Ценность права

К 100-летию со дня рождения О. Э. Лейста

Монография

Ответственный редактор
доктор юридических наук,
профессор Е. А. Фролова

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.1

ББК 67.0

Ц37

Рецензенты:

Белоусов С. А., доктор юридических наук, профессор, почетный работник сферы образования Российской Федерации, проректор по научной работе, заведующий кафедрой теории государства и права Саратовской государственной юридической академии;

Вайпан В. А., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, проректор по инновационному научно-технологическому развитию Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, заведующий кафедрой правовой информатики, информационного и цифрового права, профессор кафедры предпринимательского права юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова;

Рыбаков О. Ю., доктор юридических наук, доктор философских наук, профессор, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации, заведующий кафедрой философии и социологии Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Редакционная коллегия:

Фролова Е. А. (председатель), Жуков В. Н., Козлова Н. В., Корнев В. Н., Кроткова Н. В., Масленников Д. В., Степаненко Р. Ф.

Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории государства и права и политологии юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова Е. А. Фролова.

Монография посвящена памяти выдающегося советского и российского правоведа, профессора Олега Эрнестовича Лейста (1925–2003). В работе анализируется его вклад в юридическую науку и образование. Предпринимается попытка концептуально показать основные проблемы фундаментальной и отраслевой юридической науки в XXI в. Текст основан на первоисточниках.

Книга рассчитана на юристов, философов, социологов, политологов, историков, а также на всех интересующихся проблемами права, общества и государства.

УДК 340.1

ББК 67.0

© Коллектив авторов, 2024

© ООО «Проспект», 2024

ОЛЕГ ЭРНЕСТОВИЧ ЛЕЙСТ — УЧЕНЫЙ-ПРАВОВЕД, ФИЛОСОФ ПРАВА И ПЕДАГОГ

Олег Эрнестович Лейст был нашим современником и учителем, авторитет которого оказался неподвластным времени. Он принадлежал к тем ученым исключительного дарования и силы, кто своим постоянным трудом добился знаний и передал их следующим поколениям. Профессор О. Э. Лейст — это человек науки; он был предан науке и без преувеличения жил ею; в академических кругах его чтили и обращались к нему за советом. Занятие наукой требует, помимо способностей, самодисциплины, упорства, трудолюбия и академической свободы. В понимании Олега Эрнестовича академическая свобода — средство научиться побуждать самого себя и слушателей к занятию наукой без внешнего принуждения. Во все времена ученому и одновременно преподавателю для исполнения своего предназначения нужны такт и уважение к чужому мнению, профессионализм, высокая нравственность и строгая дисциплина по отношению к самому себе. Основная его задача — привить студенту восприимчивость к идее, а для этого преподаватель сам должен быть этой идеей всецело охвачен. В ином случае, несмотря на всю важность преподаваемой учебной дисциплины, создать устойчивый интерес у студента невозможно. Кроме этого, от преподавателя требуется яркость форм, в которых эта идея доносится до аудитории. Об этом хорошо писал Фихте, замечая, что академический учитель (термин Фихте) должен владеть бесконечным множеством форм, и для него важно найти не совершенную форму, а ту, в которой в наибольшей степени нуждается его ученик. Лекции должны каждый раз нести на себе печать непосредственной жизни — «только непосредственно живое мышление может вдохнуть жизнь в чужое мышление и воздействовать на него»¹.

О. Э. Лейст — пример такого достойного и добросовестного человека науки. Личность Олега Эрнестовича многогранна. Его отличали интеллигентность, скромность, внимательное отношение к людям, принципиальность, тонкое чувство юмора. «Все мы родом из детства» — эта оценка А. де Сент-Экзюпери, высказанная им в «Маленьком принце», в полной мере относится к жизни и творчеству Олега Эрнестовича. По его рассказам, с раннего детства он очень любил читать и каждую свободную минуту проводил с книгой. Такой неподдельный интерес к слову он сохранил на протяжении всей своей жизни.

Олег Эрнестович Лейст родился 24 мая 1925 г. в Москве в интеллигентной семье. Дед О. Э. Лейста по отцовской линии — Эрнест Егорович (Гергардович) Лейст (1852–1918) — балтийский немец, один из крупнейших ученых-геофизиков своего времени, заслуженный профессор Московского университета. Им было опубликовано более 80 научных работ по вопросам геомагнетизма, геофизики, атмосферного электричества и метеорологии; он обладал глубокими и обширными познаниями в области теории и практики земного магнетизма и впервые в России применил геофизические методы для разведки железных руд. Подвигом всей его жизни явилась самоотверженная работа по обнаружению магнитной аномалии в Курской губернии, о которой к началу его исследований были только разрозненные и противоречивые сведения. В трудных условиях царской России, в обстановке клеветы и оскорблений он на свои собственные средства в течение многих лет изучал магнитную аномалию в Курской губернии, утверждая, что в ее недрах залегают миллиарды пудов высокосортной железной руды. Исследования и промышленные разработки железорудных месторождений Курской магнитной аномалии (КМА), осуществленные за годы советской власти, полностью подтвердили научное предвидение и смелые расчеты ученого².

Отец О. Э. Лейста Эрнест Эрнестович Лейст работал юрисконсультом на плодоовощном комбинате «Красная Пресня», в 1938 г. он был обвинен в подготовке теракта против руководителей ВКП(б) и советского правительства и репрессирован (реабилитирован за отсутствием состава преступления в 1956 г.).

В годы Великой Отечественной войны Олег Эрнестович служил в действующей армии в роте автоматчиков стрелкового полка (1943–1945). Награжден орденами Славы III степени, Отечественной войны I степени, медалью «За оборону Москвы». После окончания в 1949 г. Московского юридического института он был зачислен в аспирантуру по истории политических учений.

Олег Эрнестович с глубоким уважением отзывался о своих учителях: профессорах С. Ф. Кечекьяне, Н. Г. Александрове, С. Н. Братусе, Д. С. Розентале. Он часто и с большим теплом рассказывал о них. На вступительном экзамене в аспирантуру проф. Розенталь попросил абитуриента Лейста написать по-латыни фразу «Пятилетку в четыре года», с чем молодой человек справился, допустив только четыре ошибки и заслужив похвалу от выдающегося профессора. Такое же почтительное отношение Олег Эрнестович сохранил к Н. Г. Александрову, перед авторитетом которого, по его рассказам, все они, будучи еще студентами и аспирантами, искренне преклонялись, причем не только как перед серьезным ученым, но и добросердечной личностью. Олег Эрнестович рассказывал, что Александров, понимая тяжелое материальное положение учащихся в условиях послевоенного времени, никогда не оставался равнодушным: встречая кого-то из студентов с унылым лицом, он останавливал его, расспрашивал о делах, доставал из кармана деньги — то, что было у него с собой, — и, не принимая отказа, отдавал студенту. Прошли многие десятилетия со времени тех событий, однако Олег Эрнестович с неизменным теплом рассказывал о личности профессора Н. Г. Александрова.

С особым трепетом Олег Эрнестович относился к профессионализму С. Ф. Кечекьяна — одного из немногих специалистов по истории политических и правовых учений того времени. Учебников в послевоенный период по юридическим дисциплинам практически не было, студенты получали знания главным образом из личного общения с преподавателем, и, по рассказам Олега Эрнестовича, блестящие лекции профессора С. Ф. Кечекьяна во многом предопределили его интерес к этой науке. Первый учебник по истории политических и правовых учений под редакцией С. Ф. Кечекьяна был опубликован в 1949 г. Его главы и до настоящего времени востребованы специалистами.

С большим пиететом Олег Эрнестович относился к С. Н. Братусю. Текст своей докторской диссертации профессор Лейст бережно хранил на протяжении всей жизни: на полях работы были пометки, сделанные собственноручно его научным консультантом С. Н. Братусем, мнением которого он очень дорожил.

С 1953 по 1958 г. Олег Эрнестович работал в ВЮЗИ, позднее, с 1958 по 1961 г., — во ВИЮН, а с 1961 г. — на кафедре теории государства и права на юридическом факультете МГУ имени М. В. Ломоносова. С 1981 г. — в должности профессора.

Начитанность, интеллект, харизматичность, энциклопедичность, неуемное желание познавать новое — вот неполный перечень качеств, отличающих профессора О. Э. Лейста, доктора юридических наук, профессора, заслуженного профессора МГУ им. М. В. Ломоносова. К сожалению, Олег Эрнестович не имел всех тех научных званий и академических наград, которых заслуживал, но относился к этому со стоической мудростью, замечая, что «ему достаточно своего имени». Отсутствие наград на научном поприще во многом было связано с его статусом сына врага народа. О. Э. Лейст — один из немногих профессоров юридического факультета, не состоявших в членах КПСС.

Профессор О. Э. Лейст оставил значительный след в юридической науке. Созданные им произведения по праву могут быть причислены к классике историко-теоретической правовой науки, а сам Олег Эрнестович является легендой не только юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, но и академического юридического сообщества, выходящего за пределы отечественной школы права. Его труды широко известны, многие зарубежные юристы (Г. Бойчев, Д. Вълчев, Т. Колев, Л. Дачев, М. Т. Баймаханов, С. Ф. Ударцев, А. А. Матюхин, Ли Цин И, З. В. Намавичюс и др.³) восприняли его подходы к пониманию и видам юридической ответственности, разделяли (и продолжают разделять) оценки права, общества и государства. Болгарские коллеги благожелательно отзываются о работе Олега Эрнестовича по богомилам — одному из немногих правовых исследований идей средневековых ересей не только в нашей стране, но и в Болгарии.

Кандидатскую диссертацию («Общественно-политические взгляды богомилов как выражение революционной оппозиции против феодализма в средневековой Болгарии») Олег Эрнестович защитил в МЮИ в 1953 г. В этой работе им были показаны исторические условия, социальные истоки и общественно-политическое содержание формирования идеологии богомильства. Вопреки распространенному мнению о преимущественно религиозном и метафизическом характере учения богомилов, Олег Эрнестович подчеркивал материальную программу его политических преобразований. Всегда внимательно относившийся к теме первоисточников, он считал, что для анализа историко-теоретических юридических вопросов необходимо обращаться главным образом к оригиналам, в том числе рукописям в архивах и др. Поэтому для того, чтобы работать с соответствующей литературой, он самостоятельно выучил болгарский язык. Внешняя простота этого языка из-за использования кириллицы кажущаяся; этимология слов значительно расходится с русским языком, поэтому Олег Эрнестович был прав, когда с гордостью отзывался о своем умении бегло читать болгарские тексты. Несмотря на то что разговорных навыков, с его слов, он не получил, понимать содержание юридической литературы на болгарском языке он мог легко. Более того, интерес к болгарским текстам у него не пропал, спустя многие десятилетия Олег Эрнестович периодически читал научный юридический журнал «Правна мисл».

На юридическом факультете МГУ имени М. В. Ломоносова Олег Эрнестович пользовался неоспоримым авторитетом у коллег и вызывал оторопь у студентов: он производил суровое впечатление, но суровость эта была напускная. Дело в том, что требования на его экзамене были строги, поэтому многие студенты, которым он читал лекции по «Истории политических и правовых учений» (72 лекционных часа), уже в начале семестра начинали готовиться к сдаче экзамена. Такой подход был оправдан: фактологический материал этой дисциплины огромен, усвоить содержание каждой из концепций непросто, а оговорки (ошибки) студента, путающего, например, Канта с Контом, стремительно заканчивались пересдачей.

Лекции Олега Эрнестовича — это своего рода театр одного актера: перед взором студента, подобно платоновской притче о пещере, проплывали Сократ, Платон, Аристотель, Полибий, Цицерон, Аврелий Августин, Фома Аквинский, Макиавелли, Гроций, Спиноза, Гоббс, Локк, Беккариа, Татищев, Вольтер, Монтескье, Руссо, Морелли, Десницкий, Кант, Гегель, Галлер, Маркс и многие другие мыслители вплоть до XX в. Сюжеты и эпохи сменяли друг друга, но объем доктрин оставался в сознании студента, постепенно создавая представление о фундаментальности решаемых этой наукой политико-правовых вопросов. Заочная полемика с великими умами, концептуальный анализ их идей приучали к чтению первоисточников и формировали критическое мышление, столь необходимое для будущих правоведов, как теоретиков, так и практиков. Кроме лекционного курса по этой дисциплине, Олег Эрнестович в разные годы вел спецсеминары и спецкурсы: «Актуальные проблемы теории права и государства», «Теоретические проблемы теории права и государства», «Теоретические и методологические проблемы истории политических учений».

О. Э. Лейст — член совета по защите кандидатских и докторских диссертаций в МГУ, состоял в докторском диссертационном совете МГЮА, в течение многих лет работал в качестве эксперта по специальности 12.00.01 в экспертном совете по правоведению ВАК. Под его руководством защищено три докторских и 20 кандидатских диссертаций.

Область научных интересов О. Э. Лейста — теория и философия права, история политических и правовых учений. Он опубликовал более 100 научных работ, среди которых монографии: «Учение Бенедикта Спинозы о государстве и праве» (1960); «Санкции в советском праве» (1962, эта работа легла в основу его докторской диссертации); «Вопросы государства и права в трудах социалистов-утопистов XVI—XVII веков» (1966); «Политическая идеология утопических социалистов Франции в XVIII веке» (1972), «Сущность права. Проблемы теории и философии права» (2002).

Олег Эрнестович выступал ответственным редактором и автором учебников: «История политических и правовых учений. Домарксистский период» (М., 1991); «История политических и правовых учений» (М., 1997, 1999, 2002); «Антология мировой правовой мысли. Том III. Европа. Америка. XVII—XX вв.» (в соавторстве и соредакторстве; М., 1999); «История политических и правовых учений: хрестоматия / под ред. О. Э. Лейста» (М., 2000). О. Э. Лейст — автор глав во многих учебниках и курсах лекций по теории государства и права (М., 1995, 1996, 1998); многочисленных научных статей, среди которых можно отметить следующие: «К вопросу о структуре правовой нормы» (1962); «Вопросы государства и права в „Утопии“ Томаса Мора (к 450-летию опубликования)» (1966); «Политические взгляды Томмазо Кампанеллы» (1966); «Соединение законодательствования и управления в представительных органах власти Советского государства» (в соавторстве, 1973); «Проблемы принуждения по советскому праву» (1976); «Позитивная ответственность по советскому праву» (1977); «Методология исследования правомерных и неправомерных действий в развитом социалистическом обществе» (1983); «Три концепции права» (1991); «Гражданское общество и современное государство» (1995).

В докторской диссертации «Теоретические проблемы санкций и ответственности по советскому праву» (1978) внимание О. Э. Лейста было сосредоточено на анализе места санкций в структуре правовой нормы, связи материального права и процесса и правовых гарантиях членов общества. Не ограничиваясь только лишь юридико-догматическим подходом, он показал роль санкций в механизме правового воздействия на общественные отношения: с помощью санкций осуществляется не только превенция правонарушений, но и обеспечивается устранение допущенных нарушений правопорядка. Заметим, что во второй половине XX в. в научной литературе по общей теории права таким санкциям не уделялось достаточного внимания, санкция трактовалась преимущественно как наказание. По оценкам Олега Эрнестовича, это было связано с известным преувеличением действительной роли уголовного наказания и административного воздействия в охране правового порядка, с недооценкой тех мер государственного принуждения, которые направлены на восстановление нарушенного правопорядка либо на установление повышенного контроля за деятельностью правонарушителя с целью устранения допущенных нарушений и предупреждения их повторения.

Согласно подходу Олега Эрнестовича, общим свойством санкций является то, что они представляют собой указание на меры государственного принуждения, применяемые в целях охраны права от нарушений. Санкция, по Лейсту, атрибут любой правовой нормы; она связана с юридической обязанностью, определяемой нормой. Меры государственного принуждения, указанные в санкции правовой нормы, применяются в случае правонарушения в целях превенции правонарушений, а некоторые из них, сверх того, в целях восстановления правопорядка (выделено мной. — Е. Ф.), нарушенного противоправным деянием⁴.

В работе «Сущность права. Проблемы теории и философии права» О. Э. Лейст критиковал определение ответственности как «обязанности отвечать», «дать отчет» как теоретически несостоятельное и практически бесплодное. По его оценкам, такое определение логически упречно, ибо определение дается через определяемое, а применительно к юридической ответственности за правонарушения оно вообще неверно. «Особенно тревожно, что противоречащее закону определение „ответственность — обязанность отвечать“ чаще других прилагается к ответственности уголовной, осуществление которой неразрывно связано с обширными институтами права обвиняемого на защиту, практически несовместимого с теоретически (семантически) конструируемой „обязанностью отвечать“. Через обязанность дать ответ, держать отчет не может быть раскрыто и содержание имущественной ответственности, поскольку нарушитель договорных обязательств или причинитель имущественного вреда юридически обязан возместить вред или ущерб, уплатить неустойку (штраф, пени), а не отчитываться в содеянном перед потерпевшим. В самом деле, неужели нормальна ситуация, если в ответ на обоснованную претензию нарушитель договора или причинитель вреда направляет потерпевшему отчет о своей деятельности, достижениях, близких и далеких перспективах, трудностях, недостатках, об обстоятельствах допущенного нарушения и т. д., а потерпевший тщательно изучает этот отчет, вместо того чтобы обратиться в суд или арбитраж для взыскания убытков или неустоек?»⁵, — замечал Олег Эрнестович.

Все работы Олега Эрнестовича отличает глубина исследования и обоснованность выводов. Алгоритм изложения материала у него был такой: предлагался тезис; высказывались другие, отличные от авторской точки зрения и мнения; приводились аргументы, опровергающие эти позиции; в итоге давалась оценка и собственное видение и (или) решение поставленной проблемы. Его тексты — не пересказ различных суждений о праве и государстве (как нередко бывает в литературе по общей теории права), а научный анализ. При этом стиль письма Олега Эрнестовича воплощал в себе редкое для академической среды умение сказать просто о сложном. Манерой своего изложения он показал действие принципа бритвы Оккама на практике — не умножать излишних сущностей, а раскрывать содержание предмета с различных сторон. В этой связи можно вспомнить идеи французского мыслителя эпохи Просвещения Ж. Кондорсе, высказанные им в «Эскизе исторической картины прогресса человеческого разума», на которые ссылался Олег Эрнестович. Критикуя цензуру и партийное руководство наукой и философией, профессор Лейст замечал: «Основным тормозом развития общей теории права и философии права в странах социализма было их подчинение официальной государственной идеологии и текущей политике правящих партий, отождествление философии права с набором цитат из произведений классиков марксизма-ленинизма и партийных решений, а также стремление подогнать под этот набор общетеоретические понятия права»⁶. В нашей стране в 60–70-е гг. марксизм-ленинизм оставался официальной, господствующей идеологией, но изучение и использование трудов классиков марксизма-ленинизма в это время, подчеркивал Олег Эрнестович, свелось к чтению их нескольких произведений и воспроизводству примерно 50–60 цитат, переходящих из одного учебника или научного труда в другой: «В научной и учебной литературе насаждались алогичные, мистические понятия: „демократический централизм“, „новая социальная реальность — советский народ“. Долгие годы отечественная общая теория права изучала не столько действующее право и логику юридических понятий, сколько пропагандистские лозунги, доклады и речи партийных вождей и комментаторов этих речей и докладов. Для общей характеристики данного периода очень подходит цитируемое в современной философской литературе суждение Кондорсе, что в Средневековье „речь шла не об исследовании сущности какого-либо принципа, но о толковании, обсуждении, отрицании или подтверждении другими текстами тех, на которые он опирался. Положение принималось не потому, что оно было истинным, но потому, что оно было написано в такой-то книге и было принято в такой-то стране и с такого-то века. Таким образом, авторитет людей заменял всюду авторитет разума. Книги изучались гораздо более природы и воззрения древних лучше, чем явления Вселенной“»⁷, — писал О. Э. Лейст.

