проблемам правового статуса детей, защиты субъективных прав и интересов ребенка, правового регулирования отношений родителей и детей (программы бакалавриата, магистратуры и аспирантуры по юриспруденции, социальной работе, политологии, педагогике). Он также рекомендуется для углубленного изучения указанных проблем в общем курсе семейного права. Издание может также заинтересовать преподавателей юридических вузов и факультетов, ученых-юристов, практикующих юристов, депутатов различных уровней, сотрудников аппарата уполномоченных по правам ребенка, органов опеки и попечительства, общественных деятелей.

Законодательство приведено по состоянию на 1 января 2024 г.

УДК 347.63(075.8)

ББК 67.404.4я73

© Коллектив авторов, 2024

© ООО «Проспект», 2024

СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРАХ

Величкова Оксана Ивановна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права, Воронежский государственный университет: глава 15

Громоздина Мария Владимировна, кандидат юридических наук, доцент, заведующая кафедрой гражданского и предпринимательского права, Новосибирский государственный университет экономики и управления: глава 4

Долинская Владимира Владимировна, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права, Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА), член Научно-консультационного совета при Верховном Суде РФ: глава 12

Иванчин Артем Владимирович, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного права и криминологии, ректор Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова: глава 19 (совместно с Л. О. Павловой)

Ксенофонтова Дарья Сергеевна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры семейного и жилищного права, Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА): глава 9

Лушников Андрей Михайлович, доктор юридических наук, доктор исторических наук, профессор, заведующий кафедрой трудового и финансового права, Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова: глава 17 (совместно с А. А. Матякубовой)

Максимович Любовь Борисовна, кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Всероссийской академии внешней торговли Минэкономразвития РФ, ведущий научный сотрудник отдела семейного законодательства и законодательства о наследовании Исследовательского центра частного права им. С. С. Алексеева при Президенте РФ: глава 7

Матякубова Азиза Атабековна, кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового и финансового права, Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова: глава 17 (совместно с А. М. Лушниковым)

Миролюбова Ольга Германовна, кандидат юридических наук, доцент кафедры социального и семейного законодательства, Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова: глава 13

Павлова Людмила Олеговна, кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права и криминологии, Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова: глава 19 (совместно с А. В. Иванчиным)

Романовская Ольга Валентиновна, доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой государственно-правовых дисциплин, Пензенский государственный университет: глава 14 (совместно с Г. Б. Романовским)

Романовский Георгий Борисович, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовного права, Пензенский государственный университет: глава 14 (совместно с О. В. Романовской)

Рощепко Наталья Владимировна, кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового и финансового права, Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова: глава 18

Симонова Снежана Владимировна, кандидат юридических наук, доцент кафедры социального и семейного законодательства, Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова: главы 5 и 8

Сочнева Ольга Игоревна, старший преподаватель кафедры социального и семейного законодательства, Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова: главы 6 (совместно с Н. Н. Тарусиной) и 16

Тарусина Надежда Николаевна, кандидат юридических наук, профессор, заведующая кафедрой социального и семейного законодательства, Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова, заслуженный юрист Российской Федерации: главы 1, 2, 3, 6 (совместно с О. И. Сочневой)

Темникова Наталья Александровна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права, Омский государственный университет им. Ф. М. Достоевского: глава 11

Язева Екатерина Евгеньевна, кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики, Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова: глава 21

Якушев Павел Александрович, доктор юридических наук, доцент, председатель первого состава по рассмотрению гражданских дел в апелляционном порядке Владимирского областного суда: глава 20.

ВВЕДЕНИЕ

Детское право относится к комплексным нормативно-правовым образованиям, включающим блоки о конституционно-правовом статусе детей, особенностях их правового статуса в сфере классической цивилистики (гражданского права), отраслей трудового, административного, образовательного, медицинского, гражданско-процессуального, уголовного, уголовно-процессуального права, а также социально-обеспечительного законодательства в области поддержки детей и семей с детьми.

В семейно-правовой доктрине неоднократно высказывалась идея о необходимости формирования детского права как отрасли российского (советского) законодательства. Это, конечно, гипотеза, нуждающаяся в дискуссии. При этом положительный «заряд» такого видения о природе и целевом назначении данного нормативно-правового массива прежде всего заключается в систематизации соответствующих норм, что позволяет анализировать их эффективность и согласованность между собой (в том числе между указанными отраслями российского права и законодательства), обнаруживать правовые коллизии не только внутри специализированной отрасли (например, в семейном законе), а именно в целом в системе детской «нормативистики». Так, например, одним из ярких образцов несогласованности является конструкция правосубъектности ребенка: в гражданском праве ее «цифровыми реперными точками» являются 6, 14 и 16 лет, в семейном — до 10, 10, 14 (15), 16 лет, в медицинском — 15 лет, уголовном — 14 лет и т. д. Другим — конструкция обязанности: в семейном и гражданском законах она отсутствует, а в образовательном — не только заявлена в качестве долженствования при обучении (выполнять учебный план, соблюдать правила внутреннего распорядка, уважать сотрудников образовательного учреждения и учащихся), но и подкреплена возможностью применения к недобросовестным учащимся мер дисциплинарной ответственности (без прямого указания стартового возраста, но по смыслу формулировки примерно с 10 лет). И так далее.

Кроме того, объединение правовых норм о статусе ребенка, гарантиях его реализации (включая защитные правовые механизмы) весьма полезно с методической и научно-исследовательской точки зрения, прежде всего при освоении материала в образовательном процессе (по направлениям юриспруденции, социальной работы, социологии, политологии, педагогики, психологии), а также при аналитике проблем, связанных с исследованием обоснованности, справедливости, разумности технологий правового регулирования отношений с детским элементом, как на регулятивном, так и охранительном уровне.

Предлагаемое издание в значительной мере относится к числу экспериментальных — и по набору тем (проблематики), и по стилистике, которая представлена индивидуально авторами параграфов (глав), вобравшая в себя и тексты, исполненные в традиционной (классической) манере, и тексты в яркой эмоциональной окраске. Индивидуально-авторское прочтение тех или иных аспектов детского права предполагает также и различие в точках зрения на ту или иную проблему, что в целом, за исключением юридических аксиом, является нормой юриспруденции и как науки, и как образовательной программы (комплекса обязательных и элективных учебных дисциплин, научно-исследовательской работы студентов бакалавриата, специалитета и магистратуры).

Рекомендации к использованию материала для обучения по образовательным программам ряда других направлений также полагаем обоснованными, особенно для учебно-исследовательских и научно-исследовательских целей (УИРС, НИРС), так как знания об особенностях правового статуса ребенка, механизмах его правовой защиты относятся к информационным предпосылкам изучения и научного анализа проблематики в сфере детской психологии, педагогики, социальной работы с детьми, их гражданской активности.

Авторы рассматривают ребенка (на различных стадиях его взросления) как развивающуюся личность, причем (по возможности) пассионарного типа. Того требует время, меняющееся российское общество, вектор на сохранение и адекватное развитие семейных ценностей, активной гражданской позиции детей.

Н. Тарусина,
февраль 2024 г.

Глава 1. РЕБЕНОК В ПРОСТРАНСТВЕ ЦИВИЛИСТИКИ. КРАТКАЯ ИСТОРИЯ ВОПРОСА

1.1. Российские историко-правовые тенденции до Октябрьской революции

«В основе семьи, — писал Г. Ф. Шершеневич, — лежит физиологический момент. Этим определяется элементарный состав семьи, предполагающий соединение мужчины и женщины. Дети являются естественным последствием сожительства. Если состав семьи обуславливается физиологическими причинами, то отношения членов семьи определяются этическим фактором. Положение женщины как объекта удовлетворения физической потребности, не выделяющегося из круга других объектов удовлетворения материальных потребностей, сменяется положением ее как самостоятельного члена семьи, связанного с нею любовью и привязанностью. Такого же самостоятельного положения, под влиянием смягченных нравственных взглядов, достигают и дети, которые первоначально стоят наравне с рабами и вещами в домашнем хозяйстве». «Физический и нравственный склад семьи, — продолжает автор, — создается помимо права. Введение юридического элемента в личные отношения членов семьи представляется неудачным и не достигающим цели. При чрезвычайном разнообразии этических воззрений… нормы права, определяющие отношения мужа к жене и родителей к детям, представляются в глазах высших интеллигентных сфер общества слишком отсталыми, в глазах низших слоев — слишком радикальными, изменяющими вековые воззрения. Если юридические нормы совпадают с этическими, они представляются излишними, если они находятся в противоречии, то борьба их неравна ввиду замкнутости и психологической неуловимости семейных отношений». «Юридический элемент, — заключает Г. Ф. Шершеневич, — необходим и целесообразен в области имущественных отношений членов семьи»¹.

Однако далее автор отнюдь не ограничивается последним тезисом, давая юридическую характеристику личным отношениям в браке, союзу родителей и детей, институту родительской власти, опеке и попечительству, статусу незаконнорожденных детей — и характеристику весьма подробную (она станет объектом нашего внимания в надлежащем месте).

На зыбкость юридических возможностей в деле регулирования отношений родительства и детства обращал внимание и Д. И. Мейер. Отношения эти, писал автор, «…подлежат более определениям закона физиологического и закона нравственного, нежели определениям права. <…> Где изменяют законы физиологии, там оказывают им опору законы нравственности… Но так как отношения между родителями и детьми представляют и внешнюю сторону, а все внешние отношения поддаются юридическим определениям, то законодательство считает своей обязанностью регламентировать их», особенно в случаях уродливых отклонений от нормы².

В физической природе, отмечает К. П. Победоносцев, соединение мужского и женского полов и рождение «…имеет значение простого факта, в котором выражается одна цель — поддержание природы, воспроизведение единицы из самой себя. <…> Но человек не ограничивается, подобно животным, одним фактическим отношением… Человек, как существо разумное, стремится обобщать явления», вследствие чего в том числе «утверждается понятие о союзе родителей и детей, продолжающемся целую жизнь»³.

А. И. Загоровский также полагал, что союз между родителями и детьми «…в существе своем трудно поддается регулированию права, так как отношения, возникающие из этого союза, являются более естественно-нравственными, чем юридическими, вследствие чего и законодательство не может дать в этом случае точных предписаний» и ограничивается только общими чертами, которые при этом представляют собой в своем историческом развитии весьма большое разнообразие — от «грубого подчинения детей безотчетной власти родителей, доходящего до права на жизнь и смерть детей, и кончая мягкими отношениями между первыми и вторыми, основанными больше на попечении, чем на власти»⁴.

Исследуя рассматриваемые отношения в историческом контексте, К. Д. Кавелин писал: физиологическое соединение лиц различного пола и рождение детей — факты, находящиеся вне области права, однако они с определенного исторического момента получают юридическое определение, соответствующее «…понятиям людей в данном обществе при данных обстоятельствах, степени культуры и требованиям правильного общежития»⁵.

В. И. Синайский, подчеркивая сложность перевода семейно-этического в семейно-юридическое, обращал внимание на необходимость системной оценки того и другого в правореализации и правоприменении: «Естественные и нравственные отношения лишь лежат в основе юридических отношений членов семьи. Поэтому при толковании норм семейного права необходимо стремиться придать нормам юридическое значение, не ограничиваться констатированием их нравственного характера»⁶.

А. И. Боровиковский, опираясь на опыт судейской практики, предлагал нам следующее размышление: «Природа некоторых правоотношений семейственных представляется действительно загадочною, подобно тому, как существуют загадочные для научной классификации организмы — не то растения, не то животные. “Право семейственное” и кодексами, и систематиками обыкновенно приурочивается к области права гражданского. Но при этом остается несомненным, что, несмотря на такое приурочение, семейные правоотношения… особенностью своей природы существенно отличаются от прочих гражданских правоотношений». Разумеется, автор акцентировал свое внимание на личных отношениях, в том числе спорах с детским элементом, допуская их в сферу частного (гражданского в классическом смысле) права лишь условно и временно, ибо обычные гражданские установления для разрешения семейной тяжбы непригодны⁷.

Как видим, классическая цивилистика внутренне противоречиво относилась к такому объекту гражданско-правового воздействия, как личные отношения родителей и детей, постепенно и объективно выстраивая в себе самой нетипичные механизмы для решения указанных проблем. И в конце концов она извергла и законодательно, и доктринально из своих частноправовых недр сгустки новой материи — семейное законодательство и семейное право, обогащенные публично-правовыми и этико-правовыми элементами, которые в своих необходимых сочетаниях и создали основу для специального метода правового регулирования семейных отношений, в том числе отношений с детским элементом, принципиально отличного от методологии гражданского права.

Классики следующего поколения «семейной цивилистики» (Е. М. Ворожейкин, В. А. Рясенцев и др.) продемонстрировали юридическому миру феномен семейных отношений, а с ним — и «блеск и нищету» идеологии и инструментария поддержания их жизнедеятельности.

Спектральный анализ этого феномена являл собою не менее восьми его характеристик: личный характер связей, подчиненное факультативное положение имущественных контекстов, специальный субъектный состав, доверительность, безвозмездность и длительность отношений, включенность в их содержание вкраплений этических начал и традиций, значительное присутствие публичной компоненты (в связи с необходимостью общественного контроля над развертыванием семейной истории, особенно если в ней появляются дети)⁸.

Набор и содержание семейно-правового инструментария исторически весьма разноплановы: это и революционно-прогрессивный всплеск семейно-правовых решений о браке, разводе и детях (1917–1918), фактическом браке (1926), опеке и попечительстве, и трагифарс Указа ПВС от 8 июля 1944 г., в котором положение о звании «Мать-героиня» сочеталось с юридическим запретом внебрачного отцовства и умопомрачительной процедурой расторжения брака, и возврат к идее о равенстве детей независимо от обстоятельств их рождения (1968–1969), и либерализация бракоразводного процесса (1965, 1968–1969, 2005), а также коммерциализация семейно-правовой сферы через брачный договор (с отказом от охраны и защиты интересов детей), возмездный договор об опеке по типу конструкций гражданского права… И наконец, на основе конституционных поправок 2020 г. — обращение к приоритету, охране и защите традиционных семейных ценностей российского общества и государства⁹.

Пройдемся, однако, по историческому семейно-правовому пространству относительно неспешным шагом.

«Как ни существенны филогенетические предпосылки родительства, — пишет И. С. Кон, — биология не объясняет специфику родительского поведения, его мотивации и институционализации у человека. Сравнительно-исторические данные, — продолжает автор, — убедительно показывают, что современные житейские представления на сей счет вовсе не являются универсальными и родительская любовь, как мы сегодня ее понимаем, — продукт длительного и весьма противоречивого исторического развития»¹⁰.

Есть ли у человека потребность, кроме соображений биологических и рационально-экономических, в отцовстве, материнстве, детях?.. Каковы роли и типы выбора соответствующего поведения в промискуитетную эпоху, родовую и так далее по возрастающей, до современных контекстов заданных вопросов? От распространенного во многих архаических обществах инфантицида (его вероятность у охотников, собирателей и рыболовов была почти в семь раз выше, чем в племенах скотоводов и земледельцев: последние убивали младенцев по качественным признакам и ритуальным соображениям) через неограниченную родительскую власть над жизнью и смертью ребенка к власти все более либерального толка: над телом — в смысле медицинского благополучия ребенка, над интеллектом — тренировки бытовых навыков с целью подготовки к обнаружению им адекватного места в жизни и удовлетворения познавательных потребностей, над душой — в контексте самосознания, эмоциональной и духовной самоидентификации.

Несмотря на то что эти и другие подобные вопросы и констатации могут и должны возникнуть и в головах юриспруденческих — в связи с размышлением о смысле жизни, заботой о собственных детях, обучением студентов и так далее, — профессиональные ответы на них неустанно черпаем у философов, психологов, педагогов.

Наш удел — охватить это бесконечное пространство противоречий, поисков и находок, сомнений и результатов внешними сетями юридических правил поведения, постоянно меняющихся в постоянно меняющемся мире.

***

Юридическая история российского родительства и детства, ввиду отдаленности ее истоков и отсутствия систематической фиксации источников, укрыта флером некоторой неопределенности и недосказанности, а в летописях — недописанности. Так, нет единства в допущении детского жертвоприношения и иного бесконтрольного распоряжения жизнью ребенка. Одни ученые, опираясь на западные и восточные аналоги, полагают возможным таковые обычаи и у нас¹¹. Другие пребывают по данному вопросу в сомнении. А. И. Загоровский отмечал, что едва ли в древние времена у нас родителям принадлежало право убивать своих детей при рождении, распространенность же соответствующего обычая у других народов необходимым и достаточным доказательством не является — летописи русские о подобных примерах не сообщают¹². А. А. Котляревский, впрочем, фиксирует языческие обычаи славян сжигать со знатным умершим его имущество, челядь и отроков¹³. Однако славянофильство А. И. Загоровского позволяет ему в целом высказываться в смягченном ключе: убийство детей при рождении вряд ли оставалось безнаказанным, славянская натура хоть и «…не отличалась мягкостью, но и не была столь суровой, что было свойственно народам Востока, римлянам, германцам»¹⁴.

Законность происхождения ребенка первоначально определяющего значения не имела. Под родительскую заботу подпадали и дети внебрачные, и приемыши (например, грамотой митрополита Киприана вдове Феодосье в 1404 г. было дано право на усыновление «примачка» Тимошки, которого оная вдова «взяла за детяти место»¹⁵). Позора незаконнорожденным детям Русская Правда не объявляла, но к наследникам не причисляла, если рождены были от рабы (ст. 88).

Как свидетельствует Ярославский список Правды Русской, немало беспокойства проявлялось относительно наследования детей и вдовы в целом: 1) после смерти мужа детям на вдову «выделить часть, а что ей завещал муж, тому она госпожа, а наследство мужа ей не следует» (ст. 93); «если будут дети от первой жены, то дети возьмут наследство своей матери; если муж завещал это второй жене, все равно они получат наследство своей матери» (ст. 94); «если были у человека дети от рабы, то наследства им не иметь, но предоставить свободу им с матерью» (ст. 98); «если будут в доме дети малые и не смогут они сами о себе позаботиться, а мать их пойдет замуж, то тому, кто им будет близкий родственник, дать их на руки с приобретениями и с основным хозяйством, пока не смогут сами заботиться о себе…» (ст. 99); «если жена собралась остаться вдовой, но растратит имущество и выйдет замуж, то она должна оплатить все <утраты> детям» (ст. 104); «если отчим растратит что из имущества отца пасынков и умрет, то вернуть <утраченное> брату <сводному>, на это и люди <свидетелями> станут» (ст. 105); «а мать пусть даст свое <имущество> тому сыну, который был <к ней> добр… если же все сыновья будут к ней плохи, то она может отдать <имущество> дочери, которая ее кормит» (ст. 106)¹⁶.

Как отмечает Н. С. Нижник, в связи с некоторым распространением у славян многоженства и повсеместного признания наложничества отцам предоставлялось право признать ребенка, рожденного за пределами брачного канона (например, князь Владимир, сын ключницы княгини Ольги, был зачат от Святослава, признан им и принят в княжеский род; напротив, Святополк, сын князя Владимира и жены его брата Ярополка, был объявлен незаконным как рожденный от прелюбодеяния¹⁷).

С принятием христианства значение законного родства постепенно заполнило юридическую нишу допустимого происхождения (впрочем, не без исключений). Соборным уложением 1649 г. узаконение внебрачных детей запрещалось даже и через бракосочетание родителей.

Укрепился институт родительской власти. «Необходимая помощь, — замечает Г. Ф. Шершеневич, — может быть организована в обществе двояким образом: или она подается непосредственно обществом, среди которого человек рождается, или она возлагается на его родителей»; государство держится «второго начала, возлагает на родителей обязанность вскормления и воспитания и передает им необходимую для этой цели власть», основанием которой является автономия семьи¹⁸. Первоначально, подчеркивает автор, родительская власть базировалась не на общественной идее, а на идее частной — как форма собственности над детьми. В то же время М. Ф. Владимирский-Буданов уточнял, что основание ее сводилось не к частному (domium) и не к государственному (imperium), а к potestas; при этом последнее понятие у нас все же ближе ко второму: титул власти у россиян — государь-батюшка, государыня-матушка, поэтому право родительской власти состояло более в управлении и суде, нежели в «частной экономической эксплуатации сил детей»¹⁹. Заданность подобного родительско-детского режима подкреплялась традицией, нравственным строем жизни и православным каноном.

Институт родительской власти на первом этапе своего юридического становления предполагал не только беспрекословное подчинение батюшке, но нередко и матушке. Например, когда разбушевавшейся во хмелю Василий Буслаев «…ворочал со своими друзьями целым Новгородом, бил и увечил мужиков десятками, когда силы религии и крестный отец, почтенный монах, не могли успокоить молодца от буйного задора, тогда мать посылает за ним девушку, и горячий богатырь покоряется ей безусловно, становится ниже травы, тише воды и безропотно отправляется в материнский дом»²⁰.

В летописях находятся свидетельства о продаже детей в рабство (в голодные времена). Из Судебника Иоанна IV и других актов московского периода следует, что лица свободные (не холопы и не чернецы) этим правом пользовались — на условии, впрочем, что родители-продавцы и сами должны были поступать в холопы. В XVI в. право отдачи в вечное холопство было заменено правом отца и матери отдавать детей в кабалу, однако при аналогичном закабалении же и самих себя. Когда в XVII в., отмечает М. Ф. Владимирский-Буданов, кабальные записи прекращаются, то взамен, по Уложению царя Алексея Михайловича, появляется право на отдачу детей в услужение, «в работу на урочные годы». Автор характеризует данное изменение как зачаток обязанностей родителей заботиться об образовании детей и кормлении их²¹, пусть и сторонним, иной раз тяжким по обстоятельствам детской в услужении жизни. (При этом достаточно долго удерживалось право родителей отдавать детей в заклад за долги.)

Поскольку наличие у славян обычая располагать жизнью детей (имеются некоторые сведения подобного рода относительно поморян) в целом оспаривается, акцент права родителей на жизнь ребенка²² делается на разнообразные наказания: впрок и за провинности, в целях воспитания. Из Домостроя, известного и достоверного источника московского обычного права, следовала неограниченность прав наказания детей: «…сына ли имаши, не дошед внити в юности, но сокруши ему ребра. Ащебо жезлом биеши его, не умрет, но здоров будет. Дщерь ли имаши, положи на ней грозу свою» (гл. 21). Однако вменялась родителям, прежде всего отцу, и положительная забота: «Если дочь у кого родится, благоразумный отец… от всякой прибыли откладывает на дочь… так дочь растет, страху Божью и знаниям учится, а приданое ей прибывает» (гл. 20); «следует тебе самому, господину, жену и детей, и домочадцев учить не красть, не блудить, не лгать, не клеветать, не завидовать, не обижать… не бражничать…» (гл. 25)²³.

Однако Домострой имел в виду воспитание «сокрушением ребер» отцом сыновей. Матери поднимать руку на чад — сыновей, тем более дочерей, — не полагалось. Ей отводилась иная роль. Это подтверждается и фольклором: «Дети балуются от маткиного блинца, а разумеют от батькиного дубца»²⁴.

Родители могли обратиться с жалобой на детей и к властям. В рамках упрощенного производства обоснованность обвинения ребенка в неблаговидном проступке не расследовалась: довольно уже было жалобы, чтобы детей «били кнутом же нещадно, и приказати ими быти у отца и у матери во всяком послушании безо всякого прекословия, а извету их не верети»²⁵.

Домострой (отнюдь не будучи книгой — исчадием ада для семьи) закреплял и определенные обязанности детей перед родителями: «... любите отца своего и матерь свою, и послушайте ихъ, и повинуйтеся имъ, по Бозъ, во всемъ; и старость их чтите; и немощь ихъ, и скорбь всякую, отъ всея душа, понесите на своей вые: и благо вам будетъ, и долголетии будети на земли <…> Аще ли кто злословитъ, или оскорбляетъ родителя своя, или кленетъ или лаетъ: сiй предъ Богомъ гръшен, от народа проклятъ <…> Сынъ и дщерь не послушливы отцу или матери, въ пагубу имъ будеть…»²⁶.

При этом, пишет Н. Л. Пушкарева, русской традиции соответствовало многочадие. В допетровской Руси оно являлось общественной необходимостью: именно оно обеспечивало сохранение и приумножение фамильной собственности, гарантировало при многочисленных болезнях и морах воспроизводство фамилии в частности и русского населения в целом²⁷.

Детей, отмечает автор, в русской иконописи X–XIII вв. было принято изображать как маленьких взрослых, со строгими недетскими ликами. Составители правовых кодексов относились к ним без снисхождения на возраст²⁸.

Если в семьях родовитых дети были скорее благо, как продолжатели фамильного рода, а часто и вовсе радость великая, то в простых семьях отношение к ним было сложное, противоречивое: лишний рот, «с ними горе, а без них вдвое», «Бог дал, Бог взял»…

Поддерживались традиции патрилокальности, определенного предпочтения сыновьям перед дочерьми («дъчи отцю — чуже стяжанье», или, по В. И. Далю, «дочь — чужое сокровище», «сын — домашний гость, а дочь в люди пойдет»). Наблюдалась и иная тенденция: «Матери боле любят сыны, яко же могут помогати им, а отцы — дщерь, зане потребуют помощи от отец»²⁹.

Однако, как отмечает Н. Л. Пушкарева, тенденции небрежения к детям, особенно девочкам, противодействовала воспитательная работа церковнослужителей, стремившихся утвердить среди прихожан идеалы «благочестивого родительства» и материнской любви³⁰.

В народной традиции отсутствие детей считалось горем, да и традиция церковная (при всем воспевании безбрачия и девственности) также рассматривала бездетные браки как неблагополучные, что аналогичным же образом воспринималось и прихожанами: «Бог не дал своих родити, за мои грехи»³¹.

В XVII в. произошли изменения во взглядах московитов на материнство, что привело к возрастанию роли матери в социализации детей. Иконография отликнулась особой радостью красок в изображении деторождения. Смягчению нравов способствовала и «церковная проповедь к своим чадам», требование «не озлобяти, наказуя». В письмах родителей дети именовались ласкательно: Алешенька, Марфушенька, Утенька… Рождались новые нюансы отношений, понимание неразумности, несамостоятельности, беззащитности ребенка, что весьма трудно было отыскать в прошлые времена. «Давно оспоренный многими западными историками, — пишет Н. Л. Пушкарева, — тезис о том, что в доиндустриальное время “дети больше работали, чем играли”, не находит подтверждения и в истории русской семьи предпетровского времени». «Хотя церковные дидактики, — продолжает автор, — требовали воспитания детей в строгости, безо всяких игр и развлечений, хотя автор Домостроя настаивал: “не смейся к нему, игры творя”(т. е. не улыбайся, когда играешь с ребенком) — жестокосердных матерей, способных строго запретить детские игры, и детей, лишенных “матерня ласкателства”, было немного»³². Матери в Московии часто были также главными защитниками интересов и здоровья своих чад, о чем свидетельствуют многочисленные челобитные на имя государя (конец XVII в.)³³.

Особую роль в «смягчении нравов» играли в русских семьях бабушки, тем более что для России было характерно длительное существование неразделенных семей, с сохранением в них значительной роли пожилых женщин («Дочернины дети милее своих», «С моей бабусей никого не боюся: бабуся-щиток, кулачок-молоток»)³⁴.

В XVIII в. (особенно в годы Просвещения, после сочинений Ж.-Ж. Руссо) в образованных кругах стали стремиться к «естественности» нравов и поведения, что оказало влияние и на семью: кормление грудью нравственно поощрялось, внимательное отношение к личности ребенка полагалось необходимым³⁵.

«Природность», впрочем, проявлялась и в драматических контекстах — высокой детской смертности. М. В. Ломоносов приводил соответствующую «гиблую» статистику: ежегодно умирало по сто тысяч младенцев не свыше трех лет; матерей, «как до 10, а то и 16 детей родили, а в живых ни единого не осталось, было немало»³⁶.

Показатели высочайшей смертности детей отнюдь не ограничивались данным периодом времени. Б. Н. Миронов отмечает: «Это была какая-то адская машина: дети рождались, чтоб умереть, и, чем больше рождалось детей, тем больше умирало, а чем больше умирало, тем больше рождалось»³⁷. По некоторым данным, впервые сколько-нибудь «твердое математическое подтверждение» вопросы детской смертности получили в исследовании А. Любавского, установившего, в частности, что даже в конце 70-х гг. XIX в. в стране из всего числа рождающихся детей до 6-летнего возраста доживали лишь 54%. В этой связи принимались различные меры профилактического и социально-обеспечительного характера:

1) волостным старшинам и сельским старостам вменялось в обязанность следить за случаями вопиюще небрежного отношения крестьян к своим детям, о чем сообщать в волостной суд;

2) организовывались и внедрялись меры медицинского характера (введение аптек и контроль за их деятельностью, фиксирование цены на лекарства и т. д.), создание в 1864 г. земской медицины;

3) формирование организационно-правовых основ по оказанию социальной помощи экстренного характера.

Например, еще Указом Петра I от 16 февраля 1723 г. устанавливалось: «…дабы неимущих пропитать, и потому в местах, где окажется голод, описать у зажиточных лишний хлеб, и, вычислив, сколько нужно им самим для домашнего обихода, остальной раздать неимущим, в займы с расписками». При Петре же I и Екатерине II создавались казенные хлебные магазины (в ее Именном указе от 20 августа 1762 г. такие учреждения создавались по всем городам, «дабы всегда цена хлеба в моих руках была»³⁸). При императоре Александре I казенным крестьянам — погорельцам разрешалось выдавать от казны пособие на обустройство соразмерно обычаю, климату и местному состоянию лесов. Все эти и многочисленные другие меры (в том числе создание системы призрения, о чем речь пойдет несколько позже) хоть как-то противостояли высокой детской смертности, бродяжничеству родителей с детьми³⁹.

***

В юридическом смысле ребенком считается лицо, не достигшее совершеннолетия по общим или исключительным (специальным правилам). Как подчеркивает А. М. Нечаева, в древнем законодательстве этот рубеж определялся весьма неточно⁴⁰. Если же проводить аналогии, разумеется непрямые, с современным (не общим, а специальным) правилом о прекращении статуса ребенка в связи со вступлением в брак (от 14 до 17 лет), то ситуация с точки зрения новейшей юриспруденции существенно более неопределенна, нежели полагает указанный автор.

Так, минимальный брачный возраст, согласно Кормчей книге, устанавливался в 15 лет для мужчин и 12 лет для женщин. Однако браки совершались и в гораздо более раннем возрасте — соответственно в 11 и 10 лет и даже ранее: Святослав Игоревич в 1181 г. был возведен в супружество десяти лет от роду; дочь суздальского князя Всеволода Юрьевича Верхуслава в 1187 г. была выдана замуж за 14-летнего Ростислава Рюриковича «млада сущее осми лет»; Иван III был обручен («опутан») «девицею 5 лет»⁴¹. «Достаточно яблока и немного сахару, чтобы она оставалась спокойной», — записал свои впечатления один из немцев-опричников в середине XVI в. о княгине Марии Старицкой, 9-летней невесте 23-летнего герцога Магнуса. В народной пословице говорилось: «Невеста родится — жених на коня садится». Правда, такие ранние браки, особенно со стороны девической, совершались в основном в княжеской среде. Подобные казусы не прекратились вовсе даже после запрета в XV в. митрополитом Фотием «венчать девичок менши пятнадцати лет». В крестьянской среде девушек старались выдавать замуж в более старшем возрасте — часто к 16–18 годам, когда они становились способными самостоятельно выполнять нелегкие домашние обязанности по уходу за скотиной, приготовлению пищи, заготовке продуктов впрок и т. п .⁴²

Между тем не только женихи бывали намного старше невест, подчас девочек, но и встречались нередко случаи (в том числе в крестьянской среде), когда невеста в летах выходила замуж за жениха-ребенка⁴³. (Так, например, даже в XVIII в. между однодворцами Белгородской и Воронежской епархий встречался «непотребный обычай, что они малолетних своих сыновей лет 8, 10, 12 женят и берут за них девок по 20 и более, с которыми свекры многие впадают в кровосмешение, за что несколько из них… и к смерти приговорено»⁴⁴.)

Относительно определенной устанавливалась граница между детскостью и взрослостью Соборным уложением Алексея Михайловича: с наступлением 15 лет кончалось «малолетство», а с достижением 20 лет прекращалось несовершеннолетие.

Петр I предпринял попытку поработать с возрастной границей брака (считай, границей детства). Указом «О порядке наследования в движимых и недвижимых имуществах» от 23 марта 1714 г. было установлено: «…и дабы кадеты обоих полов каким образом не были притеснены в молодых летах, того для невольно в брак впасть ранее, мужского пола до двадцати, а женского до семнадцати лет» (ст. 5)⁴⁵.

Впрочем, это отнюдь не предотвратило ранних (детских и полудетских) браков: данное петровское новшество оказалось нежизнеспособным, осталось как бы незамеченным. Синод продолжал руководствоваться Кормчей книгой и предписывал минимальный брачный возраст соответственно с 15 и 13 лет⁴⁶. (И это при действии указанного Уложения 1649 г.!) Лишь в 1830 г. Указом Синода, чтобы не допустить по возможности вредные последствия браков между несовершеннолетними, принято было за благо определить возрастной ценз в 18 и 16 лет⁴⁷. (Указом учитывались и национальные традиции: жителям Закавказья брак разрешался соответственно с 15 и 13 лет, кочевым инородцам Восточной Сибири — с 16 и 14, жителям Финляндии — с 21 года и 15 лет⁴⁸.)

Однако ввиду интересов казны в воспроизводстве населения (в части непривилегированных сословий) Указами 1722, 1758 и 1796 г. разрешалось определять границы взрослости (детскости, брачности) на основе лишь рациональных соображений. В частности, помещики обязывались выдавать крепостных девушек замуж пораньше, чтобы «не засиживались в девках до 20 лет». Конкретизируя официальное законодательство сообразно своим вотчинным интересам, помещики и принимали весьма различные (как бы мы теперь назвали — усмотренческие) решения: А. П. Волынский действовал методом «пряника» (поощрения): «давать от двух до пяти рублей, дабы женихи таких девок лучше охотилися брать»; Н. П. Шереметев повелел посылать крепостных девок, коим минет 17 лет, «а замуж не пойдут», на жатву и молотьбу казенного хлеба сверх обычных работ; в имениях А. Б. Куракина разрешалось штрафовать девок, не вступивших в брак к 13–15 годам, из расчета до 5 рублей в год; с военной прямотой А. В. Суворов самочинно понизил брачный возраст девок до 15 лет, невзирая на жалобы крестьян, что «все будут женаты не по любви, по неволе»⁴⁹.

Во взаимосвязи с минимальным брачным возрастом, а также и общим неизбежным формализмом юриспруденции (дал Бог к тому разумные пределы!) детство и по действующему законодательству заканчивается в самое различное время и по самым различным соображениям (о чем и последуют размышления впереди).

***

Если даже отношения мужчин и женщин способны, замечает К. Кавелин, подвергнуться регулированию обычаем и законом, то тем больше причин к вмешательству и тем легче переносится такое вмешательство в отношения родителей и детей: неравноправность последних перед родителями вытекает из законов природы, но она же и преходяща из-за достаточно короткого предела смены поколений, но в этот короткий период времени вмешательство общества гораздо необходимее, нежели в отношения брачные, между людьми совершеннолетними⁵⁰.

Одним из таких вмешательств является традиционное различие статуса детей, рожденных в браке и вне его. По-разному и с разным содержанием устанавливалась и родительская власть над ними. По Соборному уложению 1649 г. незаконнорожденными признавались дети «…прижитые от наложницы до законной жены или после брака, а равно и от четвертой жены»⁵¹ (четвертый брак считался недействительным). Обозначение кого-либо незаконнорожденным считалось позорным, и «назвавший кого-либо таковым неправильно должен был платить за бесчестье»⁵².

Петром I также были сформулированы некоторые правила о незаконнорожденности: «Ежели холостой человек пребудет с девкою, и она от него родит, то оный для содержания матери и младенца, по состоянию его, и платы нечто имеет дать, и сверх того тюрмою и церковным покаянием может быть наказан, разве что потом он на ней женитца, и возмет ее за сущую жену, и в таком случае их не штрафовать»⁵³.

Он также проявил определенную заботу об устройстве незаконнорожденных детей в специальные «гошпитали», «чтобы зазорных младенцев в непристойные места не отметывали, но приносили бы к вышеозначенным гошпиталям и клали тайно в окно через какое закрытие, дабы приносимых лиц не было видно»⁵⁴.

При Екатерине II появилось правило: незаконнорожденные подкидыши более не закрепощались путем их закрепления за воспитателями, чьими крепостными они и становились, а должны были поступать до совершеннолетия в ведомство приказов общественных учреждений, впоследствии становясь вольными людьми; за владельцами закреплялись только незаконнорожденные дети крепостных матерей⁵⁵.

Законное рождение всегда связывалось с браком. Чтобы быть уверенному в законности рождения, следовало бы, отмечает К. Кавелин, иметь возможность по каким-нибудь несомненным, объективным признакам доказать факт зачатия ребенка от известного лица, но именно этого-то и нельзя сделать, а потому пришлось признать законнорожденными всех детей, зачатых в браке⁵⁶. То есть создать одну из классических презумпций: отцом ребенка является муж его матери. «Это предположение, — пишет Г. Ф. Шершеневич, — основывается на наблюдении, которое указывает, что в громадном большинстве случаев действительно так и бывает. Закон предполагает, как общее правило, соблюдение женою супружеской верности. Допустить противоположное, значило бы признать преступное прелюбодеяние общим правилом»⁵⁷.

Презумпция лимитируется 180 днями (с заключения брака) и лонгируется 306 днями после прекращения брака. Сроки обусловлены физиологическим наблюдением нормы и типичных вариантов отступления от нее, подчеркивает К. Кавелин. Однако, продолжает автор, «новейшие физиологические исследования делают принятые в законодательстве крайние пределы самой короткой и самой продолжительной беременности весьма сомнительными и спорными, а между тем от них зависит часто признание или непризнание законности рождения, которая сама по себе никогда не может быть доказана»⁵⁸, даже при доказанном прелюбодеянии матери, состоящей в сожительстве с законным мужем. «При совершенной невозможности проникнуть в тайну зачатия и при большой шаткости и неверности соображения о законности или незаконности зачатия по периодам беременности, естественно допускают опровержение законности рождения неохотно и с разными ограничениями. Нельзя не находить весьма правильным, что право признать или не признать законность рождения ребенка предоставлено, в сомнительных случаях, лишь мужу матери…»⁵⁹. Иные лица (например, наследники отца) могли судебно опровергать оную законность (из факта рождения свыше 306 дней после смерти) с весьма большими ограничениями⁶⁰.

Об этом и других смежных казусах немало иллюстраций приводит нам К. П. Победоносцев. Так, вдова Васильева, умершего 26 сентября 1836 г., вступила 5 февраля 1837 г., то есть через 4 месяца и 10 дней после смерти мужа, в брак с Аксаковым и через 98 дней (то есть в итоге через 7 месяцев 18 дней после смерти первого мужа) родила сына Николая, который был записан в метрической книге Аксаковым, а равно таковым же и в формулярном списке у мужа матери своей. По смерти отца Аксакова вдова его предъявила права своего сына на наследство. Это послужило поводом к судебному иску, в коем прочие Аксаковы доказывали, что Николай по естественному закону рождения должен почитаться сыном ее первого мужа, Васильева. Государственный совет, следуя главному началу «рождения в браке», в 1856 г. решил дело в пользу вдовы и ее сына: Николай родился в законном браке своей матери с Аксаковым, последний же самолично вытребовал на его имя метрическое свидетельство и никогда не оспаривал законности его рождения, а притом спор родственников возбужден по прошествии двух лет со смерти наследодателя⁶¹.

По спору о наследстве после дворянки Марии Киселевой некоторые из претендентов пытались доказать свое родство с Киселевой через М. Чемесову, давно умершую, противники же утверждали, что оная Чемесова не является законной дочерью и членом рода, так как в метрической книге записи о ее рождении не оказалось, а в метрике о смерти ее в 1884 г. указано ей 93 года, следовательно, рождена она раньше брака своих родителей. Государственный совет отверг притязания, приняв во внимание, что М. Киселева при жизни своего родителя три раза показана по исповедным росписям его дочерью, хотя и с разнообразием в годах, и что законность ее рождения никем не была оспорена, напротив, имеются акты (дарения, купчая и др.), в коих она означалась дочерью отца своего, А. Киселева⁶².

Российское имперское законодательство располагало определенными способами узаконения детей. Будучи рожденными незамужней женщиной (1), замужней — от доказанного прелюбодеяния (2) или после смерти (развода или признания брака недействительным) позднее установленного срока пролонгированной презумпции, без надлежащего узаконения, эти дети находились за границами позитивного права: закон не признавал их связи с родителями, не предполагал права на фамилию отца и законное после него или после матери наследство. Независимо от принадлежности матери к определенному званию они приписывались до совершеннолетия к податным обществам⁶³.

Узаконение вплоть до начала XX в. не являло собой процедуру обыкновенную, постоянно действующую. (К. П. Победоносцев замечает, что в народном сознании сохранилась из церковных преданий мысль о возможности привенчивания незаконнорожденных детей.) Прямо напротив, процедура «сопричтения незаконных детей к законным» почиталась «действием чрезвычайным и милостью Монаршей, по отличным заслугам просителя или по особым обстоятельствам». При этом оная процедура Государственным советом периодически прерывалась (граф Безухов таки успел узаконить в правах своего Пьера…). Так, в 1829 г. был закрыт путь всем просьбам. Однако они продолжали поступать. В 1858 г. статс-секретарю было «преподано секретное наставление о предоставлении, в виде изъятия из общего закона, упомянутых просьб на Высочайшее усмотрение». С 1884 г. прошениям об узаконении придается статус вполне обыкновенных, и они начинают поступать в общем порядке государю. К. П. Победоносцев отмечает, что права узаконенных не могли быть одинаковы, так как определялись индивидуальными актами сообразно обстоятельствам, тем более что в 1891 г. состоялось специальное решение о наиболее благоприятном для детей способе узаконения — венчальным браком их родителей⁶⁴. Однако, уточняет Г. Ф. Шершеневич, применение этого закона сопровождалось условиями: а) рождение детей вне брака; б) отсутствие в момент зачатия прелюбодеяния у родителей, то есть чтобы отец и мать не состояли в браке в момент зачатия, так как прелюбодеянием называется сожитие лица, состоящего в браке, с посторонним лицом; в) соответственно — вступление родителей в брак между собою; г) христианское исповедание в момент совершения брака⁶⁵.