В последней своей работе «Сущность права. Проблемы теории и философии права» (М., 2002) Олег Эрнестович рассмотрел основные связи и зависимости права в современном обществе, изложил авторский подход к пониманию и решению ключевых проблем теоретико-правовой науки. В центре его внимания — методология, онтология, аксиология права.

Профессор Лейст выступал за то, чтобы философия права стремилась определить место права в обществе, в общественном сознании, в истории цивилизаций, в общей истории человечества, и предлагал считать главными целями права порядок и стабильность. Им было представлено комплексное исследование сущностных характеристик права, среди которых: нормативность, официальное установление и охрана государством, системность, формальная определенность, правосудие и авторитетность. О. Э. Лейст показал, что в масштабе общества юридическое мышление не может сложиться по приказу свыше, оно возникает вместе с массовым повседневным интересом к осмыслению общественных отношений через конкретные права и обязанности их участников, основания возникновения этих прав и обязанностей, в связи с процессуальными гарантиями правоотношений и ответственностью за нарушения прав и невыполнение обязанностей.

Значительное внимание Олег Эрнестович уделял теме изучения права и подчеркивал, что оно предполагает систематическое и целенаправленное приобретение знаний о праве в процессе обучения и практической деятельности профессиональных юристов, преподавателей и научных сотрудников юридических и философских учебных заведений.

К уровням познания права профессор О. Э. Лейст относил практическую юриспруденцию, общую теорию права и философию права. Предмет практической юриспруденции — действующее право, задача — уяснение его смысла, цель — практическое применение или участие в нем. Основа практической юриспруденции есть догма права, достоинством которой являются предсказуемость правоприменительных решений, их законность и обоснованность⁸. Для практикующего юриста право — это содержание законов и других нормативных актов, прецедентов, санкционированных обычаев, нормативных договоров и иных источников права, поэтому главным на этом уровне познания права выступает изучение текстов, в которых выражено право. Догма права является базовой наукой для общей теории права и для философии права.

Общая теория права — второй уровень знаний о праве. Она сложилась на основе достижений формально-догматической юриспруденции и определяет право как систему норм, установленных или санкционированных государством и охраняемых от нарушений с помощью государственного принуждения. Задача общей теории права заключается в объединении выводов и обобщений отраслевых наук, разработке системы понятий и категорий, выражающих общие и стабильные качества современного права, освобожденные от случайного, временного и нетипичного. Основными категориями общей теории права являются правовая норма и правовое отношение, с которыми связаны такие понятия, как источники (формы) права, субъекты права, юридические факты, субъективные права и обязанности, система права, запреты, правонарушения и юридическая ответственность. Общая теория права не учит решению конкретных дел, но помогает подготовке и принятию законного и обоснованного решения, определяющего права и обязанности конкретных лиц и способ исполнения самого решения.

Третий уровень познания права — философия права. На этом, самом высоком уровне исследования постигаются законы бытия права, его место и роль в социокультурном мире различных цивилизаций, его связи с человеком, коллективом, обществом и государством, с общественным сознанием и культурой человечества. Философия права выходит за пределы юридической проблематики; ее предмет — общая история права и человечества (в целом и по цивилизациям). В отличие от общей теории права она основывается не на эмпирическом материале, а на идеалах, на ценностной ориентации⁹. Философия права идеологична: право исследуется в системе ценностных установок, свойственных мировоззрению исследователя. Этим, замечал Олег Эрнестович, а также использованием философией права выводов других социальных наук обусловлено разнообразие представлений о сущности права, его социальной роли и назначении.

С философией права связаны в учебных планах отечественных вузов историко-правовые дисциплины, а также история политических и правовых учений. Эти дисциплины тоже идеологичны, так как факты истории, существовавшие государства и памятники права, политические и правовые доктрины излагаются под углом зрения, зависящим от убеждений историка, определяющего оценки фактов истории и их значение, а также от наличного уровня исторической науки.

К общей теории права и отраслевым юридическим наукам примыкает ряд неюридических наук, имеющих близкое отношение к праву и его реализации (криминология, криминалистика, судебная психиатрия, судебная медицина и др.). Особое место среди этих наук занимает социология права. К ее задачам относятся проблемы эффективности права, в том числе выявление потребностей в изменении законодательства и практики его применения. К социологии права примыкает психология права, а также законодательная техника, разрабатывающая наиболее целесообразные способы подготовки текстов проектов законов и других нормативных актов¹⁰.

Имя и творчество Олега Эрнестовича Лейста входят в сокровищницу отечественной юридической науки, выделяясь масштабом оценок современных исследований о праве, обществе и государстве. Труды О. Э. Лейста — идейное наследие, которое правоведы XXI в. призваны сохранять и развивать, передавая его молодому поколению юристов.

Мое личное знакомство с Олегом Эрнестовичем состоялось на первом курсе благодаря участию Татьяны Андреевны Васильевой (на тот момент — кандидата юридических наук, зав. лабораторией зарубежных исследований государства и права юридического факультета МГУ, за что выражаю ей мою сердечную благодарность!). Лекция проф. Лейста, посвященная философии права Канта, предопределила мой дальнейший научный и жизненный интерес. Принцип «звездное небо над нами, нравственное начало в нас» с этого времени ассоциируется не только с этикой Канта, но и с личностью Олега Эрнестовича, умевшего без суеты говорить о главном. Общение с ним подтверждало справедливость известного выражения «Учитель — не тот, кто учит, а тот, у кого учатся».

Олег Эрнестович, безусловно, для многих, в том числе для меня, стал Учителем. Специализируясь по кафедре теории государства и права, курсовые и дипломную работы я готовила под его руководством, в 1996 г. защитила под его научным руководством кандидатскую диссертацию («Политическое и правовое учение П. И. Новгородцева»), была одним из авторов учебников и учебных пособий по истории политических и правовых учений под его редакцией и других совместных с ним работ, но главным всегда оставалось личное общение с Олегом Эрнестовичем: его обаяние, достоинство, любовь к науке приучали к усердию, ответственности и трудолюбию лучше любых рекомендаций и назиданий.

Олег Эрнестович деликатно расширил сферу моих научных интересов. На первом курсе я выбрала тему курсовой работы по политико-правовой идеологии марксизма и анализировала «Манифест Коммунистической партии»; после ее защиты профессор Лейст мне сказал: «Дальше можете заняться ранним периодом творчества Маркса, но только не читайте Гегеля» (позднее он пояснил мне, что, увидев мою идеологическую одержимость, понял, что раскрыть богатую палитру науки истории политических и правовых учений можно только таким провокационным путем). Этот путь оказался действенным и закономерно привел меня к текстам раннего Маркса, а значит, и Гегеля. Все последующие мои курсовые и дипломная работы были посвящены «Философии права» Гегеля.

В качестве ответственного редактора этого издания я выражаю сердечную признательность всем авторам за то внимание и оперативность, с которыми они выразили готовность представить свои статьи в книге, посвященной творчеству профессора О. Э. Лейста, за свои замечательные тексты — тексты, которые формируют современное правопонимание, способствуя развитию отечественной юриспруденции по пути социокультурного прогресса.

К глубокому сожалению, в период подготовки этой монографии ушел из жизни выдающийся правовед Фанис Мансурович Раянов. За несколько месяцев до своей кончины он, узнав о готовящемся издании, вопреки серьезным проблемам со здоровьем, одним из первых представил свою статью, посвященную личности и творчеству О. Э. Лейста. Такая самоотверженность — свидетельство глубокого профессионализма Ученого и выдающихся личных качеств Человека.

Моя искренняя благодарность рецензентам монографии за высказанные ценные замечания при подготовке книги.

За большую организационно-техническую работу, связанную с подготовкой этого текста, я благодарю аспирантов кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова Кирилла Гришина и Александра Меликовского и магистранта 2-го курса юридического факультета МГУ Константина Хорошева.

Особую благодарность выражаю директору издательства «Проспект» кандидату юридических наук Леониду Владимировичу Рожникову и всему коллективу издательства за внимание и помощь в публикации монографии.

Е. А. Фролова

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

НЕСКОЛЬКО ТЕЗИСНЫХ СУЖДЕНИЙ О КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Сурен Адибекович Авакьян

Об ученом при его знаменательном юбилее обычно вспоминают в связи с научными достижениями. Олег Эрнестович Лейст вошел в отечественную юриспруденцию по многим направлениям. Но для автора этих строк особенно памятны его высказывания по теории и практике юридической ответственности. Мысли о позитивном и негативном ее аспектах фундаментальны, они надолго, думается навсегда, останутся в правовой теории, притягивают также и тех, кто занимается отраслевыми разновидностями подходов к ответственности.

Как ученый, я целиком и полностью принял его теорию позитивной и негативной юридической ответственности, одним из первых (прошу извинить за нескромность) сделал публикации о государственно-правовой (конституционно-правовой) ответственности¹¹. Теперь их очень много¹².

И все же мне трудно забыть Лейста как человека, поскольку в свои молодые годы я имел небольшую возможность общаться с Олегом Эрнестовичем и, конечно, «наблюдать» его. Он был глубоко интеллигентен и несколько закрыт. Мне приятно то, что он состоял в дружеских отношениях с моими старшими коллегами по кафедре тогда государственного права и советского строительства, особенно с профессорами Августом Алексеевичем Мишиным, Георгием Васильевичем Барабашевым, Давидом Львовичем Златопольским. Как говорится, «скажи мне, кто твой друг...».

А «наблюдать» Лейста я мог как на общих научных мероприятиях, так и в маленькой преподавательской комнате рядом с Большим залом на улице Герцена, где мы тогда работали и где в перерывах и после лекций коллеги резались в шахматы. Олег Эрнестович проводил там немало времени, играл сам или же наблюдал за игрой других... и любил подсказывать, как ходить. По моим наблюдениям, он был страстным болельщиком. Тут же я видел, как он доброжелателен, хотя студенческая молва приписывала ему строгий нрав.

Наверно, это хорошо, когда человек остается в науке и в памяти людей.

Олег Эрнестович, спасибо Вам!..

* * *

Ранее бытовало мнение, что реализация норм конституционного (государственного) права осуществляется организационными средствами. Но в самой этой отрасли права нет санкций; выполнение ее предписаний обеспечивается, если такое требуется, санкциями других отраслей права. С таким подходом было трудно согласиться даже тогда, когда сложилось такое суждение, ведь определенные меры государственно-правовой ответственности все же существовали, если не у нас, то в других странах, например отправление в отставку правительства или снятие с должности министра, запрет или ликвидация политической партии и др. Сложно было согласиться и с распространенным мнением о том, что меры ответственности являются как бы общеотраслевыми, обобщенными и связаны с ключевыми методами регулирования — административно-правовым, гражданско-правовым и уголовно-правовым. Выходит, что надо искать меры ответственности через запреты, материальные отношения, ограничения свободы...

Все это не подходило к конституционному праву. К тому же отрасль права все же должна создавать свои средства обеспечения действия ее норм. Они самостоятельны, хотя и могут (порой) сочетаться с мерами иных отраслей. К примеру, фальсификация итогов выборов означает конституционно-правовое признание их недействительными (это «наша» санкция), но не исключает привлечения к административной либо уголовной ответственности виновных лиц.

Признание либо отрицание конституционно-правовой ответственности и санкций не должно зависеть от степени развития самих конституционно-правовых отношений, от наличия оснований для их существования и применения, от развитости законодательства. И конечно, от усмотрения тех, кто его создает. В частности, при введении поста Президента Российской Федерации еще в Конституции 1978 г. была предусмотрена и его общая ответственность за нарушение ряда ее норм, в частности во взаимоотношениях с парламентом. Но в Конституции 1993 г. не применили такой подход, не предусмотрели требования об ответственности, ограничились возможностью отрешения президента от должности в связи с изменой Родине и иными тяжкими преступлениями. Конечно, этого недостаточно. Тем более что речь должна идти об общем принципе ответственности, а не только в связи с конкретными деяниями. И наоборот, установление конкретных мер не исключает отражения в законе позитивной ответственности субъекта конституционного права в виде ответственного поведения, соблюдения законодательства и представления отчета о своей работе.

Такой подход к регулированию ответственности все же последовательно внедряется. В частности, применительно к правительству РФ зафиксированы его обязанность и представлять Государственной Думе ежегодный отчет о своей деятельности (ст. 114 Конституции РФ), и «объясняться» в ситуациях выражения думой недоверия правительству либо отказа в доверии (ст. 117). Федеральный закон 2001 г. «О политических партиях» отражает общую обязанность партии следовать законодательству в своей деятельности и также и не исключает ликвидации партии решением Верховного Суда РФ в случае существенных правовых нарушений.

Конечно, применительно к конституционно-правовой ответственности приходится сталкиваться с парадоксом, когда она может наступать за деяния, которые порой не носят характера прямых нарушений законодательства, даже наоборот, могут быть последствием соблюдения законодательства, но имеют политический «налет», то есть отражают политические отношения между субъектами права. К примеру, если предлагаемые Президентом РФ на пост председателя и многих членов правительства РФ кандидатуры неоднократно не будут утверждены Государственной Думой, это все равно повлечет назначение их на должность Президентом РФ, и при этом он вправе распустить Государственную Думу (ст. 111 Конституции РФ), что можно трактовать как отказ ей в политическом доверии и усмотрение главы государства. Статья 117 Конституции позволяет Президенту РФ отправить правительство РФ в отставку; и при этом соображения главы государства могут быть политическими и не зависеть напрямую от качества работы правительства. И здесь мы снова и снова вспоминаем о позитивной ответственности в трактовке, о которой писал О. Э. Лейст. Она может быть конструктивным элементом взаимоотношений в системе органов государственной власти и местного самоуправления.

Конечно, очень хотелось бы, чтобы в конституционном праве в той же мере, как в административном и особенно уголовном праве, основой применения мер ответственности становилось нарушение конкретного предписания. Зачастую это имеет место. И все же не всегда. Дело ведь в том, что тогда наступит увлечение законодателя оценочными терминами. Например, можно написать, что представительный орган должен работать эффективно и, соответственно, распустить его по обвинению, что он этого не обеспечивает, — но как подобное проверять? Или, к примеру, депутат; можно увидеть, что он многое делает, на заседания ходит, выступает и т. д. Но «вдруг» стало известно, что он «силовым» путем решает проблемы с супругой, детьми. И как быть: отзывать его либо склонять к тому, чтобы подал заявление об оставлении поста по собственному желанию? Неслучайно применительно к праву отзыва депутата, выборного должностного лица, помимо дискуссий о том, нужна ли вообще эта мера, такое основание ответственности, как совершение действий, порочащих звание депутата, вызывает споры столько же времени, сколько существует данная мера. Конституционный Суд РФ в постановлении от 7 июня 2000 г. четко обозначил, что основанием для отзыва главы субъекта РФ может быть только правонарушение, причем официально констатируемое судом. Однако вопрос о трактовке понятия «правонарушение» в целом не был снят.

Надо сказать, что требования из общественно-этического лексикона зачастую проникают в конституционно-правовое регулирование, но в реальности они лишь рождают проблемы их применения, обеспечения действия и, соответственно, использования конституционно-правового наказания при обнаружении неследования им. В частности, сначала записали в Федеральном конституционном законе о Конституционном Суде РФ, что судья данного Суда должен обладать безупречной моральной репутацией. Аналогичное требование далее было адресовано и парламентариям, оно включено в Федеральный закон от 3 декабря 2012 г., сохранено в Федеральном законе от 22 декабря 2020 г. (с тем же названием) «О порядке формирования Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации»: кандидатом для наделения полномочиями сенатора Российской Федерации может быть гражданин РФ, обладающий безупречной репутацией. В редакции от 22 декабря 2020 г. Федерального закона «О статусе сенатора Российской Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» содержится ст. 9 «Соблюдение этических норм сенатором Российской Федерации, депутатом Государственной Думы». Записано, что соответственно сенатор, депутат обязаны соблюдать этические нормы и что ответственность за нарушение ими указанных норм устанавливается регламентами палат Федерального Собрания. Однако, честно говоря, в этих документах большее внимание уделяется самой возможности рассмотрения претензий к парламентариям, чем применению санкций.

В любой отрасли права есть своя специфика субъектов ответственности. К примеру, негативная административная ответственность может применяться за какие-то правонарушения к органам публичной власти (штрафы, отмена актов), но в уголовной ответственности такое исключается. В негативной конституционно-правовой ответственности деяние и субъект ответственности связаны, и в большинстве случаев она допустима и для органов, и для индивидов. Но все же есть ряд субъектов конституционно-правовых отношений, для которых негативная ответственность не может иметь места, — это народ, нация, государство. Вне сомнения, они несут позитивную конституционно-правовую ответственность, в основе которой лежит осознание субъектом конституционного права своей ответственности за судьбы власти, страны, людей. Но трудно предположить их позитивную ответственность перед другим субъектом конституционно-правовых отношений (например, отчетность) и уж тем более негативную конституционно-правовую ответственность. И нет смысла ссылаться на исторические факты: если даже в истории имели место факты депортации отдельных народов, юридически оформленные директивами властных органов и лиц, это не снимает вопроса о незаконности мер. Иначе говоря, актуальным является требование цивилизованности и законности конституционно-правовой ответственности.

Итак, такая ответственность требует весьма взвешенных подходов. И особенно хочется видеть более четкие условия и процедуры применения мер негативной ответственности. Кстати, это нетрудно делать в очень многих случаях. Например, возможность применения роспуска представительного органа власти связывают с тем, что он не может собраться на заседания в течение определенного времени, не отменяет ранее принятый незаконный акт, — и то и другое установлено в судебном порядке. Удаление в отставку главы муниципального образования возможно решением представительного органа, причем не с первого «захода», а лишь через год, во время второго отчета, с констатацией — мало что изменилось.

Конечно, политические, а также деловые аспекты нельзя исключать из проблем ответственности. Тем более что применение соответствующих мер может иметь различный резонанс. К примеру, факт отстранения и отрешения от должности Президентом РФ главы исполнительной власти одного из автономных округов был обусловлен тем, что не обеспечили завоза туда топлива в летне-осенний период, зимой население замерзало, и пришлось срочными и дорогими поставками исправлять положение, причем у самого главы на этот период «пришелся» отпуск. Но известен и пример отрешения от должности мэра столицы в связи с неудовлетворенностью его деятельностью со стороны тогдашнего Президента РФ.

В принципе, это означает, что такие формулировки, как «не оправдывает доверия», «дискредитация должности», «не осуществляет полномочий» и тому подобное, не исключают обоснований применения санкции. И неслучайно наш законодатель часто сопровождает применение мер предварительной судебной констатацией фактов нарушения норм права, в том числе недолжного поведения, а также последующим оспариванием субъектом ответственности примененной меры в судебном порядке.

Конечно, нормативное регулирование должно считаться с многими нюансами реального применения конституционного права, не скрываться за объяснениями политического толка.

Например, при выборах по избирательному округу кандидат в депутаты демонстрировал себя как член одной партии, с учетом этого качества был избран, а затем вышел из нее и перешел в другую партию. Закон не запрещает такой переход, но вместе с тем юридически нельзя исключать квалификацию его действий как основание для конституционно-правовой ответственности в виде отзыва, поскольку политическая платформа была одним из решающих факторов предпочтения перед другими кандидатами.

Еще сложнее ситуация, когда депутат, избранный в парламент по списку политической партии, не согласился с ее позицией по какому-то вопросу, по этой причине голосует против на заседании парламента, а то и выходит из состава парламентской фракции партии — ведь это влечет решение парламента о прекращении его депутатских полномочий. Нет его вины в материальном смысле, однако виной становится несоблюдение формальных требований закона о партийной и фракционной дисциплине.

В конституционном праве нет ясности в вопросе о применении мер конституционно-правовой ответственности к коллективным субъектам в связи с действиями только части коллектива. Например, представительный орган принимает решение большинством голосов; признание акта неконституционным или незаконным уже негативная оценка для данного органа, и она распространяется на всех депутатов. Если орган не отменяет сам акт, может последовать его роспуск, и «жертвами» будут все депутаты, в том числе и не поддерживавшие акт при его прохождении. Но им остается лишь доказывать свою «невиновность» при следующих выборах, чтобы избиратели снова оказали доверие.

Нельзя забывать и о том, что адресное применение какой-то санкции может вести к последствиям для широкого круга субъектов конституционно-правовых отношений. Например, отрешение от должности выборного лица заставляет проводить новые выборы, значит последствия ощутят все избиратели данной территории. Признание недействительными выборов или референдума заставит вновь проводить масштабное мероприятие.

И все же очевиден вывод: установление конституционно-правовой ответственности в позитивном аспекте направлено на повышение качества выполнения субъектами конституционного права своего призвания; негативная конституционно-правовая ответственность рассчитана в сильной степени на предупредительный характер ее мер, обеспечение государственной дисциплины и политического рационализма.

ГОСУДАРСТВО КАК «ОБРАЗ И ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ РАЗУМА», ИЛИ КОНСТИТУЦИЯ РОССИИ О ГРАЖДАНСКОМ МИРЕ И СОГЛАСИИ

Борис Сафарович Эбзеев

В основе всякого прочного человеческого сообщества лежит мирный порядок взаимодействия его сочленов, организованный таким образом, чтобы преимущества этого порядка были очевидны, а тяготы, связанные с сочленством в нем, распределены справедливо. Более совершенного сообщества людей, чем суверенное государство, история не знает. Его изучают с различных, нередко противоположных точек зрения и несовпадающих исходных позиций, предопределяющих спорность любых дефинитивных оценок¹³. Это, по замечанию Б. Джессопа, обусловлено тем, что «государство — это сложный ансамбль… институтов, организаций и взаимодействий, участвующих в осуществлении политического лидерства и реализации решений, которые в принципе являются коллективно обязывающими для его политических субъектов»¹⁴.

При этом мало у кого вызывает сомнение, что субстратом государства является образующий его народ. В отечественном государствоведении весьма популярно определение государства как «союза народа» («союза людей»)¹⁵. Юристы также охотно пользуются принадлежащим французскому государствоведу XIX в. А. Эсмену, но давно живущим самостоятельной жизнью определением, что государство есть «политическое олицетворение нации»¹⁶.

Развивая это определение, другой видный французский ученый М. Ориу писал, что «государство есть юридическая персонализация данной нации, являющаяся следствием политической, экономической и юридической централизации элементов нации и имеющая целью осуществление гражданской жизни». При этом он не удержался от того, чтобы не повторить вслед за многими своими предшественниками, что государство «является продуктом цивилизации побережья Средиземного моря или западной цивилизации, и если оно пришло также в страны, лежащие в других широтах и населенные другими расами, то это произошло в результате подражания»¹⁷.

Эта ортодоксальная установка, активно тиражируемая авторитетными современными исследователями¹⁸, обусловлена тем, что исторический опыт государственного строительства Западной Европы в течение столетий довлеет над теорией государства. Но высокомерие европоцентризма, равно как пренебрежение историей других народов, плохие советчики науки. Народы Индии и Китая задолго до появления средиземноморской цивилизации имели свою государственность, а Великие пирамиды в Египте, управлявшемся фараонами, были возведены за тысячи лет до рождения первых основателей государств в Западной Европе. Столь же объективна самобытность институтов государственности в исламском мире, у народов других регионов планеты. Что же касается утверждения о «подражании», еще Платон, имея, в частности, в виду Древний Египет, в диалоге «Тимей» говорил о несопоставимости истории его родины с древностью Египта¹⁹.

Народ живет и развивается, подчиняясь законам и правилам, выработанным его собственной историей. Соответственно, государство, поскольку речь идет о процессе его первичного образования, является результатом исторической жизни народа, а не заимствования; оно развивалось и развивается в строгой последовательности с развитием жизни общества. На этом настаивал Ф. Энгельс, всецело опиравшийся на западноевропейский опыт строительства государства, разумеется в его материалистической интерпретации, и этим оказавший огромное влияние на развитие отечественной юриспруденции на советском этапе нашей истории, утверждая, что государство никоим образом не представляет собой силы, «извне навязанной обществу». Но как бы устыдившись, не заподозрят ли его в измене классовой теории происхождения государства или, того хуже, философском идеализме, добавлял: «Государство не есть также „действительность нравственной идеи“, „образ и действительность разума“, как утверждает Гегель»²⁰. Тем самым разуму и воле народов было отказано в праве на авторство собственного государственного устроения.

Диалектика государственного строительства не сводится к материалистическому детерминизму. Выдающуюся роль в таком строительстве и дальнейшем развитии государства наряду с материальными факторами играют воля и разум, нравственные установки, культура, осознание собственного единства, религиозные взгляды и представления, сложившиеся или находящиеся в процессе становления, народов-создателей древних государств.

Государство — не теоретическая абстракция, а факт эмпирической действительности, выражаемый в публичной власти, осуществляемой его органами; территории, отделенной от других государств государственными границами; населения, состоящего под личным и территориальным верховенством государства. Научный метод познания государства требует учитывать, что возникновение государства — не единовременный акт, а долгий исторический процесс. Как писал Н. М. Коркунов, «государство не есть просто отдельный акт властвования, а состояние (etat, stat) установившегося властвования»; «государственное властвование есть установившееся, признанное, мирное властвование, предполагающее монополизацию всякого принуждения за органами государственной власти»²¹.

В своем государственном движении по историческому пути Россия пережила различные формы государственной организации, соответствующие различным периодам отечественной истории: удельно-вечевой, когда Россия состояла из отдельных, независимых друг от друга небольших княжеств; московский, когда отдельные княжества постепенно объединялись и образовали Московское государство; имперский, когда с воцарением Петра I Россия стала разрастаться территориально и в ее состав вошло множество иных народов; конституционно-монархический, открытый Высочайшим манифестом государя от 17 августа 1905 г., которым была учреждена Государственная Дума; буржуазно-демократический, начало которому было положено Февральской революцией 1917 г., свергнувшей монархию; советский, который был отмечен отказом от традиционных для европейского культурно-правового пространства принципов социального устроения общества и государственным абсолютизмом; современный, начало которому было положено Конституцией 1993 г.

Как справедливо подчеркивает Е. А. Лукашева, Российское государство в социокультурной системе российской цивилизации выступает важнейшим системообразующим фактором, скрепляющим всю нормативную систему, все ее компоненты²². Именно природой отечественной государственности, причинно обусловленной обстоятельствами ее исторического развития, предопределяются роль государства в развитии культуры и прогресса и характер его взаимоотношений с человеком.

На природу отечественной государственности наряду с огромными масштабами территории при относительной малочисленности населения оказывали влияние и многие иные факторы, в том числе религиозные традиции народа, национальный характер, взаимоотношения с ближними и дальними соседями, климат и многое другое. Россия не смогла уберечься от общей язвы, поразившей Европу, — удельщины. Вместе с разрушением единой и могущественной власти было разрушено благоденствие и могущество народа, ставшего жертвой княжеских склок и междоусобиц. Раздробленная, лишенная единовластия, погрязшая в междоусобицах, Русь пала под ударами монгольских ханов; народу, чтобы освободиться от ордынского ига и возродить Российское государство, понадобились два долгих века. Тому способствовали мудрая политика московских князей и возрождение государственного смысла народа, охваченного духом вольности.

Не чья-то злая воля или якобы рабская покорность, а объективные условия государственной бытийности народа, из столетия в столетие подвергавшейся жестоким испытаниям, привели к тому, что соединяющей воедино государство скрепой и главным фактором прогресса выступала единая центральная власть. Россия создавалась упорным трудом народа, победами на поле брани и единодержавием, оказывалась на краю гибели от утраты единства власти, способной объединить народ, и вновь возрождалась благодаря единству и силе центральной власти.

В целом мире, а не только в Европе не было и нет народа, создавшего и сохранившего в течение тысячи лет столь великое государство и подобно нашему народу принесшего во имя этой цели столь многие жертвы. Мы не знали феодализма в его западноевропейском понимании, не испытали папства и его власти над монархами, как это было в Западной Европе, религиозных войн и инквизиции, не принимали участия в крестовых походах, не вели истребительных имперских войн.

Природа отечественной государственности причинно обусловливалась обстоятельствами исторического развития нашего народа. Именно этими обстоятельствами предопределялась роль Российского государства в развитии культуры и прогресса и характер его взаимоотношений с человеком. В течение многих столетий развитие отечественной государственности определялось освоением новых, огромных по своим масштабам пространств. По замечанию Н. А. Бердяева, эти пространства относительно «легко давались русскому народу, но не легко давалась ему организация этих пространств в величайшее в мире государство, поддержание и охранение порядка в нем. На это ушла большая часть сил русского народа»²³.

Огромные территориальные пространства России требовали концентрации власти и сил государства и возложения на человека обширных обязательств во имя общего блага — сохранения и упрочения государственности. Этим с неизбежностью предопределялся характер взаимоотношений государства и его сочленов и возлагаемых на последних тягот.

На разных этапах истории России менялись представления об организации государства и власти. Но неизменным оставалось одно: власть была главным движителем общественного развития, а народ помогал ей всеми силами в устроении Отечества и во имя этого нес на себе громадные тяготы для общего блага. Именно это историческое значение Российского государства, справедливо считал выдающийся отечественный юрист Б. Н. Чичерин, дало ему такую мощь, какой не имело государство ни в одной европейской стране²⁴.

Формирование единой государственности и сохранение ее целостности в огромной стране с относительно малочисленным населением основывались не на столкновении различных социальных сил, боровшихся за свои имущественные интересы, в котором вырабатывались начала права, а на единой центральной власти. Именно Российское государство, а не хорошо организованные и осознающие свои интересы и готовые их отстоять в противостоянии с государством институты гражданского общества, как это было в Западной Европе, всегда выступало главным фактором прогресса. Это, в свою очередь, обусловливало природу власти и ее организацию, а также ее взаимоотношения с обществом в целом и отдельным человеком. Основой этих взаимоотношений всегда была солидарность власти и общества — либо вынужденная, обеспечиваемая силой государства, либо естественная, вытекающая из государственного смысла нашего народа и гражданского патриотизма. Особенно в годины тягчайших испытаний, которые выпадали на долю Отечества на протяжении всей его истории.

В сознании древних народов — создателей государств понятия «мирный порядок» и «государство» являлись тождеством. Лишь позднее в силу развития правовых основ организации и деятельности государства они приобрели отличное друг от друга содержание. По мере накопления знаний об обществе и государстве и появления новых наук проблема социального мира, покоя и безопасности, изучавшаяся только философией, а в практике государственного строительства сводившаяся к исключению из жизни общества насилия его сочленов в отношении друг друга, обретала новые аспекты. В связи с этим теоретико-методологический статус понятия гражданского мира и согласия, во-первых, требует учитывать, что оно имеет много аспектов, изучаемых философией, социальной психологией, экономической наукой²⁵. Его юридическую основу составляет установленный Конституцией и принятыми на ее основании и в соответствии с нею законами правопорядок. Во-вторых, гражданский мир и согласие, будучи константой государственной бытийности народа, в различные исторические эпохи обеспечиваются разными средствами и способами; соответственно, различают две ценностные ориентации поддержания гражданского мира и согласия: одна состоит в подавлении чуждых, на взгляд государства, интересов и исключении из социально-политического дискурса порождаемых ими взглядов; другая заключается в поиске баланса интересов, диалоге и компромиссе в контексте неотъемлемых прав человека²⁶. Обе эти установки получили, часто в их сочетании и взаимодействии, отражение в теории и практике отечественного конституционализма ХХ в.²⁷

Государство и санкционируемый им порядок есть не цель, а средство для достижения некоторых целей, в том числе внутреннего мира, покоя и безопасности, которые гарантируются правосудием.

Отсюда следует два вывода, имеющих принципиальное значение для выявления юридической природы мирного порядка: во-первых, он является синтезированным выражением общего блага и индивидуального интереса, а правопорядком устанавливается равновесие между ними; во-вторых, устанавливаемый государством правопорядок целесообразен. Как более столетия назад, отстаивая естественно-правовое понимание гражданского права, писал И. А. Покровский, «целесообразность есть существенное свойство права и его животворящее начало. Вследствие этого всякая норма права предстоит нашему сознанию не только с точки зрения ее „данности“, но и с точки зрения ее „должности“; мы не только стремимся ее познать как она есть, но в то же время оценить, как она должна быть»²⁸.

С этой точки зрения мирный порядок представляет собой: а) цель государственного устроения общества, его условие и основание; б) конституционную обязанность государства; в) фактическое и юридическое состояние; г) конституционное право и обязанность граждан и их объединений; д) критерий оценки должного в правопорядке; е) гарантия сохранения государства в его политико-юридической идентичности на различных этапах исторического развития.

Если суммировать эти аспекты категории гражданского мира и согласия, то их можно свести к отсутствию в обществе острых социально-политических конфликтов в виде гражданской войны или вооруженного противоборства, то есть социального насилия. Однако для мира и покоя недостаточно только отсутствия такого насилия; для этого необходимо, чтобы конституционно установленный порядок объединял сочленов общества, устанавливая должный баланс личных интересов и общего блага, тем самым солидаризуя общество. Но и этого мало; необходимо, чтобы правопорядок обеспечивал юридическое взаимодействие сочленов общества как правовых личностей, то есть возможность разрешать возникающие между ними противоречия и снимать конфликты установленными этим правопорядком способами.

Общей целью этого порядка являются исключение социального насилия, безопасность общества и его сочленов, то есть мирный порядок. Соответственно, мирный порядок есть нормативное выражение этой основной ценности, лежащей в основе государства и составляющей его атрибутивное качество. На это обращал внимание Н. М. Коркунов, считавший, что «государство есть общественный союз свободных людей с принудительно установленным мирным порядком посредством предоставления исключительного права принуждения только органам государства»²⁹.

«Мирный порядок», то есть порядок, обеспечивающий мир, покой и безопасность в обществе и государстве, тождествен дважды упоминаемому в Конституции России «гражданскому миру и согласию». В частности, вводная часть Основного Закона начинается словами «Мы, многонациональный народ Российской Федерации, соединенные общей судьбой на своей земле, утверждая права и свободы человека, гражданский мир и согласие…» и заканчивается фразой «…принимаем Конституцию Российской Федерации».

Это положение имеет не только политическое, но и вполне определенное юридическое значение. Оно предшествует основам конституционного строя. Если смысл последних заключается в организации государства и установлении порядка его взаимодействия с человеком, объединениями людей и обществом в целом, гражданский мир и согласие составляют необходимое свойство государственного устроения народа и условие прочности такого устроения.

Отсюда вытекают по меньшей мере следующие выводы: во-первых, легитимированный волей народа, составляющего единую политическую нацию, социальный порядок является мирным порядком, свободным от взаимного насилия; во-вторых, этот порядок юридически обязывает не только сочленов общества и их объединения, но и государство в лице его органов и должностных лиц; в-третьих, юридическое содержание этого обязательства — «утверждения гражданского мира и согласия» — заключается в законопослушании и разрешении возникающих споров установленными правопорядком способами и средствами, а не силой.

При этом запрет насилия имеет двоякий смысл: Конституция запрещает насилие как способ изменения установленного Конституцией социального порядка и ревизии учрежденного ею конституционного строя (захват власти, мятеж, восстание, массовые беспорядки, революция); Конституция запрещает физическое и психологическое насилие (например, в форме манипулирования человеческим сознанием, навязывания искаженной информации, деструктивных стереотипов поведения, возбуждения социальной агрессии, оскорбления и т. п.)³⁰, от кого бы оно ни исходило — органов публичной власти и должностных лиц либо граждан и их объединений, в том числе на публичных мероприятиях.

Основным субъектом поддержания гражданского мира и согласия является государство. Что же касается участия граждан и их объединений в поддержании мирного порядка, Конституция такое участие тесно увязывает с правами и свободами человека, перекликаясь в этом отношении с Всеобщей декларацией прав человека от 10 декабря 1948 г., согласно преамбуле которой «необходимо, чтобы права человека охранялись властью закона в целях обеспечения того, чтобы человек не был вынужден прибегать в качестве последнего средства к восстанию против тирании и угнетения».

Именно в этом — обеспечении гражданского мира и согласия как цели, основания и условия его конституционной легитимности — заключается объективный критерий оценки основанного на Конституции правопорядка.

Диктатура способна обеспечить мнимый мир, несущий в себе семена социального раздора и будущего разрушения; прочный мирный порядок требует доверия и согласия общества в мире, основанном на разуме и человеческой природе. Соответственно, устанавливаемый Конституцией мирный порядок невозможен без деятельного сотрудничества публичной власти и гражданского общества. Только такое сотрудничество способно обеспечить мир в обществе, основанный на общем согласии его сочленов.

Российское государство как правовое сообщество основывается на идее права, под которой понимается наиболее общее выражение сущности права; в основе этой идеи — природа человека, его разум, общая воля и отражаемый в ней порядок ценностей, баланс индивидуальных интересов и общего блага и др.³¹ Этой идее не противоречит принудительный порядок, поддерживаемый правовым государством, руководствующимся именно этой идеей. Этот порядок исключает произвол; власть может действовать лишь в пределах своей компетенции, при том что последняя установлена Конституцией и соответствующими ей законами.

Действенный социальный порядок, солидаризующий общество на началах мира, покоя и безопасности, требует усилий всех властей. В связи с этим закономерно дополнение в процессе конституционной реформы 2020 г. ст. 81 Конституции указанием на то, что поддержание гражданского мира и согласия в стране является функцией главы государства. Она сочетается с интеграционной и координационной функциями главы государства, покрывающими всю систему публичной власти.

Глава государства самостоятельно определяет способы и порядок осуществления этой функции, при том, однако, что они должны соответствовать его конституционным полномочиям и осуществляться в их пределах. В равной мере объем полномочий исполнительной власти и ее усмотрения ограничен выбором предусмотренных или допускаемых Конституцией, законом, актами Президента России средств. Главное заключается в том, что предпринимаемые меры должны быть законны.