Высказываясь о проекте закона об улучшении правового положения (а вместе с ним и фактического) незаконнорожденных детей, А. Л. Боровиковский писал, что уже к колыбели громадного большинства младенцев судьба их является почти готовою: «знать» и «чернь» родятся, исключительно редко человек сам делает свою судьбу, во всяком случае, пока он остается ребенком, его счастье или несчастье зависят не от него; при том что богатство не всегда счастье, а бедность — несчастье, главное условие благополучия ребенка — родительская к нему любовь, а незаконнорожденность — юридическое основание к ее лишению. Фактически любовь, продолжает автор, конечно, могла быть, что смягчает юридический приговор, по которому младенец — безродный сирота. «Вопиющая несправедливость! Могут быть незаконнородившие, но не законнорожденные»⁶⁶.

В 1902 г. новый закон принимается. Во-первых, происходит замена терминов — устаревшего и жестокого «незаконнорожденные» дети на более мягкий «внебрачные». Дело и не в названии, и в названии одновременно: «Нельзя отрицать того психологического факта, что, если с известным названием соединяется какое-либо позорное представление, позор названия сохраняется и тогда, когда в общественном мнении произошел переворот в представлении о позорности самого деяния»⁶⁷. К контрапунктам данного закона относились несколько весьма важных положений: 1) без узаконения, по естественной природе, устанавливается юридическая связь между внебрачным ребенком и матерью, отчасти и с отцом; 2) ребенку присваивается фамилия, одинаковая с отчеством, которое согласуется с именем воспреемника, однако по согласованию между отцом и матерью ребенок может принять и ее фамилию (на практике — наиболее частый случай); 3) дается право наследования после матери, но только благоприобретенного, а не родового ее имущества. Институт признания ребенка отцом не был введен, однако предусматривалась обязанность предоставления до совершеннолетия содержания (обязанность могла прекратиться ранее — замужеством или поступлением на службу и т. п.).

Третьим способом установления родительской власти было усыновление. Под именем сим, пишет Г. Ф. Шершеневич, «…понимается признание за посторонними лицами юридического положения законных детей». Цель его — «…в удовлетворении естественных чувств и привязанности, не находящих себе исхода за отсутствием собственных детей, а также потребности в рабочей силе, способной поддерживать существование престарелых лиц»⁶⁸.

Однако этот взгляд на сущность усыновления, как признает и сам Г. Ф. Шершеневич, не отражает всего многообразия охватываемых данным институтом ситуаций.

В русском обычном праве существовали различные процедуры усыновления, в том числе обряд фиктивного рождения⁶⁹, которым в театрализованном виде создавалась как бы ситуация родов (имитация родов), причем имитировать данный акт мог и мужчина, как правило, он впоследствии и становился усыновителем⁷⁰.

Процедура могла также сводиться к женитьбе мужчины на вдове брата, фактическому приему ребенка в дом в качестве усыновленного или к составлению особого договора между усыновителями и усыновляемыми⁷¹.

Как полагает К. П. Победоносцев, гражданско-правовые формы усыновления появились у нас при Александре I. Они различались, в том числе по сложности и простоте, согласно сословиям. Например, у потомственных дворян акт усыновления дозволялся только неимеющим потомков или сродников мужского пола той же фамилии. При сем требовалось Высочайшее разрешение. Личные дворяне и почетные граждане могли стать усыновителями на основе постановления губернского правления, а купцы — казенной палаты, однако в обоих случаях — с последующим утверждением оного действа сенатом. Крестьяне и мещане производили усыновления припискою к семейству (для мещан — с утверждением казенной палаты). Законом 1891 г. были установлены однообразные формы для усыновления, прописаны условия его и последствия. Иностранцам (не русским подданным) доставлялось соответствующее право в отношении подкидышей и иных детей, не помнящих родства⁷². (Представляет интерес также правительственное постановление 1831 г., согласно которому дети в возрасте от 10 до 18 лет «должны быть воспитаны внутри России»⁷³.)

Усыновителями могли быть супруги или же мужчина и женщина в отдельности, «не исключая и девицы». Среди классических условий следует выделить: согласие другого супруга при усыновлении только одним из них; отсутствие собственных детей (законных или узаконенных); беременность как препятствие к усыновлению; возраст претендента не менее 30 лет и с разницею в возрастах первого и дитяти по меньшей мере в 18 лет⁷⁴; согласие усыновляемого старше 14-летнего возраста.

Кроме общей правоспособности, усыновители должны были обладать специальными правоспособностью и дееспособностью: православные, не раскольники, не обреченные саном на безбрачие и т. п. (о дееспособности в 30 лет отметка нами только что сделана). Евреи с правом повсеместного проживания могли усыновить единоверцев с аналогичным статусом. Усыновление казаками неказаков требовало зачисления их в войско, а нижними войсковыми чинами — разрешения начальства⁷⁵. И прочее и прочее. С 1902 г. было разрешено усыновлять своих незаконнорожденных детей⁷⁶.

***

Имея под собой различные основания, институт родительской власти также и общ, и дифференцирован. В раннеправовых системах он являл собою зрелище, сугубо отличное от того периода, который можно условно назвать просвещенческим, или тем более от эпохи развитой цивилистики, то есть с середины XIX до начала века XX.

Как отмечает И. А. Покровский, от принципиального единства «власти примитивного господина» над вещами, рабами, женой и детьми общество незаметно, но неуклонно эволюционирует в сторону признания человеческой личности, что приводит к тому, что «указанная первоначально единая власть начинает дифференцироваться: оставаясь прежней по отношению к вещам, она уже несколько модифицируется по отношению к рабам и сильно изменяется по отношению к жене и детям»⁷⁷. В большинстве правовых систем, продолжает автор, абсолютная власть домовладыки в семье, над женой и детьми, была краеугольным камнем «правового здания». Первые трещины в этом «здании абсолютизма» заключались в постепенном освобождении женщины⁷⁸.

С аналогичной эволюцией мы встречаемся и в сфере правового регулирования отношений родителей и детей. Медленно и по частям право начинает признавать за детьми правосубъектность, ограничивать абсолютную власть отца, предписывать ему известные обязанности воспитания (хотя, как мы уже отмечали, в весьма жесткой форме), содержания и т. д. Тем самым постепенно отношения приобретают юридически двусторонний характер⁷⁹, хотя и противоречивый.

Так, например, с одной стороны, при Петре I признавалась неограниченность родительской власти, с подтверждением права родителей употреблять против непокорных детей домашние исправительные меры, при безуспешности оных — отдавать детей в смирительные дома, жаловаться на них в суд⁸⁰. С другой стороны, существовало правило: «Дети освобождаются от обязанности повиноваться родителям против своей совести, особенно в том, что требует собственного их рассуждения и воли»⁸¹. («Хотя чада воле родительской подлежат, но не как скоты безсловеснии…»)

В контексте крепостнического права родительская власть не защищалась: например, если по Закону 1760 г. не разрешалось разлучать крепостных мужа и жену, то разъединить семью, родителей и детей, было возможно⁸².

При Екатерине II институт родительской власти усилился. Как отмечает А. И. Загоровский, даже «самые безнравственные родители, поведение которых самым развращающим образом действует на детей, страдающих морально и физически, сохраняют всю полноту своей власти, как и родители безукоризненной нравственности и вполне чадолюбивые»⁸³.

Обратимся, однако, к доктрине, законодательству и практике конца XIX — начала XX в. — периоду относительно цивилизованного расцвета института родительской власти (коя, как известно, вместе с институтом почила в Бозе после Октябрьского переворота, преобразившись в нечто неопределенное: у родителей нет власти, но достаточно прав и обязанностей, у детей есть права, частично декларативного толка, и нет никаких юридических обязанностей перед родителями).

Действующее законодательство (XIX — начало XX в.), замечает Г. Ф. Шершеневич, об отношении родителей к детям «полно чисто нравственных положений» и лишь незначительную часть составляют соображения юридического содержания. Во-первых, родительская власть (по русскому законодательству) «принадлежит только родителям, но не вообще восходящим родственникам». Во-вторых, несмотря на обобщающий характер термина, власть, собственно, принадлежит только отцу. К матери она переходит по смерти оного или лишения его прав состояния, а также в специальных случаях (узаконение, усыновление и т. п.). Это вытекало, подчеркивает Г. Ф. Шершеневич, из права личной власти мужа над женою: «Возлагаемая на нее обязанность повиновения воле мужа, главы дома, противоречит самостоятельности ее власти в семье»⁸⁴.

Аналогичным образом доказывается сие преимущество и сенатом:

1) отец как муж есть глава семьи, в которую входит и жена; следовательно, как подвластная, она не может с мужем эту семью возглавлять;

2) одна и та же власть в одно и то же время и в одинаковой степени двум лицам принадлежать не может.

Однако, замечает В. И. Синайский, данные соображения вызывают сомнения. Во-первых, известно, что именно одна и та же власть может принадлежать не только двум лицам, но и множеству лиц, например соопекунам. Во-вторых, и «главенство мужа не означает еще непременно главенства мужа как отца, ибо супружеская власть, несомненно, отлична от власти родительской». В-третьих, главенство мужа в семье ни в чем, например, не сказывается в отношении имущества жены, коя может выступить даже и кредитором мужа⁸⁵. Впрочем, и сенат производит определенное отступление своих идеологических рядов и разъясняет: «Преимущественное право на воспитание детей принадлежит отцу, как главе семейства, доколе суд не решит, что, ввиду особых обстоятельств, польза детей требует воспитания их матерью». «Таким образом, — заключает В. И. Синайский, — с помощью суда мать может оказаться непослушной отцу как главе семейства»⁸⁶.

Тем не менее общее правило вполне однозначно: отец имеет преимущества родительства, «в случаях разногласия, например, относительно системы воспитания, голос отца имеет решающее значение»⁸⁷.

Весьма интересным (для современников — до странности) является отсутствие прямого предела окончания родительской власти, хотя, как замечает Г. Ф. Шершеневич, с достижением совершеннолетия необходимость в ней теряется. «Такое положение становится в противоречие с жизнью, — продолжает автор, — и может привести к резким выводам, например к возможности требовать от совершеннолетнего сына, чтобы он жил при родителях. Однако закон не дает выхода из затруднения»⁸⁸. Действительно, по смыслу ст. 178 Свода законов гражданских прекращение родительской власти связывалось только со смертью родителей или лишением их всех прав состояния, если дети не следовали за ними в ссылку⁸⁹.

Еще больший интерес в значении предпосылки и для современной доктрины представляет положение о том, что воспитание (как главная общественная компонента родительства после, конечно, исполнения долга продолжения рода человеческого) для родителей составляет вместе право и обязанность.

Впрочем, цивилистическая доктрина того периода (выражаясь новоязом) «не заморачивается» теоретическими рассуждениями на этот счет, коими небезбедны наши сочинения⁹⁰ (в чем еще придется убедиться далее).

«Относительно воспитания, — пишет Г. Ф. Шершеневич, — закон дает несколько постановлений, которые частично лишены юридического характера»:

1) обязанность прививать детям начала о доброте и честности, соответствующие их общественному положению и «видам правительства»;

2) право выбирать между образованием домашним и в учебном заведении;

3) обязанность попечения об определении детей на службу или в промысел (с правом отдачи на выучку к мастеру), а дочерей в замужество;

4) обязанность попечения над имуществом детей;

5) право требовать возврата детей от третьих лиц;

6) право в отношении детей строптивых и неповинующихся употреблять домашние исправительные меры, а также требовать по суду в особых случаях заключения детей в тюрьму на срок от 2 до 4 месяцев.

Из содержания родительской власти относительно статуса детей следует:

1) необходимость проживания детей при родителях (если только воспитание не поручено ими другим лицам);

2) проявление к родителям почтительности, «сносить родительское увещание без ропота»;

3) обязанность отзываться о родителях уважительно, «даже и по кончине их», не свидетельствовать против них (в гражданском процессе — безусловно, в уголовном — с максимальной возможностью устранения от показаний);

4) подчинение родительской воле и претерпевание исправительных мер (если только они не переходят «в истязание и изувечение»⁹¹);

5) необходимость истребования согласия на брак⁹².

Из родительской власти следует также обязанность содержать своих детей. Она признается совместной «сообразно со средствами» каждого из родителей. Срок ее — до 21 года, то есть до совершеннолетия, однако А. И. Загоровский ссылается на решения сената «в пользу сохранения за детьми права на получение содержания от родителей и по достижении совершеннолетия, раз они еще нуждаются в попечении…» (по болезни же и по незамужеству — до смерти). Впрочем, автор не согласен с данным расширительным толкованием, полагая, что закон вполне ясен: право за детьми на получение содержания реализуется только до совершеннолетия, «…совпадающего обыкновенно с наступлением работоспособности получающего содержание»⁹³.

При расторжении брака родителей или их раздельном проживании судьба детей законом не конкретизировалась. Даже подсудность дела была неясной: духовные суды обыкновенно уклонялись от определений по этому предмету, «относя его к ведению гражданского правительства», а гражданский суд никакого положительного руководства в законе не имел. Так, по делу Лопухиных 1810 г. «о несогласиях между супругами предполагалось определить в Госуд. Совете, при ком оставить детей между разъехавшимися супругами. Состоялась Высочайшая резолюция: оставить дело сие, как семейственное и к правительству не принадлежащее, без всякого дальнейшего движения»⁹⁴.

А. И. Загоровский отмечал определенную противоречивость судебной практики: при разводе по прелюбодеянию действовала фактическая презумпция права на ребенка невиновного супруга, хотя встречались и решения противоположного свойства; иногда суд распределял детей между родителями, в том числе по гендерному принципу (сыновья — отцу, дочери — матери)⁹⁵. Впоследствии была предпринята попытка нормативно закрепить данную позицию: в проекте правил о разрешении раздельного жительства супругов предусматривалось, что при отсутствии родительского соглашения сыновья остаются у отца, а дочери — у матери⁹⁶.

К. П. Победоносцев приводит немало весьма нетривиальных вариантов решений:

1) если дети находятся при матери, отдельно живущей, «требование отца взять детей у матери может быть отринуто»;

2) если дети находятся при отце, а жена самовольно оставила мужа и не желает к нему возвращаться, ее «требование также должно быть отринуто, как не имеющее законной основы»⁹⁷.

И так далее.

Гораздо сообразнее традиционной трактовке родительской власти рассуждает Г. Ф. Шершеневич:

1) если власть над детьми принадлежит родителям, а один из них (жена) находится во власти другого, то, «по строгому выводу», дети должны всегда подчиняться воле отца и при его желании следовать за ним;

2) однако, поскольку власть вручается как средство воспитания, суду необходимо принять в соображение образ жизни отца и матери и отдать ребенка лучшему с нравственной точки зрения воспитателю⁹⁸.

Г. Ф. Шершеневич, размышляя в «Общей теории права» о решении дела с применением аналогии закона (вкупе с систематическим толкованием), приводит читателям пример именно из рассматриваемой нами области — о тяжбе между отдельно живущими мужем и женой по вопросу о месте проживания ребенка. С одной стороны, констатирует автор, законодательство не дает прямого ответа на данный вопрос, с другой стороны, применение по аналогии закона о статусе внебрачных детей исключается ввиду существенного различия методов правового регулирования этих двух типов отношений. Поэтому должна выстраиваться иная юридическая «цепочка»: в вопросах семейной жизни решающий голос принадлежит мужу; однако поскольку родительская власть вручается родителю в интересах государственных и будет доказано, что эти интересы пострадают от сожительства ребенка с отцом (например, отец, пьяница и вор, может воспитать «вредного» гражданина»), то преимущество в споре может быть отдано матери⁹⁹. Именно так и рассудил в конкретном случае сенат: «Право на воспитание детей принадлежит отцу, доколе суд не признает, что, ввиду особых обстоятельств, польза детей требует воспитания их матерью»¹⁰⁰.

Предпринимались и совершенно нетривиальные по тому времени решения, основанные на нравственном начале и интересах детей. Так, в деле Дмитриевых по спорам с княгиней Трубецкой было признано, что право родителей настаивать на возврате ребенка от лица, самовольно его удерживающего, не является безусловным, ибо в жизни могут быть ситуации, когда «интерес детей необходимо требует оставления их на попечении лиц посторонних» (Дмитриев отдал свою дочь на воспитание княгине Трубецкой, а по прошествии длительного времени потребовал ее возврата)¹⁰¹.

Традиционно с большим трепетом в сердце и филологически выраженной эмоциональностью о «жизнесплетениях» споров о детях размышляет А. Л. Боровиковский: действительно, жена подвластна мужу как главе семейства, но это не может лишить ее власти над детьми. «Мало того, — продолжает автор, — мать не вправе поступаться своею властью над детьми, ибо это могло бы значить поступаться счастьем детей… Понятие о родительской власти, о “праве” на детей есть капля, тонущая в бездне понятия об “обязанностях” перед детьми». Родители, за исключением возмутительных случаев противоположного свойства, продолжает автор, «…спорят о том, кто из них способен лучше позаботиться о детях, доставить им больше счастья. В такой постановке вопроса — и ключ к его разрешению: надо найти такое решение, которое принесет больше пользы детям. <…> А priori можно, пожалуй, сказать, что заботы об обучении детей, достигших соответствующего возраста, более посильны отцу, чем матери. Но с такою же уверенностью нужно предположить, что в очень раннем возрасте — дитяти необходимее мать, чем отец. <…> Житейский опыт подсказывает мне и другую презумпцию: надо предположить большую заботливость о ребенке за тою стороной, у которой он находится. Дети — могущественнейший цемент, связующий семью; даже враждующие супруги крепко скованы колыбелью дитяти. Нет той супружеской обиды, которую не был бы способен вытерпеть родитель — лишь бы не разлучиться с ребенком. Если жена оставила дом мужа, покинув там и детей, — презумпция против нее; если муж, не удержав при себе жену, отпустил с нею и детей, — презумпция против него». Поскольку семейные раздоры, продолжает автор, происходят на глазах детей и они довольно рано склоняются своими симпатиями на ту или иную сторону, следует, если речь идет о детях такого возраста, когда выбор им стал более или менее доступен (хотя бы и инстинктивно, но с чистым сердцем), нельзя упускать его из виду, хотя и с осторожностью¹⁰².

А. Л. Боровиковский приводит краткое описание дела, в котором он участвовал в качестве члена судебной палаты. «Просительница жаловалась Окружному Суду на постановление Дворянской Опеки, коим определено: 1) приготовить и поместить в Московский кадетский корпус малолетнего N. (сына просительницы от первого брака) — предоставить опекунше, бабке малолетнего, и 2) за неисполнение требований Опеки, привлечь по мировому уставу опекуншу — мать, предписав ей в срок трехдневный доставить метрику в Опеку, без каковой метрики малолетний не может быть определен в корпус». Окружной Суд оставил жалобу без последствий. На определение суда принесена жалоба Судебной Палате.

Обсудив дело, Судебная Палата находит, что приведенное постановление Опеки «стесняет родительскую власть просительницы без законных к тому оснований. Если и предположить, что бабка малолетнего имеет больше, чем мать, материальных средств к его воспитанию, то это отнюдь не оправдывает постановления Опеки, ибо родительские права принадлежат родителям независимо от того, как велики их средства, и не могут быть стесняемы в пользу других родственников, хотя бы и более богатых. В данном случае просительница не желает отдать сына в корпус, а предпочитает воспитать его в реальном училище, и на такое распоряжение воспитанием сына она имеет несомненное право. Ввиду сего первая часть постановления Дворянской Опеки представляется неправильною. Засим сама собою падает и вторая часть того постановления, ибо коль скоро Опека не в праве была распоряжаться воспитанием малолетнего вопреки воле его матери, то и требование для этой цели метрического свидетельства не имело основания.

Согласно сему, Судебная Палата, выслушав заключение Товарища Прокурора, постановляет: обжалованные определения Окружного Суда и Дворянской опеки отменить»¹⁰³.

Комментируя данное постановление, А. Л. Боровиковский размышляет: «Осчастливило ли мальчика наше разрешение спора о нем? Едва ли бабка и мать спорили о преимуществах военного или гражданского воспитания; по всей вероятности, бабка добивалась отдачи мальчика в закрытое учебное заведение, в дальнем городе (кадетский корпус имеется и ближе, в Полтаве, а избирался московский), — добивалась удаления мальчика из семьи, усматривая для него какие-либо неблагоприятные для него условия (мать за вторым мужем). Быть может, ссылка на средства была лишь благовидным предлогом, которым прикрывались другие соображения, щекотливые, неудобные для оглашения в официальных бумагах? Все это невольно приходило на мысль, но лишь в виде догадок, к проверке которых палата не имела никакой возможности.

Что в подобного рода вопросах можно вынести из бумажного производства, с которым имеют дело судебные места при разрешении жалоб на опекунские учреждения? Тут нужно разузнать семейную обстановку, — надо видеть мать, бабку, самого мальчика, говорить с ними…

Для таких функций суд не годится. Это — не “спор о праве гражданском”»¹⁰⁴. «Право семейственное» и кодексами, и систематиками, продолжает автор, обыкновенно приурочивается к области права гражданского. Но при этом остается несомненным, что, несмотря на такое приурочение, семейные правоотношения, по крайней мере отношения личные, особенностью своей природы существенно отличаются от всех прочих гражданских правоотношений. На той степени культуры, когда семья зиждется на принципе абсолютной власти главы семейства над женою и детьми, институт семьи имеет много признаков института частного гражданского права: глава семейства — субъект права, прочие члены семьи — объекты этого права, а самое право близко схоже с правом собственности на вещи. Но юридический строй семьи христианской придает этому институту такие черты sui qeneris, которые уже вовсе не ладят с принципами, составляющими основные устои частного права¹⁰⁵. Для разбирательства споров о детях сомнительна необходимость публичности, всякого рода процессуальных формальностей и сроков и совершенно непригодна состязательность процесса. Тут необходима широкая инициатива «судей»: необходимы не только личные объяснения с родителями и составляющими предмет спора детьми (а для этого нужна не юриспруденция, а педагогическое умение), с друзьями семьи, — нужно войти в дом, видеть житейскую обстановку и т. д. Для таких функций судебно-гражданские установления непригодны¹⁰⁶. «Будь у нас целесообразный трибунал — быть может, ему далось бы достаточно работы. Пусть его ищут — consules»¹⁰⁷. (Мы намеренно в цитировании автора вышли за границы проблемы родительской власти в тесном ее смысле и сделали это по двум причинам: во-первых, рассуждения показательны в смысле сложности обнаружения справедливой компоненты в оной родительской власти; во-вторых, из размышлений А. Боровиковского-судьи следует заключение о неразвитости институтов контроля над нею и ее ограничения; в-третьих, наконец, последняя часть его суждений явится впоследствии одной из предтеч наших размышлений о субъективных и объективных границах судебного усмотрения, процессуальной активности суда (вопреки тенденции XIX в. и новейшим тенденциям) и судебной семейной специализации, особенно при разрешении споров о детях. Пусть идеологический «мостик» начинается уже отсюда…)

***

Особая власть и обязанности развивались в совершенно отдельной области, получившей весьма приятственное с точки зрения филологии наименование «опека, попечение, призрение». Очевидно, что первейшими попечителями над детьми были родители, но указанная триада имела всегда и собственный, автономный, смысл.

Как отмечает Г. Ф. Шершеневич, постановления об опеке встречаются уже в Русской Правде: забота о детях-сиротах вручалась ближним родственникам, включая и заботу об имуществе, если таковое имелось¹⁰⁸. Самым обычным способом назначения опекуна было завещание отца (матери)¹⁰⁹. А призрение сирот — еще ранее. Подобными богоугодными делами занимались великие князья Владимир I¹¹⁰, Ярослав Мудрый, учредивший сиротское училище, где «призревал и обучал своим иждивением 300 юношей». Обязанным в этом деле почитал себя и Владимир Мономах, который в своей Духовной Детям указывал: «Всего же паче убогих не забывайте, но елико могущее по сим кормите, снабдите сироту»¹¹¹.

Как отмечает О. А. Федорова, «княжеская система поддержки обездоленных оценивается социологами и историками как благотворение на основе внутренних, индивидуальных мотивов и потребностей отдельных личностей в контексте христианских представлений о сущности милосердия»; «нищелюбие» князей не было связано с их государственными обязанностями («Не постись, не молись, а призри сироту»)¹¹².

В Смутное время особую о том заботу проявляли Борис Годунов, Василий Шуйский и др. В середине XVII в. получила развитие опека под контролем власти гражданской: были созданы специальные приказы¹¹³.

Более поздние памятники вопрос об опеке, замечает Г. Ф. Шершеневич, обходят молчанием. А. И. Загоровский также подтверждает, что, пожалуй, вниманию собственно опеке начали уделять с Петра Великого — в Указе о единонаследии (1714) и в Инструкции магистрантам. Далее вновь наступает пора неопределенности до ломки Петровских начинаний. И лишь Екатерина II возродила внимание и к опеке, и к общественному призрению¹¹⁴. Так, например, Манифестом от 1 сентября 1763 г. был учрежден в Москве Воспитательный дом с особым гошпиталем для неимущих родильниц (с открытием коего 21 апреля 1864 г.) Вводились и другие попечительские учреждения. Осиротевшие крестьянские дети поступали на воспитание или родственников, или посторонних людей вместе с наследством. Попечитель избирался обществом и должен быть известен «по своей доброй жизни, семьянин, и при том, по возможности, ближайший родственник»¹¹⁵.

Одной из первых попыток государственной помощи бедствующим матерям являлся Указ Павла I о выдаче пособия женщинам, которые не могли воспитать своих детей собственными средствами. Уже тогда, полагает О. А. Федорова, произошло «осознание того факта, что воспитание сироты в приюте или работном доме обходится государству дороже, чем оказание помощи его матери с условием воспитания ею своего младенца»¹¹⁶. (Впрочем, как отмечает А. М. Нечаева, желающих получить пособие явилось такое множество, что пришлось пойти на некоторое сокращение расходов, а позднее и индивидуализировать их выдачу, что весьма затруднило реализацию данного вида вспомощенствования, а в итоге привело к его прекращению¹¹⁷.)

XIX в. отличался разнообразием актов как о развитии общественного призрения, так и собственно опеки. Опека являлась установлением государственным (а не частноправовым, как в древнее время, включая «заботу не только об имуществе, но и об лице»¹¹⁸). С достижением ребенком возраста 17 лет она превращалась в попечительство. Запрещалось определять опекунами: 1) расточителей; 2) подвергшихся по суду ограничению прав состояния; 3) имеющих явные и гласные пороки; 4) известных суровыми своими поступками; 5) имевших ссору с родителями малолетнего; 6) несостоятельных. На практике могли не допускаться к опеке и другие лица, не подходящие по своим качествам или жизненным обстоятельствам к исполнению сих обязанностей. Существовало три способа призвания к опекунству: по завещанию, по закону и по назначению. Назначение осуществлялось посословно (дворянская опека, сиротский суд и т. д.). Личный элемент попечения над малолетними был сопоставим с родительской властью¹¹⁹. В отличие от западного варианта (безвозмездной опеки) российские опекуны за труды свои получали вознаграждение в 5% ежегодно из доходов малолетнего¹²⁰.

Нововведением в области государственного призрения явились акты министра внутренних дел В. С. Кочубея, предположившего, что «воспитанники приказов по вступлении в совершеннолетние выходят из заведений без всякой подготовки к жизни и тем умножают число праздных, а иногда и вредных обществу людей», и разделившего этих воспитанников на две категории (имеющих способности к наукам и просвещению и не обладающих таковыми) с соответствующим различением по устройству в учебные заведения или казенные («служебные») учреждения¹²¹. Были введены пособия губернским и уездным гимназиям для содержания собственных пансионеров. Во второй половине XX в. получила некоторое развитие земская система призрения. С 1872 г. при МВД началась работа по составлению Устава об общественном призрении. Однако подписан он был (Николаем II) лишь в 1912 г. Устав послужил децентрализации социальной защиты, появлению новых форм попечения.

В XIX в. постепенно сводится на нет практика «тайного приноса» детей, сокращается число воспитательных домов, берется ориентир на передачу детей в крестьянские семьи — для подготовки «сельского сословия». Впрочем, детские учреждения продолжают появляться, но уже в основном за счет частной благотворительности¹²².

В XIX — начале ХХ в. активно развертывалась именно благотворительная деятельность. Наиболее известны в этом отношении Человеколюбивое общество (основанное Александром I в 1802 г. и к концу XIX в. включавшее в свою структуру 57 учебно-воспитательных учреждений) и Ведомство учреждений императрицы Марии Федоровны (1796 г. — начало ХIХ в.), в рамках которого в 1806 г. в Павловске было открыто первое училище для глухонемых детей (с 1807 г. под ее покровительство перешло военно-сиротское отделение). В начале ХХ в. были созданы новые общероссийские благотворительные организации соответствующего целевого назначения: «Союз борьбы с детской смертностью в России», «Общество защиты детей от жестокого обращения», «Детские ясли», «Общество спасения падших девушек» и др .¹²³

1.2. Ребенок как субъект и объект права по семейному законодательству 1917–1995 гг.

В период между Февральской и Октябрьской революциями Временным правительством не были предприняты попытки кардинального изменения брачно-семейного законодательства — устранения неравноправия женщины и бесправия внебрачных детей. За «..восемь месяцев своего “правления”, — писал Г. М. Свердлов, — меньшевики и эсеры ни одной соринки не тронули в авгиевых конюшнях царского законодательства вообще, семейно-брачного законодательства в частности»¹²⁴.

Как подчеркивает А. М. Нечаева, в широких кругах европейского общества было принято называть грядущее столетие веком ребенка, но всякие иллюзии на этот счет скоро исчезли в связи с бедствиями Первой мировой войны¹²⁵, а после нее не возродились и тем более не укрепились путем принятия принципиально новых законов о детстве¹²⁶. Исключение, пожалуй, составила только Россия.

Октябрьская революция с точки зрения судьбы собственно семейного законодательства явилась скорее благом, нежели бедой (в отличие от фактических последствий в этой области — голода, в том числе детского, резкого увеличения числа безнадзорных детей, сирот и т. п.).

Во-первых, получили плодотворное развитие размышления и сомнения цивилистов XIX в. и начала XX в. о своеобразии отношений семейственных, неприменимости к ним многих формальных гражданских установлений¹²⁷, и из лона классической цивилистики появилось дитяти с задатками будущего автономного члена частноправовой семьи, со своими особенными целями и способами жизнедеятельности.

Во-вторых, церковное право перестало быть частью государственной правовой системы, а определенная часть семейных отношений (прежде всего из института брака) — частью предмета этого права¹²⁸.

В-третьих, российское семейное законодательство хотя и не имело системных теоретических предпосылок в качестве базиса изменений, на десятилетия опередило соответствующие европейские и американские доктрины, нормативно-правовые решения и практику, освободив семейно-правовое пространство от массы негативной энергии, накопившейся в имперских институтах власти мужа и отца, незаконнорожденности детей, и одновременно усилив его позитивной энергетикой идей о равенстве мужчины и женщины в браке, родительстве и попечительстве, прав детей независимо от обстоятельств их рождения, зачатков уважения личности ребенка.

«Мы не оставили, — писал В. И. Ленин, — в подлинном смысле слова камня на камне из тех подлых законов о неравноправии женщин, о стеснениях развода, о гнусных формальностях, его обставляющих, о непризнании внебрачных детей, о розыске их отцов и т. п., — законов, остатки которых многочисленны во всех цивилизованных странах к позору буржуазии и капитализма. Мы имеем тысячу раз право гордиться тем, что мы сделали в этой области. Но чем чище очистили мы почву от хлама старых, буржуазных, законов и учреждений¹²⁹, тем яснее стало для нас, что это только очистка земли для постройки, но еще не самая постройка»¹³⁰.

В декабре 1917 г. в «Газете Временного рабочего и крестьянского правительства» были опубликованы два исторических декрета: «О гражданском браке, детях и о ведении книг актов гражданского состояния» и «О расторжении брака»¹³¹. Прямо (1) или косвенно (2) их принципиальные положения отражались на положении детей:

1) вместо конструкции «родительская власть» вводилась «права и обязанности родителей», внебрачные дети статусно уравнивались с рожденными в браке;

2) закрепление идеи о свободе брака и разводе выравнивало статусы мужчины и женщины (вместе с родительской властью юридически «отменялась» и власть мужнина), в том числе и в вопросах родительства.

В то же время дискутировалась судьба семьи и ее роль в жизни ребенка: в общественно-политическом «воздухе» витали идеи о «национализации» детей, их коммунистическом воспитании и содержании за счет государства¹³². А. М. Коллонтай писала, что семья с точки зрения организации хозяйственных отношений «должна быть признана не только беспомощной, но и вредной…»¹³³. Она же предлагала в перспективе уйти от индивидуального алиментирования детей — в пользу создания «государственного алиментного фонда» (из взносов трудящегося населения)¹³⁴. Д. И. Курский подчеркивал, что, само собой разумеется, в перспективе «вопросы об алиментах отпадут, а государство (общество в целом) возьмет на себя заботу о детях и подрастающем поколении»¹³⁵.

Напротив, например, А. В. Луначарский, размышляя о социальном воспитании, считал, что «приходится думать не о том, как отнять детей у тех, которые стараются воспитать их в семье, а как устроить тех, кто оказался за бортом семьи»¹³⁶.

К. Н. Вентцелем был предложен проект Декларации прав ребенка (1918), статус которой предполагался международно-правовым. Проект охватывал все стороны жизни ребенка. В этом смысле, замечает А. М. Нечаева, он может служить как бы прообразом современной Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г. (хотя широкой публике и неизвестным)¹³⁷. В проекте были представлены идеи:

1) о праве ребенка на существование с обеспечением необходимых жизненных условий, свободное развитие заложенных в нем сил, способностей, дарований;

2) о признании за ним статуса личности;

3) об учете его мнения при выборе воспитательного или образовательного учреждения; участии в составлении правил, которыми регулируется его жизнь и деятельность;

4) о праве на объединения;

5) о возложении заботы о ребенке на родителей, общество и государство.

И так далее¹³⁸.

Нетрудно заметить, что все эти (и другие) идеи проекта Декларации были реализованы в российском (советском) законодательстве постепенно, в течение, пожалуй, нескольких десятилетий, к тому же с отступлением на «заранее не подготовленные позиции» (например, по Указу ПВС от 8 июля 1944 г., о котором речь впереди).

Первая кодификация семейного законодательства (точнее, рождение его как отдельного нормативно-правового комплекса) произошла уже в 1918 г. в образе Кодекса законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве РСФСР (КЗАГС)¹³⁹. Состоя из 246 статей (против 26 в обоих декретах), он не только включал положения декретов, но и детализировал их, а также регулировал целый пласт иных отношений с «семейным элементом». В качестве основания возникновения правоотношений родителей и детей объявлялось действительное происхождение. При отсутствии записи, ее неправильности или неполноте предусматривалось право доказывать отцовство и материнство в судебном порядке. Женщине предоставлялось право (не позднее чем за три месяца до родов) в рамках заявительной процедуры через орган ЗАГС указать время зачатия, имя и место жительства отца, а извещенному «названному отцу» — право возбудить иск против данного заявления (молчание расценивалось как согласие с фактом отцовства). Состояние женщины в браке с другим лицом не препятствовало подаче указанного заявления.

В процессе судебного рассмотрения дел об установлении отцовства или его оспаривании стороны обязывались говорить правду под страхом уголовной ответственности как за лжесвидетельство (ст. 142). Подобное правило было эксклюзивным для гражданского судопроизводства: по другим делам оно не предусматривалось. Как замечает М. В. Матерова, это свидетельствует о том, что закон придавал установлению отцовства особое значение¹⁴⁰.

Критерием разрешения дела по существу явилось указание нормы ст. 143: если суд найдет, что отношения лица, указанного матерью в качестве отца ребенка, в соответствии с естественным ходом вещей свидетельствуют об отцовстве, суд выносит решение об удовлетворении иска, одновременно постановляя об участии ответчика в расходах, связанных с беременностью, а также рождением и содержанием ребенка.

Нормы ст. 153–154 КЗАГС предписывали осуществлять родительские права и обязанности исключительно в интересах детей, развивая в них социально ориентированную личность, подготавливая к полезной деятельности. Предусматривалась возможность лишения родительских прав, однако без необходимой детализации, в декларативном контексте. При этом в активном дискуссионном поле оказался вопрос об основаниях применения данной меры. Так, органы юстиции выступили с предложением лишать родительских прав граждан, воспитывающих своих детей «в духе контрреволюции и противоречия социально-трудовым началам». В кодекс оно внесено не было, однако на практике, вероятно, имелось в виду, так как поддерживалось рядом представителей органов, ведающих охраной детства¹⁴¹.

В норме ст. 183 КЗАГС было сформулировано отрицательное отношение к институту усыновления: «С момента вступления в силу настоящего закона не допускается усыновление ни своих родных, ни чужих детей. Всякое такое усыновление, произведенное после указанного в настоящей статье момента, не порождает никаких обязанностей и прав усыновителей и усыновленных». Объяснялось это тем, что данная форма попечения, «особенно приймачество в деревне», нередко являлось «…замаскированной формой эксплуатации детского труда кулаками и другими зажиточными элементами, сохранившимися еще в то время»¹⁴² (своих же детей можно было оформлять, как уже отмечалось, либо в заявительном административном, либо в судебном порядке). Учитывая, что в это время по стране «кочевали толпы бездомных, голодных, нищенствующих детей»¹⁴³, данный шаг законодателя квалифицируется многими семейноведами как, мягко говоря, необоснованный. (Из-за непрекращающихся с 1914 г. войн и, соответственно, огромного числа детей, оставшихся без родительского попечения, замечает М. В. Антокольская, «более “удачного” времени для отмены института усыновления нельзя было выбрать»¹⁴⁴.)

Замещение неизбежно мыслилось посредством другой формы — опеки и попечительства. Опека (в широком смысле) учреждалась как государственно-правовой институт¹⁴⁵, охватывала не только имущественную, но и личную сферу жизни ребенка. Предпосылки ее установления (ст. 192) трактовались весьма широко и, как уже отмечалось применительно к основаниям лишения родительских прав, идеологизированно: по мысли соответствующих государственных структур в опеке могли нуждаться не только бездомные дети, но и те, чьи родители воспитывают их в чужеродном духе, не на началах коммунизма, внушая детям вражду к нему и развивая в них «контрреволюционные устремления»¹⁴⁶. Опекун ребенку назначался без права «назначенца» отказаться от павшего на него выбора (кроме особых случаев — тяжкой болезни, наличия четырех и более собственных малолетних детей или другого опекунства). Разумеется, кандидат должен был отвечать и известным мировоззренческим требованиям, что нередко исключало возможность принять ребенка в семью близкими родственниками.

Первая кодификация семейного законодательства некоторыми семейноведами рассматривается отнюдь не как закономерность развития последнего. С неизбежностью «слома» имперского брачно-семейного закона согласны все. Однако и только. Далее появляются элементы дискурса.

Так, М. В. Антокольская полагает, что найти вразумительное объяснение появлению в этот период кодекса, регулирующего семейные отношения автономно от гражданских, совершенно невозможно: теоретического обоснования такого решения не было. Автор видит ответ на эту загадку в весьма простой плоскости: в период военного коммунизма собственность была национализирована, гражданского оборота почти не существовало, все «частные гражданские отношения, по образному замечанию А. Г. Гойхбарга, свелись к найму пастушка в деревне», гражданское право никто не собирался возрождать, семейные же отношения существовали и требовали нового регулирования. Автор усматривает подтверждение определенной ситуационности кодификации семейного законодательства и в позиции наркома юстиции Стучки, который впоследствии, при разработке первого гражданского кодекса (в период НЭПа), в ряду других авторов предлагал включить нормы, регулирующие семейные отношения, в кодифицированную структуру гражданского законодательства. Однако, продолжает М. В. Антокольская, идея об их самостоятельности уже прочно укоренилась¹⁴⁷. Л. Ю. Михеева с ней солидарна: принятие КЗАГС «было скорее вынужденным, нежели продуманным» целенаправленным решением¹⁴⁸.

Согласиться с данной позицией мы не можем. Взгляды цивилистов конца XIX — начала XX в. свидетельствуют об осознании ими особенного характера семейных отношений и необходимости весьма тонкой, специальной методологии их регулирования, хотя и в рамках гражданского права. Высказывания такого рода нами и другими семейноведами неоднократно приводились и анализировались, в том числе частично приведены и в самом начале данной главы. Среди этих известных, авторитетных цивилистов, пожалуй, только Г. Ф. Шершеневич наиболее твердо выстраивал гражданско-правовые позиции комплекса норм с семейным элементом. Это, конечно, не мало, но и не ошеломляюще много. Тем более что в них были заложены некоторые внутренние противоречия. Так, автор, наряду с имущественно-семейными элементами, включал в содержание гражданского права и институт личной семейной власти (вслед, впрочем, за законодателем). С одной стороны, он писал: «К семейным правам не должны быть причисляемы права на взаимную любовь, уважение, почтение, потому что это мнимые права, лишенные санкций»¹⁴⁹. С другой стороны, Г. Ф. Шершеневич и сам отнюдь не всегда последовательно критически относился к ситуациям очевидного вмешательства государства во внутренние (личные) семейные отношения и не отрицал юридического значения их нравственного склада: «Обязанность сожительства основана на праве личной власти, от которого муж не может отречься и которого не может отчуждать. Поэтому воспрещаются все акты, склоняющиеся к самовольному разлучению супругов¹⁵⁰. <…> Брак возлагает на супругов обязанность верности. <…> Нравственное общение, устанавливаемое браком, стесняет возможность свидетельства на суде¹⁵¹. <…> Дети обязываются к почтительности»¹⁵².

За подробностями о позициях А. И. Загоровского, К. Д. Кавелина, Д. И. Мейера, А. Л. Боровиковского и других ученых, а также об аргументации не ситуационно-случайной, а закономерной суверенности семейного законодательства и права Е. М. Ворожейкина, В. А. Рясенцева, А. М. Нечаевой, Л. М. Пчелинцевой и других адресуем читателя к предыдущим нашим работам¹⁵³.

Следует также заметить, что декретами и Кодексом 1918 г. решались вопросы (равенство мужчины и женщины в браке и семье, суверенность и самоценность личности ребенка, его интересов), которые по своей природе явно выходили за пределы традиционных границ цивилистики, поэтому ситуационность в виде отсутствия гражданского кодекса является лишь дополнительной предпосылкой «прорастания» на революционной почве семейного кодекса, а отражение объективной потребности в новом семейном законе — закономерностью, а возможно, и провидением.