При этом необходимо иметь в виду еще одно обстоятельство. Действующая Конституция России, как было установлено Конституционным Судом в постановлении от 31 июля 1995 г. № 10-П, предусматривает появление в периоды кризисов, от которых не гарантировано ни одно государство, исключительных («скрытых») полномочий главы государства на основе надпозитивного права государственной необходимости. Но это не равнозначно легитимации права «на все»; глава государства связан Конституцией, из которой можно вывести некоторые основные критерии правомерности действий не только главы государства, но и всех иных федеральных органов государственной власти в таких условиях: а) сохранение и стабильность основ конституционного строя России; б) уважение правового статуса личности и незыблемости неотъемлемых прав человека и гражданина; в) соблюдение общепризнанных принципов и норм международного права и обязательств по международным договорам с участием Российского государства; г) соразмерность предпринимаемых мер угрозам конституционному строю и гражданскому миру и согласию; д) подконтрольность этих мер правосудию. При этом решения главы государства и иных органов публичной власти правосудием должны оцениваться не только с учетом событий, которыми они были вызваны, но также последовавших за их исполнением результатов.

Гражданский мир и согласие в их позитивном выражении составляют основу социального и правового порядка, установленного Конституцией. Они, как было отмечено, исключают любые формы насилия человека или объединения людей над человеком; монополией на принуждение обладает государство. Именно оно в рамках сформированного Основным Законом России конституционного строя во всем объеме его социальных и юридических характеристик и предоставленных ему полномочий обладает исключительным правом на принуждение в качестве гарантии легитимированного Конституцией социального порядка³². Антитезой такой монополии являются анархия и кулачное право.

Это важно подчеркнуть в связи с двумя обстоятельствами: во-первых, в Конституции нет текстуально выраженного запрета разрешать споры и конфликты между гражданами насильственными способами; во-вторых, основные права формулируются Конституцией таким образом, что часто обязанной стороной выступает не только государство, но и любое иное лицо. Отсюда, поскольку обязанность есть обременение, обеспечиваемое возможностью применения принуждения, может возникнуть предположение, что гражданин также обладает правом на принуждение.

Но это — заблуждение. Гражданин не лишен права на необходимую оборону либо права осуществлять права собственными силами, а также способами, не противоречащими закону. Однако в рамках конституционного правопорядка властное принуждение может осуществляться только государством в лице соответствующих органов или должностных лиц.

Именно в этой монополии — основа и гарантия рационального и устойчивого развития государства как способа самоорганизации общества и главного движителя культуры и прогресса. Отсюда естественным образом вытекают обязанности государства по обеспечению мира и гражданского согласия и подчинения законам как самого государства, так и всех членов общества на основе равенства последних перед законом и судом.

Конституционализм — концепция консервативных ценностей; он не знает и не приемлет ни права на восстание или революцию, ни иных форм активного, в том числе вооруженного, сопротивления публичной власти. По справедливому замечанию А. Шайо, «великие конституции, сыгравшие значительную роль в истории человечества, по большей части создавались, чтобы увенчать, завершить социальную революцию и запретить все последующие общественно-политические переустройства, выделяя при этом положения, особенно важные для победителей. Другие конституции создавались для того, чтобы предотвратить революцию и восстановить дореволюционное состояние»³³. Конституция США в период принятия имела антиколониальный характер, конституционные акты Великой французской революции, включая обе Декларации прав человека и гражданина 1789 и 1793 г., — антимонархический характер. Соответственно, в первом случае речь шла о гарантии от восстановления колониального господства Англии, во втором — от реставрации монархии.

Конституционный строй — это демократия, защищенная конституцией. Если демократия в своем высшем проявлении — вышедшая из берегов бурная река, грозящая снести все, что попадается на ее пути, конституционализм — гранитные берега, оберегающие общество и государство от разрушения. Назначение конституции — учреждение конституционного строя, рациональная организация публичной власти и ее взаимоотношений с человеком и объединениями людей, гарантирование стабильности конституированного Основным Законом социального порядка. Что же касается революции либо восстания — они антиподы конституционализма в его естественно-правовом наполнении, преследуемые уголовным законодательством всех стран. Максимум того, что можно вывести из долгого опыта европейского и отечественного конституционализма, — право на пассивное сопротивление бесчеловечным распоряжениям власти их исполнителями. Уголовный кодекс России, эта «негативная конституция» страны, позитивирует данное естественно-правовое положение. Прежде всего установлено, что не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения; уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение. При этом, однако, лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Наконец, главное: неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность (ст. 12)³⁴.

Старый миф, что народ в правовой сфере имеет право «на все», ведет к тоталитаризму в его худшей форме, ибо он якобы опирается на волю большинства, если этот миф используется публичной властью, либо массовым беспорядкам, восстанию или революции и гражданской войне, если берут на вооружение деструктивные силы. Для современного конституционализма несомненно, что «господство законов, на котором зиждется конституционная государственность, может осуществляться только в том случае, если агрессивный потенциал общества ослабляется, сковывается и подавляется, а люди привносят свою политическую энергию в динамичную систему современной цивилизации, базирующейся на рыночной экономике, конкуренции, плюрализме мнений, демократии»³⁵.

Монополия государства на принуждение реализуется через деятельность специально на то уполномоченных органов и должностных лиц, предпринимающих должные меры по обеспечению мира и безопасности внутри страны, в том числе путем создания развитой системы правовых механизмов разрешения возникающих споров и конфликтов, запрещения захвата власти и властных полномочий, недопущения в обществе потенциала насилия путем создания вооруженных формирований, разжигания социальной, расовой, национальной и религиозной розни и т. п. Проблема при этом заключается не только в подавлении насилия, но и в принятии государством системы мер по его предупреждению.

Речь, вопреки распространенному в постсоветской юриспруденции заблуждению, в том числе идет о воспитательной функции государства, в данном случае направленной на формирование терпимости, отказу от враждебности и тому подобном, а не об идеологии в ее традиционном для нашего сравнительно недавнего прошлого понимании; функция воспитания правовой личности и соответствующая обязанность государства — часть нормативного содержания принципа правового государства, то есть императивное требование Конституции!

Уже в преамбуле Основного Закона с высокой степенью формальной определенности выражены обе стороны правовой личности — ее свобода и ее ответственность. Если попытаться дать нормативное определение правовой личности, то в системе ее свойств и качеств можно указать на то, что правовая личность есть прежде всего свободная личность, обладающая духом гражданственности и готовая защищать конституционный строй России, способная осознанно нести тяготы во имя общего блага, которые являются основой коллективного бытия социума и как они установлены Конституцией и законом, готовая возникающие споры и конфликты разрешать в рамках установленных Конституцией и законом способов и в соответствии с принятыми правовыми процедурами. «Правовость» личности вовсе не исключает критики и политической свободы, напротив, она может формироваться как раз в условиях свободы. Гражданский дух ведет к формированию той общей воли, которая направлена на общее благо и в которой выражается душа государства. Правовая личность есть гражданин, способный противостоять антиконституционным действиям, от кого бы они ни исходили — власти или толпы. В случае возникновения споров и конфликта интересов правовая личность ищет их разрешения не в стихии улицы и в кулачном праве, а в суде. Это делает личность активным субъектом поддержания гражданского мира и согласия.

Мир, покой и безопасность, гарантируемые государством, в том числе принуждением, осуществляемым в формах и пределах, установленных законом, являются условием стабильности установленных Конституцией юридических форм бытия демократического общества и предпосылкой свободы и прав личности³⁶. При этом не всегда учитывается, что с точки зрения конституционно-правовой квалификации их обеспечение может интерпретироваться в качестве обязанности государства, и в такой интерпретации заключается глубокий смысл, поскольку в этом случае придется признать, что обязанности государства коррелируют с индивидуальным и коллективным правом человека. Человек и объединение людей не только объекты государственно-правового воздействия, но и субъекты соответствующих правоотношений, наделенные правами, в числе которых — право на мир, покой и безопасность.

Таким образом, монополия государственного принуждения преследует интересы как общества в целом, так и индивида; она заключается в подчинении граждан государству, являющемуся в этом смысле формой политико-юридического бытия общества, а не друг другу, поскольку их отношения строятся как отношения равных.

В такой монополии сокрыта и потенциальная угроза, хорошо сознававшаяся составителями Конституции, руководствовавшимися не изжившими себя представлениями эпохи демократических революций в Западной Европе и преследовавшими вполне определенные цели — свержение колониального господства или монархии и учреждение конституционного строя, а современным пониманием естественного права. Поэтому, с одной стороны, установили конституционные границы монополии государства на принуждение, с другой — легитимировали судебный порядок сопротивления граждан и их объединений произволу власти и ее носителей.

В частности, речь идет о следующих положениях.

Во-первых, Конституция предусматривает, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Тем самым монополия государственного принуждения не простирается до государственного патернализма: права и свободы не только осуществляются личным иждивением их носителей, но могут и защищаться ими в случае нарушения. Но только такими способами, которые не запрещены законом. Стало быть, гражданин здесь обладает широким усмотрением в выборе средств защиты.

Во-вторых, устанавливает судебную форму сопротивления граждан беззаконию органов публичной власти и их должностных лиц, имея в виду обжалование в суд их решений и действий (или бездействия), как это установлено непосредственно ею и конкретизировано федеральным законодателем.

В-третьих, определяет границы указанной монополии государства в его взаимоотношениях с гражданами, в том числе путем обеспечения гражданам права на законный суд, на квалифицированную юридическую помощь, гарантирования презумпции невиновности, недопустимостью осуждения за одно и то же преступление повторно и т. д.

В-четвертых, гарантирует соблюдение этих границ посредством принципа разделения властей, который обеспечивает юридическую связанность государства основными правами и свободами граждан. Благодаря этому принципу нейтрализуется потенциальная угроза правам личности, исходящая от одних органов государства, поскольку наряду с ними существуют органы, в силу своей независимости и самостоятельности способные осуществлять контроль за соблюдением этих прав, а в случае нарушения — и решений и действий этих органов и их должностных лиц закону.

Монополия принуждения, границы которого очерчиваются правами и свободами личности, выступает в качестве средства достижения целей государственной политики, реализуемых в результате общественного согласия и мирного соревнования идей, политических и экономических сил.

Отсюда следует, что политический и идеологический плюрализм ни при каких условиях не простираются до разрушения гражданского мира и согласия. Соответственно, этот принцип легитимирует не борьбу за власть, как в силу отечественной традиции часто считают, а мирное соревнование, борьбу за участие во власти, которая не может быть монополизирована той либо иной политической партией.

ТВОРЧЕСТВО О. Э. ЛЕЙСТА В СВЕТЕ СЕГОДНЯШНИХ ПРОЕКТОВ О БУДУЩЕМ РАЗВИТИИ РОССИИ

Фанис Мансурович Раянов

Россия, Советский Союз, Российская Федерация за всю свою историю еще никогда не развивались, ориентируясь на естественно-правовые закономерности развития человеческого общества. Более того, считая, что именно мы находимся на единственно правильном социалистическом и коммунистическом пути развития, заметно пренебрежительно относились к явлениям естественно-правового характера. Такой вывод, на наш взгляд, следует рассматривать не столько как научную новизну нашей статьи, а сколько в качестве объяснения причины того, почему наша страна, имея богатейшие природно-энергетические и людские ресурсы, как показывает индекс человеческого развития³⁷, по уровню и качеству жизни своих граждан значительно отстает от многих стран, которые, не имея таких ресурсов, вынуждены покупать их в других странах. Отсюда цель настоящей статьи заключается в раскрытии и показе путей перехода и нашей страны к исторически апробированным во многих странах мира естественно-правовым закономерностям общественного развития, которые оказались на практике более эффективными, чем, например, марксистко-ленинское учение об общественном развитии.

Будучи живым свидетелем, а в некоторых случаях и участником жарких дискуссий относительно приемлемости либертарно-юридической теории в отечественной теоретической правовой науке, мне приходилось не раз слышать, как О. Э. Лейст даже на всесоюзных научных конференциях последовательно критиковал самого известного тогда академика РАН из числа юристов В. С. Нерсесянца. Как раз академик В. С. Нерсесянц тогда и был самым настойчивым проводником идей о верховенстве права над законом государства. Жаль, что О. Э. Лейст не дожил до наших дней, когда перед нашей страной, в связи с распадом СССР, с новой силой встала проблема поиска новых научно обоснованных закономерностей общественного развития. У меня и сегодня не возникает никаких сомнений относительно того, что О. Э. Лейст, оставаясь порядочным человеком и ученым, имеющим собственное мнение, нашел бы и в этой ситуации достойное решение³⁸.

О. Э. Лейст имел живой интерес ко всякой новой теории, затрагивающей основы государства и права нашей страны, поэтому я хотел бы высказать некоторые свои идеи относительно приемлемых закономерностей для дальнейшего более успешного развития постсоветской Российской Федерации.

Поскольку господствовавшее долгое время в нашей стране марксистское учение об общественном развитии окончательно девальвировалось, в последние годы нами было обобщено большое количество историко-правовых исследований, ведущих к естественно-правовым закономерностям общественного развития. В связи с этим мы обратили свое основное внимание на раскрытие путей формирования и функционирования многочисленных законов природы человека, во главе которых исторически расположился естественно-правовой закон справедливости. В итоге мы пришли к выводу о том, что только научно обоснованный естественно-правовой путь развития человеческого общества выводит его на подлинные институты гражданского общества и правового государства, позволяет правильно понять магистральные отклонения от естественно-правового пути развития человеческого общества в истории нашей страны. В методологическом плане этот подход, конечно же, опирается не на марксистко-ленинский диалектический или исторический материализм, а на естественный закон справедливости и на другие естественно-правовые законы природы человека.

Такой методологический подход согласовывается и с природой тех обществоведческих потрясений, которые нередко наблюдаются и в сегодняшнем мире. Только руководствуясь таким методологическим походом, человечество отчетливо может сознавать отсутствие или несовершенство той теоретической базы, лишь на которой можно было бы устойчиво определиться как с научно обоснованным проектом будущего развития мира, так и с составлением оптимальной дорожной карты, по которой оно (человечество) развивалось бы более успешно. Однако поиском и разработкой такого проекта и составлением научно обоснованной дорожной карты для нашей страны пока мало кто еще основательно занимается.

С учетом продолжающейся актуализации проблемы поиска научно обоснованных закономерностей общественного развития человечества в целом, и в особенности в постсоветской Российской Федерации, мы хотели бы попробовать сформулировать здесь некоторые обществоведческие постулаты, которые в сегодняшнем мире складываются и которые вполне могут оказаться пригодными и для нашей страны.

В этом ключе в первую очередь мы бы отметили, что при естественно-правовом развитии человечества оно просто не может не выйти на параметры институтов гражданского общества и правового государства. Это объясняется тем, что только научно обоснованное гражданское общество и такое же правовое государство могут обеспечить человечеству оптимальное, безопасное общественно-политическое устройство и развитие. Об этом в разных вариациях в свое время писали такие известные ученые-философы, как Дж. Локк, Д. Юм, И. Кант и некоторые другие мыслители. По их мнению, любое государственно-организованное человеческое общество может успешно развиваться, если оно сформировалось и функционирует в соответствии с естественно складывающимися законами природы человека. Основным же законом природы человека, по мнению этих же ученых-философов, является закон справедливости.

Одновременно с принятием отмеченного основного постулата мы считаем, что категорию «законы природы человека» и формирующихся на их основе закономерностей общественного развития обязательно необходимо внедрить в обиход всех отечественных обществоведческих наук. Причем не только внедрить, но и научиться в соответствии с ними организовывать всю свою общественную жизнь.

Очень важно здесь отметить, что переход на рельсы естественно-правовых закономерностей общественного развития влечет за собой фундаментальное переосмысление обществоведческой части всех общественных наук, сложившихся в советское время. Ведь действительно, природа и сущность обществоведения, а вслед за ним права и государства в Античности, Средневековье и Новом времени — это совершенно разные общественно-философские и политологические явления. Такие важнейшие обществоведческие ценности, как, например, «общественный договор», «народ как единственный источник власти», «права и свободы человека — высшая ценность», «обеспечение прав и свобод человека — обязанность государства», вообще не были известны человечеству до Нового времени. Сегодня же по-настоящему цивилизованными можно назвать лишь те страны, которым не только известны эти ценности Нового времени, но и они полностью ими востребованы, закреплены в их конституциях и соблюдаются на практике. Да и наша Российская Федерация сегодня вряд ли может быть отнесена к числу таких, воспринявших на практике все ценности Нового времени стран.

На этом месте, по нашему мнению, необходимо еще раз вернуться к переосмыслению распространенного в нашей стране утверждения о том, что Россия якобы является отдельной и особой цивилизацией и поэтому она имеет свой особый путь исторического развития. Такое утверждение, на наш взгляд, происходит из разрыва исторически сложившегося понятия «цивилизация» от точно такого же объективно складывающегося понятия «закономерности развития человеческого общества». В результате такого разрыва в конечном счете получается, что россияне как будто не подвержены влиянию объективно складывающихся законов природы человека. Но это настоящий обществоведческий нонсенс. Он объясняется, как нам представляется, только тем, что в отечественных обществоведческих науках до сих пор понятие «законы природы человека» остались неуясненными, и по этой причине они широко не использовались.

Обращаясь к постулатам развития человеческого общества, нельзя не уточнить и природу самого естественного права. Раскрывая природу и сущность естественного права в отечественной юридической литературе, наличие его (естественного права), как правило, увязывают не с законами природы человека, а с позитивным правом, исходящим от государства. Однако именно здесь располагается «незамеченное» до сих пор противоречие: ведь государство вовсе не имеет такой длительной истории происхождения и функционирования по сравнению с естественным правом.

В действительности же естественное право появляется и существует независимо от государства и его законов. Этот момент имеет большое значение для исследователя вопросов естественного права и позволяет ему связать естественное право с законами природы человека. Ведь, на самом деле, в отдельные исторические периоды (например, в античные времена), когда государства и его законов еще вовсе не было, неотъемлемые естественные права человека уже были. Сегодняшнее же противоречие, возникающее при увязке естественного права с законами государства, также довольно легко устраняется, если мы перестанем увязывать наличие естественного права с законами государства, а не законами природы человека. Природа и сущность естественного права как раз тесно связаны с законами природы человека. Более того, без учета этой увязки трудно понять природу и сущность самого естественного права.

Представляется, что если мы пытаемся вести речь о закономерностях общественного развития вообще, то общие закономерности развития человеческого общества, естественно, не могут не быть общими для всех стран человеческого мира. Иначе какие же они общечеловеческие, обществоведческие закономерности? К тому же разрешение этого вопроса тесно связано с другим актуальнейшим вопросом: как нужно организовать общественную жизнь людей, чтобы они жили благополучно, на современном уровне развитых стран мира, особенно по уровню качества жизни, и каковыми должны быть при этом роль права и государства? Нам думается, что научные исследования именно с такой постановкой вопроса будут полностью соответствовать современному цивилизационному научному подходу обеспечения общественного развития.

В последние годы, в связи с актуализацией проблемы поиска и выбора будущего постсоветского развития нашей страны, вплотную пришлось включиться и в процесс исследования обществоведческих закономерностей, которые должны были быть задействованы в дальнейшем развитии Российской Федерации в качестве именно федеративного государства. Здесь хотелось бы подчеркнуть, что будущее общественное развитие как России в целом, так и субъектов Федерации в ее составе трудно представить без основательного научного осмысления именно применительно к их будущему развитию таких важнейших обществоведческих институтов, как «многонациональный народ является носителем суверенитета и единственным источником власти», «гражданское общество», «правовое государство» и некоторых других. По нашему мнению, и наши граждане должны четко представлять содержание, суть и смысл всех этих новых для нашей страны обществоведческих, но в то же время естественно-правовых институтов.

В научном осмыслении будущего развития нашей постсоветской страны большое значение приобретает освоение такого нового для нас методологического подхода, как обществоведческий подход к исследованию будущего развития человеческого общества. Поэтому на предстоящих научно-практических конференциях, проводимых в нашей стране, должно большее внимание уделяться научному осмыслению путей использования этого нового и важнейшего методологического подхода.

Что же касается самих закономерностей общественного развития нашей страны, то мы уверены, что здесь необходимо руководствоваться только естественно-правовыми закономерностями развития человеческого общества. Именно в этом ключе в нашей стране до сих пор остаются неосвоенными многочисленные законы природы человека, включая и природу основного закона природы человека — закона справедливости. Хотелось бы специально подчеркнуть, что научные исследования, нацеленные на выявление природы и характера законов природы человека, включая природу складывающихся на их основе естественно-правовых закономерностей человеческого общественного развития, в нашей стране еще никогда раньше не проводились. По нашему мнению, представляет большой интерес и вопрос о рассмотрении особенностей развития российской государственности с точки зрения соотношения этого вопроса с естественно-правовыми закономерностями общественного развития.

Короче говоря, перед многочисленными представителями обществоведческих наук нашей страны сегодня открываются совершенно новые обществоведческие, научно правовые проблемы. Отмирание теории социалистического и коммунистического строительства в нашей стране должно было происходить усилением поиска действительных научно обоснованных закономерностей будущего развития России. Однако именно такого усиления нам не приходилось наблюдать. Наши исследования последних лет как раз были нацелены на восполнение этого пробела. Результаты нашего исследования позволят также восполнить образовавшиеся многочисленные пробелы в предметной части почти всех учебников по обществоведческим наукам нашей страны.

КОНЦЕПЦИЯ ДОСТОИНСТВА ЧЕЛОВЕКА: КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВАЯ ИНТЕРПРЕТАЦИЯ

Татьяна Андреевна Васильева

Достоинство человека — базовая концепция современного конституционализма, основа международного и наднационального правопорядков, системы защиты прав человека. На формирование концепции достоинства человека оказали влияние христианская доктрина, философия И. Канта, светская доктрина автономии и самоопределения личности. В немецкой юридической литературе считается общепризнанным, что положения Основного Закона о достоинстве личности несут на себе груз двух с половиной тысячелетий истории философии³⁹.

Возникнув в рамках католической социальной теории и первоначально получив закрепление в учредительных актах, базирующихся на христианских постулатах, в частности в Конституции Ирландии 1937 г.⁴⁰, концепция достоинства человека впоследствии в определенной степени утратила связь с религиозной составляющей⁴¹. В настоящее время в большей мере акцентируется внимание на взаимосвязи концепций достоинства и прав человека. На основании положения преамбулы Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., согласно которому права человека вытекают из присущего человеческой личности достоинства, делается вывод о том, что посредством прав человека формулируются необходимые условия для защиты достоинства человека и обеспечения ему достойного уровня жизни⁴².

В доктрине достоинство рассматривается как способность лица осуществлять свои права, интересы, притязания в повседневной жизни для достижения полной реализации своих талантов, амбиций и способностей⁴³. Концепция достоинства начинает действовать исключительно в социальном контексте, поскольку притязания лица на признание, уважение и достойное обращение возможны только в рамках взаимоотношений с другими лицами.

В основе этой концепции лежит идея признания различий и разнообразия. Она предполагает, с одной стороны, гарантии в отношении неприкосновенности частной жизни человека, с другой стороны, — свободу действий, необходимых для развития и утверждения его личности. Однако в современном обществе способность человека к самоопределению, самореализации и развитию в определенной степени ограничена в силу его связанности обязательствами и моральными требованиями, поскольку «самоопределение и личная ответственность столь же важны для формирования достоинства человека, как его открытость социуму, ответственность перед другими людьми и обществом в целом»⁴⁴.

Концепция достоинства человека прочно вошла в конституционный обиход, о чем свидетельствует распространение в литературе таких терминов, как конституционализм достоинства (dignitorian constitutionalism⁴⁵), конституции, пропитанные идеей достоинства человека (dignitizing constitutions⁴⁶), судебная практика по делам о достоинстве человека (dignity jurisprudence⁴⁷, jurisprudence of dignity⁴⁸, dignity-based jurisprudence⁴⁹). Вместе с тем и сегодня в некоторых публикациях обосновывается бесполезность данной концепции, отсутствие у нее самостоятельного содержания, выходящего за рамки уважения человека и его автономии⁵⁰.

Правовое содержание концепции достоинства человека, как правило, может быть либо очерчено посредством абстрактных формулировок, либо проиллюстрировано ссылками на типовые дела⁵¹. Однако некоторые органы конституционного контроля пытаются сформулировать какие-то общие ориентиры для применения данной концепции. Так, Конституционный суд Колумбии выделяет три четких и отличных друг от друга направления в рассмотрении достоинства человека как объекта защиты: 1) автономию человека, возможность составлять план жизни и самоопределяться в соответствии с особенностями человека (жить так, как сам желаешь); 2) конкретные материальные условия существования (жить в достатке); 3) нематериальные блага, физическую и психическую целостность (жить без унижений) (п. 10)⁵². А Конституционный суд Словении признал в одном из дел, что с концепцией достоинства человека наиболее тесно связаны такие конституционные положения, как запрет дискриминации, неприкосновенность человеческой жизни, запрет пыток, защита личной свободы, защита человеческой личности и достоинства при осуществлении следственных действий и других юридических процедур, в момент лишения свободы и при исполнении наказания, правовые гарантии в уголовном процессе, право на личное достоинство и безопасность, свобода выражения мнения, свобода совести⁵³.

Несмотря на то что во многих странах концепция достоинства сформировалась на основе изучения зарубежной доктрины и практики⁵⁴, ее трактовка в значительной степени обусловлена специфическими особенностями исторического, культурного, социального и политического развития конкретной страны. Как отмечал Конституционный суд Португалии в решении № 105/90, содержание достоинства не определяется a priori, оно носит исторический характер и может быть понято только применительно к конкретному обществу. Данное понятие постоянно находится в процессе развития, что предполагает преимущественно его «культурное» измерение⁵⁵. Вместе с тем особенности культуры определенного политического сообщества не следует абсолютизировать, поскольку понятие достоинства человека под влиянием времени приобретает все больше универсальных черт в связи с развитием международной системы защиты прав человека и процессами миграции⁵⁶.

Конституционные положения о достоинстве человека используются в практике органов конституционного контроля для определения границы между сферами индивидуальной свободы и допустимого вмешательства государства, а также для установления наиболее серьезных нарушений основных прав и свобод, приводящих к унижению достоинства лица. По мнению экспертов, содержание понятия достоинства человека становится более очевидным в свете практики его нарушений⁵⁷. В литературе выделяются типовые случаи, которые могут рассматриваться как таковые:

1) заявления, принижающие или оскорбляющие человека или группу людей из-за их происхождения, статуса или убеждений;

2) уничижительная критика или высмеивание убеждений людей;

3) отказ лицу в способности притязать на основные права;

4) наказание заключенных физически или психически оскорбительным для них способом или способом, выставляющим на посмешище их убеждения, происхождение или образ жизни;

5) распространение негативных стереотипов в отношении этнических, религиозных или социальных групп, подразумевающих, что члены этой группы занимают более низкое положение;

6) психиатрическое лечение, предполагающее использование принудительных средств для изменения убеждений или выбора лица;

7) ограничение возможности или способов ведения семейной жизни посредством отказа в доступе к членам семьи или требования от членов семьи информировать органы власти о действиях или убеждениях других ее членов;

8) отказ в возможности получения образования или трудоустройства на основании принадлежности к определенной группе или убеждений;

9) ограничение возможности участия на равных основаниях в политическом процессе из-за убеждений, статуса или происхождения;

10) унизительные условия жизни и невозможность удовлетворения основных потребностей;

11) оскорбительное или пренебрежительное отношение должностных лиц, в том числе к лицам, имеющим физические недостатки, или социально униженным лицам;

12) оказание медицинской помощи или осуществление лечения без учета индивидуального выбора лица или его потребностей⁵⁸.

В самом общем виде можно выделить три большие группы конституционных споров, касающихся достоинства человека, исходя из характера притязаний по отношению к государству: обеспечить уважение автономии; предоставить минимальный набор социально-экономических благ, позволяющих вести достойное существование; защитить от действий представителей публичной власти и третьих лиц, ущемляющих достоинство⁵⁹.

Первую группу составляют дела, в которых достоинство человека рассматривается как инструмент защиты индивидуальности человека, его свободы выбора⁶⁰. В первую очередь речь идет о защите права на принятие индивидуальных решений (выбор имени, образа жизни, религии, рода занятий, сексуальной и гендерной идентичности, способов репродукции и т. д.). К этой же группе относятся и споры, связанные с защитой репутации и обеспечением принципа равноправия. Круг рассматриваемых вопросов в этой сфере достаточно широк. Так, на основании концепции достоинства личности в Бангладеш, Пакистане, Индии было признано наличие третьего пола применительно к трансгендерам.

Суть взаимоотношений государства и человека применительно к данной категории дел хорошо сформулировал Верховный суд Канады: государство должно в максимально возможной степени уважать выбор человека и избегать того, чтобы ставить этот выбор в зависимость от какой-либо концепции «правильной жизни»⁶¹.

Вторая категория представлена делами, связанными с защитой социально-экономических интересов, обеспечением надлежащего уровня медицинского обеспечения, образования и других базовых потребностей, наличием средств для самостоятельного ведения достойной жизни. Этим делам уделяется особое внимание в практике органов конституционного контроля развивающихся или постсоциалистических государств, хотя такие дела рассматривают и органы конституционного контроля развитых государств.

В литературе акцентируется внимание на том, что объем предоставляемых социальных прав определяется финансовыми возможностями государства, поэтому необходима определенная соразмерность в обеспечении финансовыми ресурсами соответствующих прав с учетом политических приоритетов высших органов государственной власти. Однако вследствие установления таких приоритетов может произойти сокращение необходимого минимума предоставляемой защиты, что затронет неприкосновенную сферу достоинства человека или основу этого права. Поэтому охрана достоинства требует от органов власти справедливого распределения имеющихся ресурсов, с тем чтобы не лишить лицо или категорию лиц каких-либо услуг или благ, без которых жизнь не может считаться достойной⁶².

В Португалии, где в учредительном акте закрепляется широкий каталог социальных и экономических прав, Конституционный суд указал в решении № 509/ 2002, что принцип достоинства человека предполагает также право на достойный минимум средств существования⁶³, а в решении по делу № 575/ 2014 он признал право на уважение достоинства человека наряду с принципами равенства и уважения законных ожиданий в качестве конституционных ограничений для осуществления сокращения размера уже выплачиваемых пенсий в рамках антикризисного законодательства⁶⁴. Как отмечают эксперты, португальский Конституционный суд более четко, чем суды других государств — членов ЕС, указывал на взаимосвязь между обеспечением достоинства человека, его права на достойное существование и необходимостью ограничения дискреции законодательных органов при разработке и утверждении антикризисных мер, оказывающих негативное воздействие на зарплаты и пенсии граждан, в сложной финансовой и экономической ситуации и необходимости исполнения обязательств, связанных с решениями, принятыми на наднациональном уровне⁶⁵.

В Израиле, где социальные и экономические права непосредственно не предусматриваются в основных законах, Верховный суд использует концепцию достоинства человека для обоснования минимального уровня защиты социальных прав. В решении от 28 февраля 2012 г.⁶⁶ Суд пришел к выводу, что социальные права являются настолько существенными для достоинства человека, что с точки зрения обязательств государства в отношении реализации прав и выделения бюджетных средств на эти нужды нельзя проводить какие-либо различия между гражданскими и социальными правами⁶⁷.

К третьей группе относятся дела, связанные с осуществлением государством мер, направленных на предотвращение ущемления достоинства человека. Это особо актуально в отношении обеспечения прав лиц, находящихся под контролем государства (задержанные, осужденные к лишению свободы, пациенты психиатрических больниц, военнослужащие). В основе этой категории дел лежит признание того факта, что любой человек обладает достоинством вне зависимости от того, в каких обстоятельствах он находится. Высокий суд Гонконга в одном из дел отметил, что даже преступник, каким бы предосудительным ни было совершенное им преступление, имеет право на уважение своей жизни и достоинства как человек⁶⁸.

Федеральный Верховный суд Швейцарии неоднократно использовал концепцию достоинства человека при разрешении дел, связанных с применением превентивных мер принудительного характера к задержанным, осужденным или пациентам психиатрических учреждений. В одном из дел Суд рассматривал вопрос о законности и соразмерности осуществления в отделе полиции личного досмотра одного из двух задержанных, остановленных для проверки личности и арестованных в связи с неповиновением полицейским. Суд отметил, что ответ на вопрос, ущемляет ли достоинство человека досмотр, предполагающий полное освобождение от одежды, зависит от обстоятельств дела. Применение соответствующей меры должно быть соразмерно, уместно для достижения поставленной цели, а также необходимо. Такая мера не является необходимой, если данная цель может быть достигнута посредством более мягких мер. Кроме того, применение необходимой меры в отношении конкретного лица должно быть обоснованно (п. Е. 6.3 Решения от 11 апреля 2017 г.)⁶⁹.

Конституционные споры, связанные с достоинством человека, отличает ряд особенностей. В силу специфики содержания понятия достоинства человека эти споры могут затрагивать очень широкий круг отношений, не ограничиваясь какой-либо определенной сферой. Как отмечал судья Конституционного суда Латвийской Республики А. Лавиньш⁷⁰, все те притязания, на которые в соответствии с Конституцией распространяются гарантии прав человека, могут получить дополнительную защиту за счет обращения к этой концепции, поскольку каждое право в той или иной степени связано с достоинством человека. Кроме того, обращение к концепции достоинства человека позволяет выходить на вопросы более общего характера, анализировать тенденции развития общества в той или иной сфере, роль ценностей в конституционной культуре страны⁷¹.

Заранее невозможно однозначно определить те акты и действия, которые могут быть признаны нарушающими достоинство человека. Это всегда решается ситуационно, применительно к определенному делу с учетом специфики конкретной страны. Концепция достоинства, словно конструктор «Лего», может приобретать любые формы и очертания по требованию судьи-проектировщика⁷². Вместе с тем, по мнению ряда авторов, именно эти особенности данной концепции позволяют применять более гибкие и менее однозначные подходы при рассмотрении сложных, социально противоречивых вопросов в рамках конституционных споров⁷³.

Положения об уважении достоинства человека часто используются совместно с нормами, регламентирующими конкретные права, тем самым подчеркивая, что характер вмешательства в осуществление данного права затрагивает самоценность человека. При этом органы конституционного контроля в первую очередь уделяют внимание нарушению права, к концепции достоинства обычно обращаются как к вспомогательному средству для интерпретации содержания права или характера его нарушения.

Практика органов конституционного контроля свидетельствует о том, что содержание концепции достоинства человека видоизменяется с течением времени, отражая эволюцию во взглядах и моральных ценностях, обусловленную развитием общественных отношений и культуры.

СУЩЕСТВУЕТ ЛИ ЧЕТВЕРТАЯ КОНЦЕПЦИЯ ПРАВА?

Леонид Витальевич Головко

Более тридцати лет назад в своей очень известной статье, увидевшей свет в последние дни советской эпохи, профессор О. Э. Лейст выделил три фундаментальные концепции права: нормативную, социологическую и нравственную, которая «называется также естественно-правовой»⁷⁴. Он не только обозначил их ключевые черты, но и отметил одновременное существование в рамках отдельно взятой правовой системы⁷⁵, что исключает монополию какой-то одной из них. В то же время право не является и их «простым синтезом, суммой, соединением», так как «каждая из них — необходимый противовес другим, что не дает впасть в крайность, уйти за пределы права к беззаконию и произволу… Между крайними точками зрения трех концепций находится не истина, а сложнейшее общественное явление — право… Быть может, польза и социальное назначение каждой из концепций в том и состоит, чтобы через критику уязвимых сторон других концепций высветить негативные свойства и опасные тенденции самого права»⁷⁶.

Иначе говоря, концептуальная автономия каждого из этих пониманий права не препятствует их функциональному взаимодействию, причем взаимодействию динамическому, проявляющемуся в двух измерениях: институциональном и историческом. В институциональном смысле «в динамике правовой системы у трех концепций права — разные адресаты»: законодатель переводит «нравственное право» в нормативное, а правоприменитель — в нечто реальное, в правоотношения⁷⁷. В смысле историческом, «существуя одновременно, различные правопонимания не вполне равноценны на разных этапах развития общества, государства, права. В период становления… на первый план выходит нравственное понимание права», стабильное развитие «повышает значение нормативного понимания», то есть «„юридический позитивизм“ — закономерный и продолжительный период в развитии», а затем «уже усвоенное право… неизбежно выходит за пределы буквы закона»⁷⁸.

Из этого вытекает, что если одно государство в какой-то момент истории мучительно ищет нравственные основания собственной легитимации, то другое в тот же момент может уже в этом не нуждаться, делая упор на нормативной стабилизации своих правовых институтов, тогда как третье, отчасти устав от позитивизма, начинает его аккуратно преодолевать, позволяя себе более широкое судейское усмотрение, учитывающее реальное социальное действие институтов, а иногда и возвращающееся к их нравственным основаниям. Ясно также, что никакого универсализма в этих циклах нет, их имеет смысл анализировать только применительно к конкретному обществу и государству, что лишний раз подчеркивает неразрывную связь права с государством. Прямо об этом в статье О. Э. Лейста не говорится, хотя и с очевидностью подразумевается, что видно хотя бы по процитированным строкам. Но уже через несколько лет в своем более обширном монографическом труде, позволяющем подробнее раскрыть то, что осталось между строк в статье о трех концепциях права, он напишет, что «сущностным качеством права является официальное установление (санкционирование или создание) правовых норм государством и охрана их государственным принуждением»⁷⁹, причем «право зависит от государства вплоть до того, что авторитетность права предопределяется авторитетностью государства, его отношением к им же созданному праву, степенью налаженности государственных служб, силой (или слабостью) самого государства»⁸⁰, хотя и «государство без права обойтись не может, даже если это — деспотическое, тоталитарное, полицейское государство, государство неполной законности и зыбкого правопорядка»⁸¹. Другими словами, право и правопонимание никогда не бывают абстрактными, они всегда связаны с этапом исторического развития, задачами, потребностями, уровнем правосознания того или иного общества и государства.