Вернемся, однако, к процессу кодификации, обогащения семейного законодательства новеллами, а также к различного рода экспериментам в данной области жизнедеятельности. В частности, в доктрине обсуждалась идея детского права как единой системы норм, охватывающих различные стороны жизни ребенка, его семейно-правового статуса и имеющей главной целью регламентацию всех отношений по «охране правильного воспитания ребенка»¹⁵⁴. Идея, как известно, не была реализована¹⁵⁵, хотя отдельные ее аспекты впоследствии воплотились в нескольких специальных нормативно-правовых актах.

Среди них — второй семейный кодекс (КЗоБСО) 1926 г., вступивший в действие с 1 января 1927 г.¹⁵⁶ Как подчеркивает Г. М. Свердлов, он оказался необходимым в связи с переходом «Советской страны к мировому строительству, к новой экономической политике»¹⁵⁷. Проект кодекса подвергся широчайшему общественному обсуждению на собраниях трудящихся, в различных диспутах, в печати, а также длительным и горячим дебатам на сессии ВЦИК XII созыва, на которой и был принят. Самыми дискутируемыми темами оказались проблемы брака: признание юридического значения незарегистрированного союза (фактического брака), упрощение развода (отказ от судебной процедуры), введение института совместной собственности супругов и др.¹⁵⁸ Названные (и нормативно закрепленные) идеи опосредованным образом касались и обеспечения и охраны интересов детей: признание фактического брака способствовало более комфортному в нем существованию родителей и ребенка; изменение режима собственности эффективнее защищало интересы женщины¹⁵⁹, а с нею — семьи и детей, как правило при ней остававшихся после развода. Что касается введения исключительно административной процедуры развода в органах ЗАГС и разрешения последним регистрировать соглашение прекращающих брак супругов об имущественных последствиях развода и о положений детей, то от однозначно положительной оценки таких нововведений мы бы воздержались: брачный конфликт в семье с детьми, скорее всего, нуждается в юридическом осмыслении, а соглашения, особенно о детях, — в проверке на предмет законности (в первую очередь — соответствия интересам детей); компетентностная сущность органов ЗАГС не предполагает ни того, ни другого¹⁶⁰.

Что касается непосредственных предметов нашего исследования, то Кодекс 1926 г. либо подтвердил положения Кодекса 1918 г., либо в той или иной мере их скорректировал. Так, в нем появилась отдельная глава об усыновлении, которое было введено (точнее, возвращено) в нашу правовую действительность, буквально перед принятием данного кодифицированного акта, Декретом ЦИК и СНК РСФСР от 1 марта 1926 г.¹⁶¹ Особое внимание вновь обращалось на фигуру кандидата в усыновители. Дополнительно к очевидным ограничениям (несовершеннолетие, лишение родительских прав) отрицательными условиями явились: лишение избирательных прав, нахождение с ребенком во враждебных отношениях (трактовавшееся, как и ранее, с государственно-идеологический позиций¹⁶²). Были введены правила, которые далее воспринимались и последующими кодексами: усыновление допускается исключительно в интересах детей (ст. 57); возможны присвоение усыновляемому фамилии усыновителя и отчества по его имени, а также запись усыновителя в качестве родителя (ст. 60); обязательность согласия родителей, опекунов или попечителей (ст. 61), согласие супруга при усыновлении лицом, состоящим в браке (ст. 62), согласие 10-летнего ребенка на усыновление и действия, предусмотренные ст. 60; юридическое «отождествление» усыновления и родительства (ст. 64); возможность отмены усыновления (ст. 66) и присуждения ребенку после удовлетворения данного иска средств на содержание (ст. 67).

Весьма либеральной оставалась процедура фиксации или судебного установления отцовства. Обстоятельства, свидетельствующие о наличии фактического брака (совместное проживание, ведение общего хозяйства, выявление супружеских отношений перед третьими лицами, материальная поддержка, совместное проживание с ребенком и т. п.), могли приниматься в расчет и при установлении отцовства. В инструктивном письме ГКК по алиментным делам (включая иски об отцовстве), утвержденном Пленумом Верховного Суда РСФСР, подчеркивалось:

1) по делам данной категории суд должен проявлять особую инициативу, не отказывать в иске на том основании, что истица «не представила доказательств в подтверждение ее сожительства с ответчиком»;

2) судам не следует становиться на путь отыскания прямых доказательств отцовства, изучая интимную жизнь сторон, устранять унижающие их достоинство консисторские обычаи дореволюционного времени с лжесвидетельством, скандалами и т. п.;

3) необходимо опираться на ряд внешних факторов, которые более или менее косвенно связаны с основным предметом спора¹⁶³.

В то же время Суд негативно характеризовал такие мотивировки решения, как «хотя истица не доказала своего иска, но, учитывая ее забитость и тупоумие, ответчик должен быть признан отцом ребенка»; «…должен же кто-нибудь содержать ребенка»¹⁶⁴.

В качестве значимого средства доказывания, особенно в случаях, когда с истицей были близки двое или несколько лиц, нередко проводилась экспертиза сходства (путем осмотра ребенка и ответчика в судебном заседании либо организации экспертного заключения врача). Обобщив соответствующую практику, Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 15 ноября 1939 г. «О судебной практике по делам о признании отцовства и о взыскании средств на содержание детей» указал: «…экспертиза сходства как доказательство, недостаточно научно обоснованное, должна быть исключена…». В то же время допускалась экспертиза групп и типов крови матери, ребенка и ответчика (ответчиков!), особенно в случаях «соучастия» на ответной стороне, когда других данных для вынесения решения было недостаточно¹⁶⁵. (Разумеется, с точки зрения более поздних представлений об институте гражданско-процессуального соучастия по делам из семейных правоотношений указанный вариант невозможен.)

Произошла некоторая корректировка целей и содержания родительских правоотношений. Было изъято положение о том, что родители обязаны проявлять заботу о личности ребенка; в формулу их обязанности о подготовке детей к полезной деятельности внесено изменение: «общественно полезной деятельности». В соответствии с правилом ст. 37 объявлялось не имеющим юридического значения соглашение о принадлежности детей к той или иной религии. Предусматривалось положение о преимущественном праве родителей на воспитание своих детей перед третьими лицами (ст. 44). Интерес представляет норма ст. 45, предусматривавшая право родителей «отдавать детей на воспитание и обучение» — вплоть до заключения (с согласия детей) договоров ученичества или о поступлении на работу по найму (со ссылкой на законодательство о труде); при этом не допускалась передача детей на воспитание и обучение лицам, которые не могли по закону стать опекунами (попечителями). Вводился институт отобрания ребенка у родителей по основаниям, сходным с содержанием и практикой применения современной нормы (ст. 73 СК РФ), с возложением на родителей обязанностей по предоставлению ему содержания (ст. 46). При этом, напротив, основания к лишению родительских прав не перечислялись — действовало лишь общее указание на неправомерность их осуществления (ст. 33). Споры о реализации родительского статуса должны были решаться родителями, а при недостижении согласия — при участии органа опеки и попечительства (ст. 38–39), вопрос же о месте проживания ребенка при одном из родителей (в том числе в случае развода) — их соглашением, далее же — в судебном порядке (ст. 40).

Весьма оригинальным правилом явилось положение ст. 42.2 (введенное в 1928 г.): «Получивший наследство от лица, содержавшего детей, или от лица, на котором по закону лежала обязанность содержать таковых, обязан доставлять содержание несовершеннолетним или нуждающимся нетрудоспособным детям в пределах размера полученного им имущества». (При наличии нескольких таких лиц обязанность объявлялось солидарной.)

В правовом регулировании отношений по опеке и попечительству также произошли определенные изменения: сузился круг лиц, которые могли стать опекунами (аналогично требованию к кандидатам на усыновление ими не могли стать граждане, лишенные избирательных прав); при общем правиле безвозмездности опеки опекуну позволялось получать вознаграждение из доходов от имущества несовершеннолетнего (до 10%), а при их отсутствии — из средств, отпускаемых на эти цели органами социального обеспечения; довольно детально описывались разрешаемые опекуну сделки с имуществом подопечного. В частности, норма ст. 86 предписывала, что значительная часть разновидностей сделок совершается с согласия органа опеки и попечительства (отчуждение имущества, его залог, выдача векселей и иных долговых обязательств, отказ от наследства по закону или завещанию, сдача имущества в долгосрочную аренду, прекращение деятельности принадлежащего подопечному предприятия, договор товарищества); совершение договоров дарения и заключение договора поручительства не допускалось. В примечании к ст. 86 фиксировалось: «Имущество скоропортящееся, или по характеру своему предназначенное к продаже, или ставшее негодным к употреблению, если стоимость последнего не превышает 50 рублей, может быть продаваемо без разрешения органов опеки и попечительства». Глава 2 раздела III кодекса «Права и обязанности опекунов и попечителей содержала, по сути, регламентацию (и весьма подробную, как мы можем видеть на примере содержания ст. 86) исключительно имущественных аспектов соответствующих отношений.

Иные аспекты института описывались в главе I раздела III, то есть в общих положениях. Например, норма ст. 71 устанавливала: «Родители и усыновители признаются опекунами или попечителями без специального назначения». Правило ст. 79 содержало указание на обязанность опекуна воспитывать ребенка, подготавливать к общественно полезной деятельности. Норма ст. 101 (из гл. 3) обязывала опекунов (попечителей) ежегодно, до 1 февраля, представлять в орган опеки и попечительства письменный отчет, который должен был содержать не только сведения об управлении имуществом подопечного, доходах и расходах, но и о том, «как выполнялись заботы о личности состоящего под опекой или попечительством, о здоровье его, воспитании несовершеннолетнего¹⁶⁶ подопечного, обучении его, подготовке к полезной деятельности и пр.»¹⁶⁷. Отчеты проверялись по существу и в необходимых случаях уточнялись путем представления разъяснений, оправдательных документов и т. п.

Кодекс 1926 г. был относительно стабилен до 1944 г. При этом в него (или сопутствующее законодательство), разумеется в этот период, вносились некоторые изменения. Так, постановлением ЦИК и СНК СССР от 27 июня 1936 г .¹⁶⁸ была введена пропорциональная система алиментирования (1/4, 1/3, 1/2 заработка), повышена до двух лет «тюремного заключения» уголовная ответственность за неплатеж установленных судом средств на содержание детей, запрещены аборты. Благодаря новой схеме расчета алиментирования, отмечает М. В. Антокольская, алиментные дела, занимавшие одно из первых мест среди прочих категорий гражданских дел, практически превратились в бесспорные, что вело к значительной экономии времени; сам же «унифицированный подход в условиях всеобщего равенства в нищете в целом оправдал себя»¹⁶⁹.

Что касается запрета абортов, то, как подчеркивал Г. М. Свердлов, постановление «представляло собою одно из ярчайших проявлений культурно-воспитательной функции социалистического государства», видимо имея в виду и указанную меру.

Однако в слаборазвитой стране, население которой не имело даже самых элементарных представлений о планировании семьи, справедливо подчеркивает М. В. Антокольская, запрет на медицинское прерывание беременности привел к массовой криминальной составляющей в этой сфере жизни, с тяжелыми последствиями¹⁷⁰. «Новый запрет, — внешне сдержанно констатирует М. И. Арбатова, — Россия ввела одновременно с фашистской Германией. С 1936 года по 1955 год¹⁷¹ за криминальные аборты были осуждены и расстреляны тысячи врачей и женщин, статистика умалчивает, сколько погибло от криминальных абортов»¹⁷².

Последующими нормативными правовыми актами (1928–1943) детализировались и корректировались отношения по усыновлению, опеке и попечительству, регулировался патронат¹⁷³.

Все эти годы наблюдалась очевидная тенденция резкого, неадекватного ситуации последовательного усиления публичного начала семейного законодательства, грубого вмешательства государства в личные отношения с семейным элементом.

В 1944 г. вписывается новая страница в «книгу жизни» в духе произведений Дж. Оруэлла¹⁷⁴: принимается наполненный открытой и скрытой негативной энергетикой Указ Президиума Верховного Совета СССР от 8 июля 1944 г. «Об увеличении государственной помощи беременным женщинам, многодетным и одиноким матерям, усилении охраны материнства и детства, об установлении почетного звания “Мать-героиня” и учреждении медали “Медаль материнства”»¹⁷⁵.

За «фасадом»¹⁷⁶ пышного названия скрывались драконовские меры в отношении брака, развода и внебрачных детей. Указ мгновенно отбросил наше семейное законодательство на столетие назад¹⁷⁷, его негативные последствия сказались на многих поколениях¹⁷⁸. Во-первых, за скобки правовой защиты был выведен фактический брак. Теоретиками и практиками семейного права сразу были «забыты» все те аргументы, которые привели в 1926 г. к признанию фактических брачных отношений как перспективных, прообраза коммунистического союза¹⁷⁹. Во-вторых, была подвергнута грубой «вивисекции» свобода развода (размышления о том, что закабаленный государством брак не способствует нормальному существованию семьи, были выброшены на свалку): вместо административной введена исключительно судебная процедура, совершавшаяся в два этапа (примирение в районном народном суде и решение по существу — в вышестоящем), предварительная публикация (в местной газете); пошлина при подаче заявления — 100 рублей, при выдаче свидетельства о расторжении брака по определению суда — от 500 до 2000 рублей¹⁸⁰. В-третьих, страна возвращалась в «позор незаконнорожденности»: «Отменить существующее право обращения матери в суд с иском об установлении отцовства и о взыскании алиментов на содержание ребенка, родившегося от лица, с которым она не состоит в зарегистрированном браке» (ст. 20); «ребенок записывается по фамилии матери с присвоением ему отчества по указанию матери» (ст. 21). Отца у такого ребенка не было. Некоторое послабление произошло в 1945 г.: вступление матери в брак с отцом ребенка, признающего себя таковым, приравнивает этого ребенка в правах с детьми, родившимися в зарегистрированном браке¹⁸¹.

(Кстати, примерно такие «законы» В. И. Ленин полагал «неслыханно-подлыми, отвратительно-грязными, зверски-грубыми»¹⁸².) Матери-одиночке предоставлялся «большой» выбор жизнедеятельности: либо поднимать ребенка самой с помощью мизерного государственного пособия, либо сдать его в детский дом на «полное гособеспечение».

«Не состоящая в браке мать — полноправная гражданка, — комментировал нормы Указа Г. М. Свердлов,— …государство предоставляет ей материальную помощь… Закон специально предусматривает привлечение к ответственности всякого, кто попытается… унизить ее достоинство. <…> То же самое следует сказать и о рожденном ребенке. …То, что он приобретает права только по материнской линии, ни в коей мере не бросает тени на ребенка»¹⁸³. (Воистину идеологические предпосылки застят известному цивилисту-семейноведу глаза.)

В 60–70-е гг. известный социолог А. Г. Харчев, обобщая тенденции семейного законодательства рассматриваемого периода и отвечая на критику последнего западными социологами, писал, что никакого отрицания позиций 1926 г. Указом 1944 г. не произошло: ранее, в переходное время, «на первом месте стояли задачи преодоления экономического и нравственно-правового неравноправия женщин в семье и обществе, а к 1944 г. эти задачи были в основном решены»; «наряду с мерами, облегчающими и поощряющими деятельность женщин в семье, и особенно материнство, законодательство 1944 г. предусматривало и ряд мер к тому, чтобы эта деятельность не мешала производственной и общественной работе женщин (строительство женских консультаций, детских садов, яслей и т. д.)»; новое нормативное решение было «направлено не против участия женщин в социальной жизни, а против противопоставления социальной и семейной жизни»¹⁸⁴.

Между тем очевидно, что законодательство, по сути, освобождало мужчин от ответственности, предоставляло им значительную свободу сексуальной жизни¹⁸⁵ (лишь бы не разводились — за это их осуждал партком, профком и суд), им не грозило установление отцовства, обязательство по содержанию ребенка, порицание за распущенность.

Подобная «промужская» политика загоняла женщину в тупик¹⁸⁶: доступ к медицинскому аборту закрыт, отца у ребенка нет, меры государственной помощи совершенно неадекватны, а сдача ребенка в детский дом для нормальной женщины — жизненная драма¹⁸⁷.

На порядок тоньше и точнее высказывался по поводу Указа 1944 г. известный процессуалист Д. М. Чечот, попытавшийся найти хотя бы некоторое ему оправдание в экстраординарности ситуации: опустошительные войны всегда влекли чрезвычайные меры, в том числе по увеличению рождаемости. Автор приводит известный пример Плутарха из римской истории: после одной из войн, в которой пало очень много римских граждан, было решено холостяков женить в принудительном порядке на вдовах, чтобы римский род не оскудел… Можно предположить, продолжал Д. М. Чечот свой комментарий Указа, что законодатель стремился поднять уровень рождаемости поощрением мужчин «…вступать в общение с женщинами, не опасаясь возникновения алиментного обязательства в отношении ребенка»¹⁸⁸. (Однако М. Босанац, исследователь проблем внебрачной семьи, отмечает, что в истории человечества война всегда исполняет роль «вершителя демографических корректив» — с ее «тыловыми» и «фронтовыми» романами, устойчивыми и кратковременными внебрачными связями. И происходит это, как правило, независимо от «поощрительного» законодательства¹⁸⁹.)

В 1947 г. норма ст. 14 Конституции СССР 1936 г. была дополнена п. «ч», относившим к компетенции Союза издание Основ законодательства о браке и семье. Соответствующий проект начал готовиться с 1948 г. Однако окончательно отредактированы, обсуждены и приняты они были только в 1968 г.¹⁹⁰ На их базе с правом конкретизировать отдельные положения тех или иных семейно-правовых институтов в 1969 г. союзные республики приняли кодексы о браке и семье (в РСФСР введен в действие с 1 ноября).

В Основах и кодексах законодатели в общем и целом вернулись к провозглашенному в 1917 г. принципу равенства детей независимо от обстоятельств их рождения, хотя и с определенными оговорками. Тем не менее была фиксирована ключевая идея: «Взаимные права и обязанности родителей и детей основываются на происхождении детей, удостоверенном в установленном законом порядке» (ч. 1 ст. 47 КоБС РСФСР). При внебрачном отцовстве последний предполагает варианты: добровольное признание отцовства (ч. 3 ст. 47), установление в порядке особого производства гражданского процесса факта признания отцовства умершим лицом (Указ ПВС РСФСР от 17 октября 1969 г.), судебное исковое установление отцовства (ст. 48).

Родительство в браке, как и ранее, презюмировалось (ч. 2 ст. 47, ч. 1 ст. 49) и могло оспариваться в течение года с того момента, когда соответствующему лицу стало или должно было стать известным о произведенной записи (ч. 5 ст. 49 — в ред. 1979 г.). При установлении факта отцовства умершего лица существенное значение имела дата рождения ребенка: если он родился до введения Основ, то следовало доказать в суде два юридических факта — нахождение на иждивении умершего и признание им при жизни ребенка своим; при рождении после указанного срока принимались во внимание обстоятельства, предусмотренные ст. 16 Основ (ст. 48 КоБС РСФСР) для искового установления отцовства, то есть «совместное проживание и ведение общего хозяйства матерью ребенка и ответчиком до рождения ребенка или совместное воспитание либо содержание ребенка или доказательства, с достоверностью подтверждающие признание ответчиком отцовства».

Указанные нормы явились очевидным компромиссом противоположных позиций о правомерности института «юридического внебрачного отца», коль скоро, вопреки общему заявлению нормы ч. 1 ст. 47, внебрачное отцовство основывалось не только на факте происхождения, но и на перечисленных «ограничительных» фактах. Такое ограничение объяснялось «маскулинными» представителями цивилистики нежеланием законодателя поощрять легкомысленную женщину. Так, например, В. С. Тадевосян в резкой форме критиковал В. П. Никитину. Последняя полагала, что предусмотренный ч. 4 ст. 16 Основ (ст. 48 КоБС РСФСР) «порядок установления происхождения детей не обеспечивает должной правовой охраны интересов женщины-матери и сохраняет чуждую гуманному советскому праву категорию внебрачных детей… Закон, освобождающий отца от всякой ответственности за судьбу ребенка, пусть он и внебрачный, теряет наполовину свое значение»¹⁹¹. «Законодатель, — писал В. С. Тадевосян, — по-прежнему считает, что случайные, легкомысленные связи не влекут за собой никаких правовых последствий. Новое законодательное разрешение данного сложного вопроса, вызывавшего в прошлом (до 1918 года) много острых споров, можно считать разумным и справедливым»¹⁹². Истина посредине: В. П. Никитина не вполне точна, так как законодательство допустило-таки возможность и добровольной, и судебной фиксации внебрачного отцовства; В. С. Тадевосян (а с ним и другие цивилисты: В. А. Рясенцев, Ю. А. Королев, К. К. Червяков и т. д.)¹⁹³ обходит молчанием лицемерные уступки прошлому редакций ст. 48. Как известно, перечень обстоятельств, в ней указанных, отнюдь не исчерпывал всех возможных жизненных ситуаций, ограничивая разумное судебное усмотрение¹⁹⁴.

Ранее, при анализе Кодекса 1926 г., мы отмечали, что судебной практикой допускались случаи процессуального соучастия на ответной стороне (или несколько тоньше — второго ответчика). В связи с усложнением конструкций основания иска и предмета доказывания в сфере толкователей содержания ст. 48 КоБС появились соответствующие своеобразные точки зрения. Так, М. В. Матерова констатировала, что по Кодексу 1969 г. привлечение в процесс второго ответчика стало невозможным, так как теперь одного факта происхождения ребенка от ответчика недостаточно — необходимы факты совместного проживания и ведения общего хозяйства до рождения ребенка или другие обстоятельства, перечисленные в ст. 16 Основ (ст. 48 КоБС РСФСР)¹⁹⁵.

Как отмечает А. М. Нечаева, любое из указанных в ст. 48 условий можно было трактовать более мягко или, наоборот, жестче, однако высшие судебные инстанции склонялись к последнему варианту. Кроме того, отнюдь не все женщины воспользовались возможностью установления отцовства. Например, экономически независимые женщины нередко стремились к исключительному материнству, не желая вмешательства в судьбу ребенка биологического отца. Для многих женщин, продолжает автор, не менее важным оказывалось соображение о будущей несвязанности ребенка, достигшего совершеннолетия, обязательствами перед мужчиной, почему-либо не внушающим доверия¹⁹⁶.

Глава 8 Кодекса, несмотря на свое название («Права и обязанности родителей по воспитанию детей»), прежде всего была ориентирована на последнюю конструкцию: «Родители обязаны воспитывать своих детей…» (ч. 1 ст. 52)¹⁹⁷. Первая же конструкция появилась во внутренних взаимоотношениях («Родители пользуются равными правами…» — ч. 2 ст. 54) либо — с третьими лицами («Родители вправе требовать возврата детей…» — ч. 1 ст. 58). Противоречива редакция нормы ч. 1 ст. 56: «Родитель, проживающий отдельно от детей, имеет право общаться с ними и обязан принимать участие в их воспитании». На наш взгляд, нужно иметь богатую фантазию, чтобы представить себе ситуацию подобного взаимодействия права и обязанности.

Споры о порядке участия отдельно проживающего родителя в воспитании ребенка разрешались органами опеки и попечительства, в судебном же порядке — в случаях неподчинения родителей решению указанных органов (ч. 3–4 ст. 56)¹⁹⁸. Кодекс официально закрепил право деда и бабушки общаться со своими несовершеннолетними внуками (ст. 57). О других близких родственниках или иных родственниках речи не было.

Более детально регламентировалось лишение родительских прав (ст. 59–62). Содержательно расширенный институт отобрания ребенка от родителей оказался юридически неопределенным: суд вправе отобрать ребенка независимо от лишения родительских прав, если оставление его в семье представляет опасность (ст. 64). Впрочем, с помощью толкования высших судебных инстанций и научных комментариев можно было прийти к нескольким заключениям: 1) лишение родительских прав — мера семейно-правовой ответственности; 2) отобрание без лишения прав — мера защиты («оперативная санкция»), применяемая при наличии объективных причин (болезненное состояние родителей, стечение тяжелых обстоятельств и т. д.), в том числе в связи с недееспособностью; 3) отобрание может рассматриваться и в качестве возможного этапа при лишении прав¹⁹⁹, то есть как мера ответственности.

Некоторые изменения произошли в подходе об установлении перечня вопросов, которые обязан разрешить суд в бракоразводном процессе. Если по Кодексу 1926 г. долженствование было весьма обширным (в том числе место проживания ребенка, его алиментирование, раздел общесупружеского имущества — ст. 22), то в соответствии с нормой ст. 34 КоБС 1969 г. долженствование ориентировалось только на указанные вопросы о ребенке. (Так или иначе, но оба кодекса заложили основу для коллизии семейного и гражданско-процессуального законодательства, допустив обязанность суда без иска заинтересованного лица решать вопросы, прямо не связанные с делом о расторжении брака²⁰⁰.)

Определенной (пусть скорее внешней, чем сущностной) деидеологизации подвергся институт усыновления: требования к кандидатам стали формально-юридическими, хотя административная практика на уровне сбора и анализа официальных материалов могла и должна была опираться и на информацию о личностных качествах заявителей. Перечень условий о согласии на усыновление субъектов семейного права, последствия усыновления в основном были унаследованы из Кодекса 1926 г. Новеллой явилась дифференциация последствий несоблюдения условий усыновления: либо признание его недействительным (подложность документов, несоответствие усыновителей предъявляемым законом требованиям, фиктивность усыновления — ст. 112 КоБС), либо отмена (по иным основаниям — ст. 100, 103, 104, 113, 114, 115 КоБС). Норма ст. 113 непосредственным образом связывала удовлетворение иска об отмене усыновления с интересами ребенка («…если это не противоречит интересам усыновленного»). Институт недействительности усыновления указанной прямой связи не устанавливал. Однако поскольку норма была ситуационной, по смыслу предполагала судебное усмотрение, то систематическое толкование позволяло опираться на указанное правило ст. 113.

В отличие от последующей (современной) позиции законодателя институт опеки и попечительства КоБС, во-первых, был внутренне присущ семейному закону, во-вторых, ориентирован на несовершеннолетних детей, отсекая, впрочем, лишь часть информации о попечении над взрослыми в пространство гражданского права. При этом представляется, что оба варианта попечения рассматривались в качестве формы семейной заботы и потому гармонично присутствовали в КоБС. Ранее мы отмечали особенность Кодекса 1926 г.: весьма подробную регламентацию относительно сделок с имуществом подопечного. В КоБС правила имели обобщенный характер, однако адресовались они широкому кругу лиц (ст. 133) — опекуну (попечителю), их супругам, близким родственникам и отдельно — родителям. Достаточно дифференцированно прописывались варианты прекращения рассматриваемых отношений: от освобождения от статуса опекуна в связи с возвращением ребенка родителям, его усыновлением, передачей в детское учреждение либо по личной просьбе до отстранения от попечительства по виновным основаниям, а при использовании опеки в корыстных целях — с информированием об обнаруженных фактах прокурора с целью привлечения виновных к уголовной ответственности (ст. 124 УК РСФСР).

В последующем в КоБС, разумеется, вносились изменения, однако они не имели принципиального характера. Относительная стабильность семейного законодательства, как и всякого другого российского, «взорвалась» ГК РФ 1994 г. и СК РФ 1995 г., введенного в действие с 1 марта 1996 г. А с ним взбаламутилось и пространство семейно-правовой доктрины: проблемы, находившиеся в неразрешенном, хотя и дискуссионном «осадке», перемешались с новыми, рожденными принципиальной модификацией политического и экономического энергетических полей. Однако с начала 20-х гг. XXI в. стала формироваться (хотя и не без противоречий²⁰¹) тенденция, ориентирующая законодателя и правоприменителя на защиту традиционных семейных ценностей (см. конституционные поправки 2020 г. и их толкование в доктрине)²⁰².

Рекомендуемая литература

1. Антокольская М. В. Семейное право. М., 1997.

2. Боровиковский А. Отчет судьи. Т. 2. СПб., 1892.

3. Босанац М. Внебрачная семья. М., 1981.

4. Ворожейкин Е. М. Семейное право как самостоятельная отрасль права // Советское государство и право. 1967. С. 29–37.

5. Загоровский А. И. Курс семейного права. Одесса, 1909.

6. Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 2. М.: Статут, 1997.

7. Нечаева А. М. Ребенок и общество // Социально-юридическая тетрадь. 2012. № 2. С. 5–27.

8. Нечаева А. М. Россия и ее дети (ребенок, закон, государство). М.: ИГПАН, 2000.

9. Нечаева А. М. Семейное право. Актуальные проблемы теории и практики. М.: Юрайт, 2007.

10. Нижник Н. С. Правовое регулирование семейно-брачных отношений в русской истории. СПб.: Юридический центр Пресс, 2006.

11. Пушкарева Н. Л. Частная жизнь русской женщины: невеста, жена, любовница (X – начало XIX в.). М.: Ладомир, 1997.

12. Рясенцев В. А. Семейное право. М., 1967.

13. Свердлов Г. М. Советское семейное право. М.: Госюриздат, 1958.

14. Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву. М.: Проспект, 2010.

15. Тарусина Н. Н. Одинокое материнство как социально-правовое явление // Журнал российского права. 2022. Т. 26. № 7. С. 68–84.

16. Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009.

17. Тарусина Н. Н. Семейные ценности под эгидой права: новое в традиции и традиция в новом // Lex Russica. 2023. Т. 76. № 1. С. 33–52.

18. Темникова Н. А. Защита личных прав ребенка по семейному праву России. Омск, 2010.

19. Чечот Д. М. Брак, семья, закон. Л., 1984.

20. Шершеневич Г. Ф. Учебникъ русского гражданского права. Казань, 1905.

Контрольные вопросы и вопросы для дискуссии

1. Продемонстрируйте основные элементы института родительской (отцовской) власти над детьми.

2. Обсудите тенденции развития законодательства о правовом статусе детей, рожденных вне брака (по периодам).

3. Сравните российское (советское) законодательство об основаниях возникновения правоотношений между родителями и детьми 1917, 1926, 1944 и 1968 (69) г.

Глава 2. РЕБЕНОК КАК СУБЪЕКТ ПРАВА. ПРАВОСУБЪЕКТНОСТЬ РЕБЕНКА КАК ПРЕДПОСЫЛКА ЕГО ПРАВОВОГО СТАТУСА

2.1. Введение в проблему

В наше время перед российским законодателем все усложняется и актуализируется задача по усилению и систематизации юридических форм и способов, обеспечивающих потребность российского общества (или, по крайней мере, его большинства) в самосохранении и разумной эволюции. Сформированная законодателем в рамках означенной цели нормативность права переводится (или должна переводиться) — как самими обладателями субъективных прав и юридических обязанностей, так и правоприменителями — в разумную, справедливую упорядоченность конкретных общественных отношений. Среди них архизначимое место занимает проблема социального и правового статуса ребенка, его взаимодействия с родителями, обращенные внутрь семьи, а также ориентированные и в публичную сферу. Очевидно, что благополучие указанной группы граждан занимает в головах и сердцах законодателя и правоприменителя, в их целеполагании особое место, ибо оное благополучие является одной из основ выживания общества и государства. При этом детей указанные вершители их юридических и фактических судеб безосновательно (внутренне противоречиво) считают недееспособными или дееспособными в столь малой степени, что не ждут от них значимого долженствования, ответственного подхода к реализации предоставленных прав (и уж тем более — исполнения юридических обязанностей), а родителей и иных попечителей — не только носителями прав по их воспитанию и обязанностей по заботе о них, но и, соответственно, «восполнителями» недееспособности детей и ограничителями их правовых возможностей. В принципе, это соответствует сущности родительско-детских правоотношений. Однако подобное замещение воли ребенка не только далеко не всегда оправданно с психологической и педагогической точек зрения, но и не соответствует букве и/или духу закона и даже противоречит ему²⁰³.

Вокруг и внутри детства все более и более накапливаются точки кипения: суррогатный ребенок как предмет притязания и спора; эксперименты по поводу идентификации ребенка, включая фантазии родителей об имени и матчестве (а в иных землях — и о смене пола); сохранение тайны происхождения при применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) и усыновлении/удочерении — в противоходе с правом ребенка знать своих родителей; судебное установление/оспаривание отцовства как фактор разрушения сложившейся семьи — при игнорировании позиции самого ребенка; гендерные различия при реализации прав родителей, однополое родительство, возникшее в том числе при смене пола одним из родителей в браке или после его расторжения (прекращения)²⁰⁴; неопределенность трактовки права ребенка на семейную жизнь и корреспондирующие ему права на семейную жизнь других лиц (понимаемые либо слишком узко, либо, напротив, необоснованно широко); споры о месте жительства ребенка и участии в его воспитании при раздельном проживании родителей (доходящие до уровня открытой агрессии матери и отца, задевающей своим обоюдоострым оружием объект спора); право ребенка на информацию, участие в общественно-политических акциях и ограничения означенных возможностей в его же интересах и т. д.

Следует констатировать, что перечисленная проблематика на данном этапе научных исследований системно в доктрине не представлена, хотя, разумеется, в той или иной мере она (проблематика) в них присутствует, нередко — в весьма ярком и оригинальном либо вполне разумном прочтении. Задача доктрины, законодательства и правоприменения по систематизации данных информационных потоков и формулированию соответствующих правовых позиций относится к числу чрезвычайно актуальных и фундаментальных. Она, разумеется, не может быть реализована одномоментно и в рамках одного-двух исследований, даже и обобщающего характера. Но решать ее необходимо, шаг за шагом, что, на наш взгляд, в доктрине вполне осознается²⁰⁵.

2.2. Об определении понятия «ребенок»

В теории права нет единства о том, кто же из субъектов относится к такой особенной категории, как ребенок, а в законодательстве решение этого вопроса избыточно упрощено: ребенком является лицо, не достигшее совершеннолетия (ст. 54 Семейного кодекса Российской Федерации²⁰⁶ (далее — СК РФ)). В действительности законодатель, объявляя ребенком всякое лицо, не достигшее 18-летнего возраста, игнорирует ряд юридически значимых обстоятельств: вступление в брак является предпосылкой досрочного «правового взросления» гражданина (ч. 2 ст. 21 Гражданского кодекса Российской Федерации²⁰⁷ (далее — ГК РФ); ч. 2 ст. 120 СК РФ); внебрачное 16-летнее материнство и отцовство предполагает самостоятельное осуществление родительских прав и обязанностей и также существенно корректирует (или должно корректировать) статус таких несовершеннолетних граждан²⁰⁸; с некоторыми оговорками можно признать факт досрочного достижения «взрослости» и у эмансипированного гражданина (ст. 27 ГК РФ). Все это требует и уточнения, и дефиниции, и систематизации (в том числе коррекции) указанных благоприобретенных элементов правового статуса — как в контексте дефиниции, так и конструкции правосубъектности (дееспособности). Причем неточность дефиниции в доктрине критикуется достаточно давно, однако ни в одном законопроекте ее корректировка не предлагается. Между тем последняя может быть осуществлена тремя альтернативными способами: либо указанием на исключения, предусмотренные федеральным законодательством, согласно которым несовершеннолетний гражданин досрочно (ранее 18 лет) выбывает из обсуждаемого статуса, либо прямой ориентировкой на вступление в брак и приобретение полной дееспособности по другим основаниям²⁰⁹, либо подключением специального критерия, с помощью которого ребенок определяется как «лицо, в отношении которого законные представители обязаны осуществлять воспитание и попечение»²¹⁰. Правомочны все три варианта, так как они вполне явным образом корректирует дефиницию ребенка²¹¹.

2.3. О правосубъектности ребенка

Среди актуальных и значимых предпосылок систематизации информационного пространства вокруг ребенка — проблема выстраивания хотя бы относительно адекватной конструкции его правосубъектности как предпосылки восприятия ребенка в качестве активного субъекта права (хотя и под «крышей» специальных ограничений), формирования его правового статуса и создания разумных условий реализации его возможностей на основе сочетания любви, уважения достоинства и должного спроса.

Содержание и значение конструкции правосубъектности (особенно в контексте взаимосвязи ее пассивного и активного компонентов — правоспособности и дееспособности), с одной стороны, имеет классическое наполнение, однако, с другой стороны, изобилует неопределенностью, коллизионностью и пробельностью. Последнее наблюдается как в рамках межотраслевого взаимодействия, так и внутри каждой отрасли и даже института, в том числе, а может быть и в особенности, в семейно-правовой сфере.

Ее неочевидность начинает выстраиваться с вопроса о моменте возникновения²¹²: казалось бы, положение о начале правосубъектного бытия (в образе правоспособности) одновременно с актом рождения относится к аксиоматичным. Тем не менее оно подвергается не только доктринальному, но и юридико-прикладному сомнению (причем последнему даже в большей степени). Кроме известной ссылки на положения Декларации прав ребенка, подтвержденной в преамбуле Конвенции о правах ребенка²¹³, о необходимости защиты детей как до, так и после рождения, а также аналогичных заявлений в конституционном и отраслевом законодательстве ряда стран²¹⁴, прямым или опосредованным образом, если не права, то интересы насцитуруса, охраняются нормами российского гражданского закона о возмещении ущерба и наследовании (ст. 1088 и 1116 ГК РФ), уголовного закона — посредством угрозы усиленной ответственности за убийство беременной женщины (ст. 105 Уголовного кодекса Российской Федерации²¹⁵ (далее — УК РФ), немалым числом предписаний трудового и социально-обеспечительного права (о льготировании и защите прав женщины в означенном состоянии — ст. 64, 93, 96 Трудового кодекса Российской Федерации²¹⁶ (далее — ТК РФ) и др.), нормами СК РФ (ст. 17, ч. 3 ст. 48, ст. 89–90 СК РФ — об охране интересов женщины и будущего ребенка посредством ограничения права мужа на расторжение брака, предоставления возможности подачи заявления об отцовстве до рождения ребенка, возникновения алиментных обязательств в пользу будущей матери и др.). Все это как бы формирует «законодательный намек» о допущении явления «предправоспособности» («квазиправоспособности») неродившегося ребенка, преобразующейся в форму своего классического существования с его появлением на свет²¹⁷. Однако подобное предположение, в отличие от некоторых зарубежных доктринальных и нормативно-правовых версий, российской юриспруденцией (а соответственно — и цивилистикой) все же не поддерживается (ст. 17 Конституции Российской Федерации, ст. 17 ГК РФ: правоспособность возникает с момента рождения). Данная позиция подтверждается и судебной практикой, в том числе актами Конституционного Суда РФ. Однако это отнюдь не исключает охраны интересов насцитуруса и реализации права родившегося ребенка, основанного на данном интересе, даже в рамках решения по таким специальным вопросам, как возмещение морального вреда. Так, Конституционный Суд РФ в своем постановлении от 2 марта 2023 г. № 7-П²¹⁸ отметил, что подобное возмещение вполне возможно (в том числе в системном истолковании с возмещением материального вреда ребенку, зачатому при жизни его будущего кормильца), не требует неких особенных доказательств (сравнительно с другими субъектами обсуждаемого права), а причинение морального вреда такому ребенку во всяком случае должно предполагаться (п. 5, 6).

Образ конструкции правосубъектности (и дееспособности как ее динамо-машины) весьма изменчив и содержательно неустойчив. Так, например, в доктринах конституционного, трудового, административного и уголовного права либо всецело царствует, либо доминирует концепция неразделенной правосубъектности (хотя неполная дееспособность или вменяемость и влияют на «жизнестойкость» соответствующего правоотношения)²¹⁹. При этом их цифровые границы различаются (в конституционном праве — 14 и 16 лет, трудовом — 14, 16, с допущением снижения (для особых случаев)²²⁰, административном — 16, медицинском — 15, уголовном — 14, но с индивидуализацией когнитивно-эмоциональной характеристики несовершеннолетнего, влияющей на применение к нему мер уголовной ответственности, а также актуализацией доктринальной дискуссии о 12-летнем возрастном барьере²²¹). И они недостаточно сбалансированны. Это, конечно, не означает ожидания непременно одинаковых решений о возрастных композициях, но все же не исключает большей осмысленности означенных различий. Гражданско-процессуальный закон еще более неопределенно дифференцирует как дееспособность, так и статус несовершеннолетних участников процесса: норма ст. 37 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации²²² (далее — ГПК РФ) лишь фиксирует допуск к участию в деле с 14-летнего возраста (на основе прямого указания материального закона) и ничего не сообщает о младших детях; и это при том, что они могут привлекаться в процесс на различных его стадиях для выявления их позиции (не в качестве же «говорящих кукол» они там присутствуют…). Подобные недомолвки законодателя в доктрине анализируются и справедливо критикуются²²³. В сфере образования цифровые обозначения в основном принципиально отсутствуют и заменяются другими критериями — категоризацией обучающихся: младший и старший дошкольный возраст, учащиеся младших и старших классов. При этом все категории детей обязаны соблюдать устав воспитательного/образовательного учреждения, иные локальные акты, а старшеклассники еще и подлежат дисциплинарной ответственности за то или иное девиантное поведение, в том числе за неисполнение указанных обязанностей (ст. 43 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»²²⁴ (далее — ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»)). Напротив, в сфере гражданского права внутренняя дифференциация правосубъектности осуществлена достаточно явственно — как с точки зрения «цифры» (возраста) — 6²²⁵, 14, 16 лет, так и содержания (ст. 26–28 ГК РФ) и, на наш взгляд, может приниматься в качестве модельного (хотя и не императивного) решения для других отраслей права²²⁶.

В гораздо более занимательном виде являются нам доктринальные предположения и законодательные решения о правосубъектности, особенно ее пассионарной (деятельной) части — дееспособности, в пространстве семейного права²²⁷. Так, и в дальней, и в ближней истории данные юридические конструкции даже не упоминались в ключевых учебниках по семейному праву²²⁸ (в противоход аналогичным источникам по гражданскому праву, в которых не только анализировались сущность и проявление правоспособности и дееспособности субъектов, но и имелись рассуждения, как мы уже отмечали, об охране интересов насцитуруса, впрочем, с выводом об отсутствии у него даже и зачатков правоспособности). Это объясняется прежде всего тем, что в семейном праве (как дочернем от гражданского права образовании) длительное время использовался понятийный ряд права классической цивилистики (материнской отрасли). Кроме того, до включения в СК РФ главы о правах детей, несмотря на постоянное внимание к идее о необходимости охраны и защиты их прав и интересов, данные особые субъекты рассматривались скорее как объекты государственной заботы, в том числе через призму соответствующих прав и обязанностей их родителей и других законных воспитателей, нежели в качестве пассионарных субъектов. Дети присутствовали в прежнем законодательстве опосредованно, через конструкцию «интересы ребенка» (кои подлежали особой охране и защите), и статус их опекунов/попечителей (родители, усыновители, приемные родители и др.), а также статус иных лиц, призванных законом к обеспечению, охране и защите прав детей (сотрудники органов опеки и попечительства, различных детских учреждений, медицинских служб, прокуратуры, внутренних дел, суда, наконец, уполномоченные по правам человека, правам ребенка²²⁹ и др.).