С момента выхода трудов О. Э. Лейста прошло не очень много времени, буквально пара десятилетий, и на авансцену теоретико-правовой мысли начали прорываться претенденты на создание некоего нового видения права, стремящиеся отодвинуть нормативную, социологическую и нравственную концепции куда-то вглубь истории, подвести под ними черту, объявить устаревшими, чтобы, расчистив себе путь, начать с нуля и возвестить «городу и миру» о явлении нового правопонимания. При этом данный феномен наблюдается как в России, так и на Западе. Но очевидна и разница: российские адепты новой концепции заявляют об этом открыто и не испытывают ни малейших сомнений в плане ее обозначения как постклассической, тогда как многие подлинно влиятельные западные авторы, напротив, сегодня уже много более осторожны, часто стараясь уклоняться от манифестов, чрезмерной концептуализации и понятийных ярлыков, что делает терминологию более разнообразной и неустойчивой, хотя в плане практического продвижения своих идей они иногда преуспели в значительно большей степени, нежели их российские коллеги.

Так возникла ли четвертая концепция права? Ответ на этот вопрос непрост и требует отдельного рассмотрения ситуации в России и на Западе, что не исключает наличия в обоих случаях общих идеологических корней.

I. Россия: устойчивое номинативное обозначение без реального содержания.

Появление в России сторонников некоей новой концепции права, которая якобы должна дополнить триаду О. Э. Лейста четвертым элементом, очевидно. Они сами об этом относительно давно и прямо заявили. Так, один из самых известных представителей данного направления пишет, что «кроме трех традиционных типов правопонимания (юридический позитивизм, теория естественного права, социология права) сегодня активно развиваются „неклассические“ или „постклассические“ (а иногда говорят о „постнеклассических“. — А. В. Поляков) типы правопонимания»⁸². Где-то у этих авторов можно встретить пояснение о соотношении в научном смысле понятий «неклассический» («сложные объекты, описание которых зависит от позиции наблюдателя»⁸³) и «постклассический» («изучение „сверхсложных объектов“, стохастичных и непредсказуемых, познание которых невозможно вне социокультурного контекста»⁸⁴), когда научное знание проходит «три этапа эволюции»⁸⁵ (видимо, классический, неклассический и постклассический), но вдаваться в него мы здесь не будем. Оставим физикам рассуждения о том, в какой мере В. Гейзенберга и Н. Бора можно считать «неклассиками»⁸⁶, а последствия их научных изысканий в виде, например, ядерной реакции неклассическими. Ясно, что в правовом смысле переходы от классического этапа к неклассическому, а от него — к постклассическому произошли на наших глазах (буквально в последние годы), остались неискушенными наблюдателями совершенно незамеченными и, к счастью, не повлекли никаких неприятных последствий в виде ядерных взрывов. Пусть на дворе сейчас только постклассический этап, а неклассический устарел и ушел в прошлое. В конце концов, здесь важна не столько приставка, сколько корень, который в любом случае свидетельствует либо об отрицании, либо о преодолении в праве всего классического, что еще недавно казалось незыблемым. Более того, тезис о том, что «современная российская правовая доктрина выходит за рамки классических типов правопонимания», сегодня для некоторых авторов вообще не нуждается в каком-либо обосновании, они оперируют им между делом, как нечто само собой разумеющимся⁸⁷.

Но когда правовая концепция оперирует только отрицанием или даже преодолением чего-то, то это, во-первых, требует более детального прояснения того, что она отрицает, а во-вторых, выяснения наличия какого-то самостоятельного позитивного содержания, не сводящегося только к отрицанию.

Начнем с первого, то есть с определения содержания отрицаемой (или дополняемой) сущности. Если речь идет о постклассической концепции, то для ее оценки нет ничего более важного, чем прояснение понятия «классический», которое очевидным не является. В узком непосредственном смысле слова латинское classicus отсылает исключительно к античной греко-римской традиции⁸⁸, что и дало в архитектуре, литературе, искусстве такое направление, как классицизм, например классический театр Расина, Корнеля и Мольера, вдохновлявшийся античной драматургией Эсхила или Софокла. В таком ракурсе классической в праве является исключительно римско-правовая традиция, через которую как-то можно объяснить нормативное и естественно-правовое правопонимание, но никак не правопонимание социологическое, которое в любом случае будет постклассическим или неклассическим, что одно и то же. Ясно, что эта граница между классическим и постклассическим была преодолена еще на рубеже XIX и ХХ в. с развитием разнообразных социологических, реалистических и тому подобных школ, и преодолеть ее во второй раз нет никакой возможности.

В более широком плане под classicus понимается некая референсная модель (образец) в той или иной сфере, вовсе не обязательно связанная с античной традицией (например, классическая музыка)⁸⁹. В такой ситуации классическим может быть вообще все что угодно, это зависит от субъективного усмотрения и угла зрения. Как ни парадоксально, но какой-то последующий исследователь вполне может взять некие доктринальные образцы нынешней российской постклассической теории права в качестве наиболее типичных (по каким-то критериям, отнюдь не означающим, к слову, их позитивную оценку) и назвать классическими. Иначе говоря, выражение «классическое проявление постклассической концепции права» является не только не абсурдным, но при каких-то условиях и вполне корректным. Точно так же, допустим, под одним углом зрения гибридная война, будучи противопоставлена классическим войнам, является неклассической, а под другим (когда мы сужаем поле анализа) — вполне может стать классической гибридной войной, поскольку сама становится референсной по отношению к иным проявлениям гибридных или каких-то новейших войн. Но что тогда нам дает характеристика «постклассическая» в сочетании с какой-то концепцией права? Ровным счетом ничего, поскольку нам непонятно, что есть в данном случае classicus и по каким критериям оно выделяется.

Пытаются ли сторонники постклассических концепций решить данную проблему? По сути, нет. Оставляя в стороне всю сложную гамму понятия «классический», они заявляют лишь о кризисе классической рациональности, подробно этот кризис описывая⁹⁰. Допустим, это так. Если бы мы сводили правопонимание только к нормативному или естественному, причем образца XVIII столетия с его культом кодификации, стремлению создать стройную систему права в духе архитектурного классицизма и тому подобное, то кризис рациональности, действительно, наблюдается, он давно отмечен и в западной литературе⁹¹. Но ответом на него уже был взрыв социологических теорий с их бесконечным многообразием, искавших «живое право», «реальное право» и т. п. Это прекрасно показано у О. Э. Лейста в его обобщенном анализе социологической концепции права, которая учитывает не только социальную фрагментарность общества, но и то, что «каждая личность имеет очень индивидуальное понятие о праве и неправе»⁹², то есть учитывает тот самый кризис рациональности, а также, разумеется, антропологическую составляющую. Непонятен тогда пафос современных постклассиков, заявляющих о кризисе рациональности и учете антропологического фактора⁹³ так, будто речь идет о чем-то новом. В статье О. Э. Лейста все это показано как минимум не менее глубоко, что опять-таки не позволяет провести границу между классическим и неклассическим. То, что статья О. Э. Лейста является в нашей теоретико-правовой литературе классической, у автора этих строк сомнений нет. Но вот почему статью И. Л. Честнова следует считать постклассической, а не, допустим, очередным воспроизведением классических подходов, понятно в меньшей степени.

Видимо, осознавая шаткость своей аргументации, сторонники постклассической концепции идут дальше и пытаются просто-напросто дискредитировать все в их понимании классическое, равное, по сути, всему предшествующему им самим, выставляя его в откровенно карикатурном виде. Дескать, «классическая теория познания исходит из наивного реализма и не менее наивного репрезентатизма»⁹⁴, классическая методология «исследует так называемые простые объекты путем подведения их под общие законы»⁹⁵, тогда как постклассическая методология занимается объектами «сверхсложными», да еще и с учетом «социокультурного контекста»⁹⁶ — и все в том же духе. В литературе уже высказывалась обоснованная ирония по поводу рассуждений канадского постклассика Б. Мелкевика, чей «список авторов „иррациональных заблуждений“ о праве» включает всех «от Канта до позитивистов, затем — до Кельзена и Лумана, скандинавских и американских реалистов и далее»⁹⁷. Действительно, получается, что «наивными реалистами» были абсолютно все вплоть до победоносного пришествия в юридическую науку узкой группы постклассиков, резко изменивших парадигму. На серьезном уровне все это критики не выдерживает: если взять только одну статью О. Э. Лейста, от которой мы оттолкнулись в нашем небольшом исследовании, то даже по приведенным цитатам ясно, что никаких «простых объектов» у него и близко нет, все объекты, включая право, рассматриваются как «сверхсложные», причем «социокультурный контекст» является одним из фундаментальных элементов анализа соотношения всех трех выделяемых им концепций права, как мы помним не взаимоисключающих, а сосуществующих.

Но если у сторонников постклассического правопонимания так и не получилось провести внятную демаркационную линию между классическим и постклассическим (скорее всего, ее и невозможно провести), то, может быть, это только проблемы терминологии, всегда априори устранимые? Какова содержательная сторона их учения, по крайней мере у тех из них, кто упоминает о постклассических методах не всуе, ради красного словца, а всерьез?

Нельзя не признать, что в содержательном плане постклассическая концепция проделала немалую эволюцию буквально за несколько последних лет. Совсем недавно постклассический взгляд на право предполагал «пересмотр классической теории управления применительно к политико-правовой сфере и выявление возможностей управления… в общемировом масштабе»⁹⁸ (видимо, если мы создадим общемировое управление или, иначе говоря, знаменитое мировое правительство, то характерный для классического мышления «кризис рациональности» будет преодолен), «изменение представлений о демократии как важном средстве организации современного общества с учетом антиномии элиты (специальных знаний) и широких масс населения (здравого смысла)… переосмысление функций современного государства с точки зрения трансформации либеральной идеологии… переосмысление значения и роли западных концепций и институтов для мирового общества (прежде всего, для незападных цивилизаций), таких как конституционализм, права человека, правовое государство»⁹⁹, а также уже немного в ином ракурсе «антропологию права, феноменологию права, критические правовые исследования, феминистическую теорию права, правовой экзистенциализм и др.»¹⁰⁰.

В общем, вполне традиционный набор проблем, укладывающихся во все классические концепции права, по крайней мере естественно-правовую (права человека, конституционализм, демократия и т. п.) и социологическую (critical legal studies¹⁰¹, феминизм и т. п.), но с поправкой на внегосударственный глобализм и некую актуальную западную интеллектуальную моду. В этом смысле показательно стоящее в конце процитированного перечня многообещающее «и др.». Судя по всему, он остается открыт и готов реагировать на любую актуализацию «мейнстримной» западной повестки дня, что делает понятие постклассического равным по содержанию понятию современного, или актуального, и лишает каких-либо сущностных критериев автономизации по отношению к классическим концепциям права.

Но проблема еще в том, что геополитический и внутриполитический контексты в последние годы заметно изменились. Рассуждать об «управлении в общемировом масштабе» или о феминизме как системообразующем направлении правовых исследований сегодня странно, по крайней мере в России. Это не могло не сказаться и на содержательной стороне постклассической концепции, лишний раз доказавшей свою эластичность и способность моментально приспосабливаться ко всему актуальному в мировом и национальном плане. В сегодняшнем варианте постклассической программы мы ничего подобного не обнаружим, из нее исчезли не только «общемировое управление» с феминизмом, но и critical legal studies, анализ путей развития либеральной идеологии и прочие, еще вчера, казалось бы, актуальные идеи. Перечень постклассических направлений сейчас выглядит много скромнее, сохранив разве что антропологию и mutatis mutandis феноменологию права, но добавив к ним, скажем, «социологию права (А. В. Скоробогатов, Д. Е. Тонков)» и «историю права (Д. А. Пашенцев)»¹⁰².

Постклассические претензии на социологию и историю права вообще выглядят курьезными. Скажем, что может быть более «социологического», чем социология права, и как последняя может не относиться к классическому социологическому типу правопонимания? Не больше ясности и в плане истории права. Ее роль для юридической науки колоссальна и никем никогда не оспаривалась. Но каким образом она превратилась в постклассическое направление юридической мысли? Это остается загадкой. Даже если предположить, что речь идет о какой-то особой истории права «по Д. А. Пашенцеву», то ясности больше не становиться. Сам Д. А. Пашенцев в одной из своих работ обращает внимание на «антропологический поворот, произошедший в науке в период становления новой постнеклассической научной парадигмы»¹⁰³ и, отталкиваясь от него, делает вывод, что «историки права должны обращать главное внимание не на нормы права, существовавшие в тот или иной период, а на правовое поведение субъектов общественных отношений»¹⁰⁴.

Но, учитывая, что центральной проблемой для истории права является, как известно, поиск и толкование источников, ни одного конкретного примера изменения подходов к работе с ними в постклассическом», или, что, видимо, одно и то же, антропологическом, духе Д. А. Пашенцев не приводит. Возьмем, например, знаменитые законы Хаммурапи, выбитые на обнаруженной зимой 1901/1902 г. стеле. Оперативная расшифровка трех с половиной тысяч строк текста до сих пор считается «подвигом французской ассириологии»¹⁰⁵. Представим себе, что мы, следуя совету Д. А. Пашенцева, перестанем обращать внимание на нормы права, то есть на этот текст. Что остается в плане анализа древневавилонского права? Наверное, изучение содержащихся на стеле изображений и самой ее формы, что также давно является предметом классической науки, причем не только правовой, то есть и текст, и изображения, и форма памятника тщательно изучаются на протяжении более чем ста лет¹⁰⁶. Какие дополнительные источники, позволяющие уйти от работы исключительно со стелой (как материальным носителем), чтобы глубже понять «правовое поведение субъектов» вавилонских общественных отношений, готова предложить постклассическая концепция права с ее антропологическими устремлениями? Где их искать? Или речь идет о том, чтобы продолжать пользоваться «подвигом» французских ассириологов, интерпретируя на свой лад размещенный на стеле текст, то есть те самые нормы права? Если первое, то мы останемся в классическом пространстве археологии, если второе, то этим историки права и так занимаются более столетия. В обоих случаях никаких новых историко-правовых источников и методов их обработки постклассическая концепция предложить не в состоянии.

Она этого и не делает, причем не только при попытках захватить территории вполне классической историко-правовой науки, но и в целом, ограничиваясь лозунгами, заявлениями, манифестами, но не будучи способна не только провести внятную демаркационную линию между классическим и постклассическим, но и представить какую-либо реальную содержательную и методологическую программы. Более того, в ней полностью отсутствует и реальное правовое наполнение. В частности, в специальных работах, посвященных юридической деятельности «в постклассической перспективе», о самой этой деятельности не сказано ни слова — все снова вертится вокруг тех же лозунгов и общих рассуждений, но нет ни одного конкретного примера, как постклассическая концепция претворяется в правотворчестве и правоприменении — двух основных видах юридической деятельности¹⁰⁷.

Подводя итог, ясно, что никакая четвертая концепция права в России не появилась, невзирая на широковещательные заявления сторонников постклассической парадигмы. За этими заявлениями находится абсолютная концептуальная, содержательная и методологическая пустота, заполнить которую невозможно ни в ближайшей, ни в отдаленной перспективе. Посмотрим теперь, что сейчас происходит на Западе и есть ли там какие-то ростки четвертой концепции права.

II. Запад: реальное содержание без устойчивого номинативного обозначения.

На Западе существуют, разумеется, свои сторонники постклассической парадигмы, заметно влияющие на своих российских единомышленников и часто упоминаемые ими (в частности, Б. Мелкевик и др.¹⁰⁸), однако они нас здесь интересуют в наименьшей степени. Все сказанное нами применительно к российскому постклассическому правопониманию в равной мере приложимо и к его западной версии.

Сложнее обстоит дело с другим феноменом, который более реален, конкретен, находит уже отражение в юридической деятельности, но концептуально пока трудноуловим, поскольку чаще всего избегает манифестов и саморефлексии. Нет у него и однозначного терминологического обозначения. В некоторых случаях его принято обозначать в качестве постмодернистского, но здесь действительно не все просто. Скажем, И. Л. Честнов в свое время признавал наличие такого направления, подробно его анализировал, считал, что оно «выдвинуло серьезные проблемы», в чем-то даже позитивно оценивал¹⁰⁹. Сегодня он скорее склонен его отрицать, полагая, что постмодернистской теории права «не было, нет и, скорее всего, не появится, по крайней мере в ближайшей перспективе», поскольку «писать о постмодернизме, изучать его — не означает быть сторонником постмодернизма»¹¹⁰.

Но, во-первых, как можно изучать что-то отсутствующее? Значит, постмодернистская концепция права все-таки есть? Во-вторых, отсутствие у какого-то правового направления определенной структурированной группы сторонников, которые за это направление борются, его отстаивают и тому подобное, вовсе не означает отсутствие самого социального или правового феномена. В этом И. Л. Честнов прав. В-третьих, если основным постмодернистским приемом является, как известно, деконструкция, то сторонник постмодернизма априори никогда не станет заниматься конструированием какой-либо собственной законченной теории, в чем проявляется одновременно сила и слабость данного направления. Поэтому конструирование постмодернистской концепции чаще всего выпадает на долю как раз внешних наблюдателей, относящихся к этой концепции критически или нейтрально, что также необходимо учитывать. Отсюда отсутствие манифестов и наличие очень глубоких, объективных, научных исследований данного феномена, принадлежащих перу отнюдь не постмодернистов.

Одним из лучших из них является уже нами цитировавшаяся монография Жака Шевалье «Постмодернистское государство», выдержавшая в Париже не одно издание¹¹¹, в которой большая глава посвящена постмодернистским трансформациям права. Если опираться, в частности, на эту работу, то постмодернистская концепция права существует. Одним из ее проявлений является глобалистское размывание государства, переводящее ряд его суверенных полномочий на надгосударственный или внегосударственный уровень в рамках «региональной интеграции» (ЕС) и «наднациональной логики», включающей бесконечные международные регуляторы и даже неправительственные организации¹¹². Причем такого рода деконструкция государственного суверенитета с появлением множества внешних источников права отнюдь не всегда означает конструирование новой политической реальности в виде единой внешней власти, в чем проявляется постмодернистская идеология. Иначе говоря, бесконечные внешние и наднациональные структуры советуют, рекомендуют, влияют, оказывают давление, но отнюдь не принимают на себя социальной и политической ответственности за решение тех или иных вопросов. В этом смысле, как отмечает Ж. Шевалье, «конец полного государственного протектората над социальной жизнью, в частности, под давлением глобализации, вовсе не означает конец государства или возвращение к государственному минимализму»¹¹³. Иначе говоря, государство остается скованным, в том числе новыми источниками права, но по-прежнему незаменимым: принимать на себя его социальные и политические функции никто не собирается, деконструкция не сменяется новой конструкцией.

Другое отражение постмодернистской концепции права является не столько внешним, сколько внутренним. Оно проявляется в размывании границ между публично-правовым и частноправовым уже внутри государства, когда идея публичного интереса заменяется «императивом эффективности»¹¹⁴. Но здесь сразу возникают терминологические сложности, поскольку то, что для Ж. Шевалье является проявлением постмодернизма, для других авторов служит отражением неолиберализма, что сразу приводит к определенной понятийной и концептуальной неопределенности, создавая гипотетическую почву для дискуссий о соотношении этих понятий. Впрочем, судя по всему, речь идет об одном и том же. Более того, понятие «неолиберализм» сегодня встречается, пожалуй, даже чаще понятия «постмодернизм».