Однако и в настоящее время конструкция семейной правосубъектности испытывает на себе доктринальное давление со стороны классической цивилистики. Особенно остро это проявилось в пореформенный период, когда вернуло себе популярность, пусть и относительную, сомнение в самостоятельности семейного права (М. В. Антокольская и др.)²³⁰. В его рамках были заявлены идеи об общецивилистической сущности правосубъектности (прежде всего его работающей части — дееспособности). Однако даже и под означенной «крышей» представители данного взгляда на семейное право не только констатировали факты прямого воздействия гражданско-правовой дееспособности на судьбу семейных правоотношений, но и обнаруживали очевидные особенности проявления ее семейно-правового аналога²³¹. Действительно, таковые проявления и наличествуют, и облечены нередко в оригинальные формы — с противоречивым, как мы уже отметили ранее, содержанием. Так, с одной стороны, в отличие от ГК РФ, в СК РФ нижняя точка «мини-дееспособности» (например, те же шесть лет) не зафиксирована. И это, на наш взгляд, разумно, так как в семейно-правовой сфере в статусе ребенка абсолютно доминируют права и интересы личного, а не имущественного характера. В этом смысле более уместна аналогия с образовательным законодательством, в котором ключевой целью и основным понятием, как и в семейно-правовых институтах родительства и детства, является надлежащее обучение и воспитание (ст. 2 ФЗ «Об образовании в Российской Федерации», ст. 54 и 63 СК РФ) и в котором, как мы уже отметили, отсутствуют формальные возрастные градации. Однако, с другой стороны, несмотря на то, что в СК РФ объявлено положение об учете мнения ребенка по вопросам, затрагивающим его интересы (ст. 57), независимо от возраста (но на основе оценки индивидуальных характеристик малолетнего гражданина), в кодексе нет ни единого слова о «зачатках» его дееспособности. Более того, они не обозначены и для несовершеннолетнего с 10 и 14 (15, 16) лет. Между тем в первом случае ребенку предоставлено право на официальное выражение своей позиции в форме согласия/несогласия на ряд семейно-правовых актов (ст. 57 СК РФ): не в бессознательном же с юридической точки зрения состоянии он реализует данное право (а возможно, и «правообязанность»)²³²… Во втором случае он, по сути, приобретает усеченный статус взрослого лица — по вопросам самостоятельной судебной защиты (ст. 56 СК РФ, хотя и не без коллизионности с нормами ст. 24, 49, 70, 73 СК РФ)²³³, заключения брака (по региональному законодательству — ст. 13 СК РФ), внебрачного родительства (ст. 62 СК РФ). Небезынтересен также вопрос о том, на основании какого «витка» дееспособности несовершеннолетний 14–17 лет инициирует вопрос о снижении ему брачного возраста для вступления в конкретный брак?.. С 14 лет допускается самостоятельное обращение в суд с иском об установлении собственного отцовства. С 16 лет несовершеннолетний приобретает также полный статус родителя в отношении своего внебрачного ребенка (ст. 62 СК РФ). При этом он и в этих случаях остается вне охвата своих возможностей с помощью обсуждаемой официально зафиксированной конструкции дееспособности. Применение же к данным ситуациям положения о частичной гражданской дееспособности (ст. 26 ГК РФ) возможно лишь на уровне анекдота — при сравнении прав авторства в цивилистическом смысле и прав авторства в отношении зачатого и родившегося малыша, носителя генотипа, производного от родительского (чем не авторство?..).

Все перечисленные иллюстрации свидетельствуют не столько о доктринальной «пустыне» в пространстве конструкции семейной правосубъектности (правоспособности и дееспособности, особенно последней) — дискурс в ней присутствует, сколько об очевидном пробеле в семейной нормативистике и ее внутренней коллизионности по данному вопросу. Полагаем, что в общей части СК РФ следует закрепить некоторый набор положений о семейной дееспособности, взяв за основу образцы ГК РФ, но с учетом специфики жизнедеятельности семейных правоотношений: без указания возраста — о возможностях малолетнего ребенка высказывать свое мнение, об элементах дееспособности по достижении 10 лет, о значительных дееспособных композициях с 14 и 16 (15) лет. При этом в доктрине предстоит обсудить обоснованность законодательного решения о 10-летнем возрасте как точке запуска правила о даче согласия на совершение значимых семейно-правовых актов, так как данные психологии об уровне когнитивных способностей детей этой возрастной группы не вполне подтверждают подобную позицию законодателя (в частности, высказываются более надежные, обоснованные предположения о 12-летнем барьере)²³⁴, а аргументы об акселерации несовершеннолетних не находят очевидного подтверждения²³⁵.

Наиболее дискуссионным (хотя, казалось бы, и предыдущие дискурсы отнюдь не относятся к группе флегматичных рассуждений) является вопрос о допустимости для ребенка различных типов семейно-правового долженствования. Несмотря на отрицание подобного — как на уровне даже и современной доктрины, за редким исключением, так и на уровне семейного законодательства — ростки идеи о принадлежности детей к категории обязанных лиц появились еще в классической цивилистике 60-х гг. прошлого века. О. С. Иоффе, анализируя особенности родительско-детских правоотношений, подчеркивал, что упоминание в семейном законе прав родителей по отношению к детям само по себе свидетельствует о возложении на детей обязанностей, им корреспондирующих, по подчинению правомерному, отвечающему целям воспитания воздействию со стороны родителей²³⁶. Автор не развил эту идею в качестве одной из композиций правосубъектности (дееспособности) и семейно-правового статуса ребенка. Но этого и не следовало от него ожидать: О. С. Иоффе был представителем ленинградской цивилистической школы, которая исповедовала идею включенности семейного права в право гражданское в качестве подотрасли (и, кстати, продолжают следовать заданным курсом), а, следовательно, гражданско-правовая конструкция дееспособности во всем своем классическом изяществе была призвана принимать под свою «крышу» и субъектов семейного права. Кроме того, в ту пору в семейном законе фигура ребенка и не выделялась в качестве своеобразного юридического суверена, с зачатками пассионарности: до СК РФ в кодексах содержался акцент на соответствии действий законных воспитателей интересам детей (что, конечно, составлял и составляет ключ к их семейному поведению) и указание на некоторые их права, но без системы, без явного осознания суверенности детской субъектности.

Одним из немногих, кто подхватил означенную идею, был Е. М. Ворожейкин. И это не составляло случайности, так как именно данный ученый сформулировал основы для фиксации самостоятельного статуса семейного права в цивилистической семье и первым системно исследовал особенности семейных правоотношений. В частности, автор подчеркивал архиважность юридически закрепленной ответной реакции детей на воспитательное воздействие родителей, ибо ее отсутствие поощряет избирательное отношение детей к воспитательным мерам — вследствие эгоистических, ложно понимаемых интересов и потребностей²³⁷. Однако состыковки данной предполагаемой конструкции с общесемейным доктринальным и нормативным блоком семейно-правовой дееспособности (тем более дееспособности ребенка как особого субъекта семейного права и семейных правоотношений) не только не произошло, но и не было заявлено. На необходимость фиксации обязанности детей уважать своих родителей справедливо и обоснованно указывала также Н. М. Ершова²³⁸. В последующем, несмотря на отдельные «вбросы» в доктрину соображений о необходимости внедрения в семейный закон «детской обязанности» (Н. Н. Тарусина, А. М. Рабец, А. А. Елисеева и др.)²³⁹, соответствующие контраргументы продолжали доминировать. В частности, среди них наиболее значимыми являлись (и являются) два: ребенок не обладает дееспособностью; закрепление за ним обязанности не может быть подкреплено мерами ответственности, то есть будет декларативным, поэтому следует ограничиться ожиданиями соотнесения поведения детей и воспитательного воздействия родителей и других лиц на уровне норм этики, а не права (А. М. Нечаева и др.)²⁴⁰. Более того, возложение на детей рассматриваемой юридической обязанности иной раз квалифицируется как «нелепость»²⁴¹. Заметьте, «нелепость», сформулированная классиками цивилистики — О. С. Иоффе и Е. М. Ворожейкиным…

А теперь — по существу контраргументов. Первое: требование учета мнения ребенка по семейно-правовым вопросам, затрагивающим его интересы (в том числе до 10 лет), и тем более — его согласия на совершение ряда семейно-правовых актов (с 10 лет) уже с очевидностью свидетельствует о частичной его дееспособности, хотя и не заявляемой семейным законом; достижение возраста 14 лет значительно усиливает (как мы уже отмечали ранее) ее содержание. Второе: декларативный характер конструкции обязанности отнюдь не является единственным примером: нормы ст. 1 СК РФ активно призывают к взаимоуважению членов семьи и к другому этически окрашенному их поведению, а норма ст. 31 СК РФ призывает к аналогичному взаимодействию супругов; при этом разрушение данных нравственных основ не ведет к применению ни мер ответственности, ни других санкций — супруги в этом случае вольны как расторгнуть свой брак, так и сохранять его в христианском многотерпении…²⁴² Третье: конструкция детской обязанности уважать своих родителей и других законных воспитателей давно признана юридически значимой в немалом числе зарубежных законов о семье — Германии, Польше, Чехии, КНР и др .²⁴³ Конечно, можно возразить, что в настоящее время в большинстве европейских стран семейное законодательство принимает экзотические формы, совершенно не приемлемые для российского общества. Однако тонкость заключается в том, что обсуждаемая конструкция появилась там в период поклонения традиционным семейным ценностям, а в Болгарии, например, она была закреплена еще во времена ее принадлежности к социалистическому лагерю²⁴⁴.

В последнее время данная тема актуализировалась по нескольким причинам. Во-первых, как и предсказывали классики, дети, вооруженные разнообразной информацией, особенно «цифровым знанием» (что, конечно, первые предвидеть не могли, однако данное знание лишь добавило остроты в проблему) об отсутствии у них обязанности подчиняться решениям родителей, могут не только «обороняться» от их воспитательного воздействия, но и переходить в «наступление» — со ссылкой на свои юридически закрепленные права и свободы. Это, наконец, насторожило и общественность, и главное — законодателей. Во-вторых, об актуализации проблемы свидетельствует, на наш взгляд, закрепление в конституционной поправке ч. 4 ст. 67¹ положения о необходимости воспитания у детей патриотизма, гражданственности и уважения к старшим²⁴⁵. Полагаем, что Российское государство и общество ожидают от детей в ответ на данное конституционное положение, реализуемое законными воспитателями, долженствования в этом вопросе, а не «свободной дискуссии», в том числе на основе подсказанной из Интернета идеи о принадлежности ребенка к «клубу человека мира», а не в качестве пассионарного члена российской семьи.

Заключая размышления об общих положениях о правовом статусе и правосубъектности несовершеннолетних, констатируем давно назревшую потребность внедрения в ткань семейного закона корректировок и дополнений: о дефиниции понятия «ребенок», его дееспособности в целом, особенностях ее проявления в различных семейно-правовых институтах, элементах содержания семейно-правового статуса. Придавая конструкции дееспособности (как динамо-машины правосубъектности и статуса) завершенный вид, а также отвечая насущным потребностям публичного порядка, полагаем совершенно необходимым (в числе соратников по идее) ввести в СК РФ конструкцию обязанности детей уважать старших, в том числе своих родителей и других законных воспитателей, помогать им в вопросах жизнедеятельности семьи, подчиняться их правомерным решениям. От злоупотреблений же в означенной сфере семейного бытия, как известно, детей должно защищать всем комплексом юридических возможностей, включая право ребенка на самостоятельную защиту от данных злоупотреблений. При этом совершенно очевидно, что означенные задачи являются частью общей стратегии систематизации и оптимизации содержания правосубъектности и правового статуса ребенка в общеправовом смысле (конституционно-правового, в сферах образования, труда, охраны здоровья, социальной поддержки, различных видов ответственности и т. д.). Гармония, достаточная результативность в этом вопросе, конечно, недостижимы, но стремление к ним составляет одну из чрезвычайно важных целей правового регулирования нашего семейного бытия, как и в целом общественного.

Рекомендуемая литература

1. Антокольская М. В. Семейное право. М.: Норма, 2010.

2. Величкова О. И. О понятии «ребенок» в свете положений Семейного кодекса РФ и Конвенции о правах ребенка // Материалы международной научно-практической конференции «Семейное право на рубеже ХХ–ХХI веков: к 20-летию Конвенции ООН о правах ребенка». Казань: КФУ, 2011. С. 149–152.

3. Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972.

4. Гражданское право. Т. 3 / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: Проспект, 2007.

5. Елисеева А. А. О совершенствовании семейного законодательства в области правового регулирования личных неимущественных отношений // Журнал российского права. 2010. № 3. С. 82–89.

6. Иванчин А. В. Юридико-психологические аспекты определения возраста, с которого наступает уголовная ответственность / А. В. Иванчин, Л. О. Кулева, Ф. Х. Наурбиева // Вестник ЯрГУ. Серия Гуманитарные науки. 2022. Т. 16. № 4. С. 612–623.

7. Ильина О. Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской Федерации. М.: Городец, 2006.

8. Ионова Д. Ю. Актуальные проблемы судебной защиты прав несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет / Д. Ю. Ионова, С. К. Казиханова // Законы России: опыт, анализ, практика. 2021. № 8. С. 42–48.

9. Иоффе О. С. Советское гражданское право. Т. 3. М., 1965.

10. Леканова Е. Е. Дефиниция понятия «ребенок»: подходы, их критерии, достоинства и недостатки // Социально-юридическая тетрадь. 2018. № 8. С. 28–37.

11. Летова Н. В. Семейный статус ребенка: проблемы теории и практики. М.: Проспект, 2018.

12. Лушников А. М. Трудовое право / А. М. Лушников, М. В. Лушникова. М.: Проспект, 2021.

13. Матвеева Н. А. Институт обязанностей ребенка в законодательстве зарубежных стран // Семейное и жилищное право. 2020. № 6. С. 25–28.

14. Нечаева А. М. Семейное право. М.: Юристъ, 2006.

15. Рабец А. М. Проблемы укрепления нравственных начал в нормах о личных неимущественных правах и обязанностях родителей и детей // Научные труды РАЮН. М., 2003. № 3. С. 161–163.

16. Современное биомедицинское право: учебник / Г. Б. Романовский [и др.]. М.: Проспект, 2023.

17. Тарусина Н. Н. Возраст как юридический факт в сфере семьи: соблазны и условность цифры // Lex Russica (Русский закон). 2022. Т. 75. № 10. С. 17–32.

18. Тарусина Н. Н. Права детей / Н. Н. Тарусина, О. И. Сочнева. М.: Проспект, 2018.

19. Тарусина Н. Н. Правосубъектность ребенка: актуализация возможностей и их ограничения / Н. Н. Тарусина, Е. В. Конева, С. В. Симонова // Правоприменение. 2023. Т. 7. № 1. С. 155–164.

20. Тарусина Н. Н. Семейное право. М.: Проспект, 2001.

21. Тарусина Н. Н. Семейные ценности под эгидой права: новое в традиции и традиция в новом // Lex Russica (Русский закон). 2023. Т. 76. № 1 (194). С. 33–52.

22. Темникова Н. А. Понятие и классификация семейных личных неимущественных прав ребенка // Вестник Омского университета. Серия: Право. 2010. № 2 (23). С. 82–89.

Контрольные вопросы и вопросы для дискуссии

1. Почему определение понятия «ребенок» в ст. 54 СК РФ не соответствует законодательству и юридической практике? Какой из трех предложенных в главе 1 вариантов определения является, на ваш взгляд, верным?

2. Как соотносятся конструкции «правосубъектность ребенка», «правоспособность ребенка», «дееспособность ребенка», «правовой статус ребенка»?

3. В чем, на ваш взгляд, причины дифференциации возраста наступления (увеличения объема) дееспособности в различных отраслях российского законодательства?

4. Какие возрастные «точки» являются предпочтительными для возникновения (увеличения объема) дееспособности несовершеннолетних: 5, 6, 7, 10, 11, 12, 14, 15, 16 лет? И для каких правовых ситуаций?

5. В чем особенности правового статуса неродившегося ребенка (насцитуруса)? Почему законодатели тех или иных государств либо признают, либо не признают за ним правоспособность?

6. Почему в российском законодательстве об образовании предусмотрены обязанности обучающихся соблюдать устав учреждения, его внутренний распорядок, выполнять требования учебного плана, уважать других обучающихся, а также педагогов и сотрудников, а для школьников старших классов (начиная с 5-го) установлена дисциплинарная ответственность за несоблюдение данных обязанностей, в семейном же законодательстве о конструкции обязанности детей даже не упоминается?

7. Имеет ли юридический смысл и усматривается ли прикладное значение обособления правового статуса несовершеннолетних с 14 лет с универсализацией по отраслям (предоставление права на определенные виды политической деятельности, на информацию того или иного типа, труд, брак, родительство, административную и судебную защиту; возложение юридических обязанностей, в том числе юридической ответственности всех видов, в пределах закрепленных прав и обязанностей)?

Глава 3. ОСНОВАНИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ПРАВОВОГО СТАТУСА РЕБЕНКА

3.1. О «праве родиться»

«Право родиться» поставлено в кавычки по нескольким причинам. Во-первых, данная конструкция в пространстве устойчивых классификаций отсутствует. Во-вторых, российская доктрина и российское законодательство не приемлют концепции правоспособности насцитуруса (неродившегося ребенка), а следовательно, и наличия у него каких бы то ни было прав, в-третьих, коль скоро за женщиной признается право на прерывание беременности, то даже при дезактивации первых двух причин означенное право доктринально находится под вопросом, а бытийно-юридически — по меньшей мере под ограничением.

Следует также заметить, что означенная возможность является предметом размышления в рамках фундаментального права (из числа прав человека так называемого первого поколения) — права на жизнь. Последнее, кроме права человека появиться на свет, содержательно предполагает право распоряжаться своей жизнью (с дискуссией о праве на самоубийство, эвтаназию, о праве рисковать своей жизнью и противостоящей им обязанности заботиться о ее сохранении, о своем здоровье). Однако некоторые из означенных композиций не являются предметом предлагаемого исследования, так как впрямую относятся к характеристикам правового статуса человека в целом²⁴⁶.

На основе рекомендаций ВОЗ и других международных актов человек считается рожденным живым, если произошло полное изгнание или извлечение (кесарево сечение) плода из организма матери, при условии, что плод дышит или проявляет другие признаки жизни в соответствии с медицинскими критериями. С этого момента возникает правоспособность физического лица (с точки зрения классической юриспруденции).

Однако, как известно, даже в таковой заложены предположения о наличии охраняемых законом интересов у зачатого, но еще не родившегося ребенка. Так, еще классик российской цивилистики Г. Ф. Шершеневич отмечал, что вопрос о моменте появления правоспособности имеет нюансы, ибо «жизнь зародыша охраняется уголовным законом… при открытии наследства». Однако далее автор приходил к безусловному выводу о том, что запрет умерщвления плода основывается на нравственных чувствах общества, а наследование «обусловливается интересами будущего субъекта»²⁴⁷. Тем не менее заметим: но ведь основывается и обусловливается; кроме того, нравственные обоснования не только являются прообразами правовых норм, но и нередко составляют их содержание (например, в семейно-правовой сфере)²⁴⁸. Впрочем, как мы уже констатировали, российская цивилистика и юриспруденция в целом пока находятся в русле идеи о возникновении субъективных прав с момента рождения.

Действительно, «правовое бытие и небытие» проточеловека до момента первого вздоха не вполне определенно²⁴⁹. Между тем с точки зрения современной биологии человек как особый вид биологического индивидуума формируется сразу после слияния родительских клеток, когда образуется неповторимый набор генов, — с этого момента эмбрион обладает «особым онтологическим статусом»²⁵⁰. В то же время законодательство ряда стран фиксирует срок в две недели (четырнадцать дней) и увязывает его с возможностью манипулирования эмбрионами в пределах данной границы, а за ее пределами — с появлением уже охранительных композиций²⁵¹.

В связи с вопросом о статусе эмбриона можно выделить три версии толкования:

1) правом на жизнь вопрос зародыша не охватывается;

2) возможно признание за ним означенного права при определенных косвенных ограничениях;

3) необходимо стремиться к абсолютному признанию такового права.

В российской доктрине медицинского права и соответствующем ей законодательстве эмбрион рассматривается и как зарождающийся человек, и как до определенного момента биоорганизм, с которым допускаются исследовательские и прикладные (сугубо ограниченные) манипуляции, то есть избирается срединный, компромиссный вариант.

Свидетельством того, что на международном уровне усиливается интерес к защите человека до его рождения, является, например, положение ст. 18 Конвенции о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины (1996): если в государстве разрешено исследование на эмбрионах, оно должно предусматривать их защиту. Нередко встречается также формула об уважении достоинства эмбриона как будущего человека. Эти призывы, декларативные по своей сущности²⁵², можно проиллюстрировать антипримерами в духе Хичкока. Так, доктрина нам сообщает, что участь забракованных эмбрионов сводится к использованию для различного рода медицинских исследований, генетических манипуляций, производству косметических/лекарственных средств или уничтожению (российский закон последние два вида деятельности запрещает), в том числе и без какого бы то ни было проявления «уважения к их достоинству», например в Свердловской области в лесу были обнаружены 248 заспиртованных эмбрионов, помещенных в четырех пластиковых бочках, с обозначением на них «биологические отходы»²⁵³. В этом же ряду находятся примеры из судебной практики, но относительно так называемых качественных эмбрионов: случаи их раздела в рамках дела о судьбе общесупружеского имущества²⁵⁴, решения об их уничтожении в связи с отзывом согласия и прекращении договора об их хранении в целях последующего применения ВРТ. Первый вариант казусов явным образом подталкивает законодателя выделить эмбрионы из когорты имущества и обозначить их в качестве особого/специального объекта владения, распоряжения и охраны и найти технологии гуманитарного свойства их использования/уничтожения.

Сущность (а скорее — острота проблемности) второго варианта, как правило, иллюстрируется двумя судебными делами. Первое — по иску Эванс к Эванс о защите права на сохранение эмбрионов: в связи с разводом бывший муж отозвал свое согласие на данную акцию, требовал прекращения договора и ликвидации генетического материала, бывшая жена настаивала на обратном, так как вследствие медицинской операции уже не имела возможности предоставить новый материал. Британские суды, руководствуясь очевидным образом толкуемым внутренним законодательством, отказали женщине в защите. ЕСПЧ поддержал позицию британской юстиции по двум основаниям: положение закона очевидно и не может быть истолковано расширительно (отзыв согласия влечет прекращение соответствующего договора), а личные интересы сторон равнозначны, просимая степень вмешательства в частную жизнь недопустима²⁵⁵. Напротив, Верховный Суд Израиля со второй попытки аналогичный иск удовлетворил, сочтя возможным при «взвешивании» личных благ означенного вида (нежелание стать отцом в изменившихся жизненных обстоятельствах и стремление к таковому родительству в ситуации невозможности стать матерью ребенка, генетически с нею связанного) нарушить баланс интересов в пользу женщины²⁵⁶.

Полагаем, что в таком тонком вопросе следует соразмерно, но различными способами обеспечивать указанный баланс на компромиссной юридической основе: например, одной стороне гарантировать на уровне закона, что родительство будет только фактическим (генетическим), по аналогии с «родительством» донора, не порождающим никаких правовых последствий²⁵⁷, а второй стороне — полновесное родительство (при условии, что повторное предоставление генетического материала невозможно либо по означенным нами и тому подобное медицинским, либо по возрастным причинам).

Что касается конкретизации точки отсчета охраны интересов насцитуруса, то эта точка множится в самой себе в зависимости от стадии его вызревания в человеческое существо, а также отечественного и зарубежного законодательного усмотрения по данному вопросу. Так, в Декларации прав ребенка 1959 г. и преамбуле Конвенции о правах ребенка 1989 г. (по сути, со ссылкой на первую²⁵⁸) содержится заявление: «ребенок… нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту как до, так и после рождения». В конституциях ряда стран (Ирландия, Словакия, Чехия и др.) и международно-правовых актах (плюсом к указанным), в том числе регионального типа (Американская конвенция о правах человека), подобная идея также прослеживается²⁵⁹. Более конкретно представлены в законодательстве (Венгрия, Германия, Голландия, Франция и др.) отраслевые позиции по данной проблематике. Они, если не вдаваться в детали, сходны с теми, что зафиксированы в российском праве: охрана здоровья и благополучия беременной женщины (в рамках медицинского, трудового, социально-обеспечительного, семейного законодательства), усиление уголовной ответственности за покушение на жизнь женщины в данном состоянии, обеспечение гражданско-правовых имущественных интересов насцитуруса²⁶⁰ (о наследовании — ст. 1116, о возмещении вреда по случаю потери кормильца — ст. 1088 ГК РФ). В принципе, данные интересы охраняются с момента зачатия — вопрос только в том, что для применения некоторых положений закона необходимо, чтобы факт беременности был выявлен или очевиден (например, для уголовного преследования лицо, предполагаемый субъект преступления, должно заведомо понимать, что покушается на жизнь именно беременной женщины, — п. «г» ч. 2 ст. 105 УК РФ).

При этом обеспечительные и охранительные позиции законодателей относительно права проточеловека родиться нивелируются (полностью или частично) предоставленным во многих странах правом женщины на прерывание беременности как элемента ее общего права распоряжаться своим телом и здоровьем. Как известно, российская (советская) история содержит в себе примеры попыток жестким образом влиять на реализацию данного права вплоть до его запрета (1936–1954) и, соответственно, примеры их последствий в виде резкого увеличения числа криминальных абортов, случаев нанесения подпольной операцией ущерба здоровью женщины или же наступления смертельного исхода — с установлением уголовного преследования участников данных отношений. Имеется и своя непростая «абортарная» история и за российскими пределами.

Особое место в рамках проблемы снятия противоречия между означенным правом женщины и правом ребенка родиться занимают религиозные идеи и практики, которые в абсолютном своем большинстве, конечно же, квалифицируют первое как греховное поведение, а второе — как одну из высших ценностей. Российские политическая доктрина и управленческая практика, опираясь, с одной стороны, на объективную необходимость оптимизации демографической ситуации, с другой — на потребность в идеологической конфессиональной поддержке, находятся в постоянном поиске гуманитарно выверенного компромисса: внедряют психологическое консультирование беременных женщин, дни тишины перед принятием ответственного решения, уточняют основания для прерывания беременности по медицинским и социальным показаниям; расширяют поддержку семей с детьми; пытаются пропагандировать идеи «детстволюбия» и материнства как личного и общественного блага (в противовес постмодернистским идеям childfree)²⁶¹.

Это, в принципе, коррелирует с международно-правовой позицией, в том числе ЕСПЧ и Комиссии по правам человека. Так, Комиссия по одному из дел отметила: поскольку жизнь плода тесно связана с жизнью беременной женщины, то, в случае признания у плода абсолютного права на жизнь, мы будем вынуждены исключить возможность прерывания беременности даже в случае, когда речь идет о сохранении жизни матери; если прерывание беременности было осуществлено в целях избежания серьезной угрозы для физического и душевного здоровья женщины, то подобные действия должны рассматриваться как ограничения, налагаемые на право на жизнь плода²⁶².

В частности, российским медицинским законодательством установлены правила регуляторного и охранительно-ограничительного типа: прерывание беременности сроком до 12 недель осуществляется на основе усмотренческого решения женщины, свыше 12 и до 22 недель — по социальным показаниям, которые в настоящее время сведены до факта наступления беременности в результате сексуального насилия (преступления — ст. 131 УК РФ); по медицинским показаниям — независимо от срока, на основании консилиумного решения²⁶³.

Следует заметить, что, на наш взгляд, наиболее эмоционально и интеллектуально тяжело принимать решение о прерывании беременности или перспективе соответствующего родительства ввиду явной и значительной патологии плода. В этой связи возникает немало этических и юридических проблем. Во-первых, об исковой защите личных и/или имущественных прав и интересов родителей и самого ребенка, рожденного с тяжелой патологией, в том числе в ситуации, когда врачи, вследствие ошибки, не увидели таковой опасности, не обеспечили будущим родителям своевременного права выбора²⁶⁴. Во-вторых, о возможности предъявления искового требования ребенка (или совместно с матерью/отцом) к государству, законодательство которого ограничивает/запрещает как дородовой генетический скрининг плода, так и прерывание беременности на основании крайне неблагоприятного/очевидного прогноза будущего здоровья ребенка²⁶⁵.

Рядом с проблемой прерывания беременности находится и вопрос совершенно особого рода — о добровольной и принудительной стерилизации. Юридическое начало этому контенту в современном праве было положено в 1927 г. судебным прецедентом Верховного Суда США. При вынесении решения судья, в частности, заметил: лучше прервать в корне рождение потомства от неполноценного заядлого преступника, вместо того чтобы «ждать приговоров в отношении дегенеративных отпрысков за их будущие преступления…»²⁶⁶. Эксперименты по стерилизации и кастрации²⁶⁷ велись германскими учеными периода фашизма²⁶⁸. Законодательные же эксперименты в других странах продолжались довольно длительное время и эпизодически проявляют себя по сей день.

Дискуссия о допущении принудительной стерилизации насильников и педофилов обнаруживает себя и в настоящее время — как в России, так и за рубежом. Тем не менее на данном этапе большинство политиков и практиков (по крайней мере, на официально-публичном уровне) склоняется к мысли о недопустимости подобных акций как нарушающих права и свободы человека. Мысли иного рода как бы «шелестят» на границах некоторых текстов и публичных выступлений²⁶⁹, но их, как осенние листья, уносит прочь ветром осторожности²⁷⁰.

В соответствии с российским медицинским законодательством возможна добровольная стерилизация по просьбе граждан, достигших возраста 35 лет, или без возрастного лимита, если они уже имеют двоих детей и более, или по медицинским показаниям; она также возможна на основании судебного решения в отношении недееспособных лиц — по заявлению их опекунов²⁷¹ (ст. 57 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»). Видимо, в этом вопросе компромиссы неизбежны…

В действующем временном диапазоне появились еще более экзотические примеры: в некоторых странах кастрация / химическая стерилизация может осуществляться из модных соображений гендерной направленности, вплоть до вопиющих судебных прецедентов (или попыток к таковым) о разрешении соответствующего химического воздействия на организм детей по воле родителей, в связи с желанием последних изменить ребенку пол²⁷². Что касается технологий гендерной медицинской модификации взрослых лиц, то она стала не только обыкновением медицинской и юридической практики, но и объектом общественно-идеологического поощрения и даже интеллектуально-богемной тенденцией (воистину, как поется в известной песне, «Вместе весело шагать по просторам и, конечно, припевать лучше хором…»). В настоящее время, ввиду активного возвращения Российского государства и российского общества на стезю обеспечения, охраны и защиты традиционных семейных ценностей, «хоровое пение и хороводное хождение» вокруг идеи смены пола преобразуются в строго индивидуальный (контролируемый законом и правоприменительной практикой) подход — на основе комплекса показаний к таковой процедуре.

Однако проблемно-регуляторное и этическое пространство медицинского вмешательства в судьбу человека, в том числе на стадии его эмбрионального формирования, предполагает решение еще более острых и, безусловно, архиактуальных вопросов. И среди них не только проблема клонирования с очевидным вектором хотя бы временного запрета подобных манипуляций²⁷³, но и проблемы, связанные с вмешательством в геном проточеловека превентивно, косвенно (в рамках фетальной генотерапии — корректировки зародышевой линии клеток для последующей трансформации будущим детям) и напрямую (в рамках того или иного медико-технологического воздействия на генетический материал или на организм эмбриона)²⁷⁴.

В этой связи в доктрине фиксируется такой специальный аспект права родиться (квалифицируемый при этом в качестве одного из фундаментальных), как право на естественное биологическое происхождение с обеспечением среди прочего возможности знать своих биологических родителей²⁷⁵ и свою семейно-генетическую историю; попытки встроить в «ткань» данного права медицинские манипуляции порождают и «генетических сирот» (как следствие конфиденциальности применения ВРТ), и «дизайнерских детей» (как следствие возможности выбора эмбриона с желаемыми характеристиками)²⁷⁶.

Этически, психологически и юридически непростые истории развертываются в связи с вопросом о допущении использования генетического материала особого рода — абортивного и умерших лиц. Мы солидарны с позицией правоведов, которые полагают необходимым законодательно установить соответствующий запрет из соображений о возможных психологических травмах и нравственных страданиях рожденных в результате подобной технологии детей²⁷⁷.

Из специальных аспектов права ребенка родиться следует обратить внимание на проблемы, связанные с мертворождением. Классической иллюстрацией одного из указанных аспектов является дело Знаменской против Российской Федерации, рассмотренное ЕСПЧ от 2 июня 2005 г. У заявительницы на 35 неделе погиб плод. Поскольку она состояла в браке, отцом был зарегистрирован супруг на основании соответствующей презумпции, в то время как действительным отцом ребенка был другой мужчина (Г.), с которым заявительница (З.) проживала фактическим браком. Оспорить запись З. по каким-то причинам не смогла, а Г. в это время был заключен под стражу и вскоре умер. Через три года З. все же обратилась в суд с иском об установлении отцовства. Суд первой инстанции производство по делу прекратил, указав, что норма ст. 49 СК РФ применяется только в отношении живого отца, кассационная инстанция, оставив определение в силе, дополнительно подчеркнула: «Дело не может быть рассмотрено в порядке гражданского судопроизводства, поскольку ребенок не приобрел гражданских прав». ЕСПЧ, не выявив процессуальных нарушений в контексте обеспечения права на судебную защиту, тем не менее признал квалификацию ситуации не соответствующей норме ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод о праве на уважение частной и семейной жизни: «…в национальном праве презумпция превалирует над биологической и социальной действительностью и противоречит интересам и желаниям заинтересованных сторон, даже если допускать в этой сфере определенные пределы усмотрения государства».

Ряд процессуалистов в этой связи утверждают, что просимые З. поправки в запись о рождении ребенка никакой юридической нагрузки не несут, «психологическая потребность гр. З. в закреплении на надгробной плите правильной информации о ребенке» юридически индифферентна; у суда в данном и подобных ему случаях имеются две возможности — либо счесть разбирательство беспредметным, либо отказать в удовлетворении иска²⁷⁸.

Полагаем, однако, даже за пределами упреков со стороны ЕСПЧ²⁷⁹ не все так очевидно и безупречно в судебных и доктринальных аргументациях по данному вопросу:

1) возможность регистрации мертворожденного ребенка (с идентификацией его личности и родительства) не свидетельствует о полном отрицании у него семейных/гражданских прав;

2) семейно-правовая презумпция отцовства бессрочно может быть преодолена решением об установлении факта отцовства умершего лица (ст. 50 СК РФ), что дает основание для внесения изменений в запись об отцовстве; именно последнее и составляет юридически значимый интерес как условие для особого производства гражданского процесса²⁸⁰.

И в любом случае гуманитарные начала, особенно в адрес женщины, потерявшей ребенка, требуют не формального подхода, а расширительного толкования ее прав и интересов на основе векторно выверенного судебного усмотрения²⁸¹. А лучше, конечно, — адекватного уточнения семейного и административного законов.

Еще более драматичной является проблема, связанная с решением женщины доносить и родить ребенка, который по прогнозу 100-процентной степени очевидности родится мертвым или нежизнеспособным (и умрет в первые секунды/минуты/часы появления на свет, а точнее, «в темноту», судьбой для него предназначенную). Наверное, такое решение понятно далеко не всем, а, скорее всего, немногим, и большинство практикующих врачей не готово в тактичной форме его поддерживать — тем более реализовывать²⁸². Со всеми последствиями в виде тактично организованного прощания с ребенком, его регистрации и захоронении. Один из случаев подобного рода и описывается в автобиографической книге талантливой писательницы, которую мы настоятельно рекомендуем вниманию читателей²⁸³.

На этом обращении мы и завершаем свои размышления о «праве ребенка родиться», которое непросто этически, психологически и юридически взаимодействует с правом родить ребенка с тяжелой инвалидностью, правом применения медицинских технологий по коррекции генома, правом на прерывание беременности, правом родить мертвого ребенка, правом на исключение беременности через стерилизацию, которые во всей своей несхожести должны сопровождаться единой идеей — нравственной и юридической обязанностью государства, организующего для их реализации необходимые процедуры и готовящего соответствующих профессионалов, а также и, собственно, последних — обеспечивать во всех ситуациях, сопровождающих означенные права, гуманитарные начала и уважение частной жизни, если это не нарушает прав других лиц. Именно к этому нас призывают конституционные нормы до поправок и тем более после их принятия, принципы российского законодательства, а также наши представления о добре, зле и справедливости.

3.2. Право ребенка знать о своем происхождении

Казалось бы, данное право совершенно очевидно. Однако не во всех случаях. Так, даже в норме п. 1 ст. 7 Конвенции о правах ребенка содержится оговорка: «насколько это возможно».

Начнем с очевидного (или почти очевидного). По смыслу нормы ст. 47 СК РФ родителями ребенка являются лица, связанные с ним фактом происхождения. При этом материнство, как в браке, так и вне брака, подтверждается соответствующим медицинским документом, в том числе если роды происходили не в медицинском учреждении, но в присутствии врача (фельдшера, медсестры). В иных случаях материнство подтверждается свидетельскими показаниями и другими доказательствами. В неочевидной ситуации могут быть проведены экспертизы крови, генной дактилоскопии (например, при суррогатном материнстве, оспаривании материнства).

Традиционно сложнее происходит установление отцовства. Если ребенок родился в браке, то действует так называемая презумпция отцовства (отцом ребенка, рожденного в браке, является муж матери). Она сохраняет свою силу в течение 300 дней после расторжения брака, признания брака недействительным, смерти супруга. Презумпция упрощает регистрацию отцовства — достаточно предъявить в орган ЗАГС свидетельство о заключении брака, позиция мужа по этому вопросу на момент регистрации факта происхождения значения не имеет. Регистрация производится по заявлению любого из супругов. Кстати, первоначально в СК РФ существовало правило, предоставлявшее матери ребенка, не считавшей мужа отцом, заявить об этом, «упразднив» действие презумпции, то есть произвести запись относительно фактического отца с его согласия. В 1997 г. это правило было отменено. Некоторые юристы-семейноведы и сейчас настаивают на его целесообразности, так как в жизни встречаются бесспорные случаи: бесплодие мужа, его длительная командировка, нахождение в местах лишения свободы и т. п. Однако законодатель из соображений стабильности семейных отношений и в интересах ребенка сохраняет безусловное действие данной презумпции.

Это не означает, что презумпция имеет абсолютный характер. Как всякая презумпция (предположение), она может быть опровергнута — в нашем случае путем предъявления иска об оспаривании отцовства (матерью ребенка, ее супругом — юридическим отцом, фактическим (биологическим) отцом). Если иск будет судом удовлетворен, то запись об отцовстве меняется на основании совместного заявления матери и фактического отца, а при отказе последнего (например, если соответствующий иск предъявлялся не им) — на основании последующего судебного решения об установлении отцовства. При отсутствии такого решения или же при нежелании матери устанавливать отцовство последняя может либо указать органу ЗАГС вымышленное имя «отца», либо настоять на пробеле в графе об отце ребенка.

Возможна и ситуация, когда супруги все же желают записать отцом ребенка мужа матери (даже будучи осведомленными об ином), а другой мужчина, полагая себя действительным отцом, не согласен с таким решением вопроса. Он вправе предъявить в суд иск об установлении своего отцовства (ст. 49 СК РФ). Если данный факт будет подтвержден, суд вынесет положительное решение. Следует заметить, что это далеко не всегда отвечает интересам ребенка (в семье царит относительный мир, супруги — неплохие люди; напротив, фактический отец ребенка — дурной человек, возбуждает судебную тяжбу отнюдь не с целью наилучшей заботы о судьбе и благе ребенка и т. п.), однако семейное законодательство не предоставляет суду права действовать по своему усмотрению: при достоверной доказанности факта происхождения ребенка от данного лица, суд не может отказать ему в иске. Впоследствии, если станет очевидным, что общение с таким отцом противоречит интересам ребенка, наносит ему психологические травмы, возможны ограничение общения или вовсе запрет на него (подробнее об этом см. в других главах учебника).

Если родители не состоят между собой в браке, отцовство может быть установлено двумя способами — в зависимости от позиции мужчины. Первый — подача ими совместно заявления в орган ЗАГС (в том числе в интересах будущего ребенка и в период беременности женщины, если подача совместного заявления в будущем может быть затруднена). Вместе с тем сама запись о родителях будет совершена, безусловно, только после рождения ребенка. Такое добровольное признание отцовства является бесповоротным актом — поданное заявление не может быть отозвано мужчиной, как, впрочем, и женщиной, в одностороннем порядке. Однако все же если впоследствии мужчине станут известны убедительные факты, опровергающие происхождение ребенка от него, он вправе оспорить отцовство в судебном порядке.

Совместное заявление о признании отцовства невозможно в случаях, когда мать и/или отец ребенка являются недееспособными вследствие душевного заболевания. Отцовство при данных обстоятельствах может быть установлено только в судебном порядке по иску опекуна недееспособного/недееспособной. Ограничение в дееспособности (в связи с хроническим алкоголизмом, наркоманией или пристрастием к азартным играм) либо частичная дееспособность несовершеннолетних родителей подаче совместного заявления в органы ЗАГС не препятствует. Впрочем, относительно возраста одно ограничение все же существует: до 14 лет гражданин не может осуществлять столь значимые юридические акты. Это подтверждается и нормой ст. 62 СК РФ: с 14 лет несовершеннолетние родители могут самостоятельно обращаться в суд за установлением своего отцовства, о добровольном его признании путем подачи заявления в орган ЗАГС там речи нет (по данному вопросу см. главу о правовом статусе несовершеннолетних родителей).

В исключительных случаях запись осуществляется на основании одностороннего заявления мужчины (мать ребенка умерла, признана судом недееспособной, лишена родительских прав, невозможно установить ее местонахождение) — c согласия органа опеки и попечительства, а при отсутствии согласия — на основании решения суда (п. 3 ст. 48 СК РФ). При этом основания отказа со стороны органа опеки и попечительства законом не предусмотрены. Соответственно, орган опеки и попечительства может аргументировать свою позицию любыми обстоятельствами. Например, орган опеки и попечительства может быть информирован о том, что мать при жизни явно не имела намерения признавать отцовство этого мужчины; ребенок оказался наследником значительного имущества, и есть предположение о корыстных мотивах заявителя и т. п. Однако преодолеть позицию органа опеки и попечительства возможно в судебном порядке. При этом на этапе обжалования отказа суд, впрочем, еще может с нею и согласиться. При рассмотрении же в последующем иска об установлении отцовства, если таковой претендентом будет заявлен, суд будет руководствоваться только соображениями о доказанности факта происхождения.

Во всех случаях, когда совместное заявление не состоялось, невозможно или в одностороннем заявлении отказано, возможно установление отцовства в судебном порядке — по заявлению матери ребенка, предполагаемого отца, опекуна, иного лица, на иждивении которого находится ребенок, или самого ребенка, достигшего совершеннолетия (ст. 49 СК РФ). Правда, в отношении последнего субъекта наблюдается определенное противоречие: несовершеннолетние родители вправе самостоятельно обращаться в суд с иском об установлении своего отцовства с 14 лет, а несовершеннолетний ребенок не вправе предъявлять иск об установлении отцовства к предполагаемому отцу, хотя, в принципе, с 14 лет такому ребенку норма ст. 56 СК РФ предоставляет возможность самостоятельно защищать свои права и интересы в судебном порядке. На наш взгляд, это свидетельствует об отсутствии системного подхода к проблеме семейно-правового статуса ребенка²⁸⁴.

Право признания или установления отцовства (и, соответственно, право ребенка знать своих родителей) имеет яркую историю своего становления и развития. Российское имперское законодательство не предусматривало широких возможностей признания внебрачного отцовства (в исключительных случаях практиковалось так называемое узаконение незаконнорожденных детей), и не допускалось его судебное отыскание. Одним из первых декретов советской власти (1917) была провозглашена идея равенства детей независимо от обстоятельств их рождения, кодексы о браке, семье и опеке 1918 и 1926 гг. конкретизировали ее в право добровольного признания отцовства и его судебного установления. В то время наше семейное законодательство, в том числе и в вопросах охраны прав детей, было самым прогрессивным в мире. Однако Указом Президиума Верховного совета СССР от 8 июля 1944 г. это право было отменено: у детей рассматриваемой категории в графе «отец» заведомо планировался прочерк — отцов у них быть не могло. Фактически мужчинам, конечно, не запрещалось помогать своим внебрачным детям, а также усыновлять/удочерять своих кровных детей — при определенных условиях. Лишь в 1968 г. законодатель вернулся к справедливой правовой позиции, которая и была подтверждена в Кодексе о браке и семье РСФСР 1969 г. Следует, впрочем, заметить, что по этому кодексу возможности суда были все же несколько ограниченны (ст. 48 КоБС РСФСР) — иск удовлетворялся при доказанности не собственно факта происхождения, а исключительно фактов признания отцовства, совместного проживания матери и отца ребенка или совместного воспитания либо содержания ими ребенка. Примечательно, что недоказанность хотя бы одного из перечисленных фактов даже при наличии положительных результатов генетической экспертизы (например, 99,99% вероятности отцовства) исключала вынесение судом решения об установлении отцовства. Не могло быть установлено отцовство и в случаях, когда интимная связь мужчины и женщины носила непродолжительный (курортный или командировочный роман) либо однократный характер, если мужчина при этом свою причастность к рождению ребенка не признавал²⁸⁵.

В настоящее время норма ст. 49 действующего СК РФ содержит отголосок данного ограничения: суд принимает положительное решение при установлении факта происхождения на основе достоверных доказательств (вопрос: разве по другим гражданским делам суд вправе принять решение на основе недостоверных доказательств?..). В целом же современное законодательство, в отличие от ранее действовавшего, не содержит ограничений по использованию доказательств для подтверждения отцовства. Главное требование закона — чтобы они свидетельствовали о происхождении ребенка от конкретного мужчины. Таким образом, на практике отцовство подтверждается уже означенными фактами совместного проживания, публичного признания, участия предполагаемого отца в воспитании и/или содержании ребенка и другими обстоятельствами.

Как известно, в неочевидных случаях суд назначает генетическую экспертизу (генную дактилоскопию), результат которой достаточно надежен и в высокой степени убедителен. Вместе с тем с применением экспертизы ДНК не все так просто. Во-первых, экспертиза — мероприятие платное, при этом по смыслу положений ч. 1 ст. 56, ч. 1 ст. 57, ч. 1 ст. 80 ГПК РФ оплата экспертизы осуществляется стороной, которая заинтересована в ее проведении. В дальнейшем затраты на ее проведение, разумеется, подлежат взысканию с проигравшей стороны, как судебные расходы, однако понести их нужно уже в ходе судебного разбирательства. Во-вторых, поскольку экспертиза связана с забором биологического материала человека (крови, слюны), то участие в ней — дело добровольное. Соответственно, при отказе от ее прохождения со стороны потенциального отца, к которому предъявлен иск, либо матери ребенка, если она против установления отцовства по иску мужчины (например, из соображений «родила ребенка для себя»), принудительная экспертиза невозможна. Конечно, закон предусматривает определенные последствия уклонения от экспертизы. Однако, вопреки распространенному заблуждению, заключаются они не в том, что суд посчитает факт отцовства признанным, а в том, что суд вправе (!) это сделать (ч. 3 ст. 79 ГПК РФ), для этого среди представленных сторонами в суд иных доказательств должны присутствовать такие, которые хотя бы косвенно указывали на вероятность происхождения ребенка от конкретного мужчины (например, из свидетельских показаний или документов следует, что мужчина и женщина совместно проводили отдых, были в командировке, встречались какое-то время и т. п.).

Следует отметить, что в далеком прошлом судебные процессы по делам об установлении внебрачного отцовства «украшала» экспертиза внешнего сходства ребенка и его потенциального отца, но она была отменена как ненаучная Верховным Судом СССР в 1939 г.

Норма ст. 50 СК РФ допускает установление факта отцовства умершего лица (в порядке особого производства гражданского процесса) по заявлению заинтересованных лиц, прежде всего матери ребенка. Буквальное толкование названия и содержания этой нормы позволяет предположить, что положительное решение суд может вынести только при наличии фактов прижизненного признания своего отцовства. Верховный Суд РФ в интересах ребенка толкует норму расширительно, опираясь на общее правило ст. 49 СК РФ, не предусматривающей каких бы то ни было формальных ограничений оснований заявления и доказательственной базы (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 октября 1996 г. № 9 «О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов»). Данная правовая позиция подтверждена и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16 мая 2017 г. № 16 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей»²⁸⁶. Очевидно, что с уровня толкования необходимо перейти на уровень разумного и справедливого закона, изменив редакцию нормы ст. 50 СК РФ, на что неоднократно указывалось в доктрине (тем более что со времени принятия первого постановления прошло более 20 лет).

Не исключается по данной категории дел использование экспертизы ДНК, но, безусловно, не в порядке эксгумации тела потенциального отца ребенка, а путем использования генетического материала его родственников, прежде всего его родителей (т. е. предполагаемых бабушки/дедушки ребенка). Однако и в том случае экспертиза сопряжена с приведенными нами ранее трудностями.

Право ребенка знать своих родителей подвергается серьезным испытаниям в связи с применением вспомогательных репродуктивных технологий. Первая коллизия возникает между этим правом и тайной донорства при операции искусственного оплодотворения донорским генетическим материалом жены в рамках супружества с согласия обоих супругов. Формально генетическим отцом является другой мужчина (анонимный донор), однако супруг, давший согласие на указанную медицинскую операцию, записывается отцом родившегося ребенка и лишается права оспаривать отцовство (п. 4 ст. 51 СК РФ). В данном случае очевидным приоритетом становится не биологическое, а социальное отцовство.

Вторая коллизия обусловлена правом незамужней женщины прибегнуть к указанной программе — также с сохранением тайны донорства. Запись об отце в этом случае, если она пожелает ее осуществить, будет фиктивной (п. 3 ст. 51 СК РФ).

Целесообразность сохранения тайны донорства и, следовательно, ограничения права ребенка знать своих родителей поддерживается не всеми юристами. Свои сомнения последние строят на нескольких основаниях:

— во-первых, к поиску и нахождению правды призывает Конвенция о правах ребенка (знать родителей «…насколько это возможно»);

— во-вторых, в направлении раскрытия тайны формируется тенденция европейского законодательства (первыми упразднили правило об анонимности донора Нидерланды и Швеция);

— в-третьих, знание действительного происхождения ребенка может оказаться необходимым для диагностики его наследственных заболеваний.

При этом определенное влияние на позицию европейских законодателей оказали поступки подросших «детей из пробирки», а в определенных случаях — и их матери. Некоторые повзрослевшие дети, узнав об особенностях своего появления на свет, начинают заниматься поиском генетических родителей, в том числе через специализированные интернет-сайты. Так, один из таких детей (15 лет), получив образец своего ДНК, обратился к одной из генетических баз данных, и обнаружил двух мужчин со схожими ДНК, и сумел идентифицировать своего генетического отца. Другой случай подтверждает необходимость тщательного подбора генетического материала: мать ребенка, рожденного с применением ВРТ, по мере его взросления обнаружила симптомы аутизма; после установления личности донора выяснилось, что его братья и сестры имеют аналогичное заболевание²⁸⁷.

Третья коллизия связана с программой суррогатного материнства. Она является коллизией вдвойне. Во-первых, длительное время не были согласованы между собой нормы СК РФ и Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»: СК предусматривал в качестве участников этой программы супругов и суррогатную мать (женщину, выразившую готовность к операции по имплантации эмбриона, генетически связанного с заказчиками, вынашиванию его и родам) — п. 4 ст. 51 СК РФ, а норма п. 3 ст. 55 федерального закона допускала к участию мужчин и женщин (без указания на состояние в браке) и «одинокую» женщину (термин федерального закона). Совершенно очевидно, что применению подлежали нормы указанного медицинского законодательства. В настоящее время круг участников скорректирован: супруги и одинокая женщина (введен также запрет на участие в программе иностранных граждан).

Следует заметить, что к участникам предъявляются дополнительные требования: будущая суррогатная мать должна быть здорова, находиться в возрастном диапазоне от 20 до 35 лет, иметь не менее одного собственного здорового ребенка (если она состоит в браке, потребуется письменное согласие ее мужа); генетическими родителями — заказчиками (заказчицей) могут быть только граждане, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям (именно так сформулирована норма федерального закона, хотя, конечно, речь идет о супруге или незамужней женщине). Из смысла норм ст. 55 федерального закона следует, что «одинокий» мужчина к программе суррогатного материнства не допущен. Яркой иллюстрацией тому являются широко известные случаи «звездного» отцовства, которые вследствие реализации договора суррогатного материнства происходили за рубежом. Впрочем, практике известны и российские примеры: медицинские учреждения допускали неженатых мужчин к указанной программе, органы ЗАГС, следуя российскому законодательству, отказывали в регистрации подобного отцовства, а суды в интересах ребенка, как правило, вынуждены были выносить положительное решение (дабы не обрекать ребенка на сиротство)²⁸⁸.

Во-вторых, самая острая коллизия сосредоточена в норме п. 4 ст. 51 СК РФ: генетические родители — заказчики могут быть записаны в качестве родителей ребенка только с согласия суррогатной матери. Таким образом, приоритет между двумя формами биологического родительства закреплен за женщиной, выносившей и родившей ребенка. Поскольку она может состоять в браке, а от ее мужа заранее было получено согласие на участие жены в программе, то последний становится отцом ребенка (по сути, социальным отцом).

По данному вопросу высказался и Конституционный Суд РФ. Так, в определении Суда от 15 мая 2012 г. № 880-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Ч. П. и Ч. Ю. на нарушение конституционных прав положениями пункта 4 статьи 51 Семейного кодекса Российской Федерации и пункта 5 статьи 16 федерального закона “Об актах гражданского состояния”» противоречия конституционным нормам не усматривается. Однако в рамках данного судопроизводства были высказаны два особых мнения. Так, судья С. Д. Князев подчеркнул, что законодатель, закрепляя прерогативу суррогатной матери в решении вопроса о наделении генетических родителей соответствующими правами и обязанностями, не учитывает их права и интересы (именно их половые клетки используются для оплодотворения); тем самым не учитываются и интересы ребенка (в том числе его право воспитываться в полной семье, что далеко не всегда способна обеспечить суррогатная мать); само по себе вынашивание и рождение суррогатной матерью ребенка не может давать ей неограниченную свободу в определении субъекта родительских прав; спорное право суррогатной матери не соответствует целям института суррогатного материнства — позволить людям, страдающим бесплодием, стать родителями своего генетического ребенка. Судья Г. А. Гаджиев отметил значительную сложность решения обсуждаемого вопроса, среди прочего подчеркнув следующее: исключительное право суррогатной матери заведомо не может не приводить к спорам о судьбе ребенка; законодательство не содержит определения понятия «мать ребенка», в связи с чем возникает неопределенность относительно того, является ли суррогатная мать матерью в том смысле, в каком Конституция РФ предоставляет защиту материнству; с медицинской точки зрения происхождение человека устанавливается тождеством генов, законодатель же исходит из более значимого факта вынашивания и рождения ребенка, что не бесспорно.

Между тем Верховный Суд РФ в постановлении от 16 мая 2017 г. № 16 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей» (п. 31) по поводу судьбы ребенка, рожденного в рамках программы суррогатного материнства, высказался весьма нестандартно: в случае если суррогатная мать отказалась дать согласие на запись генетических родителей в означенном качестве, это не может быть безусловным основанием для отказа в удовлетворении иска данных лиц о признании их родителями ребенка и передаче им его на воспитание; в целях правильного рассмотрения дела суду следует проверить, заключался ли договор о суррогатном материнстве, являются ли истцы генетическими родителями, причины соответствующего отказа суррогатной матери, и с учетом положений ст. 3 Конвенции о правах ребенка разрешить спор в его интересах. Подобное толкование возможностей суда не соответствует прямому смыслу нормы ч. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ и не солидаризируется с приведенной нами правовой позицией Конституционного Суда РФ (хотя и отвечает сомнениям его судей, сформулированным в их особых мнениях). С другой стороны, подобная альтернативность, действительно, в конкретном случае может отвечать интересам ребенка. Очевидно, что судам «разрешено» принимать решения в пользу генетических родителей. Хотя подобное толкование, которое, по сути, представляет собой новую норму права, не является исключением, однако это не повод почивать на лаврах. Полагаем, что корректность по отношению к законодательству (имеющему по вопросу записи обсуждаемого вида родительства императивный характер) и правовой позиции Конституционного Суда РФ²⁸⁹ требует незамедлительной корректировки в этой части Семейного кодекса. Подобное изменение будет означать, что российский законодатель пересмотрит свою позицию о приоритете прав суррогатной матери в пользу равенства возможностей обеих сторон (последней и генетических родителей) на основе реализации, в рамках судебного усмотрения, фундаментальной идеи об обеспечении наилучших интересов ребенка.

Следует заметить, что относительно правового регулирования отношений в рамках суррогатного материнства зарубежное законодательство далеко не единодушно²⁹⁰: программа либо запрещена, либо должна отвечать условию безвозмездности, либо, напротив, осуществляется свободно, в том числе без ограничений со стороны медицинских показаний (например, оно даже возможно в связи с необходимостью карьерного роста женщины). При этом приоритетное право на ребенка может быть закреплено и за генетическими родителями, а суррогатная мать в лучшем случае вправе претендовать на общение с ребенком (США). Смещение акцента в пользу заказчиков объясняется тем, что вспомогательные репродуктивные технологии, как правило, направлены на решение проблемы бесплодия, а предоставление преимущества суррогатной матери подрывает возможность реализации этой цели. Видимо, надежного рецепта законодательного решения нет: у суррогатной матери может возникнуть естественное чувство материнства, а для генетических родителей — заказчиков отказ в передаче им ребенка может оказаться глубокой жизненной драмой…

Впрочем, к сожалению, практике известны и случаи их отказа от ребенка по тем или иным причинам. Данное обстоятельство образует еще одну коллизию в случаях, когда суррогатная мать, выполнив свою миссию, также не намерена при этом оформлять родительство в отношении рожденного ею для заказчиков ребенка. При этом действующее российское законодательство не предусматривает специальных правил о регистрации родительства в таких случаях. В результате ребенок, от которого отказались и генетические родители, и суррогатная мать, должен, по сути, регистрироваться по правилам, применяемым к рождению найденного (подкинутого) ребенка (ст. 19 ФЗ «О регистрации актов гражданского состояния»²⁹¹). Соответственно, это приводит к нарушению прав и интересов такого ребенка: в личной сфере — как минимум невозможность приобретения ребенком родовой фамилии, знать своих родственников и общаться с ними, а в имущественной — невозможность получения содержания от генетических родителей, наследовать их имущество.

В последнее время в среде политиков консервативного направления (эпитет не осуждающий) становится популярной идея отказа от института суррогатного материнства (с их точки зрения данная программа является разновидностью торговли детьми). Однако полагаем, что ящик Пандоры уже не закрыть. Необходимо лишь размышлять о корректной реализации программы и хотя бы относительно справедливом решении коллизии интересов ее участников (прежде всего будущего ребенка).

Нетрудно заметить, что все эти коллизии фактически и юридически не включают в себя соображения о правах и интересах ребенка: его мнения по малолетству никто не спрашивает… Что касается его возможного права на получение полной информации о своем происхождении, то оно, как мы уже отмечали, находится пока в стадии дискуссии.

Косвенным образом с обеспечением права ребенка знать своих родителей связана и проблема так называемых беби-боксов. В качестве эксперимента указанная программа действовала в некоторых российских регионах, как правило, по инициативе и при финансовом обеспечении благотворительных организаций. Цель идеи очевидна — предложить еще один способ спасти жизнь ребенка. Противники программы (а напрямую она и не разрешена) в качестве основного контраргумента выдвигают соображение о том, что в ситуации полной анонимности беби-боксов дети-подкидыши заведомо лишены возможности узнать о своем происхождении. Кроме того, полагают сторонники запрета, подобный институт как бы поощряет женщин в относительно комфортных условиях избавиться от ребенка. Сторонники же программы подчеркивают, что «классические» подкидыши также никогда не имели возможности получить информацию о своих родителях, зато имели (и имеют) возможность погибнуть; спасение даже одной жизни стоит выше формально-юридических соображений²⁹².

Право ребенка знать своих родителей ограничено и в институте усыновления/удочерения через конструкцию тайны. Так, если ребенок не информирован о своих родителях и/или не может быть информирован по малолетству, а усыновители/удочерители настаивают на конфиденциальности соответствующего акта, суд в интересах ребенка и будущей семьи в целом, обеспечивая тайну усыновления/удочерения, вправе удовлетворить просьбу усыновителей/удочерителей о дополнительных к тому гарантиях — об изменении имени, отчества, фамилии ребенка, даты рождения (как правило, при условии, если ребенку еще не исполнился год) и места рождения (п. 2, 5 ст. 134, п. 1, 2 ст. 135 СК РФ), а также указать, что при регистрации акта усыновления/удочерения в органах ЗАГС заявители должны быть записаны в качестве родителей ребенка (п. 1 ст. 136 СК РФ).

Данные правила не действуют в отношении ребенка 10 лет и старше: на акт усыновления/удочерения и все указанные изменения потребуется его письменное согласие (кроме случаев, когда ребенок до подачи заявления об усыновлении/удочерении проживал в этой семье и считал воспитателей своими родителями, — ст. 132, п. 4 ст. 134, п. 2 ст. 136 СК РФ).

В последние годы конструкция тайны усыновления/удочерения (как и тайны донорства при применении вспомогательных репродуктивных технологий) подвергается критике: ребенок с определенного возраста (10 лет, 14 лет, совершеннолетия?..) должен иметь возможность узнать об обстоятельствах своего действительного происхождения; раскрытие данной конфиденциальной информации может также оказаться необходимым по медицинским соображениям (например, для прояснения анамнеза наследственного заболевания)²⁹³. Соответствующие предложения внесены в Государственную Думу РФ. Возможно, в том или ином виде они будут приняты. При этом следует заметить, что, например, судьи, специализирующиеся на рассмотрении дел об установлении усыновления/удочерения, далеко не единодушны в этом вопросе, считая, что свободное раскрытие тайны данного акта в ряде случаев (а может быть, и во многих) не соответствует интересам сложившейся семьи, формальное понимание должного не всегда является благом.

Поскольку российское законодательство предполагает приоритет родственников перед другими кандидатами на усыновление/удочерение, возможна не только «замена» кровных родственников на родственников усыновителей/удочерителей, но и весьма своеобразная корректировка родства, которая приводит к несколько экзотическим ситуациям. Так, например, практике известен случай усыновления внука бабушкой и дедушкой с согласия наркозависимой матери (их дочери) и без согласия зятя, осужденного к длительному сроку лишения свободы: бабушка и дедушка стали «родителями» внука и при этом остались родителями его матери… И подобные случаи далеко не единичны. А иногда встречаются и еще более экзотические случаи усыновления, хотя и в том же субъектном составе (родители — бабушки — дети). Так, в частности, в 2014 г. Буйнакским районным судом Республики Дагестан рассматривалось дело о признании установленного в административном порядке (в 1995 г. порядок был именно таков — не судебный) усыновления недействительным. Поводом для обращения в суд послужил тот факт, что истец в возрасте 35 лет случайно узнал, что формально-юридически является сыном своей бабушки по материнской линии, поскольку был усыновлен ею, будучи в возрасте 16 лет. Вместе с тем фактически он никогда с ней совместно не проживал, а только навещал. В свою очередь, допрошенная в судебном заседании его родная мать пояснила, что все документы для усыновления она собирала сама, без ведома сына. Посредством оформления усыновления одного из своих детей (а их в семье, включая истца, было трое) в отношении собственной матери она хотела облегчить последней боль утраты после смерти ее родного сына, гибель которого она тяжело переживала²⁹⁴.

В этой связи законодательство ряда стран устанавливает некоторые ограничения. Например, в Англии к родственникам предъявляется условие о минимальном сроке заботы о ребенке до обращения в суд за усыновлением/удочерением, или наличии приказа об установлении специальной опеки, или определении места жительства ребенка с ними. Нормой ч. 1 ст. 80 Семейного кодекса Болгарии усыновление/удочерение запрещено между родственниками по прямой линии и между братьями и сестрами, а правило ч. 2 ст. 80 допускает участие в указанном акте бабушек и/или дедушек только в случае, если ребенок рожден вне брака или если родители/один из них умерли. Не уверены, что приведенные варианты являются образцами для подражания, однако зарубежные законодатели хотя бы предприняли попытку отрегулировать нетривиальную ситуацию.

Рекомендуемая литература

1. Белова Д. А. Согласие на применение метода искусственной репродукции и его правовое значение для установления происхождения ребенка // Lex Russica (Русский закон). 2020. Т. 78. № 8 (165). С. 21–31.

2. Беседкина Н. И. Права неродившегося ребенка // Государство и право. 2006. № 4. С. 54–60.

3. Биомедицинское право в России и за рубежом / Г. Б. Романовский, Н. Н. Тарусина, А. А. Мохов [и др.]. М.: Проспект, 2019.

4. Богданова Е. Е. Отдельные проблемы защиты прав граждан при использовании геномных технологий / Е. Е. Богданова, М. Н. Малеина, Д. С. Ксенофонтова // Lex Russica (Русский закон). 2020. Т. 73. № 5 (162). С. 129–142.

5. Боннер А. Т. Искусственное оплодотворение: достижения и просчеты современной медицины и человеческие драмы // Закон. 2015. № 9. С. 178–181.

6. Ильина О. Ю. Применение аналогии закона и аналогии права при регулировании отношений в сфере регистрации рождения детей // Вестник Тверского государственного университета. Серия: Право. 2014. № 12. С. 38–45.

7. Институт суррогатного материнства: опыт зарубежного нормативного регулирования / А. А. Бакаев, Р. Е. Петрова, Т. В. Радченко [и др.] // Профилактическая медицина. 2021. Т. 24. № 7. С. 77–82.

8. Леканова Е. Е. Дефиниция понятия «ребенок»: подходы, их критерии, достоинства и недостатки // Социально-юридическая тетрадь. 2018. № 8. С. 28–37.

9. Летова Н. В. Семейный статус ребенка: проблемы теории и практики. М.: Проспект, 2018.

10. Матвеева Н. А. Институт обязанностей ребенка в законодательстве зарубежных стран // Семейное и жилищное право. 2020. № 6. С. 25–28.

11. Резник Е. С. Право на жизнь: гражданско-правовые аспекты. М.: Юрлитинформ, 2010.

12. Романовский Г. Б. Юридическое определение момента возникновения права на жизнь // Государство и право. 2007. № 11. С. 71–78.

13. Современное биомедицинское право / под ред. Г. Б. Романовского. М.: Проспект, 2023.

14. Старобинец А. Посмотри на него. М.: АСТ, 2017.

15. Тарусина Н. Н. Женщина как субъект правоотношений с семейным элементом: штрихи к современному портрету // Пермский юридический альманах. 2023. № 6. С. 304–319.

16. Тарусина Н. Н. Мужчина в пространстве семейного права: от справедливой дифференциации статуса до дискриминации // Законы России: опыт, анализ, практика. 2023. № 1. С. 46–51.

17. Тарусина Н. Н. Несколько тезисов о «праве родиться» // Lex Russica (Русский закон). 2021. Т. 74. № 5 (174). С. 52–62.

18. Тарусина Н. Н. О праве распоряжаться своей жизнью: размышления правоведа, человека и гражданина — из самоизоляции // Социальные и гуманитарные знания. 2021. Т. 7. № 2.

19. Тарусина Н. Н. О правотворческом и коллизионном смысле правовых позиций высших судов РФ (на примере семейных дел) // Вестник гражданского процесса. 2023. Т. 13. № 2. С. 95–109.

20. Тарусина Н. Н. Права детей / Н. Н. Тарусина, О. И. Сочнева. М.: Проспект, 2018.

21. Тарусина Н. Н. Ребенок в пространстве семейного права. М.: Проспект, 2014.

22. Тарусина Н. Н. Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. М.: Проспект, 2014.

23. Тарусина Н. Н. Судебная практика по семейным делам: проблемы усмотрения на грани правотворчества // Lex Russica (Русский закон). 2019. № 5 (150). С. 40–48.

24. Тарусина Н. Н. «Суррогатное отцовство» как вольный или невольный шантаж судебной системы // Вестник ЯрГУ. Серия: Гуманитарные науки. 2022. Т. 16. № 4. С. 650–657.

25. Темникова Н. А. Понятие и классификация семейных личных неимущественных прав ребенка // Вестник Омского университета. Серия: Право. 2010. № 2 (23). С. 82–89.

Контрольные вопросы и вопросы для дискуссии

1. Перечислите способы юридической фиксации родительства ребенка, рожденного в браке и вне брака.

2. С какого возраста несовершеннолетний отец вправе признавать свое внебрачное родительство? Возможно ли по данному вопросу применение аналогии семейного закона?

3. Почему законодатель указал в норме ст. 49 СК РФ в качестве обязательного условия установления отцовства на достоверность доказательств?

4. Обсудите особенности применения судом возможностей генетической экспертизы по делам об установлении отцовства.

5. Обсудите особенности применения нормы ст. 50 СК РФ, в том числе в системе с нормой ст. 49 СК РФ.

6. Сравните правовой статус «одинокой женщины» и «одинокого отца» в рамках программы суррогатного материнства.

7. В чем состоят коллизии правовых позиций высших судов РФ между собой и с семейным законодательством по вопросам применения норм о суррогатном материнстве? Дайте им оценку.

8. Обсудите ограничения в праве ребенка знать о своем происхождении.

9. Существуют ли обоснованные причины различного подхода законодателей к вопросу о правовом статусе неродившегося ребенка?

10. Приведите примеры охраны интересов неродившегося ребенка по российскому законодательству.

11. Обсудите варианты смягчения противоречия между правом ребенка появиться на свет и правом женщины на прерывание беременности.

12. Обсудите этические и правовые аспекты вмешательства в геном человека.

Глава 4. ПРАВО НА ИМЯ

4.1. Право на имя: понятие и ключевые критерии

Современное общество настолько быстро движется вперед с развитием цифровых технологий и применением искусственного интеллекта, что остановка на таком банальном и вроде бы уже изученном вопросе, как имя гражданина, не требуется. Ведь зачастую использование имени осуществляется без глубокого осмысления, с формальным отношением к его значению, структуре и содержанию. Применение цифровых данных в виде «зашитой» в чипе информации о гражданине значительно упрощает идентификацию личности и не требует участия других лиц. Еще на заре развития Интернета был создан фильм «Сеть» (1995), который показал, что может произойти в ситуациях случайного или умышленного сбоя в системе, в том числе если утрачены или изменены данные об имени человека. А потому не вызывает сомнений то, что, несмотря на цифровые технологии, исходные данные о личности имеют первостепенное и важнейшее значение независимо от уровня технологий и именно они являются ключевыми критериями, индивидуализирующими человека. Одним из таких критериев индивидуализации является имя гражданина. Рассмотрим, в чем же заключается его правовая и персонифицирующая сущность.

Для понимания значения имени представим себе полк на марше. Солдаты, офицеры двигаются колонной. И тут окрик: «Иван!» Нетрудно представить, что много голов обернется на этот клич. Имя распространенное. Но если зовущий по имени конкретизирует вызываемого, например «Крузенштерн Иван Федорович!», то количество оглянувшихся будет гораздо меньше. На этом простом примере мы проиллюстрировали значение имени человека в его жизни. Полученным именем человека будут величать всю его жизнь. Под своим именем он будет получать документы, заключать сделки, регистрировать брак и т. д.

В толковом словаре С. И. Ожегова понятие «имя» обозначено как «личное название человека, даваемое при рождении»²⁹⁵.

Правовая природа имени человека носит неимущественный характер, имя человека является его личным неимущественным правом, что предполагает, по мнению М. М. Агаркова, «защищаемые против всякого и каждого (так называемые абсолютные) права на блага, неотделимые от личности субъекта права (жизнь, здоровье, телесная неприкосновенность, честь, достоинство, имя)»²⁹⁶.

В Российской Федерации право на имя регулируется нормами гражданского, семейного и административного законодательства. Семейное законодательство устанавливает правила приобретения, изменения имени, отчества и фамилии; гражданское законодательство — участие гражданина в правовых отношениях под своим именем; административные нормы — порядок и условия регистрации имени при рождении, изменении имени при жизни. Рассмотрим особенности правового регулирования имени в разных сферах и значение имени для человеческой личности в целом.

Важность индивидуализации человека (личности) присвоением ему имени подчеркивали дореволюционные исследователи. Например, известный цивилист А. И. Покровский: «Имя является обозначением личности; оно отличает человека от других и связывает всю совокупность представлений о высших и внутренних качествах его носителя»²⁹⁷.

Позиция дореволюционных, советских и современных цивилистов представляется вполне единодушной, в которой отмечается важность имени человека и то, что имя является средством индивидуализации и способствует сохранению индивидуальности. Т. В. Шершень обоснованно отмечает, что содержание права на имя составляют следующие отдельные правомочия: право на получение имени; право на пользование именем; право на неприкосновенность имени; право на перемену имени; право на защиту имени²⁹⁸.

Имя человека, как правило, состоит из трех основных составляющих.

1. Имя собственное. До принятия христианства у славян имена выбирались родителями. Они имели определенное смысловое значение, это были «говорящие имена». Например, третьего сына называли Третьяком, любимую и долгожданную дочку — Любавой, а если хотели, чтобы мальчик рос послушным и добрым, нарекали его Добрыней. После принятия христианства, до революции, имена давались только по церковному календарю. Как правило, имя не является уникальным, но может быть необычным, обусловленным модой, приуроченным к значимым событиям. Так, в 1961 г., в год первого полета человека в космос, многих мальчиков называли именем Юрий в честь первого космонавта Юрия Алексеевича Гагарина. Или имя Владлен, которое было образовано из первых слогов, в честь Владимира Ленина.

2. Отчество. Это указание на имя отца ребенка. Раньше на Руси могли говорить: Иван — Иванов сын. Отчество в составе именной формулы выполняет тройную функцию: во-первых, дополняет имя, отличая его обладателя, в уточнение к фамилии от тезки по имени, например Иван Иванович не тождественно Ивану Сергеевичу; во-вторых, проясняет родство в кругу семьи (отец — сын), Иван, сын отца по имени Сергей, имеет имя Иван и отчество Сергеевич; в-третьих, выражает почтение (форма вежливости). Обращение к человеку по имени-отчеству, как правило зрелого или почтенного возраста, означает уважительное к нему отношение. Это следует отличать от панибратства, когда к давно знакомому человеку по-приятельски обращаются, например, Петрович.

3. Фамилия. Наследуемое семейное наименование, прибавляемое к личному имени. Это то, что переходит по наследству к потомкам. Фамилия родителей, как правило по мужской линии, передается следующим поколениям, иногда обозначает целую династию. Семейство Романовых — династия царствовавших на Руси поколений, Трубецкие — княжеский род.

Подводя краткий итог, можно констатировать, что в историческом развитии собственное имя человека претерпевало изменения, которые привели к тому, что к собственно имени были добавлены отчества и фамилии.

Помимо имени, граждане могут использовать вымышленное имя (псевдоним), целью которого является как необходимость скрыть настоящее имя лица (обеспечение безопасности потерпевшего), так и желание иметь более благозвучное имя в сравнении с реальным и создание иного образа, например для артистов и авторов²⁹⁹. Чаще псевдонимом пользуются в области авторского права и промышленной собственности³⁰⁰.

Вышеописанное позволяет говорить о том, что все составляющие наименования конкретного человека имеют важное значение в его взаимодействии в обществе, приобретении прав и исполнении обязанностей.

4.2. Право ребенка на получение имени

Право ребенка на имя — это право неимущественного характера, которое возникает в силу рождения и позволяет индивидуализировать новорожденного человека. Без присвоения имени человек не может быть полноправным участником каких-либо правоотношений, он безлик. Имянаречение является очень важным этапом в жизни новорожденного человека. Как правило, имя ребенку дается его родителями.

Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ)³⁰¹ в ст. 19 закрепляет положение о том, что гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем.

Международные нормативные документы — Конвенция ООН о правах ребенка³⁰² (1989), Декларация прав ребенка³⁰³ (1959), Пакт о гражданских и политических правах³⁰⁴ (1966) — также содержат положения об имени ребенка и важности их реализации в обществе. Например, п. 1 ст. 7 Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г. закрепляет правило, в соответствии с которым ребенок регистрируется сразу же после рождения и с момента рождения имеет право на имя. Имя ребенка подлежит регистрации в соответствии с Федеральным законом «Об актах гражданского состояния»³⁰⁵, включая фамилию, имя и отчество (п. 1 ст. 58 Семейного кодекса РФ), которые должны быть указаны в свидетельстве о рождении. Таким образом, закон связывает факт рождения ребенка с возникновением и реализацией его права на получение имени.

В соответствии со ст. 18 Федерального закона «Об актах гражданского состояния» указание в акте о рождении имени, отчества и фамилии ребенка является обязательным, в силу чего регистрация рождения ребенка оказывается одновременно и регистрацией его фамилии, имени и отчества. Как отмечает Т. В. Шершень, «…имя включает в себя собственно имя, данное ребенку при рождении, отчество (родовое имя) и фамилию. Выбор собственного имени ребенку — право его родителей. Они могут дать ребенку любое имя, которое только пожелают»³⁰⁶. Однако на современном этапе имеются ограничения при выборе имени, введенные поправками в названный закон от 2017 г.³⁰⁷

Появление на свет нового человека ставит перед родителями непростую задачу выбора имени новорожденного, ведь оно дается при рождении и следует за человеком всю его жизнь. Кто-то из родителей подходит к вопросу выбора имени очень ответственно, кто-то называет малыша, следуя традициям своей семьи, национальным обычаям, или использует справочник имен, при выборе имени пользуется астрологическим гороскопом. Имя ребенку присваивается по соглашению родителей.

Запрещается запись имени ребенка, которое состоит из цифр, буквенно-цифровых обозначений, числительных, символов и не являющихся буквами знаков, за исключением знака «дефис», или их любой комбинации либо содержит бранные слова, указания на ранги, должности, титулы³⁰⁸. Вместе с тем известны случаи присвоения детям некорректных имен как в России, так и за рубежом³⁰⁹. Итак, имена Король, Царь, Принцесса ребенку присвоить в силу законодательного запрета невозможно. Но ничто не запрещает присваивать ребенку разные варианты имени, например Наталия вместо Натальи или Ксюша вместо Ксении. Нет ограничений и на количество имен, разделенных дефисом.

В качестве необычных имен новорожденных (данных до законодательного запрета) можно назвать такие, как Королевич Елисей, Дюймовочка, Царевна-Несмеяна, Василиса Прекрасная и др. Возможно, что, по мнению родителей, такие имена выглядят оригинальными и сказочными, но имя дается ребенку для реальной жизни и должно быть комфортным как для носителя, так и для окружающих, чтобы дети не страдали от насмешек ровесников.

Бывает так, что мнения самих родителей относительно имени сына или дочери не совпадают. Мама хочет, например, назвать ребенка в честь своей бабушки Ефросиньей, а отец категорически против этого возражает и настаивает, что дочь необходимо назвать Варварой. Аргументация отца — как уменьшительно-ласкательно родители будут называть дочь. Если Варвара — это Варя, то как называть Ефросинью воспитателям в детском саду и самим родителям? Каждый из родителей имеет свою позицию, как назвать новорожденную. Для того чтобы разрешить спор в интересах ребенка, рождение которого подлежит регистрации в течение месяца, в п. 4 ст. 58 Семейного кодекса РФ предусмотрено, что при отсутствии соглашения между родителями относительно имени и (или) фамилии ребенка возникшие разногласия разрешаются органом опеки и попечительства. Достаточно часто происходят ситуации, в которых родители начинают процедуру перемены имени (фамилии) ребенка в связи с разводом супругов, обращаясь в суд по причине несогласия второго родителя. Суды действуют в интересах ребенка и как правило отказывают в подобных исках, отмечая, что «решение органа опеки и попечительства об отказе в изменении имени ребенку является законным и отвечает интересам несовершеннолетнего, так как с момента рождения ребенка истица соглашалась с выбранным именем, а после разлада в семье и прекращения брачных отношений с супругом подняла вопрос об изменении имени ребенка»³¹⁰.

Бывают другие ситуации. Мать ребенка не состоит в браке и отцовство ребенка не установлено, тогда имя ребенка и его отчество определяются ею, фамилия ребенка указывается по фамилии матери (п. 5 ст. 58 Семейного кодекса РФ)³¹¹. При этом в случае, если законом субъекта Российской Федерации, основанным на нормах Семейного кодекса Российской Федерации, предусмотрен иной порядок присвоения фамилии и определения отчества ребенка, запись фамилии и отчества ребенка при государственной регистрации рождения производится в соответствии с законом субъекта Российской Федерации.

Регистрация найденного (подкинутого) ребенка осуществляется по заявлениям органов внутренних дел, органов опеки или попечительства или медицинской организации, которые должны быть поданы в течение семи дней с момента обнаружения ребенка³¹². Сведения о фамилии, об имени и отчестве найденного (подкинутого) ребенка вносятся в запись акта о его рождении по указанию этих органов или организаций (ст. 14, 16, 18, 19 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния»).

Фамилия и отчество ребенка

Исходя из положений ст. 58 Семейного кодекса РФ, ребенку, рожденному от лиц, состоящих в браке, присваивается фамилия его родителей, а отчество — по имени отца ребенка³¹³. Желание (мнение) родителей при присвоении фамилии и отчества ребенку не имеет значения в целом, за исключением случаев присвоения ребенку фамилии отца или матери (по их выбору), а также двойной фамилии через дефис, но без изменения последовательности написания фамилий, если такая двойная фамилия уже была ранее присвоена полнородным братьям и сестрам. Фамилия не может состоять из более чем двух соединенных фамилий. Двойная фамилия может быть получена не только при регистрации рождения ребенка, но и вследствие ее изменения в результате вступления в брак. Примером носителя двойной фамилии является уполномоченная по правам ребенка при Президенте РФ Львова-Белова.

При отсутствии соглашения между родителями относительно имени и (или) фамилии ребенка возникшие разногласия разрешаются органом опеки и попечительства. Безусловно, такие споры должны разрешаться только исходя из интересов ребенка. При этом во внимание могут приниматься самые разнообразные факторы, включая, например, неблагозвучность фамилии одного из родителей. Вопрос о неблагозвучности фамилии является весьма спорным и зависит от разных факторов, как то: пол ребенка, территория проживания и др. Например, фамилия Пузикова для девочки, по мнению мамы, является неблагозвучной, поэтому сама она фамилию не меняла при вступлении в брак, а после расторжения брака просит органы ЗАГСа разрешить изменить фамилию дочери. Однако нельзя утверждать, что эта фамилия действительно (всем и всегда) режет слух, так как с позиции русского языка она вполне обычная.

При установлении отцовства лица, не состоящего в браке с матерью ребенка, подается совместное заявление родителей в орган ЗАГС (п. 3 ст. 48 Семейного кодекса Российской Федерации), в котором указывается, какую фамилию, имя и отчество будет носить ребенок после установления отцовства.

По вопросу изменения отчества и фамилии ребенка в случае установления отца ребенка после того, как он уже был зарегистрирован матерью в органах ЗАГС, имеются разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 мая 2017 г. № 16 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей»³¹⁴ (п. 34): при наличии между родителями спора по вопросу о фамилии и (или) отчестве ребенка после установления отцовства, если они не совпадают с фамилией и (или) именем лица, отцовство которого установлено, суд разрешает такой спор исходя из интересов ребенка.

Суды неоднократно подчеркивали, что детям, проживающим с матерью с рождения и носящим ее фамилию, такое совпадение (фамилий) отвечает их интересам³¹⁵, а также то, что наличие разных фамилий матери и ребенка, проживающего с ней, может вызвать определенные трудности в идентификации со стороны общества детей с совместно проживающим родителем, а также трудности правового, организационного и иного характера³¹⁶.

Россия — многонациональная страна, поэтому, исходя из обычаев ряда национальностей, отчество указывается по-другому³¹⁷. Например, в Чечне и Ингушетии отчество предшествует имени. Тюркские имена образуются с помощью слов «оглы» или «улы». В соответствии с п. 3 ст. 49 Семейного кодекса Республики Татарстан отчество ребенку по соглашению родителей может быть присвоено путем прибавления к имени отца ребенка слова «улы» (для мальчика), слова «кызы» (для девочки)³¹⁸. В соответствии с положениями ст. 58 Семейного кодекса РФ субъекты Российской Федерации имеют право принимать законы с учетом национальных обычаев, в том числе присваивать имена без отчества.

Дискуссионным является вопрос о нежелании матери указывать в свидетельстве о рождении ребенка сведений о его отце в связи с вероятным нарушением прав ребенка, согласно положению п. 3 ст. 17 Федерального закона «Об актах гражданского состояния». Есть мнения, что «сведения об отце, даже являющиеся фикцией, должны вноситься, чтобы избежать психологического дискомфорта у ребенка»³¹⁹; «не противоречит ли узаконенная вольность со стороны матери естественным правам ребенка на фамилию, имя и отчество или его праву знать своих родителей»³²⁰. Вполне обоснованно было отмечено, что с русскими именами случился очевидный гендерный перекос: в имени ребенка есть указание только на отца (через отчество)³²¹.