Есть у данного течения и третье наименование — менеджериализм, поскольку «неолиберальные теории, выступая за охват рынком всей совокупности социальных отношений, тем самым способствовали имплементации в них доктрин, направленных на адаптацию менеджмента к работе государственных институтов. Исходя из того, что проповедники последнего убеждены, что менеджмент объективен и совершенен, концепция New public management, близкая англосаксонским теориям Law and Economics, стала позиционировать себя как нечто само собой разумеющееся, позволяя рационализировать действие всей совокупности государственных служб»¹¹⁵. Иначе говоря, ключевым признаком неолиберализма является слом границ между публичным и частным, так как, в отличие от традиционного либерализма, «государство более не является гарантом свободного развития рынка, оно само превращается в рынок, строит себя как рынок, рассматривает как рынок»¹¹⁶, чем и объясняется появление приставки «нео». Но как это сделать? Очень просто: подчинить государство теориям менеджмента, которые полностью устраняют публично-правовую логику, превращая государство одновременно и в актора рынка (субъект), и в пространство для рынка (объект), где существуют только такие ценности, как «эффективность, оперативность, продуктивность, производительность, рентабельность и адаптивность»¹¹⁷ и ничего более. Возражать против них невозможно: кто сегодня станет оспаривать эффективность или оперативность, ратуя за что-то противоположное? Поэтому сама «структура неолиберализма» на интеллектуальном уровне «ab initio подавляет любое фронтальное сопротивление»¹¹⁸, делая его продвижение глобальным и тотальным. Таким образом, неолиберализм и менеджериализм неразрывно между собой связаны, будучи двумя сторонами одной медали.

Впрочем, ту же самую логику мы видим и при анализе концепций постмодернизма. Отталкиваясь от того, что между публично-правовой и частноправовой эффективностью нет и не может быть никакой разницы, постмодернистские теории видят в менеджменте искомый «компромисс между новыми требованиями эффективности и приверженностью к особенностям государственного управления»¹¹⁹, что приводит все к тем же идеям New public management, то есть все к тому же менеджериализму¹²⁰. Это показывает, что речь идет об одной и той же правовой концепции, наименование которой постепенно сдвигается от постмодернизма к неолиберализму, все более фокусируясь в обоих случаях на доктрине менеджериализма, не менее важной, чем ранее отмеченная доктрина глобализма.

При этом явных сторонников у неолиберализма столь же мало, что и у постмодернизма, то есть обе эти терминологические ипостаси новейшей западной правовой концепции развиваются словно сами по себе, как нечто объективное, «неустранимое» и «бесспорное»¹²¹. Даже если ее адепты и заявляют о себе открыто, причем чаще в варианте не постмодернизма, а именно неолиберализма, публикуя что-то вроде манифестов, то тут же оговариваются, что неразрывно связанная с неолиберализмом «менеджерская революция» никоим образом «не является идеологией»¹²², что, конечно, сомнительно. Французский профессор Д. Бурмо в ответ не без иронии замечает, что данная «неидеология», чье «имя — неолиберализм», безусловно, имеет идеологический аспект, «хитрость которого заключается именно в том, чтобы создать впечатление чего-то радикально нового, что, наконец, открывает эру человечества без идеологии»¹²³.

Очевидные контуры данной идеологии заключаются в тотальном примате рынка, на пути которого устраняются не только классические публично-правовые механизмы, но и все иные препятствия. Поэтому ее проявлением является «антропологическая революция»¹²⁴ — создание «новой антропологии, которая преобразует постулаты классического либерализма, освобождая рыночную экономику от всех иных факторов. Никакая мораль, никакая власть не в силах омрачить изначальную чистоту свободной рыночной игры и сакрализацию личности»¹²⁵. При этом, «освобождаясь от морали, неолиберализм также освобождает экономику и общество от глубоко укоренившихся традиций и культур, с которыми ему приходилось идти на компромисс»¹²⁶. Но можно ли это официально провозгласить или хотя бы открыто признать, не будучи тут же подвергнутым жесткой критике с самых разных позиций? Вряд ли. Отсюда необходимость в сугубо технических обоснованиях, центральными из которых являются глобализация и менеджмент — две ключевые концептуальные опоры доктрины неолиберализма, или, если угодно, постмодернизма.

Есть, разумеется, у нее и много других сторон и проявлений, но на них мы останавливаться не будем. Нас интересуют два других вопроса. Во-первых, есть ли у неолиберализма (менеджериализма) сугубо правовая составляющая, то есть находит ли он какое-то проявление в правотворчестве и правоприменении или остается столь же оторван от юридической реальности, что и российские постклассические концепции? Во-вторых, можно ли его считать проявлением новейшей, четвертой концепции права, которая могла бы дополнить классическую триаду О. Э. Лейста?

Ответ на первый вопрос не может не быть утвердительным. Более того, не будет преувеличением сказать, что ключевые новейшие западные правовые, в частности судебные, реформы проходят в последние годы под знаком именно менеджериализма, то есть все того же неолиберализма, что видно на примере двух фундаментальных правопорядков — английского и французского. Скажем, в Великобритании с 2016 г. реализуется «масштабная и амбициозная программа по реформированию судебной системы и порядка отправления правосудия в государственных судах и трибуналах»¹²⁷. Одним из ключевых ее элементов является программа «Закрытие судов», в рамках которой «произошло не только упразднение некоторых судов, но закрытие и последующая продажа судебных зданий, в которых размещались суды, без упразднения самих судов… были закрыты 164 магистратских суда из 320 имеющихся; 90 судов графств из 240; 17 судов по семейным делам из 185. Всего за рассматриваемый период были закрыты 295 судов. Доходы от продажи судебных зданий составили 223 миллиона фунтов стерлингов… К концу 2025–2026 гг. Правительство планирует закрыть еще 77 судов»¹²⁸. Каковы причины? Они не имеют ни малейшего отношения к правовой и процессуальной логике, лежа в плоскости таких критериев, как «оптимизация недвижимости», «оптимизация расположения судов», «судебная нагрузка», «степень развития инфраструктуры общественного транспорта», «продолжительность поездки до суда и обратно» и так далее, то есть критериев исключительно менеджерских, причем понимаемых поверхностно, одномерно и часто не всегда компетентно (даже с точки зрения определения издержек, часто связанных с сугубо процессуальными аспектами)¹²⁹.

В том же духе оказалась выдержана отмена в 2013 г. классической английской процедуры предания суду (committal proceedings) магистратскими судами по уголовным делам, подсудным Суду короны. Ее единственной целью было официально объявленное упразднение 60 тысяч судебных заседаний в год, являвшихся, по мнению инициаторов реформы, излишними¹³⁰, особенно с учетом резкого сокращения количества самих магистратских судов в рамках реализации программы по закрытию судебных учреждений. Впрочем, сугубо менеджерский взгляд на уголовный процесс не учитывает, что эти 60 000 заседаний проводились магистратскими судами не для развлечения, а для решения важнейших процессуальных задач, в частности для определения места рассмотрения дела по первой инстанции по делам о так называемых гибридных преступлениях (с альтернативной подсудностью), для чего требуется в том числе заслушать мнение сторон, выяснить некоторые обстоятельства и т. д. После отмены по «менеджерским основаниям» committal proceedings данные задачи никуда не исчезли, их все равно приходится решать, что потребовало дальнейшего реформирования судопроизводства и реинкарнации тех же самых заседаний под другими наименованиями (allocation hearings, sending hearings и т. п.¹³¹). Здесь столкновение менеджерской и процессуальной логик также не продемонстрировало триумфа первой из них, обернувшись, возможно, не меньшими издержками даже по сугубо бухгалтерской шкале.

Во Франции одним из ключевых положений крупнейшей судебной реформы последнего времени, выраженной в Законе от 23 марта 2019 г. с характерным и немного странным наименованием «О программировании на 2018–2022 гг. и реформе правосудия», стало объединение трибуналов инстанции и трибуналов большой инстанции¹³² в единые трибуналы общей юрисдикции (tribunaux judiciaires). Тем самым было, казалось бы, упразднено судоустройственное отражение фундаментальной материально-правовой трехчленной классификации преступных деяний (преступления, проступки и правонарушения) и корреспондирующей ей дифференциации судебных производств, когда дела о правонарушениях рассматриваются по правилам «полицейского» разбирательства в трибуналах инстанции, а дела о проступках — по правилам «исправительного» разбирательства в трибуналах большой инстанции, оставляя судам ассизов рассмотрение дел о преступлениях по правилам самого сложного разбирательства, унаследованного от суда присяжных. Но что должно произойти при объединении трибуналов инстанции и трибуналов большой инстанции в процессуальном и материально-правовом смысле? Ничего — так далеко и глубоко сторонники менеджерского подхода не заглядывают. Как можно решать вопросы судоустройства в отрыве от процессуальной и материально-правовой логик? Никак. Поэтому на деле «объединение» свелось к переименованию бывших трибуналов большой инстанции в «трибуналы общей юрисдикции», а бывших трибуналов инстанции — в «местные палаты трибунала большой юрисдикции» (chambre de proximité), если они находятся с трибуналом общей юрисдикции в одном городе, или «местные трибуналы» (tribunal de proximité), если трибунал инстанции и трибунал большой инстанции находятся в разных городах. Единственным реальным воплощением «объединения» стало сокращение канцелярий, секретариатов и прочих вспомогательных служб (местные палаты и часто даже местные трибуналы иметь их не должны, так как не являются автономными судоустройственными единицами). Возможно, сторонники менеджерского подхода к тому и стремились, но на деле это обернулось крайним неудобством для граждан, затягиванием рассмотрения дел и прочими последствиями, далекими от идеи «эффективности»¹³³.

Итак, мы видим, что теории неолиберализма и менеджериализма находят на Западе все большее воплощение, не просто вмешиваясь, а подчас врываясь в святая святых публично-правового государственного механизма — судоустройство, организацию правосудия и иногда даже уголовный процесс. Это не постклассические или неклассические отечественные концепции с их милой отвлеченностью и сугубо вербальным наукообразием, а нечто много более реальное и осязаемое. Но можно ли считать неолиберализм, постмодернизм или менеджериализм (выбор термина не столь принципиален) той самой четвертой концепцией права, которая стала сегодня в один ряд с нормативной, социологической и нравственной концепциями? Ответ на этот вопрос не является очевидным.

С одной стороны, пройти мимо концепции неолиберализма с его глобалистской и менеджерской составляющими сегодня уже невозможно: она существует, игнорировать ее нельзя. С другой стороны, допустимо ли утверждать, что речь идет именно о новой концепции права? Или все-таки о чем-то другом, что при всей своей концептуальности по сути отрицает за правом автономию и самостоятельную ценностную составляющую? Тогда это уже не концепция права, а концепция, напротив, разрушающая право, подтачивающая его изнутри, размывающая его фундаментальные принципы. В конце концов, что правового в стремлении англичан торговать зданиями судов или в желании французов сократить издержки на судебные канцелярии? Данные намерения в каких-то ситуациях могут быть позитивны или негативны, но для права они в лучшем случае нейтральны (завхоз нужен, но мы понимаем разницу между ним и правоведом), а в худшем — разрушительны, становясь антиправовыми (завхоз начинает доминировать над правоведом). Однако их претензии на новую концепцию именно права при любом варианте несостоятельны.

Предложенная О. Э. Лейстом триада остается триадой — попытки ее дополнить четвертым видом правопонимания пока безуспешны не только в России, но и на Западе при всей агрессивности современных неолиберальных теорий, только увеличивающей пропасть между ними и подлинными правовыми ценностями.

СОВРЕМЕННЫЕ ПОДХОДЫ К ПОЗНАНИЮ ПРАВА И ТВОРЧЕСТВО ПРОФЕССОРА О. Э. ЛЕЙСТА

Сергей Иванович Захарцев,
Виктор Петрович Сальников

В 2014–2015 гг. мы разработали компрехендную теорию познания права (от латинского Сomprehendo — всеохватывающий). В соответствии с ней право есть сложное социальное явление, многоаспектное и противоречивое, которое надо рассматривать всеохватывающе, без идеализации и без господства какой-либо отдельной концепции или теории. Мы рады, что эта теория вызвала живой интерес как у философов, так и у юристов. Многие нас поддержали¹³⁴. Серьезное внимание она привлекла и за рубежом. Более того, несмотря на имеющиеся сейчас противоречия у России с другими странами, а также холодно-настороженное отношение у иностранцев ко всему русскому, статьи о компрехендной теории перевели на несколько иностранных языков. Даже в Англии, известной враждебностью к России, переведены и изданы две наши монографии, посвященные в том числе компрехендной теории познания права.

Как мы не раз писали, право представляется нам большим бриллиантом. Все знают, что наиболее распространенная огранка бриллианта составляет 57 граней. И вот думается, что ученые видят ту или иную грань камня, подчас даже подробно рассматривают ее, при этом упуская из виду, что есть еще как минимум 56 граней этого же камня. То же происходит и с правом. Специалисты по одной грани этого феномена судят о нем как о целом. Очевидно, что получаемые таким образом теории со временем упираются в неразрешимые противоречия. Далее появляются новые мыслители, которые также, иногда искренне полагая, что видят предмет целиком, заостряют взгляды на одном из проявлений предмета. Их теории затем опровергаются другими концепциями, которые тоже далеки от совершенства.

Исторически сколько было различных концепций понимания права? Казалось бы, немало (позитивистская, естественная, договорная, психологическая, историческая, социологическая и т. д.). Однако их и не так много, как граней бриллианта. Наши исследования позволили нам сформулировать предположение, что, пока не будет создано значительное количество самостоятельных концепций, объективно и полно раскрывающих конкретные грани права, единого и общего понятия нам не удастся создать. Но как только количество определений права достигнет критической массы, оно диалектически перерастет в качество, в результате чего мы получим понимание права на уже совершенно новом уровне, может быть даже удивительном для нас всех.

Что есть компрехендная теория? Это в первую очередь философская и философско-правовая теория. Ее предназначение связывается не с навязыванием или обоснованием какой-либо одной теории познания права, чем часто грешат ученые-юристы, а комплексным изучением права с учетом всех имеющихся теорий. Компрехендная теория констатирует, что у права, в зависимости от разных подходов (теорий), может быть выделена та или иная грань: психологическая, нормативистская, естественно-правовая, социологическая, религиозная, договорная, гуманная и антигуманная, нелогичная, абсурдная и т. д. и т. п. И выделение таких граней не является ошибочным! О них не надо спорить, поскольку право является сложным, многогранным общественным явлением! На право надо смотреть философски, констатируя разные грани объекта, их проявления и противоречия. Именно подлинно философского отношения к праву, как ни странно, не хватает иногда ученым.

И здесь надо сказать, что Олег Эрнестович Лейст в своих произведениях раскрывался как глубокий специалист в области не только теории, но и философии права. Он великолепно знал и преподавал историю политических и правовых учений, на базе которой стремился максимально объективно и непредвзято подходить к пониманию права.

Достаточно сказать, что в период увлечения работами В. С. Нерсесянца и его либертарной теорией О. Э. Лейст был одним из немногих, кто последовательно и четко показывал ее однобокость, а соответственно, и неполноту. Как писал этот ученый, серьезным препятствием на пути становления содержательных философских направлений изучения права в последние годы стала концепция, которая еще недавно называлась ее сторонниками «историко-материалистическая концепция различия и соотношения права и закона», а теперь переименована в либертарную. Закону, принятому государством, эта концепция противопоставляет право, сущность которого усматривается в свободе, равенстве и справедливости. На этом основано понятие «неправовой закон», не соответствующий представлениям о свободе, равенстве и справедливости. Исходя из такой концепции, в многовековой истории человечества вообще трудно найти «правовые законы». Если считать право воплощением свободы, равенства, справедливости, то история права начинается только с XVII—XVIII вв., а все предыдущее право (законы Хаммурапи, Законы Ману, римское рабовладельческое право, все право Средних веков, в России — Русская Правда, все Судебники и Уложения и т. п.) не должно считаться правом. Получается, что либертарная концепция как бы упразднила большую часть истории права. Отдавая должное теоретической смелости и последовательности основателя этой концепции В. С. Нерсесянца¹³⁵, отметим, что недавно он упразднил и большую часть истории государства. Государство, по его мнению, конституируется только на основе «правовых законов», а все остальное, что до сих пор в истории считалось государством, было различными видами деспотизма, принципиально отличающимися от государства¹³⁶.

Но дальше — больше. Как продолжил О. Э. Лейст свою мысль, на основе абстрактных рассуждений, противопоставляющих всегда хорошее право нередко плохому закону, трудно сформулировать какие-либо конкретные рекомендации современному законодателю, который принципиально признает идеи свободы, равенства и справедливости, но не всегда умеет воплотить их в законе. Кроме того, из поля зрения сторонников критикуемой концепции начисто выпало противоположное соотношение — хорошего закона и зыбкого, необеспеченного и потому плохого права. Пример такого соотношения — ст. 59 Конституции Российской Федерации о праве на замену военной службы альтернативной гражданской службой и невозможность реализовать это право из-за отсутствия законодательного определения порядка его осуществления. Сторонники различения права и закона не заметили, что право отличается от закона способностью реализовываться в конкретных правоотношениях, в правах и обязанностях членов общества, и потому в праве не могут воплотиться чрезмерно общие формулировки (хорошего по замыслу) закона, не имеющие разработанного механизма их перевода в конкретные правовые отношения.

Кроме того, как подметил О. Э. Лейст, из поля зрения сторонников различения права и закона начисто выпал также процесс реализации того и другого, ибо, по их мнению, право — идеи свободы, равенства и справедливости, а закон — тексты, которые могут этим идеям противоречить. Однако истории известны неплохие по литературному оформлению законы, тексты которых возвещают свободу, равенство и справедливость, для того чтобы замаскировать бесправие, террор, нарушение элементарных прав и свобод человека. Хорошо известны примеры, когда демократические положения того или иного закона носили декларативный характер, являлись по существу лишь формой пропаганды и не отражали существующей правовой реальности. У профессора О. Э. Лейста возникал вопрос: были ли, по мнению сторонников либертарной идеи, эти нормативные акты «правовым законом»?¹³⁷

Мы приведем другой, ярко характеризующий однобокость и неточность подхода «к праву как к определению хорошего явления по отношению к плохому закону», крайне актуальный в наши дни.

Конституцией Российской Федерации человек, его права определены как высшая ценность для Российского государства (ст. 2). Для реализации такого права изданы неплохие по содержанию законы. Казалось бы, все верно? Действительно, к законам по большому счету претензий нет — все они соответствуют Конституции Российской Федерации, исполняют ее посыл о том, что права человека есть высшая ценность. Однако может возникнуть вопрос: а верна ли постановка вопроса о том, что человек и его права являются именно высшей ценностью? Что, выше прав конкретного человека в России иных ценностей нет? Что, противопоставляя единичные интересы общим, приоритет должен быть у единичных? Разве не является ценностью Родина, государство, вера, наконец жизнь и здоровье своих соотечественников?