4.3. Право на пользование именем

Право на имя — субъективное, абсолютное неимущественное право, индивидуализирующее гражданина в обществе³²². Как только ребенку присваивается имя, законодательно закрепляется право на его использование, которое принадлежит ему и никому другому. При этом право на имя современные исследователи понимают как законодательно закрепленную возможность идентифицировать любое физическое лицо, то есть личную неимущественную возможность человека совершать те или иные действия от своего индивидуально определенного имени, под своим именем, защищая его от посягательств со стороны третьих лиц. «Это наши персональные данные, с которыми мы связываем даже свою репутацию (“доброе имя”) и которые не могут быть использованы без нашего согласия»³²³.

Среди многомиллиардного населения Земли имя, наряду с другими идентификаторами, позволяет индивидуализировать конкретного человека. Фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, его гражданство (подданство) и отдельного человека позволяют выделить его среди массы других, схожих по имени, полу и возрасту. Сочетание фамилии, имени и отчества и даже даты рождения не всегда являются уникальными, есть случаи их полного совпадения.

Особенно актуально и неблагоприятно одновременно такое совпадение при проведении мероприятий, например, судебными приставами в отношении должников по алиментам и другим неисполненным обязательствам, когда обозначенные действия совершаются в отношении полных тезок, оказавшимися без вины виноватыми. Так, судебный пристав-исполнитель может взыскать денежные средства или ограничить выезд за пределы России лицу, которое даже не подозревает о наличии двойника с долгами и может проживать совсем в другом конце огромной страны. Однако такие примеры скорее следует расценивать как недоработку исполнителей, так как, кроме имени гражданина (даже при совпадении даты рождения), есть возможность выяснить ИНН, место жительство и так далее, что могло исключить подобные прецеденты.

4.4. Право на неприкосновенность имени

Право на имя, согласно п. 1 ст. 150 ГК РФ, наряду с другими нематериальными благами и личными неимущественными правами принадлежит гражданину от рождения или в силу закона, неотчуждаемо и непередаваемо иным способом. Право на неприкосновенность имени следует отличать от права на защиту имени. Право на неприкосновенность имени подразумевает защиту от любого посягательства на имя, включая, например, произвольное изменение имени ребенка. Так, согласно п. 4 ст. 59 Семейного кодекса РФ, без согласия ребенка, достигшего 10 лет, не допускается изменение его имени и фамилии. Складывается мнение, что в ряде случаев закон придает воле ребенка, достигшего 10 лет, правовое значение и определенные действия вообще не могут быть совершены, если ребенок против³²⁴. Если родители при рождении ребенка, например, нарекли его именем Егор, то при достижении Егором 10 лет родители не вправе без согласия самого Егора изменить ему имя на Георгия.

Как совершенно справедливо отмечал Ю. Ф. Беспалов, «до настоящего времени весьма спорным остается вопрос о досудебном порядке по требованиям относительно имени ребенка в случае разногласий между его родителями (п. 4 ст. 58 СК РФ); требованиям об изменении имени и/или фамилии ребенка (п. 1 ст. 59 СК РФ)…»³²⁵.

В связи с этим интересным представляется следующий пример судебной практики. Отец ребенка обратился в суд с иском к Управлению ЗАГС с требованиями аннулировать актовую запись о рождении ребенка, внесенную по заявлению бабушки ребенка, которое она подала на основании доверенности от одного из родителей. Требования отца были мотивированы тем, что с ним и матерью было согласовано другое имя ребенка, а не то, которое указано в свидетельстве о его рождении. Своего согласия отец на это имя не давал, потому просил понудить Управление ЗАГС к регистрации рождения ребенка под другим именем. Решением суда первой инстанции в удовлетворении иска было отказано с формулировкой: «Право ребенка на имя является его личным неимущественным правом, в связи с чем имя ребенка может быть изменено исключительно в интересах ребенка. Доказательства нарушения прав ребенка присвоением имени, его негативного влияния на самобытность, самооценку, развитие не представлено. При этом личность ребенка формируется посредством надлежащего воспитания. Равным образом не доказано и нарушение прав самого заявителя»³²⁶. Это пример того, как суд подошел к защите права на неприкосновенность имени ребенка, которое хотел изменить один из родителей. Юридически значимыми обстоятельствами в данном деле суд посчитал отсутствие нарушение прав ребенка присвоением уже имеющегося у него имени и его негативного влияния на самобытность и самооценку ребенка.

В соответствии с ч. 1 ст. 23 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. Доброе имя, как имя, данное человеку от рождения, неприкосновенно. Никто не может унижать человека, например умышленно его искажая при написании и произношении. Если полное имя девочки, например, Маргарита, то она может требовать от других и запрещать называть себя Ритой или Марго. Если имя ребенка, указанное в свидетельстве о рождении, произвольно меняется окружающими, тем более в унизительной форме, родители, как и сам ребенок, вправе требовать обращения по полному имени, а не в уничижительно-унизительной форме.

Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (ч. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации). Как следует из разъяснений, содержащихся в абз. 6 п. 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2005 г. № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц»³²⁷, на ответчика, допустившего высказывание в оскорбительной форме, унижающей честь, достоинство или деловую репутацию истца, может быть возложена обязанность компенсации морального вреда, причиненного истцу оскорблением (ст. 150, 151 ГК РФ).

4.5. Право на перемену имени

Как уже было отмечено ранее, имя, отчество и фамилия ребенку присваиваются сразу после рождения. Они даются ему бессрочно. Но бывают жизненные ситуации, когда такое изменение необходимо в силу объективных причин (установление отцовства, усыновление, неблагозвучность фамилии и др.) либо это происходит по желанию самого ребенка после достижения им 14-летнего возраста, когда он получает первый в своей жизни паспорт. Изменению имени ребенка посвящена ст. 59 Семейного кодекса РФ. Рассмотрим порядок и критерии, которые могут влиять на перемену имени.

По совместному заявлению родителей в орган опеки и попечительства с его разрешения, исходя из интересов ребенка, можно изменить как его имя, так и фамилию ребенка до достижения им возраста 14 лет на фамилию другого родителя (п. 1 ст. 59 Семейного кодекса РФ).

В одном из дел, рассмотренных судом, мать указала, что дочь носит фамилию отца, с которым не проживает, фамилия является неблагозвучной, впоследствии может создать проблемы для ребенка, в связи с чем мать обратилась к административному ответчику с заявлением, в котором просила дать согласие на перемену фамилии дочери, однако получила отказ, который нарушает права несовершеннолетнего ребенка. Суд в указанных требованиях отказал, по апелляционной жалобе матери Московский городской суд отметил: «…учет мнения второго родителя обязателен, а для преодоления его возражения об изменении фамилии и имени несовершеннолетнего ребенка необходимо привести такие аргументы, которые будут свидетельствовать о необходимости совершения указанных действий в интересах детей, которым в силу пункта 1 статьи 3 Конвенции о правах ребенка уделяется первоочередное внимание»³²⁸.

Нередко спорные ситуации возникают при раздельном проживании родителей ребенка: если родитель, с которым проживает ребенок, желает присвоить ему свою фамилию, орган опеки и попечительства разрешает этот вопрос с учетом интересов как самого ребенка, так и с учетом мнения второго родителя, а точнее сказать, что мнение по возможности выясняется, но не обязательно учитывается. Если место жительства второго родителя не известно, или он лишен родительских прав, признан недееспособным, или без уважительных причин уклоняется от воспитания и содержания ребенка (п. 2 ст. 59 Семейного кодекса РФ), то оснований для учета мнения такого родителя нет.

В случае если фамилия матери изменилась, например, в силу получения ею фамилии супруга, при том что отцовство в отношении ребенка не устанавливалось, орган опеки и попечительства вправе разрешить изменить фамилию ребенка, данную ему при рождении, на фамилию мамы (п. 3 ст. 59 Семейного кодекса РФ). Эти правила вполне логичны и продиктованы реальными жизненными обстоятельствами, которые в обязательном порядке учитываются при принятии решений. Так, еще в свое время В. А. Рясенцев отмечал, что если, например, родитель — артист или известный писатель, то изменение той же фамилии ребенку может быть признано нецелесообразным³²⁹. И это тоже небесспорно.

По требованию отца об изменении фамилии ребенка с фамилии матери на свою Приморский краевой суд отметил: «По делу установлено, что ребенок проживает с матерью. На момент рождения ребенка стороны в браке не состояли, отцовство установлено не было, поэтому несовершеннолетнему согласно п. 5 ст. 58 СК РФ присвоена фамилия по фамилии матери — Ч. (впоследствии мать изменила свою фамилию на И.). Поскольку с отцом ребенок не проживает, у В. отсутствуют правовые основания для обращения за изменением фамилии ребенка на В.»³³⁰. Отдельно необходимо отметить, что все перечисленные перемены в имени и фамилии ребенка могут быть совершены только с его согласия, что прямо закреплено в п. 4 ст. 59 Семейного кодекса РФ.

Законодательно закреплена возможность изменения всех трех элементов. Это предусмотрено ст. 58 Федерального закона «Об актах гражданского состояния», в соответствии с частью первой которой лицо, достигшее возраста четырнадцати лет, вправе переменить свое имя, включающее в себя фамилию, собственно имя и (или) отчество. Для этого также необходимо получить согласие обоих родителей, а если такое согласие не дано, то изменить фамилию имя и отчество можно только на основании решения суда. Необходимо отметить, что если ребенку еще нет 14 лет, то в суд обратиться нельзя, так как в этом случае спор разрешает не суд, а орган опеки и попечительства. После достижения несовершеннолетним ребенком возраста 14 лет вопрос о перемене им имени, включающем в себя фамилию, собственно имя и (или) отчество, решается по его собственному заявлению. В научной литературе имеется дискуссия о том, что несовершеннолетний ребенок, даже достигший 14 лет, не может самостоятельно реализовать право на имя, в том числе на перемену имени. Следует признать, что такая позиция не лишена объективности с учетом возраста ребенка, его жизненного опыта и других, связанных с этими критериев³³¹.

Несколько слов добавим о случаях, влекущих перемену имени ребенка в результате усыновления (удочерения). Прежде всего перемена имени связана с тайной усыновления и обеспечивает закрытость информации о юридической процедуре путем изменения ребенку имени (фамилии, имени, отчества) на фамилию усыновителей. Это объясняется еще и тем, что российское общество не поддерживает в своем большинстве идею открытого усыновления³³². Хотя перемена имени усыновленному ребенку не является обязательной по правилам ст. 134 Семейного кодекса РФ, чаще она реализуется с учетом интересов как ребенка, так и усыновителей.

4.6. Право на защиту имени

Статьей 19 ГК РФ предусматривается, что граждане приобретают и осуществляют права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. При искажении имени гражданина либо при использовании имени способами или в форме, которые затрагивают его честь, умаляют достоинство или деловую репутацию, гражданин вправе требовать опровержения, возмещения причиненного ему вреда, а также компенсации морального вреда. Таким образом, право на имя — защищаемое гражданским законодательством нематериальное благо (ст. 150 ГК РФ). Приобретение прав и обязанностей под именем другого лица является нарушением прав этого лица. Примером недобросовестного использования имени может служить описание действий некоторых литературных героев. Шура Балаганов и Михаил Самуэлевич Паниковский, герои романа Ильфа и Петрова «Золотой теленок», зарабатывали на жизнь тем, что выдавали себя за детей лейтенанта Шмидта.

Защите подлежит не только имя как средство индивидуализации человека, но и такая правовая категория, как «доброе имя». В соответствии со ст. 23 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на защиту своей чести и доброго имени. Достаточно субъективной представляется правовая категория «доброе имя», так как отсутствуют объективные критерии оценивания. Вместе с тем, исходя из значения слов «доброе», «доброта», складывается такой смысл, что лицо с добрым именем — это гражданин с хорошими репутацией, личными, профессиональными качествами. Нарушение доброго имени может означать нежелательное, незаслуженное, необоснованное формирование негативного образа человека с плохой репутацией. Именно защита доброго имени позволяет гражданину вернуть ему прежний положительный образ в обществе. Зачастую за защитой доброго имени обращаются медийные (известные) лица: артисты, спортсмены, политики, бизнесмены и т. д. Но положения закона не содержат такой градации, а потому за защитой доброго имени может обратиться любое лицо, независимо от социального статуса, в порядке ст. 151 ГК РФ. Если в отношении гражданина была распространена несоответствующая действительности информация, которая опорочила его, то он вправе потребовать опровержения, предоставив доказательства своей правоты с учетом положений ст. 152 ГК РФ³³³.

Разные периоды истории России хранят память о людях, которые повлияли на ее ход, но в свое время были подвергнуты забвению либо преследованию. Спустя годы их добрые имена были восстановлены, а сами они реабилитированы, что дало возможность их потомкам не только гордиться ими, но и получить утраченные блага³³⁴.

По-иному представляется ситуация в случаях обращения с заявлением гражданина о привлечении к ответственности другого гражданина по факту совершения им преступления, правонарушения. Такое обращение не может быть истолковано как порочащие лицо сведения, даже в случаях их неподтверждения³³⁵.

Подводя итог всему вышесказанному про имя человека, следует отметить, что имя — это большая ценность для человека с момента рождения и до последних дней его жизни. Имя индивидуализирует человеческую личность, определяет правовой и социальный статус, является неимущественным благом, обеспеченным правом на защиту. На протяжении жизни имя может меняться под влиянием жизненных обстоятельств. Развитие цифровых технологий оказывает влияние на реализацию права на имя.

Рекомендуемая литература

1. Агарков М. М. Предмет и система советского гражданского права // Советское государство и право. 1940. № 8–9. С. 65–66.

2. Беспалов Ю. Ф. Семейные отношения и семейные споры в практике судов РФ: научно-практическое пособие. М.: Проспект, 2020.

3. Гражданское право. Т. 1 / под ред. А. П. Сергеева. М.: Проспект, 2019.

4. Громоздина М. В. Изменение фамилии ребенка: правовые основания и проблемы реализации права // Социально-юридическая тетрадь. 2021. № 11. С. 46–55.

5. Демидова Г. С. Особенности внесения сведений об отце при государственной регистрации рождения ребенка // Цивилист. 2008. № 4. С. 72–74.

6. Ильина О. Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской Федерации. М.: Городец, 2006.

7. Малеина М. Н. Защита личных неимущественных прав советских граждан. М.: Знание, 1991.

8. Мананкова Р. П. Общая долевая собственность. Правовой статус членов семьи // Основные труды профессора ТГУ. М.: Статут, 2021.

9. Нестерова Т. И. Право ребенка на имя по законодательству Российской Федерации // Семейное и жилищное право. 2021. № 6. С. 15–18.

10. Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка / С. И. Ожегов, Н. Ю. Шведова. М.: Азъ, 1992.

11. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998.

12. Права ребенка в Российской Федерации и проблемы их осуществления / под ред. Ю. Ф. Беспалова. М.: Проспект, 2019.

13. Рясенцев В. А. Семейное право. Советское изобретательское право. Избранные труды. М.: Проспект, 2023.

14. Тарусина Н. Н. Одинокое материнство как социально-правовое явление // Журнал российского права. 2022. Т. 26. № 7. С. 68–84.

15. Тарусина Н. Н. Права детей / Н. Н. Тарусина, О. И. Сочнева. М.: Проспект, 2018.

16. Шершень Т. В. Право ребенка на имя и его интерес как определяющий критерий в процессе реализации права на присвоение и перемену имени // Семейное и жилищное право. 2009. № 6. С. 6–10.

Контрольные вопросы и вопросы для дискуссии

1. Что понимается под определением «имя» в семейном и гражданском праве? Кто и в каком порядке присваивает имя ребенку? Имеет ли значение при регистрации ребенка семейно-правовой статус родителей?

2. Каким образом разрешаются споры между родителями при присвоении имени ребенку? Имеются ли законодательные запреты (ограничения) на выбор имени ребенку? Если да, то где это закреплено и в чем именно они заключаются? Почему законодатель ограничивает права родителей при выборе имени? Вправе ли родители обжаловать отказ органа опеки и попечительства регистрации ребенка по основаниям, изложенным в п. 2 ст. 58 СК РФ?

3. Почему, с вашей точки зрения, российское законодательство настаивает на присвоении отчества ребенку даже в случае его рождения одинокой женщиной?

4. В каком возрасте, по каким причинам, в какие органы ребенок может самостоятельно обратиться с заявлением о перемене имени? Могут ли родители (один из них) изменить имя ребенку без его согласия? С какого возраста получение согласия на перемену имени является обязательным? Какие обстоятельства имеют важное значение для перемены имени ребенка?

5. В чем заключается защита имени и доброго имени гражданина? Каким способом можно предупредить репутационные риски?

Глава 5. КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОЙ СТАТУС РЕБЕНКА

5.1. Общая характеристика

Поправками к Конституции РФ 2020 г. дети были объявлены важнейшим приоритетом государственной политики России, а государство особо декларировало ряд обязательств по созданию условий для развития детей, воспитания в них патриотизма, гражданственности и уважения к старшим. Категория детства тем самым получила дополнительное, особое ценностное измерение. Конституционализация же принципа уважения детей, а не просто младших к старшим позволила ряду исследователей утверждать о появлении в Основном Законе элементов возрастной дискриминации (детей по отношению ко взрослым), а также явных сигналов к тому, что «продвижение по возрастной лестнице способствует расширению объема субъективных прав»³³⁶.

Вопросы конституционно-правового статуса несовершеннолетних на сегодняшний день по-прежнему не имеют достаточного осмысления в юридической литературе. Можно предположить, что сложившаяся ситуация объяснима логикой, диктуемой российской Конституцией, в гл. 2 которой отсутствует разграничение конституционного статуса совершеннолетней личности и ребенка, а декларирование прав, свобод и обязанностей не ставится в зависимость от возраста их носителя и в полной мере относится как ко взрослым, так и к несовершеннолетним лицам. Такой субъект права, как ребенок, отдельно упоминается в отмеченной главе всего лишь трижды: в ст. 38, 39 и 43, определяющих права и обязанности родителей, гарантии социального обеспечения для воспитания детей и право на образование соответственно. В целом положениями ст. 64 Конституции РФ система декларированных в Основном Законе прав и обязанностей объявляется сердцевиной правового статуса личности, категория которой включает в том числе и несовершеннолетних субъектов. Такой подход наводит на мысль о производном характере конституционно-правового статуса ребенка от общего конституционно-правового статуса личности.

В целом подход минимального внимания конституционного законодателя к содержанию конституционно-правового статуса ребенка, к слову, типичен для российской конституционной истории (в советских конституциях права детей отдельно не гарантировались). Аналогичное можно сказать и о зарубежных конституционных документах, лишь в некоторых примерах которых (Армения, Ирландия, Республика Сербия, Словения, Черногория) можно встретить закрепление статей или глав, отдельно упоминающих права ребенка³³⁷. Подобная «вне возрастная ориентация конституционных норм», возможно, частично объяснима тем, что в международном праве отсутствуют нормы, обязывающие государства особо защищать права детей именно на конституционном уровне. С другой стороны, как показывают результаты исследований, упоминание об особых правах детей в конституции страны отнюдь не показатель степени реализации этих прав в государстве³³⁸.

Отсутствие в Конституции РФ отдельных предписаний о правах и обязанностях детей вполне закономерный «соблазн» рассматривать конституционно-правовой статус ребенка не в качестве самостоятельной юридической категории, а в контексте общеправового статуса личности. Ученые, погрузившиеся в проблематику более глубоко, обоснованно возражают против отказа от рассмотрения конституционно-правового статуса несовершеннолетнего как самостоятельной правовой категории по ряду вполне понятных причин, которые вытекают из особенностей фактического положения и развития несовершеннолетнего³³⁹. Эти причины дают основания определять конституционно-правовой статус ребенка в качестве специального к общему статусу личности.

Во-первых, в отличие от взрослого человека ребенок находится под опекой государства, а также системы специальных образовательных и воспитательных учреждений: такая опека ему необходима в силу неспособности в полной или определенной степени заботиться о себе. Самостоятельность поведения ребенка также ограничивается родительским контролем.

В зарубежной юридической литературе справедливо отмечается, что чем старше становится ребенок, тем большее уважение следует проявлять родителям к его выбору и большее содействие оказывать в том, чтобы помочь ребенку стать взрослым³⁴⁰. Аргументируется указанный тезис следующим доводом: с достижением 14–16-летнего возраста у ребенка существенно расширяются возможности по осуществлению ряда конституционных прав, что требует уважения и признания со стороны всех институтов. В реальной жизни, однако, редко происходит отмеченное: согласно исследованиям родительский надзор, например, в сфере приватности только усиливается по мере взросления ребенка, что едва ли заслуживает положительной оценки³⁴¹.

Интересно, что отмеченная особенность положения ребенка позволила однажды Верховному Суду США обосновать тезис об ограниченном законном интересе детей в обеспечении их конфиденциальности: как было определено, постоянное нахождение детей под контролем родителей снижает уровень их ожиданий относительно тайны своей личной жизни и информации, а значит, оправдывает определенные ограничения в этой сфере. Примером подобных ограничений, подлежащих судебной оценке, стала практика участия детей, поступающих в спортивные школы, в обязательном выборочном (случайном) тестировании на потребление наркотических средств³⁴². По мысли Верховного Суда США, оцениваемая практика оправданна и не вступает в противоречие с Конституцией США именно в связи с «ограниченным» объемом конфиденциальности жизни ребенка.

В России вопрос с условиями и основанием аналогичного тестирования детей не подвергался судебной оценке: частично это объяснимо тем, что тестирование обучающихся на наркотики по-прежнему лишено обязательной составляющей. С 2013 г. этот инструмент используется в целях раннего выявления незаконного потребления школьниками и студентами наркотических средств и психотропных веществ при условии письменного согласия либо самих обучающихся (старше 15 лет), либо их законных представителей (если несовершеннолетний не достиг 15 лет)³⁴³. Результаты такого тестирования ограниченно конфиденциальны: с недавних пор, независимо от возраста ребенка, об итогах тестирования информируются его родители (родителям не передавались результаты тестирования детей, достигших 15 лет)³⁴⁴. При этом вопрос обязательного тестирования школьников на наркотики то и дело становится частью информационной повестки и предметом обсуждения представителей законодательной власти, однако положительного решения по этому вопросу все еще нет. Здесь довольно любопытны доводы, которыми отдельные депутаты аргументируют необходимость отказа от добровольного тестирования: утверждается, что отказ скорее продиктован страхом скрыть существующую проблему³⁴⁵. Хотя, разумеется, здоровый ребенок или его родители могут отказываться от теста и по иным соображениям, совсем не связанным с наркозависимостью.

Во-вторых, еще одна особенность фактического положения детей связана с их психофизиологической незрелостью и вследствие этого — неспособностью к осознанному и самостоятельному выбору. Между тем именно этот выбор лежит в основе реализации ряда таких значимых прав, как, например, избирательное право, право на труд, право на вступление в брак, право на объединение. В юридической плоскости отмеченная особенность развития детей отражается в установлении возрастных рамок реализации политических и ряда социально-экономических прав. Это преимущественно возраст 16 лет (реализация права на организацию собраний и митингов, труд, отдельных форм муниципального народовластия — территориального общественного самоуправления, собраний и конференций граждан, инициативных проектов³⁴⁶), 14 лет (возраст участия в молодежных общественных объединениях), 8 лет (возраст участия в детских общественных объединениях).

Отсутствие у ребенка способности к осознанному выбору и, как следствие, установление возрастных планок реализации отдельных конституционных прав порождает извечный спор о том, обладают ли в принципе и если да, то в каком объеме дети конституционными правами. Согласно позиции сторонников так называемой теории воли, наблюдаемая у новорожденных детей неспособность к проявлению воли в отношении обладания правом (например, свободы мнений), отказа от него и обеспечения его исполнения исключает возможность признания за ребенком статуса носителя такого права. По мере взросления происходит развитие познавательных и эмоциональных возможностей ребенка, что переводит его в статус субъекта права на информацию и выражение мнений, объем которого с каждым годом расширяется. С другой стороны, согласно постулатам теории интереса признание даже младенцев субъектами конституционных прав является важным вкладом в их будущее социальное развитие, а поскольку формирование личности — постепенный процесс, то и наделение ребенка правами должно происходить с момента его рождения, а не неожиданно по достижении совершеннолетия³⁴⁷.

С учетом вышеуказанных обстоятельств в литературе справедливо выделяется ряд особенностей конституционно-правового статуса ребенка как специального правового статуса по отношению к общему статусу личности³⁴⁸. Первая группа признаков вытекает из особенностей возраста несовершеннолетних и связана с ограниченным совершеннолетием ребенка срочным характером его конституционно-правового статуса, а также с расширением прав, обязанностей и возможностей их реализации по мере взросления ребенка. Вторая группа особенностей связана с несамостоятельностью ребенка и его устойчивой связью с родителями, иными законными представителями и государством. В целях наиболее полной реализации отдельных элементов своего конституционно-правового статуса ребенок использует помощь указанных субъектов, содействующих реализации и защите его прав и законных интересов и оказывающих особое покровительство несовершеннолетним³⁴⁹. В развитие этого признака в литературе особо оговаривается, что правовой статус ребенка практически всегда опосредован волей взрослых лиц, компенсирующей недостаток социального и жизненного опыта детей³⁵⁰. Наконец, конституционно-правовой статус детей — динамическое явление, которое обогащается с течением времени.

Анализ немногочисленных исследований проблематики конституционно-правового статуса ребенка позволяет прийти к выводу об отсутствии единых подходов к определению указанного статуса, его структуры, центральных и дополнительных элементов. Отсутствуют также специализированные исследования специфики ребенка как особого субъекта права в общетеоретическом ключе. Указанная неопределенность отчасти объяснима многообразием сложившихся подходов к понятию общего правового статуса личности, и, возможно, в конечном счете может считаться препятствием для развития законодательства, регулирующего отдельные аспекты конституционно-правового статуса несовершеннолетних.

Учитывая, что категория конституционно-правового статуса ребенка производна от категории общего статуса личности, представляется целесообразным выделять в конституционно-правовом статусе ребенка такие традиционные элементы, как права, обязанности, законные интересы, правосубъектность, гражданство, гарантии, принципы, юридическая ответственность. При этом каждый из указанных элементов имеет свои особенности применительно к особенностям субъекта — лица, не достигшего совершеннолетнего возраста.

Рассмотрим более подробно центральные элементы структуры и особенности содержания конституционно-правового статуса ребенка.

5.2. Гражданство ребенка

В юридической литературе гражданство рассматривается в качестве значимого элемента конституционно-правового статуса несовершеннолетнего, поскольку именно этот институт напрямую влияет на объем взаимных прав и обязанностей ребенка и конкретного государства, механизмы реализации и степень государственной защиты, на которую может рассчитывать несовершеннолетний. Ряд авторов небезосновательно подчеркивают, что с точки зрения законодательства гражданство — это основа сохранения индивидуальности ребенка, его семейных и иных социальных связей, основная гарантия обеспечения прав и свобод ребенка.

Вопросы получения ребенком российского гражданства на сегодняшний день регулируются принятым и вступившим в силу в 2023 г. Федеральным законом от 28 апреля 2023 г. № 138-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации»³⁵¹ (далее — Закон о гражданстве). Указанный Закон определяет основания приобретения ребенком гражданства РФ по рождению (ст. 13 Закона), в результате приема в гражданство (ч. 5 ст. 16 Закона), на основе принципов «права крови» и «права почвы», а также основания прекращения российского гражданства. При этом провозглашается юридическое значение письменного согласия ребенка в возрасте от 14 до 18 лет на приобретение или прекращение российского гражданства.

В отличие от ранее действовавшего акта в новом Законе о гражданстве был расширен перечень оснований приобретения российского гражданства по рождению. К примеру, российское гражданство приобретает ребенок иностранных граждан или лиц без гражданства, в случае если он родился на воздушном или водном судне, имеющем национальную принадлежность Российской Федерации, и не приобрел по рождению гражданство иностранного государства (ч. 2 ст. 14 Закона). Если же ребенок рождается за пределами Российской Федерации у родителя — гражданина РФ и родителя — иностранного гражданина, получение российского гражданства по-прежнему возможно лишь в случае, если ребенок не приобретает российское гражданство по рождению³⁵².

5.3. Права и свободы ребенка

В настоящее время в Российской Федерации отсутствует системный нормативный правовой акт, аккумулирующий весь спектр прав и обязанностей ребенка в единую систему. Как уже отмечалось ранее, в Конституции РФ не уделяется достаточного внимания регулированию специфики правового статуса несовершеннолетних лиц и преимущественно закладываются основы общеправового статуса личности, при этом на международном уровне такое регулирование воплощено в Конвенции о правах ребенка 1989 г. В Федеральном законе от 24 июля 1998 г. № 124-ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации»³⁵³ акцент делается скорее на гарантиях прав ребенка, чем на системном закреплении его прав и свобод. Определенный набор прав ребенка семейно-правовой специфики (право жить и воспитываться в семье, право на имя, отчество и фамилию, право на защиту своих прав и законных интересов, право выражения мнения по семейным вопросам и пр.) провозглашается в Семейном кодексе РФ. Помимо этого, в Российской Федерации приняты и иные нормативные правовые акты, определяющие права и обязанности детей в отдельных сферах (сфера образования, жилья, здравоохранения и пр.).

Однако единого связующего звена между обозначенным выше объемным нормативным массивом нет. Необходимость в таком специальном правовом регулировании между тем стабильно подчеркивается в литературе. Анализируя содержание и систему отраслевых прав ребенка (например, прав, гарантированных семейным законодательством), исследователи небезосновательно приходят к выводу о том, что указанные права носят специфический характер, играют дополняющую и конкретизирующую роль по отношению к общему правовому статусу личности, с одной стороны, и могут иметь уникальный, присущий только лицам, не достигшим совершеннолетнего возраста, характер. В литературе отмечается, что некоторые права (например, право на личную безопасность ребенка) для несовершеннолетней категории лиц должны гарантироваться особо. Кроме того, обращает на себя внимание тот факт, что ребенок пользуется своими правами и исполняет обязанности совершенно иначе, чем взрослая личность, а в структуре конституционно-правового статуса ребенка объем прав детей и гарантий преобладает над обязанностями. При этом вопрос об объеме прав ребенка в сравнении с совершеннолетними лицами по-прежнему остается открытым. Здесь возможны несколько углов рассмотрения вопроса.

1. Признание ребенка носителем конституционных прав меньшего объема по сравнению со взрослыми. Указанный подход получил подробное обоснование как в российской, так и в зарубежной правовой доктрине. Сторонники отмеченной позиции обращают внимание, что с течением времени, по мере взросления человека, увеличивается объем прав, которыми он наделяются. Исходя из этого, обосновывается, что совершеннолетие является условием, при котором личность в полной мере начинает обладать правами, свободами и обязанностями. Меньший объем прав и возможностей детей превращает их в уязвимую в правовом отношении социальную категорию, нуждающуюся в особой правовой защите.

Указанную защиту, помимо государства, обеспечивают ребенку его родители и иные законные представители, однако, поскольку со стороны последних возможны злоупотребления, сторонники анализируемой точки зрения предлагают рассматривать основную задачу права в сфере детства в том, чтобы установить пределы требований родителя от своего ребенка. Здесь хрестоматийным примером служит пример реализации ребенком свободы совести. Поскольку на практике зачастую родители выбирают вероисповедание ребенка, приобщают его к религиозным обрядам и ритуалам, религиозным учениям, ряд исследователей задаются вопросом о возможности определения таких действий родителей в качестве посягательства на свободу совести ребенка.

Основания для критики такого «принижения» детей в их конституционно-правовом статусе очевидны: из этой логики получается, что имеет место выделение двух зависящих от возраста групп конституционных прав разного объема — конституционных прав детей и взрослых, с одной стороны, а с другой стороны, отступление от базового принципа равенства. В контексте конституционной декларации принадлежности основных прав с момента рождения (ч. 2 ст. 17 Конституции РФ) этот подход выглядит не вполне жизнеспособным и вступающим в противоречие с Основным Законом страны. Объяснение же принципа равенства с позиции равенства в правах разных возрастных групп детей, как видится, не выдерживает всякой критики.

Как неоднократно подчеркивал Конституционный Суд РФ, человек получает с момента рождения такие основные права, как, например, право собственности, участия в управлении делами государства, использования способностей и имущества для целей предпринимательской деятельности. Указанное, однако, не означает фактического получения того или иного конкретного субъективного права или обязанности в силу уже не Конституции, а законодательства³⁵⁴. Следовательно, Конституционный Суд РФ исходит из следующей логики: ребенок имеет равный со взрослым объем конституционных прав, однако в силу законодательства конкретными субъективными правами он может наделяться лишь по достижении определенного возраста. Например, правом на осуществление предпринимательской деятельности каждый наделен с момента рождения. В то же время право подачи заявления на государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя имеет лишь лицо, достигшее возраста 18 лет.

2. С учетом уже обозначенного, ребенка справедливо признать субъектом, обладающим равным с совершеннолетним лицом объемом конституционных прав. Вместе с тем осуществление отдельных прав может быть отложено во времени (например, политические права), находиться под контролем взрослых (например, право на доступ и распространение информации) либо определяться содействием органов публичной власти, их должностных лиц, родителей, отдельных специалистов (педагоги, психологи, медицинские работники и пр.), специальных организаций (право на образование, медицинскую помощь и пр.)³⁵⁵. До достижения совершеннолетия ребенок сохраняет интерес в предоставлении условий и возможностей для полного осуществления прав во взрослом возрасте, а также в получении защиты своих прав в случае их нарушения.

При этом вопрос о том, по каким соображениям и до каких пределов возможно ограничение самостоятельного осуществления ребенком его конституционных прав, как ни странно, является не вполне прозрачным. Если следовать букве закона, ключевым фактором в этом аспекте выступает возраст ребенка. В литературе указанный признак связывается со способностью/неспособностью ребенка осуществлять право либо целесообразностью соответствующих действий с позиции их влияния на будущую автономность, здоровье, развитие ребенка. К слову, именно последними соображениями обусловлена активно обсуждаемая в настоящее время на государственном уровне инициатива о запрете выполнения прерывания беременности без согласия родителей несовершеннолетним от 15 до 18 лет³⁵⁶. Воплощение указанного предложения в жизнь закономерно сузит пределы конфиденциальности частной жизни детей и их самостоятельности в отношении реализации отдельных аспектов личной неприкосновенности. Подобная тенденция пугает экспертов в области прайвеси, не видящих оснований для меньшего уровня защиты личной жизни детей по сравнению со взрослыми³⁵⁷. Избыточный надзор родителей за частной жизнью ребенка пугает и самих несовершеннолетних от 15–17 лет: как показывают результаты исследований, контроль сетевой активности детей со стороны взрослых рассматривается несовершеннолетними в качестве ограничения их свободы мнений и самовыражения.

5.4. Конституционная правосубъектность ребенка

Правосубъектность ребенка, и особенно ее юридически активный компонент дееспособность, в прикладном смысле в зависимости от принадлежности данной конструкции к той или иной отрасли права содержательно различаются (поскольку правоспособность возникает с рождения, ее прикладной контекст ограничен). В значительной мере означенная дифференциация оправданна, однако межотраслевая корреляция конструкции правосубъектности несовершеннолетних (и ее структурных композиций), на наш взгляд, все же необходима.

Так, для науки конституционного права не вполне типично рассмотрение правоспособности и дееспособности как самостоятельных элементов конституционной правосубъектности, хотя отдельными учеными и утверждается, что такой подход не оправдан спецификой конституционных прав³⁵⁸. В то же время особенности возраста учитываются при разграничении конституционно-правового статуса человека, личности и гражданина. С учетом тезиса о том, что «человеком рождаются, а личностью становятся», в литературе подчеркивается целесообразность четкого разграничения этих статусов на уровне национальных конституций путем наделения детей правами человека, гарантируемыми с момента рождения, и далее, по мере взросления, — дополнительно правами личности, отражающими принципиально новую степень участия индивида в социальной среде. Иное, как утверждают отдельные авторы, будет означать наделение детей «совершенно не нужными им правами и неподъемными обязанностями»³⁵⁹.

Отмеченную логику расширения прав ребенка в ходе развития его личности отражает и текущее российское законодательство. Стартуя с момента рождения, наиболее значимыми компонентами конституционная правосубъектность несовершеннолетних наполняется в 14 и 16 лет³⁶⁰. Так, с 14 лет согласие ребенка становится необходимым условием приобретения или прекращения им гражданства РФ, с этого возраста ему также открываются возможности участия в реализации молодежной политики — в подготовке и внедрении молодежных инициатив, формировании органов молодежного самоуправления и тому подобное (начальный возрастной порог молодежного статуса)³⁶¹.

В то же время в соответствии с законодательством, например, о местном самоуправлении³⁶² возрастной ценз участия несовершеннолетних в реализации консультативных форм муниципального народовластия связан с более старшим возрастом (16 лет). Именно с этого возраста несовершеннолетние приобретают возможность входить в состав инициативной группы по разработке проектов для внесения в местную администрацию, принимать участие в собраниях граждан на муниципальном уровне и территориальном общественном самоуправлении. С этого же возраста возникает право выступать организатором собраний и митингов.

Как видим, по мере взросления (и формирования личности) несовершеннолетние наделяются законодателем большим спектром возможностей по реализации ключевых гражданских свобод — свободы мнений, объединений, собраний и участия в осуществлении публичной власти. Однако, поскольку на конституционном уровне «водораздел» между статусом человека и статусом личности четко не обозначен, в науке по-прежнему остается дискуссионным вопрос о том, в каком виде существуют отмеченные свободы до достижения индивидом возраста 14/16/18 лет — в состоянии «усеченных» по своему содержанию прав (компонент правоспособности) либо в состоянии ограниченных возможностей их реализации (компонент дееспособности).

Рассуждая на эту тему, некоторые ученые отрицают возможность признания детей субъектами свободы мнений из соображений ограниченных возможностей ребенка по совершению осознанного выбора (теория воли). С другой стороны, критики данной концепции справедливо обращают внимание на то, что специфика осуществления ребенком своих прав еще не означает отсутствия этих прав, а само по себе признание ребенка субъектом свободы мнений вносит вклад в развитие ребенка как личности и гражданина³⁶³. Этот вклад имеет особое значение в разрезе тесной содержательной взаимосвязи свободы слова и права на информацию, а также того фундаментального и первичного значения, которое имеет право на доступ к информации для реализации значительного числа иных конституционных прав³⁶⁴.

В целом отсутствие четкой законодательной позиции в отношении возраста обладания и осуществления некоторых гражданских свобод имеет совершенно неожиданный эффект в сфере свободы собраний. Хотя законодатель и не ограничивает возраст участников публичных мероприятий (что, безусловно, приветствуется конституционалистами)³⁶⁵, положения ст. 20.2 Кодекса об административных правонарушениях РФ (далее — КоАП РФ), которыми вводится административная ответственность за вовлечение несовершеннолетних в участие в несанкционированном публичном мероприятии, проецируют снижение соответствующей активности детей³⁶⁶. Это в свою очередь влияет на политическую активность несовершеннолетних граждан и, что более важно, обозначает вполне уловимый намек на несамостоятельность ребенка в принятии решения об участии в несогласованной акции, определение ребенка как вовлекаемого лица и, как следствие, сужение пределов конституционной свободы собраний.

В зарубежной правовой доктрине предложена концепция, в рамках которой все оттенки детского участия в общественной жизни рассматриваются в виде ступеней так называемой лестницы участия. Уровни этой «лестницы» начинаются с различных форм манипуляций детским мнением (например, вовлечение в политические мероприятия по «взрослым» вопросам социальной жизни) до истинных и осознанных проявлений детской активности, инициируемой и направляемой самими детьми (в этом случае дети осознают цели мероприятия, понимают свою роль в них и участвуют в мероприятии добровольно и исходя из собственной мотивации)³⁶⁷. Логично, что законодательное регулирование должно сдерживать проявления первых форм и создавать условия для развития осознанных форм участия, занимающих высшие ступени «лестницы». Это возможно в том числе посредством законодательных механизмов, которым следует уделять должное внимание на уровне национального законодательства.

Например, в настоящее время в РФ отсутствует комплексный подход, направленный на адресное создание условий для развития детской гражданской активности в Интернете. Напротив, меры в направлении реализации права на безопасность в цифровой среде предпринимаются, причем в последние годы эти меры выходят на новый уровень, ознаменованный развитием сотрудничества государства в этом отношении с цифровыми корпорациями (именно духом этого сотрудничества пронизана подписанная в 2021 г. интернет-компаниями в России хартия «Цифровая этика детства»³⁶⁸). Однако многие вопросы, касающиеся обеспечения личной безопасности индивида в цифровой среде, все еще требуют законодательного внимания³⁶⁹, в том числе в контексте защиты безопасности, здоровья и развития детей, дабы не создавались непреодолимые барьеры реализации иных прав.

С учетом изложенного можно прийти к выводу о самостоятельном юридическом значении конституционно-правового статуса ребенка, специфика которого предопределяется особенностями его фактического положения и потребностей, неспособностью к осознанному и самостоятельному выбору, неполным уровнем психофизиологической зрелости, опекой со стороны родителей и государства. Конституционно-правовой статус ребенка можно определить как ограниченное возрастом достижения совершеннолетия, имеющее динамический с течением времени характер, опосредованное волей взрослых лиц правовое положение ребенка в обществе и государстве как носителя гражданства, общих и специфических прав, свобод, законных интересов, гарантий и обязанностей, субъекта ответственности. При этом каждый из указанных элементов нуждается в более полном и, что самое главное, комплексном и системном раскрытии на уровне национального законодательства. Как видится, значимыми направлениями научного поиска в проблематике конституционной правосубъектности несовершеннолетних на ближайшую перспективу являются аспекты, связанные с осмыслением сущности и механизмов реализации права ребенка в сфере личной, информационной и цифровой безопасности. Последняя в настоящее время связывается с информационными угрозами лишь здоровью, психическому, духовному и нравственному развитию ребенка, в то время как к числу наиболее уязвимых ценностей относятся также информация о детях и их персональные данные. В связи с невозможностью полного отождествления интересов родителей и детей в цифровой среде на законодательном уровне следует предусмотреть дополнительные гарантии защиты ребенком своего права на персональные данные и права на доступ к информации³⁷⁰.

Рекомендуемая литература

1. Авакьян С. А. Информационное пространство знаний, цифровой мир и конституционное право // Конституционное и муниципальное право. 2019. № 7. С. 23–28.

2. Астафичев П. А. Конституционализация принципа уважения к старшим: опыт конституционных поправок 2020 года, их содержание и проблемы реализации // Сравнительное конституционное обозрение. 2021. № 2. С. 180–191.

3. Былинская Н. А. Сравнительно-правовой анализ конституционно-правового статуса ребенка в Российской Федерации и зарубежных странах // Право и государство: теория и практика. 2023. № 5. С. 128–132.

4. Воронцова М. А. Право ребенка на личную безопасность как основа конституционно-правового статуса несовершеннолетних // Проблемы экономики и юридической практики. 2017. № 5. С. 85–88.

5. Евстифеев Д. М. Правосубъектность малолетних и несовершеннолетних лиц как элемент конституционного статуса личности // Вопросы управления. 2014. № 3. С. 220–223.

6. Зайцева А. М. Начало жизни человека как граница конституционной правоспособности // Конституционное и муниципальное право. 2012. № 10. С. 17–24.

7. Лебедь А. В. Особенности принципов конституционно-правового статуса ребенка в Российской Федерации // Коммуникология. 2017. № 4. С. 25–32.

8. Нудненко Л. А. Тенденции развития конституционных прав и свобод личности на современном этапе развития Российской Федерации // Конституционное и муниципальное право. 2019. № 8. С. 61–68.

9. Процевский В. А. Особенности конституционно-правового статуса ребенка в Российской Федерации / В. А. Процевский, С. В. Голикова // Семейное и жилищное право. 2020. № 6. С. 28–31.

10. Рогова М. И. Конституционно-правовой статус ребенка в Российской Федерации // Современное право. 2009. № 6. С. 18–21.

11. Савицкая О. Г. Конституционно-правовые основы участия молодежи в принятии и исполнении государственных решений // Государственная власть и местное самоуправление. 2022. № 12. С. 3–6.

12. Саленко А. В. Свобода мирных собраний: «детские митинги» и «взрослые санкции» // Журнал российского права. 2019. № 8. С. 48–61.

13. Ситкова О. Ю. Правовая природа права ребенка на доступ к информации и его ограничения в целях защиты ребенка от информации, причиняющей вред психическому здоровью и развитию несовершеннолетних // Семейное и жилищное право. 2021. № 1. С. 27–30.

Контрольные вопросы и вопросы для дискуссии

1. Какие подходы к определению понятия «конституционно-правовой статус ребенка» вам известны?

2. В чем состоит отличие конституционно-правового статуса ребенка от конституционно-правового статуса совершеннолетних лиц?

3. Какие элементы составляют содержание конституционно-правового статуса ребенка?

4. Каковы особенности ребенка как субъекта конституционных прав и обязанностей?

5. В чем состоят особенности гражданства как базового элемента конституционно-правового статуса ребенка?

6. Какими основными нормативными правовыми актами закрепляются права и обязанности ребенка в Российской Федерации?

7. Поясните, каким образом меняется содержание конституционной правосубъектности ребенка по достижении им возраста 16 лет в соответствии с нормами российского законодательства.

8. Каковы особенности участия детей в общественной жизни и гражданской активности?

Глава 6. ПРАВО РЕБЕНКА НА ВОСПИТАНИЕ В СЕМЬЕ, ПРАВО НА ОБЩЕНИЕ, ПРАВО НА ОБРАЗОВАНИЕ

6.1. Содержание права на воспитание и права на общение

Одним из базовых личных прав ребенка является его право на воспитание, поскольку в силу своих возрастных особенностей ребенок не может сам в полной мере осознавать и обеспечивать свои потребности, нуждается в создании со стороны взрослых условий для полноценного развития его личности, формирования тех качеств, которые необходимы ему для нормальной социализации. Данное право, согласно п. 2 ст. 54 СК РФ, принадлежит каждому ребенку и обеспечивается корреспондирующей ему обязанностью ответственных за его воспитание лиц: родителей (п. 1 ст. 63 СК РФ), приравненных к ним в личных и имущественных правах и обязанностях (п. 1 ст. 137 СК РФ) усыновителей/удочерителей. В п. 1 и п. 2 ст. 148, п. 6 ст. 148.1 СК РФ закреплено право детей, находящихся под опекой (попечительством), на воспитание, обеспечение условий для образования, всестороннего развития и уважение их человеческого достоинства и соответствующая обязанность их опекунов (попечителей).

В современном международном и национальном законодательстве регламентация данного права ребенка основывается на идее его воспитания в рамках семейной общности, которая рассматривается в качестве естественной среды обитания ребенка (абз. 5 и 6 преамбулы Конвенции ООН о правах ребенка³⁷¹) и приоритета государственной политики (ч. 4 ст. 67.1 Конституции РФ, ч. 2 ст. 4 Федерального закона «Об основных гарантиях прав ребенка в РФ»³⁷², п. 3 ст. 1 СК РФ, раздел II Стратегии развития воспитания в РФ на период до 2025 г .³⁷³). Следует отметить, что с исторической точки зрения антиподом такому подходу является дискутируемая в трудах мыслителей разных эпох (Платон, Т. Мор, Т. Кампанелла, Д. Локк, И. Кант, Ш. Фурье, Н. К. Крупская, Л. Д. Троцкий, А. С. Макаренко и др.) концепция общественного воспитания детей с возложением, начиная с раннего возраста (или даже с рождения), на государственные (публичные) институты всех или значительной части забот по обеспечению его развития.

В свою очередь действующее законодательство не только закрепляет приоритет семейного воспитания, но и делает акцент на обеспечении воспитания ребенка преимущественно в его биологической (кровной) семье: в соответствии с положениями ч. 1 ст. 18 Конвенции ООН о правах ребенка, ч. 2 ст. 38 Конституции РФ, п. 1 ст. 55 СК РФ, ч. 1 ст. 5.35 КоАП РФ, ст. 1073–1074 ГК РФ и других норм родители обозначены в качестве лиц, в первую очередь ответственных за воспитание ребенка и за последствия ненадлежащего его осуществления. При этом в абз. 1 и 3 п. 2 ст. 54 СК РФ содержание права ребенка жить и воспитываться в семье раскрывается через правомочия, насколько это возможно, знать своих родителей, на их заботу, на совместное с ними проживание.

Как справедливо отмечено Н. С. Шерстневой, «указание в СК РФ на приоритетность семейного воспитания свидетельствует о том, что забота о детях получает удвоенное выражение»³⁷⁴, поскольку тем самым она признается обязанностью не только родителей, но и государства. В целях обеспечения осуществления и защиты права ребенка на семейное воспитание государством предусмотрен ряд правовых гарантий, к числу которых относится запрет произвольного вмешательства кого-либо, включая государство, в дела семьи (абз. 2 п. 1 ст. 1 СК РФ), недопустимость разлучения ребенка со своими родителями (ч. 1 ст. 9 Конвенции ООН о правах ребенка), за исключением ситуаций, когда нахождение ребенка с родителями в силу различных причин (их психического расстройства, тяжелой болезни, асоциального образа жизни и т. п.) не отвечает его интересам. Указанные положения конкретизируются в нормах СК РФ, регламентирующих основания для лишения (ст. 69 СК РФ) и ограничения (ст. 73 СК РФ) родительских прав, исключительно судебный порядок применения данных санкций, а лишения родительских прав лишь в качестве крайней меры; устанавливающих возможность отобрания ребенка у родителей компетентными органами только в случаях непосредственной угрозы его жизни и здоровью (ст. 77 СК РФ).

Важной экономической гарантией сохранения ребенку воспитания в семье является создание государством системы мер социальной поддержки родителей (ч. 2 ст. 19 Конвенции ООН о правах ребенка, ч. 1 ст. 38, ч. 1 ст. 39 Конституции РФ), включая материальную помощь в виде различных федеральных и региональных выплат и пособий как разового, так и систематического характера, связанных с различными жизненными ситуациями (многодетность, нуждаемость, нахождение родителя в декретном отпуске и отпуске по уходу за ребенком и т. д.), предоставление федерального и регионального материнского (семейного) капитала³⁷⁵ и т. п. Законодательством РФ также предусмотрено право родителей, которые в силу материальных затруднений, состояния здоровья, отсутствия работы, жилищных проблем и других уважительных причин не могут осуществлять надлежащую заботу о ребенке, временно устроить своего ребенка на полное государственное обеспечение в организацию для детей-сирот и оставшихся без попечения родителей, не утрачивая родительских прав, с последующим воссоединением с ребенком после устранения причин семейного неблагополучия (п. 2 ст. 155.1 СК РФ, ст. 13, п. 3 ст. 14 Федерального закона «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних»³⁷⁶, ст. 1 Федерального закона «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации», ч. 3 ст. 54 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»³⁷⁷; ст. 14, 20 и 31 Федерального закона «Об основах социального обслуживания граждан в Российской Федерации»³⁷⁸).

При утрате ребенком родительского попечения вследствие их гибели, пренебрежения своими родительскими обязанностями и других обстоятельств государство в лице органов опеки и попечительства не только принимает на себя функции законного представителя ребенка (п. 2 ст. 123 СК РФ), инициирует в случае необходимости иски о лишении (ст. 70 СК РФ) или ограничении (ст. 73 СК РФ) родительских прав, но и осуществляет устройство ребенка в какой-либо из форм попечения (ст. 121–122 СК РФ). В таких случаях приоритет семейного воспитания, в силу требований п. 1 ст. 123 СК РФ, обеспечивается обязанностью органа опеки и попечительства при выборе форм устройства принять все возможные меры для передачи ребенка на воспитание, прежде всего в семью (на усыновление либо под опеку (попечительство), в приемную семью). Помещение ребенка в социально-реабилитационный центр, интернат, детский дом, иные учреждения по смыслу данной нормы рассматривается только как временная мера, не снимающая с органа опеки и попечительства обязанности по поиску ребенку замещающей семьи. Более того, в целях сохранения связи с кровными родственниками при наличии нескольких лиц, желающих принять в свою семью такого ребенка, законодательство закрепляет при выборе опекуна (попечителя) приоритет близких родственников (бабушки и дедушки, совершеннолетние братья и сестры) — ч. 5 ст. 10 Федерального закона «Об опеке и попечительстве»³⁷⁹, а при усыновлении — родственников любой степени родства (п. 5 ст. 127 СК РФ). В некотором смысле на обеспечение ребенку надлежащего воспитания направлено создание государством системы органов профилактики семейного неблагополучия, к которым, помимо органов опеки и попечительства, относятся также комиссии по делам несовершеннолетних (КДН), подразделения полиции по делам несовершеннолетних и защите их прав (ПДН и ЗП), социально-реабилитационные центры для нуждающихся во временном устройстве детей (СРЦ). Определенной компетенцией в этой сфере обладают органы соцзащиты, к их функциям относится не только применение к родителям и лицам, их заменяющим, санкций за безответственное отношение к воспитанию ребенка, но и профилактическая работа с неблагополучными семьями по предупреждению социального сиротства.

Право ребенка на воспитание возникает с момента рождения (хотя с учетом современных научных исследований в сфере медицины, психологии, педагогики и других можно предположить, что уже в утробе матери ребенок получает определенную информацию от нее, из внешнего мира). В юридической литературе содержание данного права раскрывается «и как совокупность различных возможностей подвергаться воздействию на его личность со стороны своих законных воспитателей психологическими, этическими, организационно-бытовыми методами, и как весь комплекс заботы о ребенке, даже его материальном благополучии, так как последнее также прямым или косвенным образом влияет на формирование его личностных качеств»³⁸⁰. В частности, право ребенка жить и воспитываться в семье включает в себя правомочия: насколько это возможно, знать своих родителей; проживать с ними; на получение от них заботы; на физическое воспитание и развитие здоровой личности, которые обеспечиваются корреспондирующей этому праву обязанностью со стороны родителей (абз. 2 п. 1 ст. 63 СК РФ).

Однако в любом случае субъективное право ребенка на воспитание по всем канонам юриспруденции нельзя в полной мере охарактеризовать вне соответствующей обязанности родителей (п. 1 ст. 63 СК РФ), корреспондирующей данному праву. И. Г. Король, О. С. Иоффе рассматривают складывающееся в этом случае правоотношения как два простых двухсубъектных правоотношения, в которых взаимодействуют каждый из родителей и ребенок, праву одного субъекта корреспондируют права и обязанности двух других³⁸¹. По мнению Н. С. Шерстневой, в родительском правоотношении следует разграничивать два правоотношения: относительное — между родителями и детьми и абсолютное — между родителями и государством³⁸². Аналогичной точки зрения придерживается и Е. М. Ворожейкин, делая вывод о том, что право на воспитание обладает признаками, присущими одновременно и абсолютным, и относительным правам³⁸³. Н. Б. Летова относит право ребенка на воспитание к элементам семейной правоспособности³⁸⁴. Резюмируя приведенные точки зрения, отметим, что в современных политических и социально-экономических условиях отношения по воспитанию детей представляют собой сложное сочетание интересов одновременно нескольких субъектов: родителей — в любви и заботе о собственном чаде, подготовке его к самостоятельной жизни, ребенка — в создании ему условий для полноценного, всестороннего развития, государства — в формировании у ребенка необходимых гражданских качеств.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 123 СК РФ при отсутствии родительского попечения в качестве лиц, ответственных за воспитание ребенка, закон рассматривает усыновителей/удочерителей, опекунов и попечителей (в том числе приемных родителей), а также организации различных типов для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей. Бабушки и дедушки хотя и отнесены законодателем к числу родственников с особым статусом («близкие»), а в рамках семейной общности они являются по отношению к родителям более старшим, авторитетным поколением, нередко оказывают значительную помощь по воспитанию внуков, однако в случае утраты последними родительской заботы становятся их законными представителями только при условии оформления в установленном порядке статуса опекуна (попечителя).

Одна из главных видовых особенностей права ребенка на воспитание и корреспондирующей ему обязанности ответственных за воспитание лиц заключается в том, что эти отношения в значительной мере носят сугубо личный характер, а процесс воспитания ребенка представляет собой деятельность взрослых по удовлетворению его естественно-биологических, психологических, духовных, материальных и хозяйственно-бытовых потребностей, содержание которых всегда персонифицировано с учетом возраста, состояния здоровья, способностей, иных индивидуальных особенностей конкретного ребенка. В силу указанных обстоятельств не во всех своих проявлениях отношения по воспитанию ребенка приемлют правовую регламентацию: ввиду многообразия жизненных ситуаций закон не может предписать родителям и лицам, их заменяющим, выбор форм и методов воспитания, оставляя их на усмотрение воспитателей, и только в общем виде определяет содержание и границы осуществления воспитательного воздействия.

В частности, право ребенка на воспитание по смыслу п. 2 ст. 54 СК РФ определяется через категорию «забота», понятие которой непосредственно в данной норме не раскрывается. Однако корреспондирующая данному праву обязанность родителей по воспитанию в абз. 2 п. 1 ст. 63 СК РФ сформулирована как осуществление заботы о здоровье, физическом, психическом, духовном и нравственном развитии своих детей. В остальном, какие конкретно воспитательные действия надлежит совершать по отношению к ребенку, каждый воспитатель определяет самостоятельно.

Совершенно очевидно, что одна и та же воспитательная ситуация может по-разному восприниматься разными лицами в зависимости от их собственного жизненного опыта, характера, профессии, образования и других обстоятельств. Однако мерилом «надлежащего воспитания» (заботы о ребенке) со стороны воспитателей, а также критерием наличия/отсутствия оснований для применения к ним предусмотренных законом санкций, согласно ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 18, ч. 1 ст. 19 Конвенции ООН о правах ребенка, признается наилучшее обеспечение интересов ребенка. В Семейном кодексе РФ приоритетная защита интересов ребенка обозначена в качестве одного из принципов регулирования семейных отношений (п. 3 ст. 1 СК РФ). Таким образом, именно интересы ребенка «…выступают в семейном праве как критерий качества осуществления родителями родительских прав, выполнения органами опеки и попечительства функций по защите прав и интересов детей, рассмотрения судами семейно-правовых споров»³⁸⁵. Это означает, что при решении любых вопросов организации быта, режима дня, досуга ребенка, выбора образовательного учреждения, формы обучения, кружков и секций, медицинского обслуживания, целесообразности профилактических прививок и тому подобное по смыслу п. 1 ст. 65 СК РФ для родителей, а также приравненных к ним в силу п. 1 ст. 137 СК РФ в личных и имущественных правах усыновителей интересы ребенка должны быть главным ориентиром, причем независимо от того, есть ли в специальной норме особая оговорка о необходимости соблюдения интересов ребенка. Так, например, согласно ст. 20 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» любое медицинское вмешательство в отношении несовершеннолетнего в возрасте до 15 лет (больного наркоманией — до 16 лет) осуществляется только при наличии добровольного информированного согласия одного из его родителей (иных законных представителей). Однако практике известны случаи, когда родители по религиозным соображениям либо по причине психического расстройства неразумно распоряжаются своим правом отказаться от медицинского вмешательства, лишая своего ребенка необходимого по состоянию здоровья лечения, создавая тем самым угрозу для его жизни и здоровья. Такое поведение родителей в зависимости от обстоятельств может являться основанием для ограничения (ст. 73 СК РФ) или лишения (ст. 69 СК РФ) родительских прав.

Для опекунов (попечителей) свобода выбора способов воспитания подопечного, помимо требования руководствоваться интересами ребенка, сопряжена с необходимостью согласовывать свои воспитательные действия с рекомендациями органа опеки и попечительства (абз. 2 п. 6 ст. 148.1 СК РФ).

Представляется также, что в контексте интересов ребенка разумность действий ответственных за его воспитание лиц может оцениваться не только с позиций недостаточной заботы, но и переизбытка воспитания (гиперопеки), который проявляется в избыточной по возрасту и состоянию здоровья занятости ребенка в разнообразных кружках и секциях в стремлении к его всестороннему развитию; чрезмерном закаливании; несоответствующих физиологическим потребностям физических нагрузках и тому подобное, поскольку в таких случаях происходит подмена истинных интересов детей родительскими амбициями.

В целях обеспечения защиты детей от факторов, способных негативно повлиять на их здоровье, нравственное развитие, и для профилактики родительской беспечности в надлежащем присмотре за детьми Федеральным законом «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации» субъекты РФ обладают полномочиями по установлению запретов на посещение несовершеннолетними определенных общественных мест, как без сопровождения законных представителей, так и вместе с ними, в том числе и так называемого детского комендантского времени. Так, например, согласно ст. 7 Закона от 8 октября 2009 г. № 50-з «О гарантиях прав ребенка в Ярославской области»³⁸⁶ не допускается нахождение детей в возрасте до 16 лет без сопровождения взрослых в ночное время³⁸⁷ в общественных местах, к которым относятся не только места массового пребывания людей (улицы, скверы, парки, дворы, детские и спортивные площадки), общественный транспорт, кладбища, вокзалы, помещения аптек, объектов питания и реализации досуга, но и места общего пользования в многоквартирных домах (лестничные клетки, лифты). Кроме того, на региональном уровне возможно определение конкретного перечня мест, пребывание детей в которых не допускается (вне зависимости от времени суток) вследствие того, что это может причинить вред их здоровью и негативно повлиять на их развитие. По смыслу положений ст. 8 Закона Ярославской области и ст. 14.1 Федерального закона к таковым относятся организации, деятельность которых связана с реализацией исключительно алкогольной продукции, пива, продажей товаров сексуального характера. В случае обнаружения ребенка в таких местах их владельцы обязаны уведомить об этом полицию, сотрудники которой должны принять меры по установлению личности ребенка и лиц, ответственных за его воспитание, передать им ребенка.

В контексте понятия «надлежащее воспитание» отдельного внимания заслуживает вопрос о допустимости воспитания детей в однополых семьях, поскольку при наличии запрета de jure их существование de facto возможно. Напрямую этот вопрос в законодательстве не урегулирован, однако анализ норм СК РФ свидетельствует в целом об отрицательном отношении законодателя к этом вопросу. Прежде всего, из закона вытекает однозначный запрет на регистрацию однополых союзов (п. «ж.1» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ, п. 1 ст. 12 СК РФ), поскольку браком признается союз мужчины и женщины, а также предусмотрена соответствующая реакция на смену пола одним из супругов во время брака в виде констатации юридической смерти брака (автоматическое его прекращение — п. 1 ст. 16 СК РФ). Учитывая, что в общепринятом понимании (разделяемом государством на уровне правовых позиций Конституционного Суда РФ³⁸⁸) одним из предназначений семьи является рождение и воспитание детей, то вывод за пределы правового поля однополых семей предполагает и непризнание за однополыми союзами функций традиционной семьи.

В дополнение к этому предписанием п. 13 ч. 1 ст. 127 СК РФ усыновление/удочерение российских детей запрещено гражданам, состоящим в союзе, заключенном между лицами одного пола в соответствии с законодательством государства, в котором такой брак разрешен, а также лицам, являющимся гражданами такого государства и не состоящим в традиционном браке. Поскольку по российскому семейному законодательству правоотношения по усыновлению/удочерению приравнены к родительству (ч. 1 ст. 137 СК РФ), то из этого можно предположить отношение законодателя к проблеме воспитания детей в однополых союзах в целом.

В то же время в российском семейном законодательстве сохраняется неопределенность по родительскому статусу в случаях, когда ребенок родился вне брака либо же родитель сменил пол после расторжения брака со вторым родителем. Небезынтересно отметить, что при отсутствии прямого регулирования обозначенных проблем судебной практике известны случаи лишения родительских прав родителей, сменивших половую принадлежность, однако, разумеется, не вследствие, а в связи с такими переменами. Так, в частности, Дзержинским районным судом г. Ярославля был удовлетворен иск о лишении родительских прав в отношении отца, сменившего пол. Основанием для такого решения послужило его поведение по отношению к ребенку, которое выразилось в том, что после смены пола он продолжал настаивать на общении со своим 12-летним сыном, вопреки желанию и интересам последнего. Однако в данной ситуации имел значение не сам факт смены пола родителем, но способ реализации родительских прав: в новом образе отец приходил в школу, встречал ребенка после уроков, в результате подросток вскоре стал объектом насмешек со стороны сверстников, нуждался в психолого-психиатрической помощи. Такое поведение отца суд квалифицировал как злоупотребление родительскими правами.

Право ребенка на воспитание находится в тесной взаимосвязи с иными его правами. В нормах ст. 54–57, 65, 67, 69, 73, 77, 148, 148.1 СК РФ закрепляется ряд значимых положений, связанных с осуществлением воспитания несовершеннолетнего: о праве на всестороннее развитие, уважение его человеческого достоинства, на общение с родителями, близкими родственниками и иными лицами, о праве на учет мнения по вопросам семейной жизни, на защиту от злоупотреблений воспитателей, недопустимость причинения вреда его физическому и психическому здоровью, нравственному развитию³⁸⁹.

Поскольку воспитание — это процесс, предполагающий не только совершение определенных действий воспитателями, но и соответствующую ответную реакцию со стороны ребенка, то в связи с этим дискуссионным вопросом содержания отношений по воспитанию является вопрос о существовании у детей обязанности, корреспондирующей праву родителей (иных заменяющих их лиц) на воспитание (п. 1 ст. 65 СК РФ), претерпевать воспитательное воздействие. Формально-юридически данная обязанность в законе не закреплена, и значительной частью ученых такая возможность исключается в связи с тем, что это должно повлечь и установление ответственности для детей за ее неисполнение. Поэтому обязанность претерпевать воспитание следует рассматривать исключительно в моральном и нравственном контексте³⁹⁰, а применяемые к детям меры принуждения могут носить сугубо бытовой характер (например, запрет посещения определенных мест, возвращение домой не позднее определенного времени и т. п.)³⁹¹. Однако в научной литературе справедливо обращается внимание на необходимость пусть и декларативного, не обеспеченного конкретными мерами юридической ответственности, но закрепления в семейном законе указания на обязанность детей подчиняться воспитательному и иному законному воздействию родителей, иных правомочных лиц, поскольку это будет способствовать повышению авторитета родителей в семье, формированию у ребенка чувства ответственности перед семьей и умения соотносить свои интересы с интересами других членов семьи³⁹², минимизации поводов для шантажа родителей со стороны детей (особенно в подростковом возрасте), служить дополнительной гарантией достижения целей воспитания. Кроме того, отсутствие в законе указания на соответствующие детские обязанности размывает границы между ключевыми для определения родительской ответственности понятиями: «злоупотребление правами», «жестокое обращение», с одной стороны, и целесообразной организацией режима дня ребенка в обучении, досуге, лечении, разумным применением к нему мер бытового принуждения — с другой. Это в свою очередь создает неопределенность в квалификации действий родителей (иных законных представителей) при применении к ним семейно-правовых санкций (ст. 69, 73, 141 СК РФ) и мер административной ответственности (ст. 5.35 КоАП РФ³⁹³) за неисполнение или ненадлежащее исполнение родителями (иными законными представителями) обязанностей по воспитанию, обучению и защите прав и интересов несовершеннолетних.

Примечательно, что законодательство ряда европейских стран (Австрия, Болгария, Венгрия, Испания, Италия, Великобритания, Чехия, Германия, Франция и др.), а также государств ближнего зарубежья (например, Беларусь, Казахстан, Молдова, Украина) не только закрепляет обязанности детей уважать своих родителей (а также бабушек, дедушек), помогать им, но и в некоторых случаях — определенные санкции за их нарушение. Такой опыт мог бы быть использован и российским законодателем³⁹⁴.

Личный доверительный характер, взаимопонимание, которые обычно свойственны отношениям между членами семьи, способствуют не только добросовестному отношению к вопросам воспитания со стороны лиц, непосредственно ответственных за ребенка, но и согласованности воспитательных действий родителей, усыновителей, опекунов (попечителей), а также иных лиц (бабушки, дедушки, другие родственники), вовлеченных в той или иной степени в этот процесс. Однако в силу различных жизненных обстоятельств (раздельное проживание родителей, разные взгляды на жизнь, разногласия между родственниками, невыполнение воспитателями своих обязанностей, злоупотребление ими правами) могут возникать ситуации и конфликты, требующие зачастую вмешательства уполномоченных государственных органов. Такие споры называются спорами о воспитании. Следует отметить, что, несмотря на их многообразие, большую распространенность на практике и очевидную специфику, ни в СК РФ, ни в ГПК РФ не предусмотрено отдельной главы/раздела, регламентирующих особенности рассмотрения данной категории споров. Нормы, посвященные спорам о воспитании, «рассеяны» по тексту СК РФ в главах о правах и обязанностях родителей, усыновлении, опеке и попечительстве, а в остальном рассмотрение судом таких дел основывается на общих нормах ГПК РФ об исковом производстве. Вместе с тем из смысла преамбулы и примерного перечня в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. № 10 «О применении судами споров, связанных с воспитанием детей»³⁹⁵ следует, что к ним, по сути, относятся споры, связанные с обеспечением и защитой права ребенка жить и воспитываться в семье. В зависимости от характера оснований возникновения все споры о воспитании можно разграничить на две большие группы: 1) споры об осуществлении прав (например, о месте жительства ребенка при раздельном проживании родителей (п. 3 ст. 65 СК РФ), об осуществлении родительских прав отдельно проживающим родителем (п. 2 ст. 66 СК РФ), об устранении препятствий к общению с ребенком его близких родственников (п. 3 ст. 67 СК РФ), о возврате ребенка родителям (п. 1 ст. 68 СК РФ) или опекунам/попечителям (п. 2 ст. 150 СК РФ), приемным родителям (п. 3 ст. 153 СК РФ) и т. п) и 2) споры о применении санкций за ненадлежащее воспитание (например, о лишении родительских прав (п. 1 ст. 70 СК РФ) либо ограничении родительских прав (п. 1 ст. 73 СК РФ), о восстановлении в родительских правах (п. 2 ст. 72 СК РФ), об отмене ограничения родительских прав (ст. 76 СК РФ), об отмене усыновления (ст. 141 СК РФ) и т. п.). Спорами о воспитании следует признать также и дела по оспариванию действий и решений органов опеки и попечительства об отобрании ребенка (ст. 77 СК РФ), об отказе в назначении опекуном (попечителем), об отстранении опекуна и т. п. Однако все споры о воспитании, независимо от непосредственного предмета спора, обладают рядом общих черт:

1. С точки зрения юрисдикционной формы законом предусмотрено два варианта их разрешения: административный (в лице органов опеки и попечительства) и судебный. При этом по смыслу п. 1 ст. 8 СК РФ, а также норм СК РФ, посвященных отдельным видам споров о воспитании, семейное законодательство ориентировано преимущественно на судебный порядок, а к компетенции органов опеки и попечительства отнесена лишь некоторая часть таких дел, в частности:

— разрешение разногласий родителей по вопросам воспитания (п. 2 ст. 65 СК РФ);

— споры между родителями и близкими родственниками о предоставлении последним возможности общаться с ребенком (п. 2 и п. 3 ст. 67 СК РФ);

— споры между опекуном ребенка несовершеннолетнего родителя и самим несовершеннолетним родителем по поводу согласования воспитательных действий (п. 2 ст. 62 СК РФ);

— обжалование действий опекуна (попечителя) родителями ребенка (п. 3 ст. 148.1 СК РФ).

Следует, однако, отметить, что даже в этих случаях судебный порядок прямо обозначен в соответствующей норме в качестве альтернативы (например, в случаях, указанных в п. 2 ст. 65, п. 3 ст. 67 СК РФ) либо обращение в суд подразумевается в силу п. 1 ст. 1 СК РФ, где возможность судебной защиты отнесена к основам семейного законодательства, и ст. 46 Конституции РФ, гарантирующей право на судебную защиту нарушенных прав (в том числе и семейных).

Что касается судебного порядка, то все споры о воспитании процессуальным законодательством по родовой подсудности рассматриваются судами общей юрисдикции (ст. 23 ГПК РФ), а территориально — по месту жительства ответчика или местонахождению учреждения, государственного органа (ст. 28 ГПК РФ).

2. Обязательным субъектом всех споров, связанных с воспитанием детей, является орган опеки и попечительства, участие которого предусмотрено в двух формах:

— в силу требований ст. 78 СК РФ обязательно привлекается к участию в деле как государственный орган (ст. 47 ГПК РФ), независимо от того, кем предъявлен соответствующий иск, для составления акта обследования условий жизни ребенка или лица, претендующего на его воспитание, а также основанного на нем заключения по существу спора на предмет соблюдения интересов ребенка;

— может выступать истцом в защиту прав и охраняемых законом интересов ребенка, например, по делам о лишении и ограничении родительских прав, отмене усыновления.

3. Для некоторых споров, связанных с воспитанием детей, обязательным признано также участие прокурора. В силу прямого указания закона к таковым отнесены дела о лишении (п. 2 ст. 70 СК РФ), ограничении (п. 4 ст. 73 СК РФ) и восстановлении (п. 2 ст. 72 СК РФ) родительских прав. Кроме того, в соответствии с разъяснениями п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 ноября 2017 г. № 44 «О практике применения законодательства при разрешении споров, связанных с защитой прав и законных интересов ребенка при непосредственной угрозе его жизни или здоровью, а также при ограничении и лишении родительских прав», исходя из аналогии закона (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ), подлежат рассмотрению с привлечением прокурора и дела об отмене ограничения родительских прав, о признании недействительным акта органа исполнительной власти субъекта РФ или главы муниципального образования об отобрании ребенка и о возврате его в семью с учетом того, что в соответствии с п. 2 ст. 77 СК РФ при отобрании ребенка в связи с непосредственной угрозой жизни и здоровью прокурор незамедлительно уведомляется об этом органом опеки и попечительства³⁹⁶.

4. В материально-правовом смысле несовершеннолетний ребенок в спорах о воспитании является субъектом, чьи права и интересы затрагиваются самым непосредственным образом. Вследствие этого согласно положениям ст. 57 СК РФ рассмотрение таких споров предполагает обязательное выяснение мнения ребенка, а в ряде случаев принятие решения возможно только при наличии его согласия (ст. 59, 72, 132, 134, 136, 143, 145 СК РФ). Однако следует признать, что статус ребенка в этой части является не вполне определенным: непонятно правовое значение возрастной границы в 10 лет для учета мнения ребенка, в том числе для его приглашения в суд с целью опроса; в ГПК РФ отсутствуют нормы, регламентирующие процессуальный статус ребенка в случаях, когда он вызывается в судебное заседание исключительно для выяснения мнения по делу или для выражения согласия, поэтому на практике в материалах судебных дел его статус обозначается как «несовершеннолетний свидетель» (ст. 179 СК РФ), что не соответствует сути его участия, либо неизвестной процессуальному законодательству категорией участвующих в деле лиц «ребенок»; никак не регламентирован порядок выяснения мнения ребенка по тем спорам, которые отнесены к юрисдикции органов опеки и попечительства. Кроме того, ни в законодательстве, ни на уровне разъяснений Верховного Суда РФ нет ясности относительно вопроса о необходимости/целесообразности выяснения мнения ребенка в ситуациях, когда разрешение спора завершается отказом истца от иска, признанием иска ответчиком, заключением спорящими сторонами мирового или медиативного соглашения.

5. Сложность разрешения таких споров на практике обусловлена тем, что по своему содержанию они представляют собой сложное переплетение не только правовых, но и психологических, социально-экономических и педагогических моментов. В большинстве случаев речь идет о весьма запутанных, противоречивых, эмоционально насыщенных ситуациях, в которых у каждой стороны своя версия событий, послуживших поводом обращения в суд, свое видение итога. При этом в законе присутствует большое количество оценочных категорий, которые судам надлежит конкретизировать при рассмотрении каждого дела через свое усмотрение: интересы ребенка, забота, учет мнения ребенка, злоупотребление правами и др.

Помимо обозначенных выше общих черт, каждая разновидность споров о воспитании обладает своей спецификой, обусловленной непосредственным предметом спора, а также конкретной жизненной ситуацией.

6.2. Споры родителей об определении места жительства ребенка

Совершенно очевидно, что процесс воспитания основывается прежде всего на непосредственном общении ребенка с родителями или лицами, их заменяющими. Однако такое общение не всегда возможно в полной мере. В частности, родители могут не состоять в браке и совместно не проживать, раздельное проживание с одним из родителей неизбежно и при расторжении брака последних. Кроме того, раздельное проживание ребенка с родителями может быть связано с необходимостью пребывания ребенка в образовательном учреждении интернатного типа по состоянию здоровья (например, в связи с умственной отсталостью, ДЦП, серьезными нарушениями слуха, зрения и т. п.) либо с целью получения какого-либо углубленного профильного образования (спортивные школы-интернаты, военные, музыкально-хореографические, физико-математические и т. п.), а также при помещении детей с девиантным (общественно-опасным) поведением в специальные образовательные учреждения открытого и закрытого типа (ст. 66 Федерального закона «Об образовании»³⁹⁷). Определенные трудности с обеспечением совместного проживания ребенка и родителя объективно возникают и в случаях пребывания последнего в местах лишения свободы, хотя, конечно, уголовно-исполнительное законодательство предусматривает возможность свиданий заключенных с детьми (п. 1 ст. 89 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации³⁹⁸ (далее — УИК РФ)), телефонных разговоров и даже краткосрочных и длительных выездов за пределы исправительных учреждений (ст. 97 УИК РФ), во время которых осужденные могут осуществлять общение с ребенком, его воспитание, согласно ст. 100 УИК РФ для женщин, имеющих несовершеннолетних детей (особенно в возрасте до 3 лет), администрацией исправительного учреждения может быть разрешено совместное с ребенком проживание либо для размещения детей заключенных женщин организованы дома ребенка, где матери могут общаться со своими детьми в свободное от работы время.

Вместе с тем в законодательстве не урегулирован вопрос о возможности совместного проживании ребенка с несовершеннолетним родителем, если последний является воспитанником детского дома. Так, в соответствии с п. 1 ст. 62 СК РФ, независимо от возраста, несовершеннолетние родители имеют право на совместное проживание с ребенком и участие в его воспитании. Однако фактически реализация данного права затруднена в связи с тем, что действующим законодательством учреждения для пребывания детей-сирот и оставшихся без попечения родителей дифференцированы по возрастному критерию: детские дома — для детей в возрасте с 3 до 18 лет и дома малюток — для детей до 3 лет. Вследствие этого несовершеннолетний родитель и его ребенок, по сути, должны находиться в разных воспитательных учреждениях, сообразно своей возрастной принадлежности. При отсутствии единого решения на федеральном уровне в настоящее время обеспечение совместного проживания несовершеннолетнего родителя со своим ребенком в таких случаях отнесено к компетенции региональных властей по разработке соответствующих программ социальной поддержки, а чаще всего фактически зависит от усмотрения администрации детского дома, где находится несовершеннолетний родитель.

В соответствии с п. 2 ст. 20 ГК РФ, по общему правилу, местом жительства ребенка до 14-летнего возраста считается место жительства его родителей, усыновителей/удочерителей или опекунов. Без прямого указания, но из смысла этой нормы, а также норм СК РФ о семейной дееспособности несовершеннолетних, достигших 14 лет, следует, что несовершеннолетний старше 14 лет вправе определить его самостоятельно. На обеспечение данного права направлена и норма ч. 3 ст. 13 Федерального закона от 24 апреля 2008 г. № 48-ФЗ «Об опеке и попечительстве», предусматривающая возможность назначения попечителя по заявлению несовершеннолетнего, достигшего 14-летнего возраста.

Обязательное совместное проживание с лицами, ответственными за воспитание, закон предусматривает только для детей, которые находятся под опекой или попечительством. При этом с разрешения органа опеки и попечительства раздельное проживание попечителя и подопечного допускается с достижения последним 16 лет, если орган опеки и попечительства придет к выводу, что это не отразится неблагоприятно на воспитании и защите прав и интересов такого несовершеннолетнего (п. 2 ст. 36 ГК РФ).

Разумеется, несмотря на обретение определенной свободы в выборе места жительства, право на совместное проживание с родителями или лицами, их заменяющими, сохраняется для несовершеннолетних и после достижения ими 14 лет (после 16 лет — для детей, находящихся под опекой). Данное возрастное условие, несомненно, должно учитываться органом опеки и попечительства и/или судом при разрешении спора о месте жительства ребенка при раздельном проживании родителей.

Для раздельного проживания родителей закон предусматривает несколько вариантов урегулирования вопроса о месте жительства их общего ребенка. Во-первых, путем достижения ими устной договоренности (без юридического оформления), что, конечно, замечательно, но заведомо не спасает от возможных будущих недоразумений. Во-вторых, достигнутые договоренности родители могут оформить в виде письменного соглашения (п. 3 ст. 65 СК РФ). В-третьих, родителям предоставляется возможность с помощью независимого посредника (медиатора) заключить нотариально удостоверенное медиативное соглашение (ч. 2 ст. 1, ст. 12 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедура медиации)»³⁹⁹; ст. 59.1 Основ законодательства о нотариате⁴⁰⁰). Практическая привлекательность такого соглашения заключается в том, что в соответствии с п. 3.1 ч. 2 ст. 12 Федерального закона «Об исполнительном производстве»⁴⁰¹ оно имеет силу исполнительного документа. Однако за более чем 10-летнюю историю своего существования в российском законодательстве медиативные практики в силу ряда причин (необязательность, коммерциализация, не всегда высокая квалификация медиаторов) не стали востребованным инструментом для разрешения семейных споров, несмотря на то что именно такие споры следует признать одними из самых медиабельных. В-четвертых, при наличии спора данный вопрос может быть разрешен в судебном порядке по самостоятельному иску одного из родителей либо в рамках бракоразводного дела в порядке п. 2 ст. 24 СК РФ, обязывающей суд при расторжении брака одновременно решить вопрос и о месте проживания ребенка: утвердить соглашение супругов по данному вопросу, либо разрешить по существу данное исковое требование одного из разводящихся супругов-родителей, либо, если требование не предъявлено, принять такое решение по собственной инициативе.

По своему правовому смыслу данная норма направлена на обеспечение охраны интересов ребенка при расторжении брака его родителями. Вместе с тем предусмотренные в ней полномочия суда в определенной части противоречат иным положениям ГПК РФ, определяющим процессуальную активность суда. В частности, право суда на объединение в одном процессе нескольких связанных между собой требований предусмотрено общим правилом ст. 151 ГПК РФ. Однако, во-первых, в ст. 151 ГПК РФ речь именно о требованиях, а не о разрешении проблемы по собственной инициативе суда, во-вторых, судьи, как правило, не склонны усложнять процесс — особенно когда к этому их не обязывает закон. Более того, вопросы расторжения брака и определения места жительства детей имеют разную подсудность: первый отнесен к полномочиям мировых судей, а второй подсуден исключительно районным судам. Соответственно, при соединении в одном иске этих требований все бракоразводное дело, согласно ч. 3 ст. 23 ГПК РФ, подлежит рассмотрению в районном суде. Помимо прочего, разрешение вместе с расторжением брака вопроса о месте жительства ребенка неизбежно приводит к усложнению порядка рассмотрения всего дела и увеличивает его продолжительность, поскольку предполагает необходимость привлечения органа опеки и попечительства для составления акта обследования условий жизни родителей, претендующих на проживание с ребенком, а также мотивированного заключения по делу с отражением позиции относительно выбора места проживания ребенка (п. 2 ст. 78 СК РФ); в особо запутанных случаях — назначения судебно-психологической экспертизы родительско-детских отношений, проведение которой требует времени. В силу указанных обстоятельств судьи не приветствуют объединение требований о расторжении брака и об определении места жительства ребенка в рамках одного судебного дела, а если такое дело принято к производству, но рассмотрение его затягивается по перечисленным причинам, нередко пользуются правом на разъединение требований (ст. 151 ГПК РФ) и выделяют требование о расторжении брака в отдельное производство для обособленного разрешения.

На протяжении многих лет в российской судебной практике сформировалась тенденция на оставление ребенка с матерью, особенно малолетнего. В обоснование принятого решения суды, как правило, используют прямую ссылку на Декларацию прав ребенка от 20 ноября 1959 г. года, где в ст. 6 (Принцип 6) объявляется, что «малолетний ребенок не должен, кроме случаев, когда имеются исключительные обстоятельства, быть разлучаем со своей матерью»⁴⁰². От этой тенденции отступают только в случаях, если судом устанавливаются факты, свидетельствующие, что мать по своему характеру, привычкам, образу жизни и т. п. не будет надлежащим воспитателем ребенка. При прочих же равных условиях как бы презюмируется ее преимущество. Справедливости ради следует отметить, что в значительной мере такая тенденция объясняется не гендерными стереотипами правоприменительной практики, а тем, что сами отцы нечасто претендуют на проживание с ребенком после развода, по умолчанию перекладывая все заботы о нем на плечи матери. Однако в последние годы акценты сместились в сторону гендерной нейтрализации с опорой на принцип равенства прав родителей: возросло число случаев, когда место жительства ребенка определяется с его отцом либо при наличии нескольких детей происходит их распределение между родителями (разумеется, с учетом мнения самих детей и соблюдением их интересов). Так, например, Фрунзенский районный суд г. Ярославля, рассмотрев встречные иски родителей Ж. Е. В. и Ж. Л. В. об определении места жительства детей, с учетом фактически сложившегося проживания детей с каждым из родителей, мнения самих детей, а также результатов проведенной по делу экспертизы, установил место жительства сына (10 лет) с отцом, а дочери (7 лет) — с матерью⁴⁰³.

Однако, к сожалению, как показывает судебная практика, среди таких ситуаций немало и тех, когда отцы, настаивая на передаче им ребенка для проживания и воспитания, руководствуются не интересами последнего, а своим желанием отомстить его матери за произошедший развод, повлиять на ее позицию по разделу совместно нажитого имущества, особенно в случаях, когда имеют возможность оплатить высокопрофессионального адвоката и/или каким-нибудь другим способом повлиять на позицию суда, в том числе вооружившись соответствующим заключением известного специалиста/эксперта в области детской психологии. Нередко родители склонны использовать и свой авторитет, для того чтобы настроить ребенка против друг друга, поэтому при рассмотрении таких споров суду важно установить: не является ли позиция ребенка результатом воздействия на него одного из родителей или иных заинтересованных лиц.

Обоснованно, на наш взгляд, суды отказывают в исках родителям, которые, ссылаясь на принцип равенства, закрепленный в п. 1 ст. 61 СК РФ, требуют определить место жительства ребенка с попеременным проживанием с каждым из родителей, поскольку в этом случае ребенку придется периодически привыкать к двум разным жилищно-бытовым условиям, что неблагоприятно скажется на его психоэмоциональном комфорте.

В целом, разрешая споры об определении места жительства детей, суды руководствуются положениями п. 3 ст. 65 СК РФ, а также разъяснениями Верховного Суда РФ по данной категории споров в постановлении Пленума от 27 мая 1998 г. № 10 «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» и в соответствующем Обзоре практики от 20 июля 2011 г.⁴⁰⁴ В частности, принимая решения, суды прежде всего учитывают обстоятельства, характеризующие возможности родителей создать ребенку условия для воспитания и развития: социальное поведение родителей, их здоровье, морально-психологическую обстановку в месте жительства каждого из них, наличие судимости, состояние на учете в наркологическом и психоневрологическом диспансерах, род деятельности и режим их работы, а также степень проявления внимания и заботы по отношению к ребенку, привязанность ребенка к каждому из родителей. При этом Верховным Судом РФ особо подчеркивается, что преимущества в материально-бытовом положении одного из родителей (наличие более благоустроенного жилья, высокого дохода, престижной работы и т. п.) сами по себе не могут являться безусловным основанием для удовлетворения требования этого родителя об определении места проживания ребенка с ним. Соответствующая правовая позиция Верховного Суда РФ с примерами из судебной практики по конкретным делам отражена в Обзоре практики разрешения судами споров, связанных с воспитанием детей от 20 июля 2011 г. и в целом поддерживается судами.

Так, например, Рыбинский городской суд Ярославской области, принимая решение об определении места жительства 15-летнего сына с матерью, мотивировал свою позицию тем, что при наличии примерно равных бытовых условий и уровня доходов родителей оставление сына с отцом не отвечает интересам несовершеннолетнего. По мнению суда, отец не обладает надлежащими нравственными и иными личными качествами для обеспечения его воспитания: из характеристики на мальчика усматривается, что в период его проживания с отцом резко снизилась успеваемость в школе — ребенок нуждается в контроле; справка из МУЗ «Городская детская больница» о получении ребенком сотрясения головного мозга свидетельствует о бесконтрольности со стороны отца за поведением сына; склонность отца к употреблению алкоголя также негативно сказывается на развитии, здоровье, правах и интересах ребенка⁴⁰⁵.

В сложных, высококонфликтных случаях для диагностики внутрисемейных отношений суды прибегают к назначению различных экспертиз (судебно-педагогическая, судебно-психиатрическая, а также комплексные — психолого-педагогическая, психолого-психиатрическая, социально-психологическая и психолого-валеологическая). С помощью экспертиз суды устанавливают и оценивают характер взаимоотношений ребенка с каждым родителем, психологические особенности ребенка и каждого родителя, определяют наличие или отсутствие влияния на ребенка со стороны каждого из родителей. Следует, однако, иметь в виду, что по смыслу положений ст. 55, 67, 79–87 ГПК РФ любая экспертиза — это один из способов доказывания, используемых в гражданском процессе. Согласно положениям ст. 67 ГПК РФ ни одно из доказательств не имеет для суда заранее определенной силы, соответственно, результаты экспертизы суд оценивает по своему внутреннему убеждению, во взаимосвязи с другими доказательствами по делу (показания свидетелей, документы, аудио- и видеозаписи и пр.) и может с ними не согласиться (даже несмотря на высокую компетентность уважаемых экспертов). Так, например, Фрунзенский районный суд г. Ярославля оставил без удовлетворения требования отца об изменении места жительства 4-летней дочери на его место жительства, несмотря на выводы психолого-педагогической экспертизы о том, что отношения отца и дочери характеризуются высокой эмоциональной близостью, привязанностью и доверием, в то время как привязанность к матери не выражена, а ее попытки принять участие в воспитании дочери «существенно ухудшают микроклимат и травмируют девочку». С учетом фактических обстоятельств данного дела такие выводы экспертов в значительной степени были обусловлены тем, что ребенок к моменту рассмотрения дела и проведения экспертизы около двух лет проживал с отцом, который всячески уклонялся от исполнения решения суда, определившего место жительства девочки с матерью, и препятствовал последней в общении с ребенком, чтобы свести к минимуму привязанность дочери к матери. Исследовав иные представленные сторонами доказательства, суд сделал вывод о равных моральных и материальных возможностях отца и матери надлежащим образом воспитывать дочь. Однако свое решение суд мотивировал тем, что по обстоятельствам, способным оказать влияние на физическое и психическое развитие ребенка, в силу малолетнего возраста и гендерного признака девочка нуждается в ежедневной заботе и внимании матери, а не иных находящихся в окружении отца женщин (его матери и жены брата), как это указано в заключении комплексной экспертизы⁴⁰⁶.

Немаловажное значение для правильного разрешения споров родителей о месте жительства ребенка имеют также обстоятельства, способствующие максимально возможному сохранению привычных ребенку круга общения и условий существования: приближенность места жительства родственников ребенка (бабушки, дедушки, братья, сестры и т. п.), которые могут оказать родителю помощь в воспитании, близость школы, детского сада, спортивных и иных учреждений дополнительного образования, посещаемых ребенком. Наличие у родителя, претендующего на проживание с ребенком, другой семьи, безусловно, предполагает выяснение отношения членов этой семьи к возможности проживания с ними данного ребенка. Законом прямо не регулируется, но из существа отношений вытекает, что они должны быть привлечены к участию в рассмотрении дела в качестве третьих лиц без самостоятельных требований. При этом мнение проживающих в этой семье несовершеннолетних детей также подлежит выяснению в силу требований ст. 57 СК РФ, однако полагаем, что это допустимо делать и без вызова их в судебное заседание силами органов опеки и попечительства при составлении акта обследования условий проживания родителя.

6.3. Споры родителей о порядке общения с ребенком

Такие споры, как и споры о месте жительства, являются следствием раздельного проживания родителей. При этом они нередко рассматриваются совместно в рамках одного судебного дела в качестве первоначального иска одного родителя об определении места жительства ребенка с ним и встречного иска второго о порядке общения, поскольку между ними имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению споров (абз. 4 ст. 138 ГПК РФ): с учетом того что конфликт между родителями по поводу воспитания ребенка уже перешел в судебную стадию, в случае удовлетворения первого иска, у второго родителя неизбежно возникнут сложности с участием в воспитании ребенка.

С формально-юридической точки зрения рассмотрение этих споров основывается на принципе равенства родителей (п. 2 ст. 31, п. 2 ст. 61 СК РФ): закон не устанавливает каких-либо различий в объеме их прав и обязанностей в зависимости от их половой принадлежности (отец/мать), возраста, дееспособности, а также от совместного или раздельного проживания с ребенком.

Как и в случае с определением места жительства ребенка, семейное законодательство предусматривает для родителей несколько вариантов урегулирования вопроса об участии в воспитании отдельно проживающего из них. Прежде всего, родителям предоставляется возможность в письменной форме согласовать порядок осуществления родительских прав (п. 2 ст. 66 СК РФ) либо заключить нотариально удостоверенное медиативное соглашение. Второй способ заключается в обращении родителей в орган опеки и попечительства (п. 2 ст. 65 СК РФ) «за разрешением разногласий» по поводу воспитания. Однако такая «размытая» формулировка не позволяет определить полномочия органов опеки и попечительства в данном случае. Каким образом он должен «разрешить разногласия»: провести разъяснительную беседу с родителями, одним из них или же принять соответствующее решение, предписав определенный порядок общения? Как показывает практика, органы опеки и попечительства весьма неохотно реализуют свои полномочия в этой сфере, а если и реализуют, то главным образом последнюю форму реагирования. Хотя с учетом практического опыта полагаем, что в отдельных ситуациях наиболее эффективно способствовала бы досудебному разрешению подобных конфликтов именно их медиативная (примирительная) роль. Кроме того, решения органа опеки и попечительства, как и письменные соглашения родителей о порядке осуществления родительских прав отдельно проживающим родителем (даже в случае и нотариального удостоверения по желанию родителей), в отличие от решений суда, не обеспечены механизмом принудительного их исполнения с привлечением судебных приставов-исполнителей. В силу указанных обстоятельств досудебные способы разрешения родительских конфликтов на практике не востребованы⁴⁰⁷. Таким образом, в правоприменительной практике основным способом разрешения конфликтов родителей по поводу воспитания является судебный порядок, который, однако, также не исключает достижения родителями компромисса путем заключения мирового или медиативного соглашения.

По распределению между родителями в таких спорах «процессуальных ролей» наиболее традиционной на практике является ситуация, когда истцом выступает отдельно проживающий родитель, поскольку тот, с которым проживает ребенок, препятствует ему в общении с последним. Однако встречаются и обратные ситуации, когда своими правами злоупотребляет именно отдельно проживающий родитель, например, когда он в отсутствие соглашения или судебного решения о порядке осуществления родительских прав бессистемно настаивает на частых встречах с ребенком, руководствуясь при этом не столько желанием общения с ним, сколько чувствами ревности, обиды из-за состоявшегося развода по отношению ко второму родителю. Таким поведением он лишает второго родителя возможности рационально планировать свое личное время, а также организовывать досуг, лечебные процедуры, посещение кружков и секций и другие мероприятия, связанные с определением обычного распорядка дня ребенка. Так, в Дзержинский районный суд г. Ярославля обратилась мать, с которой после развода остался проживать ребенок, с иском об определении порядка общения с ребенком отца. При этом предъявление матерью данного иска было мотивировано тем, что после расторжения брака отец стал забирать сына на несколько дней, не ставя ее в известность о том, где находится ребенок, неоднократно без уведомления матери увозил ребенка за пределы Ярославской области, а также не считал нужным информировать ее заранее о своих намерениях относительно времени общения с сыном⁴⁰⁸.

В приведенном случае отдельно проживающий родитель реализовывал свое субъективное право таким образом, что нарушал права и законные интересы как ребенка, так и второго родителя, а значит, по смыслу абз. 2 п. 1 ст. 7 СК РФ злоупотреблял правом. Соответственно, иск матери, с которой фактически проживает ребенок, об определении порядка осуществления родительских прав отцом является способом защиты ее законного интереса в осуществлении заботы о ребенке, организации режима его дня, совместного досуга и т. п.

Таким образом, в соответствии с правилами п. 2 ст. 66 СК РФ, ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 4 ГПК РФ и разъяснениями Верховного Суда РФ в Обзоре практики разрешения судами споров, связанных с воспитанием детей от 20 июля 2011 г. истцом по данной категории дел может быть любой из родителей, а не только отдельно проживающий.

Необходимо отметить, что одной из характерных особенностей содержания родительско-детских отношений по воспитанию является двуединая природа прав и обязанностей родителей. В общем виде эта идея закреплена в норме п. 1 ст. 65 СК РФ, по смыслу которой для родителей воспитание детей представляет собой одновременно и право, и обязанность. Такая конструкция «правообязанности» родителей в сфере воспитания неоднократно подвергалась критике в научной литературе с обоснованием противоречия такого подхода общей правовой идее о невозможности для субъекта выступать в одном и том же правоотношении, применительно к одному и тому же объекту в качестве и обязанного, и управомоченного лица⁴⁰⁹, созданием в этом случае неопределенности целого ряда семейно-правовых норм, что в итоге приводит на практике к нарушению интересов ребенка и (или) родителей⁴¹⁰. Однако, на наш взгляд, такой поход к регулированию правового статуса родителей обусловлен объективным характером возникающих в данном случае взаимосвязей. Наличие у родителей права на воспитание ребенка основывается на том, что это отношения между близкими людьми и потребность в заботе о собственном чаде со стороны родителей заложена в самой природе человеческих отношений. В свою очередь закрепление в законе обязанности родителей по воспитанию ребенка связано с присутствием в семейном законодательстве большой доли публичных начал в целях обеспечения охраны государством прав и интересов ребенка как заведомо уязвимой в силу своего возраста стороны правоотношения.

Вместе с тем нельзя не согласиться с А. М. Нечаевой в том, что такая двойственная природа права/обязанности родителей по воспитанию может порождать на практике определенные проблемы⁴¹¹. Однако, на наш взгляд, такие проблемы вызваны во многом низкой правовой грамотностью родителей, а также их завышенными амбициями, за которыми, желая доказать свое родительское превосходство по отношению друг к другу, родители не всегда понимают, что установленный судом порядок общения с ребенком обязателен к исполнению обоими родителями. Тот, с кем проживает ребенок, обязан не препятствовать второму в общении по установленному графику, а отдельно проживающий родитель не только вправе рассчитывать на общение в предписанном порядке, но и обязан данный график соблюдать, в том числе и потому, что общение с ребенком является важной частью воспитательного процесса, соответственно, обязанность родителя общаться с ребенком входит в содержание обязанности родителя по воспитанию.

Так, например, решением Тутаевского городского суда Ярославской области был удовлетворен в полном объеме иск отца об установлении порядка общения с сыном в следующем режиме: на 10 дней в летнее время, а также на 1 день — в день рождения сына, а также по 3 дня в новогодние выходные (с 31 декабря по 4 января) и майские праздники (с 1 мая по 3 мая)⁴¹². На этот момент отцу, живущему в г. Ярославле, было известно о намерениях матери переехать из г. Тутаева для работы и проживания в Краснодарский край. Однако он не придал этому значения, полагая, что даже в этом случае будет общаться с сыном в рамках установленного судом порядка общения по мере возможности. Вместе с тем в целях обеспечения соблюдения установленного судом порядка общения обоими родителями закон предусматривает получение исполнительного листа обоими родителями, независимо от того, кто был инициатором спора в суде. Получив исполнительный лист, мать ребенка обратилась в службу судебных приставов с заявлением о возбуждении исполнительного производства. В последующем на основании ее заявлений каждый раз неявки для общения в Краснодарский край по установленному судом графику отца стали привлекать к административной ответственности за нарушение прав и интересов несовершеннолетнего ребенка, выразившееся в неисполнении судебного решения о порядке осуществления родительских прав по ч. 2 и 3 ст. 5.35 КоАП РФ, санкции которой предусматривают существенные штрафы: в размере от 2000 руб. до 3000 руб. за однократное нарушение и от 4000 руб. до 5000 руб. за каждое повторное.

В связи с этим отец обратился в суд с иском об изменении порядка общения, ссылаясь на то, что ему финансово и организационно затруднительно посещать ребенка по месту его проживания согласно первоначально установленному судом графику, поскольку это предполагает каждый раз поездки из г. Ярославля в станицу Кавказскую Краснодарского края (на расстояние около 2000 км), оплату дорогостоящих авиа- или железнодорожных билетов, проживание в гостинице или съемной квартире и другие сопутствующие расходы. Согласившись с его позицией, суд определил порядок общения посредством аудио- или видеозвонка на телефонный номер матери каждую среду в интервале с 19:30 до 20:30, каждую субботу с 16:00 до 17:00, а также ежегодно в день рождения ребенка в интервале с 19:30 до 20:30 и 31 декабря в интервале с 19:30 до 20:30, личные встречи — ежегодно в период отпуска отца на протяжении семи дней.

Признавая объективную невозможность на уровне судебного акта реализовать провозглашенное законом равенство родителей в виде понуждения отдельно проживающего из них к равному участию в воспитательной деятельности, например, путем указания в судебном решении на такие обязанности, как по определенному графику забирать ребенка из школы, детского сада, отводить в кружки, секции, делать уроки, организовывать досуг и т. п., тем не менее полагаем, что пассивное отношение родителя к перечисленным формам участия в воспитании ребенка можно квалифицировать как уклонение от обязанностей по воспитанию (разумеется при отсутствии объективных препятствий в виде отдаленного проживания от ребенка, состояния здоровья родителя и т. п.).

На практике одним из распространенных видов родительских конфликтов в сфере воспитания при раздельном их проживании являются ситуации, когда отдельно проживающий родитель забирает ребенка из образовательного учреждения (детский сад либо школа) без согласования с тем родителем, с которым ребенок проживает постоянно. Напрямую такие ситуации в законодательстве не урегулированы. Однако вопрос о сопровождении ребенка в/из детского образовательного учреждения, безусловно, относится к сфере осуществления родителями воспитания и организации образования ребенка. В силу требований п. 1 ст. 61 СК РФ предполагается возможность равного участия родителей в его решении. Вследствие этого даже при наличии в договоре с образовательным учреждением, заключенном совместно проживающим с ребенком родителем, исчерпывающего перечня лиц, которым родитель доверяет забирать ребенка из детского сада, либо отдельного заявления такого родителя о недопустимости передачи ребенка второму родителю отказ образовательного учреждения отдельно проживающему родителю в передаче ребенка будет являться незаконным. Вместе с тем если время, место и продолжительность общения с ребенком урегулированы соглашением родителей или судебным решением, то встречи с ребенком отдельно проживающего родителя должны происходить в соответствии с установленным графиком. Полагаем, что при отсутствии в тексте соглашения (судебного акта) указания на возможность забирать ребенка из детского сада, школы отдельно проживающему родителю администрация образовательного учреждения вправе отказать последнему в передаче ребенка.

Споры о порядке общения с ребенком могут возникать не только между родителями, но и с участием других лиц, поскольку раздельное проживание родителей существенным образом сказывается и на взаимоотношениях с родственниками ребенка по линии каждого из них. Нередко на практике конфликты родителей по поводу воспитания ребенка перерастают в «клановые войны», так как с обеих сторон к ним присоединяется старшее поколение родственников (как правило, бабушки и дедушки) в качестве «свидетелей» в рамках судебных споров родителей или с самостоятельными исками о предоставлении общения. Вместе с тем совершенно очевидно, что поддержание доброжелательных отношений с родственниками имеет важное значение для воспитания ребенка, поскольку с психологической точки зрения способствует созданию ребенку окружения, наиболее благоприятного для его взросления, с юридической — является определенной гарантией того, что в случае утраты родителей ребенок не останется без поддержки, помощи и попечения со стороны близких, а с социальной — обеспечивает преемственность поколений, усвоение ребенком семейных, культурных, национальных традиций и устоев, помощь родителям в заботе о ребенке. Действующий Семейный кодекс РФ в равной мере охраняет право на общение как для родителей ребенка (ст. 66 СК РФ), так и для его родственников (ст. 67 СК РФ), причем с формально-юридической точки зрения без ограничений в степени родства с ребенком (п. 5 ст. 55, п. 1 ст. 67 СК РФ). Однако по смыслу положений п. 2 и 3 ст. 67 СК РФ в случае препятствования со стороны родителей механизм защиты права на общение с ребенком предусмотрен только для близких родственников (дедушек, бабушек, полнородных и неполнородных братьев и сестер)⁴¹³. Алгоритм действий предполагает сначала обращение близких родственников в органы опеки и попечительства, только в случае неподчинения родителей его решению — в суд. При этом установление порядка общения предполагает необходимость в каждом конкретном случае в отношении каждого лица выяснять его нравственные и иные личные качества, характер сложившихся взаимоотношений с ребенком, степень привязанности ребенка к нему, а также иные значимые для нравственного и физического развития ребенка обстоятельства⁴¹⁴. Кроме того, необходимо иметь в виду, что право на общение с ребенком иных родственников, включая близких, в силу положений абз. 2 п. 1 ст. 63 СК РФ вторично по отношению к соответствующему праву родителей, поэтому установление графика общения с бабушкой/дедушкой не должно приводить к нарушению принципа равенства прав родителей на воспитание. Так, например, при наличии установленного для отдельно проживающего родителя порядка общения с ребенком в режиме два будних дня и один выходной в целях соблюдения баланса интересов обоих родителей бабушкам/дедушкам можно претендовать только на один будний день для личного общения, а для расширения возможности общения с внуком/внучкой — договариваться с тем родителем, чьим родственников они являются.

Следует также отметить, что, связывая право ребенка на общение с наличием родства, законодатель тем самым неоправданно, на наш взгляд, ограничил круг лиц, в отношении которых право на общение охраняется законом. Вне нормативного обеспечения оставлено право ребенка общаться с лицами, хотя не являющимися родственниками, но в силу определенных жизненных обстоятельств ставших привычным семейным кругом его общения, например с мачехой, отчимом, сводными братьями и сестрами. Яркой иллюстрацией этому является постановление Европейского суда по правам человека по делу «Назаренко против Российской Федерации» от 16 июля 2015 г. По обстоятельствам данного дела Назаренко более пяти лет воспитывал дочь, не имея сомнений по поводу своего отцовства. Как было установлено органом опеки и попечительства и экспертами-психологами, между ним и дочерью возникла тесная эмоциональная связь. Однако после установления по иску матери ребенка, что Назаренко биологическим отцом не является, возможность общения с дочерью им была утрачена, поскольку по российскому законодательству право на взаимное общение с ребенком предусмотрено только для родителей и других родственников. На основании этого был сделан справедливый упрек в негибкости норм российского законодательства, регулирующих право на общение, поскольку они устанавливают исчерпывающий перечень лиц, которые имеют право поддерживать контакт с ребенком, без каких-либо исключений, учитывающих разнообразие жизненных ситуаций и наилучшие интересы ребенка⁴¹⁵.

По смыслу п. 1 ст. 55, п. 2 ст. 56 СК РФ с иском о порядке общения с отдельно проживающими родителями и другими родственниками, его изменении может обратиться также и сам ребенок, достигший 14 лет, если родители (один из них), злоупотребляя своими родительскими правами, ограничивают его в общении с кем-либо из родственников, к которым он испытывает привязанность.

В судебной практике по рассмотрению споров о порядке общения периодически возникает вопрос о допустимости запрета контактов с ребенком. Следует отметить, что закон прямо такой возможности не предусматривает, однако из контекста положений абз. 2 п. 1 ст. 65 СК РФ и абз. 2 п. 1 ст. 66 СК РФ вытекает, что если общение с родителем не отвечает интересам ребенка, то такое общение может быть ограничено или полностью исключено. При этом по смыслу указанных норм основанием для принятия соответствующего решения может являться только такое поведение родителей, которое направлено на причинение вреда физическому или психическому здоровью ребенка, его нравственному развитию, то есть имеет противоправный характер и воздействует непосредственно на личность ребенка (например, систематическое употребление алкоголя или наркотических средств в присутствии ребенка, применение унижающих достоинство ребенка методов воспитания, настраивание ребенка против второго родителя и т. п.). Такой вывод согласуется с правовыми позициями Конституционного Суда РФ по оценке качества осуществления родителями своих прав и обязанностей: забота о детях, их воспитание как обязанность родителей по смыслу ч. 2 ст. 38 Конституции РФ предполагают, что ущемление прав ребенка, создание ему немотивированного жизненного дискомфорта несовместимы с самой природой отношений, исторически сложившихся и обеспечивающих выживание и развитие человека как биологического вида (п. 3 постановления Конституционного Суда РФ от 8 июня 2010 г. № 13-П)⁴¹⁶.

Соответственно, не могут расцениваться в качестве таковых весьма распространенные на практике доводы в обоснование необходимости запрета общения: «уходом из семьи он нанес ребенку психологическую травму», «он живет с другой женщиной и будет водить туда ребенка» и т. п., поскольку такие действия родителя не связаны с нарушением закона и направленным негативным воздействием на ребенка. Они являются следствием межличностного конфликта родителей, их взаимных обид и претензий, вызванных прекращением брака.

Для родственников правил, подобных абз. 2 п. 1 ст. 65 СК РФ и абз. 2 п. 1 ст. 66 СК РФ, в законе не содержится, однако, полагаем, прямая аналогия в данном случае напрашивается, о чем свидетельствует и правоприменительная практика⁴¹⁷. Так, например, решением Ленинского районного суда г. Ярославля по иску МОУ «Детский дом Ленинского района г. Ярославля», предъявленному в интересах несовершеннолетнего воспитанника, бабушке было запрещено общение с внуком. При рассмотрении судом данного дела было установлено, что после смерти матери ребенка бабушка оформила опеку в отношении его старшего брата (13 лет), а младший (9 лет) был помещен в указанный детский дом. Бабушка периодически навещала ребенка по месту его пребывания и хотела бы забирать внука на выходные. Вместе с тем мальчик общаться с бабушкой не желал, выходил к ней только после уговоров со стороны воспитателей, после ее посещений плакал. Кроме того, во время встреч бабушка настраивала внука против воспитателей и воспитанников детского дома. Опрошенный в ходе судебного заседания несовершеннолетний пояснил, что ему не нравится бывать у бабушки в квартире в связи с тем, что она бьет его и брата, выкидывает в окно чистые вещи, подаренные ему другой бабушкой, и одевает в грязные вещи брата, а также забрала у него сотовый телефон. Суд согласился с тем, что такое поведение бабушки наносит психологическую травму ребенку, не отвечает его интересам⁴¹⁸.

Особого внимания заслуживает проблема общения ребенка с психически нездоровыми родителями или иными родственниками, поскольку это состояние, безусловно, сказывается на их способности полноценно осуществлять заботу о ребенке, осознавать его интересы. Однако само по себе психическое расстройство у этих лиц нельзя рассматривать в качестве обстоятельства, которое может нанести вред физическому или психическому здоровью ребенка, его нравственному развитию. Кроме того, отсутствие контактов с близким человеком при наличии у ребенка эмоциональной привязанности к нему, его значимой роли в жизни ребенка может повлечь негативные для психического развития ребенка последствия. В связи с этим вопрос о сохранении общения с ним ребенка требует деликатного подхода. На практике имеются примеры, когда такое общение признается отвечающим интересам ребенка.

Так, например, Ленинским районным судом г. Ярославля был удовлетворен иск матери, страдающей психическим заболеванием, о порядке общения с 6-летним сыном, который проживал с отцом, несмотря на наличие у матери хронического психического расстройства в форме параноидной шизофрении, эпизодического типа течения, проявляющейся параноидным синдромом, с нарастающим дефектом в эмоционально-волевой сфере. Судом был сделан вывод о том, что общение с матерью не причинит вреда физическому и психическому здоровью ребенка, поскольку в настоящее время ее состояние достаточно стабильно, она посещает участкового психиатра и принимает поддерживающее лечение, последняя госпитализация была около 2 лет назад, что позволяет констатировать у нее длительную медикаментозную ремиссию. Оценивая мнение и интересы ребенка, суд учел, что взаимная привязанность ребенка и матери на невербальном уровне сохранена, мальчик тянется к матери во время общения, старается продлить время взаимодействия с ней, хочет с ней общаться. Кроме того, согласно заключению психолого-педагогической экспертизы мать будет оказывать на ребенка отрицательное влияние, если будет проявлять равнодушие к жизни сына. Нарушение регулярных контактов с матерью может вызвать у мальчика негативные последствия, описывающиеся в психологии как синдром материнской депривации, включая психосоматические расстройства, нарушения отношений привязанности с близкими людьми. Сопоставив указанные обстоятельства, график дня несовершеннолетнего, а также в связи с конфликтным характером взаимоотношений родителей мальчика, суд своим решением определил порядок общения с матерью: один раз в неделю по месту жительства ребенка в присутствии бабушки⁴¹⁹.

При наличии в целом правильного понимания судами положений абз. 2 п. 1 ст. 65 СК РФ и абз. 2 п. 1 ст. 66 СК РФ, учитывая важность вопроса, полагаем, что в целях обеспечения единообразия судебной практики по необходимости более четко в Семейном кодексе РФ сформулировать нормы об основаниях для ограничения или запрета общения с ребенком для родителей и других родственников.

Определенными особенностями по делам об определении порядка общения обладает предмет доказывания. В соответствии с разъяснениями п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. № 10 при рассмотрении судом споров о порядке общения с ребенком юридически значимыми для принятия решения являются: возраст ребенка, его привязанность к каждому из родителей, а также другие обстоятельства, способные оказать воздействие на физическое и психическое здоровье ребенка, на его нравственное развитие. Оценка указанных обстоятельств осуществляется судом с учетом условий конкретной ситуации. Так, например, если общение предполагается по месту жительства истца (родитель, бабушка, дедушка) с оставлением ребенка на ночь (несколько дней), то суду необходимо выяснять наличие для ребенка отдельного спального места, условий для приготовления уроков с учетом проживания в этом жилом помещении других лиц (родственники или новая семья родителя), возможность обеспечить сохранение ребенку привычного режима дня, в том числе посещения школы/детского сада, кружков, секций, репетиторов и т. п. Малолетний возраст ребенка, необходимость по состоянию здоровья соблюдать особый режим дня, прием лекарств и питания, как правило, предполагают общение только по месту проживания ребенка и (или) с обязательным присутствием привычного ему взрослого (родитель, с которым он проживает, бабушка, няня и т. п.).

При установлении местом встреч с ребенком места его жительства важно выяснить также собственника жилого помещения и круг проживающих в нем лиц (например, родители или новый супруг матери), а также их отношение к рассматриваемом порядку общения, привлекая их к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора (ст. 43 ГПК РФ), поскольку впоследствии исполнение такого судебного решения будет связано с необходимостью предоставления доступа в данное жилое помещение родителю или иному родственнику ребенка, то есть непосредственно затрагивает их интересы. Игнорирование судами этого обстоятельства впоследствии нередко становится причиной возникновения серьезных конфликтов на стадии принудительного исполнения судебных решений, поскольку законная сила судебного решения по смыслу ч. 4 ст. 13, ч. 2 и 3 ст. 61, ч. 2 ст. 209 ГПК РФ распространяется только на лиц, участвовавших в рассмотрении дела. Таким образом, формально-юридически родственники матери, ее новый супруг (особенно если они при этом собственники данного жилья) имеют возможность, по сути, безнаказанно препятствовать доступу в него отца / иного родственника и судебных приставов для исполнения решения о порядке общения с ребенком.

Более того, если с ребенком, помимо матери, проживают также бабушка, дедушка и иные лица, с которыми у отца ребенка неприязненные отношения, то установление общения по месту жительства ребенка вообще нецелесообразно, поскольку вряд ли это обеспечит благоприятную эмоциональную обстановку для встреч.

Споры о месте жительства ребенка и порядке общения с ним относятся к числу наиболее сложных в судебной практике, их рассмотрение зачастую растягивается на несколько месяцев. В связи с этим в целях охраны прав и интересов несовершеннолетнего суд по ходатайству одной из сторон в порядке применения обеспечительных мер с учетом мнения органа опеки и попечительства может определить место жительства ребенка и (или) порядок с ним встреч отдельно проживающего родителя на период до вступления в силу судебного решения (п. 3 ст. 65, п. 2 ст. 66 СК РФ, ч. 6.1 ст. 152 ГПК РФ). Однако, к сожалению, суды такой процессуальный инструмент используют неохотно, оставляя эти вопросы на условиях той фактической ситуации, которая имеется на момент рассмотрения, до итогового решения по делу. В итоге на протяжении судебного разбирательства интересы ребенка, связанные с поддержанием контактов с близким ему человеку, оказываются необеспеченными.

Высокий уровень конфликтности сторон, существенная эмоциональная составляющая таких споров, присутствие в законе значительного количества оценочных категорий, которые суд должен конкретизировать, вынося решение, осложняют не только рассмотрение дела, но и дальнейшее исполнение судебного решения. Согласно ст. 2, ч. 1 ст. 6 Федерального закона «Об исполнительном производстве» судебный пристав-исполнитель действует, исходя из буквального содержания судебного акта.

Анализ правоприменительной практики свидетельствует о том, что при соблюдении в целом формальных требований ч. 5 ст. 198 ГПК РФ к резолютивной части решения по искам о порядке общения с ребенком в судебных решениях встречаются неточности и некорректные формулировки при детализации действий, которые нужно совершить сторонам, создавая неопределенность содержания судебных актов. Таким образом, от «качества» решения суда в значительной мере зависит и «качество» отношений между родителями, а также иными родственниками по поводу общения с ребенком⁴²⁰.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» разъяснено, что согласно ч. 5 ст. 198, ст. 204–207 ГПК РФ решение суда является актом правосудия, окончательно разрешающим дело, поэтому в его резолютивной части должно быть четко сформулировано, что именно постановил суд: 1) кто; 2) какие конкретные действия и в чью пользу должен произвести, а также разрешены другие вопросы, с тем чтобы решение впоследствии не вызывало затруднений при исполнении. Применительно к спорам о порядке общения требования к резолютивной части решения суда в общем виде обозначены в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. № 10 «О применении законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей»: под определением порядка должно пониматься (как минимум) указание в решении суда на время, место и продолжительность общения. Следовательно, в решении суда по данной категории споров в части определения места общения важно четко указать, где будут происходить встречи: только по месту жительства ребенка либо в ином месте, в том числе по месту жительства второго родителя; а также (с учетом рекомендаций Верховного Суда РФ в Обзоре практики разрешения судами споров, связанных с воспитанием детей от 20 июля 2011 г.) с возможностью или без таковой совместных прогулок, посещения кинотеатров, культурно-массовых мероприятий, поездок за пределы города, региона или страны. С учетом обстоятельств конкретного дела дополнительно следует обозначить возможность/необходимость присутствия на встречах иных лиц: исключительно в присутствии матери или ее родственников (что может быть важно, например, для малолетних детей) либо без ее/их присутствия, как и где родитель забирает и возвращает ребенка. Установление времени и продолжительности общения предполагает график встреч с указанием дней недели либо конкретных дат и временного периода. Так, в частности, если в резолютивной части решения порядок встреч отца с двухлетней дочерью определяется «еженедельно, вторник, четверг с 17:00 до 20:00, суббота в период с 10:00 до 12:00», то, учитывая малолетний возраст ребенка, можно со значительной долей вероятности предположить, что впоследствии между родителями могут возникать споры о том, вправе ли отец общаться с дочерью без присутствия матери и (или) вне места жительства ребенка. В свою очередь наличие в резолютивной части судебного решения формулировок: «общается, находясь в квартире по месту жительства матери… либо гуляя с ребенком на улице, каждое воскресенье с 10:00 до 12:00 в присутствии матери» — неизбежно вызовет вопросы о том, кому из родителей принадлежит право выбора, где конкретно такие встречи должны происходить.

Неопределенность в судебном решении относительно этих моментов создает, соответственно, неопределенность в правах и обязанностях истца и ответчика и неизбежно приводит к новым конфликтам между ними в процессе исполнительного производства.

Одной из проблем, возникающих на этапе исполнения судебных решений об определении порядка общения с ребенком отдельно проживающего родителя и иных родственников, является изменение по мере взросления ребенка тех обстоятельств, из которых исходил суд при вынесении решения: его режима дня, состояния здоровья, занятости в кружках и секциях, характера отношений с отдельно проживающим родителем, бабушкой/дедушкой и т. п. Решением возникших проблем в данном случае является предъявление иска об изменении порядка общения.

Рассмотренные споры являются наиболее распространенными в судебной практике из числа тех, которые связаны с осуществлением прав и обязанностей по воспитанию ребенка. В качестве самостоятельных, хотя и в определенном смысле производных от споров о месте жительства ребенка и порядка общения с ним возникают споры об оспаривании ограничения выезда ребенка за пределы РФ, установленного одним из родителей; о предоставлении отдельно проживающему родителю информации о ребенке из медицинских, образовательных и иных учреждений и организаций / ограничении его в праве на получение такой информации; о возврате ребенка родителю от лиц, удерживающих его не на основании закона или судебного решения.

6.4. Право на воспитание: ответственность обязанных лиц и иные меры защиты прав и интересов ребенка

Средством обеспечения права детей на получение надлежащего воспитания является возможность применения к лицам, ответственным за воспитание, предусмотренных законодательством санкций за ненадлежащее воспитание ребенка, к которым прежде всего относятся меры, предусмотренные семейным законодательством:

— лишение родительских прав (ст. 69 СК РФ);

— ограничение родительских прав (ст. 73 СК РФ);

— отобрание ребенка (ст. 77 СК РФ);

— отмена усыновления (ст. 141 СК РФ);

— отстранение опекуна (попечителя) от исполнения возложенных на него обязанностей (ч. 5 ст. 29 Федерального закона «Об опеке и попечительстве»).

В зависимости от наличия/отсутствия вины родителя в опасном для ребенка поведении, а также по характеру возникающих для родителя (иного ответственного за воспитание лица) и ребенка правовых последствий перечисленные санкции следует разграничивать на меры ответственности, меры защиты, а также меры оперативного характера. Первые применяются при наличии вины и выполняют по отношению к субъекту карательную функцию, вторые осуществляются при отсутствии виновного поведения и направлены исключительно на восстановление прав и охраняемых законом интересов ребенка, третьи представляют собой меры оперативного реагирования в случае непосредственной угрозы жизни или здоровью ребенка, независимо от вины ответственных за его воспитание лиц.

По смыслу положений ст. 69, 73, 77 СК РФ, а также разъяснений п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 ноября 2017 г. № 44 лишение родительских прав является крайней мерой из числа тех, которые предусмотрены для недобросовестных родителей, и применяется, когда уже исчерпаны либо невозможны иные меры реагирования.

По своей правовой природе лишение родительских прав в первую очередь представляет собой форму семейно-правовой ответственности. В соответствии с классическими в юридической науке представлениями об основаниях юридической ответственности, наступление последней возможно только при наличии в действиях субъекта состава правонарушения, к числу элементов которого традиционно относят: противоправность поведения, вину правонарушителя, вредные последствия и их причинную связь с поведением лица.

Однако специфика семейных правоотношений отражается на характере и сущности оснований семейно-правовой ответственности. Применительно к лишению родительских прав это проявляется в том, что общие основания юридической ответственности действуют несколько иначе, чем для правонарушений иной отраслевой принадлежности. В частности, анализ норм СК РФ, регламентирующих вопросы лишения родительских прав, а также правовых позиций Верховного Суда РФ (п. 13–16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 ноября 2017 г. № 44) позволяет сделать вывод о том, что обязательными элементами состава родительского правонарушения в этом случае являются противоправность и виновность поведения родителя.

Формы противоправного (запрещенного законом) поведения родителей, за которые может последовать лишение родительских прав, исчерпывающим образом перечислены в ст. 69 СК РФ. При этом проявление в поведении родителя любой из них уже является достаточным основанием для применения данной меры, хотя на практике нередко имеет место сочетание одновременно нескольких обстоятельств.

Поскольку для родителей лишение родительских прав является наказанием за противоправное поведение, данная мера должна применяться к ним только в случаях их виновного поведения. Соответственно (как следует из контекста норм ст. 69 и абз. 1 п. 2 ст. 73 СК РФ, а также разъяснений п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 ноября 2017 г. № 44), не могут быть лишены родительских прав лица, не выполняющие свои родительские обязанности надлежащим образом вследствие стечения тяжелых жизненных обстоятельств и по другим причинам, от них не зависящим, например вследствие психического расстройства или иного хронического заболевания (за исключением, разумеется, лиц, страдающих алкоголизмом или наркоманией), а также в связи с препятствиями, которые чинились им со стороны второго родителя.

В свою очередь наступление для ребенка какого-либо вреда как следствия противоправного поведения родителей закон в качестве обязательных оснований их семейно-правовой ответственности не рассматривает. Связано это с тем, что виновное совершение родителем действий (бездействия), предусмотренных ст. 69 СК РФ, само по себе представляет опасность для ребенка. В то время как последствия такого поведения в одних случаях очевидны на момент рассмотрения дела о лишении родительских прав и могут выражаться, например, в плохой успеваемости ребенка в школе, его отставании в развитии, курении, употреблении алкоголя и наркотиков и тому подобное — в результате уклонения родителя от воспитания; в психических и физических травмах — вследствие жестокого обращения. В других случаях последствия могут проявиться только через многие годы или не наступить вовсе. «Нередко именно применение предусмотренных законом мер, — как справедливо отмечено Е. М. Ворожейкиным, — дает возможность предотвратить наступление вредных последствий»⁴²¹.

В целом следует констатировать, что по своей правовой природе лишение родительских прав является одновременно и мерой семейно-правовой ответственности родителей, и способом защиты прав и охраняемых законом интересов ребенка.

К числу оснований для лишения родительских прав закон относит прежде всего уклонение от выполнения обязанностей родителей, в том числе злостное уклонение от уплаты алиментов, поскольку подобное поведение родителей противоречит положениям ст. 63, 64, 80 СК РФ, определяющим права и обязанности родителей по воспитанию и содержанию детей, а также нарушает право ребенка на воспитание своими родителями, обеспечение его интересов (п. 2 ст. 54, п. 1 ст. 60 СК РФ).

В судебной практике под уклонением от воспитания понимается отсутствие со стороны родителей (одного из них) необходимой «заботы об их нравственном и физическом развитии, обучении» (подп. «а» п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 ноября 2017 г. № 44). В конкретных случаях такое поведение проявляется в самоустранении родителя от обеспечения потребностей ребенка (в питании, одежде, обуви, средствах гигиены, в своевременном получении необходимой ребенку по состоянию здоровья медицинской помощи и т. п.), от создания требующихся для его полноценного развития жилищно-бытовых условий (например, антисанитария в жилом помещении, отсутствие соответствующих возрасту и состоянию здоровья ребенка условий для сна, отдыха, обучения). Кроме того, уклонение от выполнения родительских обязанностей может выражаться также в отсутствии со стороны родителей разумного и достаточного контроля за поведением детей, вследствие чего, например, дети большую часть времени предоставлены сами себе, нерегулярно посещают или не посещают вовсе школу, отстают