Заданные нами вопросы, собственно, поднимались еще столетие назад. Так, С. А. Котляревский в 1915 г. отмечал, что нет правового государства без сознания у граждан ценности права, без любви к праву, борьбы за право. Но нет и государства там, где не существует готовности в известные минуты жертвовать этой любовью, этой даже привычкой к уже достигнутому правовому укладу во имя обязанностей перед Родиной, во имя ответственности за ее независимость, безопасность, во имя служения достойному ее историческому развитию. «В этом смысле гипертрофия правового инстинкта, известная, так сказать, политическая изнеженность может оказаться в борьбе за жизнь (а от этой борьбы в самой острой форме не застраховано ни одно государство) опасным качеством, если оно не уравновешивается достаточным запасом элементарного непосредственного патриотизма. С другой стороны, государство нуждается не только в готовности граждан принести себя в жертву, ему необходима их способность пережить эту жертву как подъем национального одушевления, ему должна быть присуща сила вызвать это одушевление. Получается странный парадокс: способность граждан жертвовать правовыми благами сама связана с высоким правовым уровнем государственной организации. Болезненная и опасная — с виду — дисгармония превращается в ту высшую гармонию, искать которой всюду велит заповедь жизни»¹³⁸.

Россия, на которую не менее два раза в век нападают завоеватели, жители которой выросли в общине, воспитывались из века в век коллективным трудом, особенно воспринимают слова «патриотизм», «Отечество», «самопожертвование ради других».

О том же, являясь выразителем мнения русского народа, говорит Русская православная церковь. В Декларации о правах и достоинстве человека от 6 апреля 2006 г., принятой Х Всемирным русским национальным собором, говорится: «Права и свободы неразрывно связаны с обязанностями и ответственностью человека. Личность, реализуя свои интересы, призвана соотносить их с интересами ближнего, семьи, местной общины, народа, всего человечества. Существуют ценности, которые стоят не ниже прав человека. Это такие ценности, как вера, нравственность, святыни, Отечество. Когда эти ценности и реализация прав человека вступают в противоречие, общество, государство и закон должны гармонично сочетать то и другое. Нельзя допускать ситуаций, при которых осуществление прав человека подавляло бы веру и нравственную традицию, приводило бы к оскорблению религиозных и национальных чувств, почитаемых святынь, угрожало бы существованию Отечества. Опасным видится и „изобретение“ таких „прав“, которые узаконивают поведение, осуждаемое традиционной моралью и всеми историческими религиями»¹³⁹. Тем самым Русская православная церковь подтвердила мнение о том, что и поныне общественные интересы на Руси стоят по меньшей мере не ниже, чем интересы личные, собственные.

Эта мысль с новой силой прозвучала в рождественском интервью Святейшего Патриарха 7 января 2024 г. на телеканале «Россия 1». Интересы общественные в нашем Отечестве: народа, государства, общества — являются традиционными ценностями, они вечны, заложены в саму природу человека. Их реализация обогащает человека тем, что является архиважным, непреходящим, во многом отражающим такое понятие, как «человеческое счастье». Это та ценность, которая существовала всегда, переходит из поколения в поколение, от культуры к культуре. Она принадлежала и принадлежит истории, устремлена в будущее и характерна для него. Именно к такой ценности относится любовь к Родине и готовность ее защищать. Народ, владеющий такой ценностью, невозможно поколебать как народ, разрушить его жизнь, сокрушить его мировоззрение, нельзя привести к духовной погибели. Эти ценности, по мнению Патриарха, ориентируют российский народ на готовность служить Отечеству¹⁴⁰.

Поэтому несомненно, что Конституция Российской Федерации должна провозглашать высшей ценностью права не только конкретного человека, но и российского общества, значимость Отечества, государства, его защиту от завоевателей¹⁴¹. Совершенно справедливо в юридической литературе обосновывается мысль о том, что среди конституционных ценностей нет иерархии¹⁴².

Мы полностью поддерживаем эту мысль и видим ее отражение в поправках к Конституции Российской Федерации 2020 г.

Противопоставлять право закону нельзя и по другой причине, которую также хорошо подметил О. Э. Лейст. По его утверждению, преподаватели ряда отраслевых дисциплин сетуют, что в вузах, в которых студентам внушается мысль о различии и противоречиях права и закона, крайне затруднительно приохотить будущих правоведов изучать кодексы и другой законодательный материал, так как многие студенты убеждены, что почти все это не является правом¹⁴³.

Интересно и справедливо рассуждал О. Э. Лейст и по сущности философии права. Например, с ним в целом можно согласиться в том, что философия права отличается от общей теории права не только более высокой степенью абстрактности философских понятий и категорий, но и выходом за пределы юридической проблематики¹⁴⁴. Мы поддерживаем его в выводе, что философия права не обязательно критикует действующее право и не всегда противопоставляет ему идеальное право, которое еще не существует. Философия права всегда ставила и ставит цель не только оценки действующего права, но и постижения природы и смысла права вообще¹⁴⁵.

Однако на фоне таких идей О. Э. Лейст пришел к выводу, что философия права — «не наука, а идеология, стремящаяся опереться на научное основание и обоснование»¹⁴⁶. Далее он дополнил: «В философии права различие мнений неизбежно и неустранимо, поскольку оно выражает многообразие мировоззренческих позиций исследователей, отражение их ценностных ориентиров, а также различные общефилософские установки исследователя — его опору либо на социологию, либо на религию, либо на политику, либо на психологию, либо на мораль или иную форму общественного сознания. В этом нет ничего плохого. История человечества доказывает, что именно нестандартность, разнообразие способов мышления были и остаются основой интеллектуального развития, а тем самым и общественного прогресса. И наоборот: единство и однообразие идеологии в каком-либо обществе — верный признак тоталитаризма, искусственно и насильственно насаждающего единомыслие, пресекающее всяческое отступление от него. Существование в общественном сознании нескольких идеалов, разновидностей каждого из них, а также различных представлений о способах их достижения естественно уже по той причине, что люди по своей природе не могут мыслить одинаково. Всегда различными были способы обоснования идеалов, в том числе правовых»¹⁴⁷.

Такие рассуждения весьма сомнительны. Никто не спорит, что мнения о правовых идеалах могут быть различны. Это полезно, важно и необходимо. Но способы проверки таких мнений должны быть только научно обоснованными, а не «всегда различными», как писал О. А. Лейст. Причем какой-либо аргументации своего мнения О. А. Лейст не привел, но сделал пугающую ссылку на тоталитаризм, борьбу с инакомыслием, что заставляет неискушенных читателей верить. При этом не обращается внимание на то, что тоталитаризм, строго говоря, к дискуссии о способах и методах познания отношения не имеет.

На самом деле именно научные методы познания способны выявить и отличить серьезные правовые концепции от мифотворческих, авантюрно-субъективных, анархических, откровенно неумных, нереализуемых и прочих идей. Данный вывод позволяет считать, что философия права — это наука. Ранее философию права и подобные научные дисциплины (философия экономики, философия медицины, философия истории и др.) мы предложили называть философско-специализированными науками и обосновали почему¹⁴⁸. Нам приятно, что такое название в научном мире, что называется, прижилось. Сюда следует добавить, что, по нашему мнению, диалектический метод познания еще долго будет оставаться всеобщим, универсальным методом (методологической основой) для философии права, общей теории права и других правовых дисциплин¹⁴⁹.

В завершение еще раз повторим, что Олег Эрнестович Лейст являлся ярким представителем теории и философии права, работы которого заметно обогатили советско-российскую юридическую науку.

РАЗВИТИЕ ИДЕИ ГОСУДАРСТВЕННОГО ПРИНУЖДЕНИЯ ОТ О. Э. ЛЕЙСТА К СОВРЕМЕННОСТИ

Алик Галимзянович Хабибулин

В трудах О. Э. Лейста красной нитью отражается важная отличительная особенность права — «…поддержка государственным принуждением и соответственно „санкционирование“ (официальное признание плюс снабжение санкцией) правовых норм»¹⁵⁰.

Государственное принуждение представляет собой сложное социально-правовое явление. Это обусловлено теми задачами, которые оно призвано разрешать в обществе. В широком смысле государственное принуждение рассматривается как метод государственного руководства обществом, сущность которого заключается в психологическом и физическом воздействии государства на сознание и поведение определенной категории лиц с целью соизмерить свое поведение с государственно-властными предписаниями.

Государственное принуждение в узком смысле представляет собой деятельность уполномоченных государственных органов и должностных лиц, выражающуюся в применении мер принуждения, установленных нормами права.

Возможность легитимного принуждения является одним из основополагающих признаков государства. В частности, В. Е. Чиркин определил государство как универсальную политическую организацию в обществе, обусловленную его социальной асимметрией и необходимостью выполнения его «общих дел», и организацию легализованного и легитимного принуждения, обладающую особой публичной (государственной) властью и специализированным аппаратом управления обществом, выражающую прежде всего экономические, политические и идеологические интересы доминирующего социального слоя и выполняющую в определенной степени функции арбитража между различными слоями общества¹⁵¹.

Не подлежит сомнению, что принуждение призвано оградить общество от противоправных посягательств отдельных его членов, то есть наказать (покарать) за совершенное правонарушение. В то же время принуждение выступает как действенное средство предупреждения правонарушений, восстановления нарушенных правовых состояний. Существование различных мер государственного принуждения в статическом состоянии оказывает информационно-побудительное воздействие на субъектов права и воздерживает их от неправомерных действий.

Надо признать, что созидательное значение принуждения реально проявляется в предупреждении нежелательных последствий, восстановлении прежнего положения субъекта, связанных как с противоправным поведением, так и с правовыми аномалиями, не являющимися правонарушениями.

В юридической литературе приводятся различные определения государственного принуждения, это говорит во многом о его дискуссионности. Его исследования иногда сводятся к суждению о карательном потенциале, о вредоносности, о видовом делении принудительных мер на физические и психические и т. д.¹⁵²

Понятие принуждения, думается удачно, в свое время раскрыл Р. Иеринг. Под принуждением он понимал осуществление какой-либо цели посредством преодоления воли. Преодоление чужой воли, по Иерингу, мыслимо в двойной форме: путем механическим (механическое, физическое принуждение), когда сопротивление чужой воли устраняется применением превосходящей физической силы (процесс чисто внешний), и путем психологическим, при котором сопротивление чужой воли сламывается в ней самой¹⁵³. Социальное принуждение осуществляется организацией или системой социального принуждения. Необходимость принуждения вытекает из природы позитивного права как особой системы социальных норм, которая обеспечивается в конечном счете возможностью и действительностью государственного принуждения, но и его потенция, угроза, заключенная в нормах права, воздействует на поведение соответствующих субъектов. Вот почему право не только обязательно, но оно всегда включает в себя элемент государственного принуждения.

Современная трактовка применения юридической ответственности опирается на необходимость государственного принуждения, имеющего правовое обоснование. В частности, Л. Лойд отмечал, что «…люди склонны считать, что сила является квинтэссенцией отрицания или нарушения права и ее применение выходит за рамки права, поскольку является внеправовым элементом, к которому прибегают в случае нарушения правовой нормы. Однако очевидно, что такой подход, продиктованный благими намерениями, вносит лишь новые противоречия, а не ведет к более ясному представлению о роли права, затушевывая важные отличительные особенности права, без которых едва ли можно понять механизм его функционирования в человеческом обществе»¹⁵⁴.

Важное значение О. Э. Лейст придавал не столько именно государственному принуждению, сколько мерам, направленным на предупреждение правонарушений.

О. Э. Лейст различал негативную и позитивную юридическую ответственность. «…Позитивная или активная ответственность нередко очень отдаленно, опосредствованно связана с ответственностью за правонарушение…»¹⁵⁵.

Свою позицию он обосновывал необходимостью раздельного рассмотрения юридической ответственности за правонарушения и позитивной юридической ответственности в силу разной природы данных явлений. «Жесткая привязка позитивной (конститутивной, функциональной, персональной) ответственности к юридической ответственности за правонарушение оставляет вне поля зрения ряд эффективных правовых средств воздействия руководящего органа на ответственный перед ним орган (должностное лицо) в целях улучшения работы»¹⁵⁶.

В этой связи справедливым представляется позиция О. Э. Лейста, согласно которой «применение „двухаспектного“ понятия ответственности к области управления ведет к тому, что в управленческую ответственность (функциональную и персональную) включаются категории, свойственные ответственности за правонарушение (неправомерность поведения, вина и причинная связь), а сама эта ответственность раскрывается прежде всего через возможность применения разнообразных санкций к государственным органам и должностным лицам»¹⁵⁷.

Действительно, «экономически выгоднее и целесообразнее избежать наступления принудительной формы реализации ответственности и не допустить противоправного поведения, чем приводить в действие меры общественного и государственного принуждения»¹⁵⁸.

Идея позитивной юридической ответственности получила дальнейшее развитие и рассматривается как неотъемлемая часть теории юридической ответственности. «Позитивное и негативное в явлении ответственности диалектически взаимосвязаны и непосредственно направлены на предупреждение правонарушений, что вытекает из приведенных ниже характеристик. Во-первых, действие мер негативной ответственности направлено на обеспечение ее позитивного проявления. Чем выше уровень ответственности в позитивном смысле, тем реже имеет место проявление негативной ответственности, и таким образом выстраивается диалектическое единство. Во-вторых, позитивное проявление юридической ответственности направлено на формирование будущего правомерного поведения личности, в котором действие негативной ответственности не требуется. В данном случае позитивная ответственность способна выстроить идеальную модель поведенческой деятельности индивида без необходимости ограничения его прав и свобод. В-третьих, позитивная юридическая ответственность позволяет помимо формирования у субъекта правомерной модели поведения также повысить общий уровень эффективности и результативности его деятельности»¹⁵⁹.

Весьма важным представляется реализация идеи О. Э. Лейста о правильном применении различных видов юридической ответственности, не выделяя уголовную ответственность как основной инструмент противодействия правонарушениям. Так, ученый справедливо указывает на то, что «в обыденном правосознании устойчиво держится представление об уголовном наказании как главном средстве борьбы с правонарушениями, о желательности ужесточения принудительных мер, применяемых к правонарушителям. В основе этого представления лежат, с одной стороны, уважение к праву и нетерпимость к правонарушениям, с другой — недостаточная осведомленность о целесообразных и результативных способах борьбы с ними»¹⁶⁰. Кроме того, «…ни теория уголовного права, ни результаты конкретных социологических исследований не дают сколько-нибудь серьезных оснований рассчитывать на существенную превентивную эффективность всякого усиления наказуемости преступлений»¹⁶¹.

При этом О. Э. Лейст отмечает соответствие теории юридической ответственности и практики установления мер наказания за совершение правонарушений. Еще в 80-е годы прошлого столетия им отмечалось, что «в законодательстве последних лет отчетливо выражена тенденция сужения применения уголовной ответственности, замены ее другими видами юридической ответственности за правонарушения»¹⁶².

Современные правотворческие тенденции свидетельствуют о необходимости следования отмеченным О. Э. Лейстом теоретико-методологическим основаниям юридической ответственности. В этой связи Конституционный Суд Российской Федерации не раз указывал в своих решениях на исключительный характер уголовно-правовых мер. В частности, «уголовное законодательство является по своей природе крайним (исключительным) средством, с помощью которого государство реагирует на факты противоправного поведения в целях охраны общественных отношений, если она не может быть обеспечена должным образом с помощью правовых норм иной отраслевой принадлежности, уголовная ответственность может считаться законно установленной лишь при условии, что она соразмерна характеру и степени общественной опасности криминализируемого противоправного деяния (постановления от 27 мая 2008 г. № 8-П, от 13 июля 2010 г. № 15-П, от 17 июня 2014 г. № 18-П, от 16 июля 2015 г. № 22-П, от 13 ноября 2023 г. № 52-П и др.)»¹⁶³.

Таким образом, О. Э. Лейст, выступая за гармоничное и сбалансированное сочетание мер государственного принуждения и мер воспитательного воздействия, способствовал совершенствованию процесса противодействия правонарушениям. И до сих пор не теряет актуальности его тезис, согласно которому «…еще не полностью преодолен взгляд на государственное принуждение как только на крайнее и самое последнее средство борьбы с правонарушениями, применению которого обязательно должно предшествовать убеждение и предупреждение правонарушителя»¹⁶⁴.

ИНДИВИДУАЛЬНОЕ ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРАВООТНОШЕНИЙ

Валентин Валентинович Ершов

О. Э. Лейст в монографии «Сущность права: проблемы теории и философии права», изданной в 2002 г., убедительно заметил: «В современной литературе по общей теории и философии права подчеркивается, что рядом с правом в обществе существует много других норм, правил поведения, которые взаимодействуют с правом, а иногда противоречат ему. Эти нормы делятся на виды, каждый из которых обладает присущими ему качествами (выделено мной. — В. Е.)»¹⁶⁵. В этой фразе уважаемого профессора прежде всего хотелось бы обратить внимание читателей на следующие мысли. Первая: «в обществе существует много других норм, правил поведения, которые взаимодействуют с правом, а иногда противоречат ему». Вторая: «эти нормы делятся на виды, каждый из которых обладает присущими ему качествами». Более того, О. Э. Лейст обратил наше внимание, что известные российские ученые Н. М. Коркунов и Г. Ф. Шершеневич разделяли такую точку зрения. «Вслед за Н. М. Коркуновым и Г. Ф. Шершеневичем (выделено мной. — В. Е.) многие авторы подчеркивают разницу между нормами…»¹⁶⁶. Наконец, О. Э. Лейст обоснованно констатировал: «Основной целью всех социальных норм… считалось регулирование общественных отношений по образцу правового регулирования (выделено мной. — В. Е.)»¹⁶⁷.

Вместе с тем складывается впечатление, что некоторые научные работники «основной целью» не только всех «социальных норм», а, теоретически точнее, социальных регуляторов общественных отношений, и даже иных социальных явлений, рассматривают, например, организацию правоотношений «по образцу правового регулирования». Так, С. С. Алексеев в монографии «Механизм правового регулирования в социалистическом государстве», изданной в 1966 г., пришел, на мой взгляд, к весьма неубедительному заключению «о необходимости… подвергнуть системному анализу почти все правовые явления, начиная от правотворчества, норм права и кончая правовой культурой…»¹⁶⁸. Возникает вопрос: общенаучно аргументированно ли «почти все правовые явления, начиная от правотворчества … и кончая правовой культурой» «подвергать» системному анализу? Думаю, общенаучно более обоснованно на этот вопрос ответили А. Ф. Черданцев и Н. А. Власенко: «С позиции онтологии в понятие права мы не должны включать разноплановые явления» (полагаю, общенаучно точнее — разнородные явления. — В. Е.)¹⁶⁹. Полагаю, нет сомнений, что, например, правотворчество и правовая культура — разнородные правовые явления, которые в этой связи не могут «подвергаться системному анализу». В том числе «…как части (элементы) механизма правового регулирования»¹⁷⁰.

Однако С. С. Алексеев, пытаясь найти какой-то ответ на данный вопрос, продолжил: «Под правовым регулированием следует понимать осуществляемое при помощи права и всей совокупности правовых средств (выделено мной. — В. Е.) юридическое воздействие на общественные отношения»¹⁷¹. Поскольку союз «и» — соединительный, постольку, по мнению автора, к правовым регуляторам правоотношений возможно относить также и «всю совокупность правовых средств». В том числе такой вывод возможно сделать и потому, что С. С. Алексеев, анализируя главные черты правового регулирования, пришел к выводу: «…правовое регулирование связано с действием… механизма, охватывающего всю совокупность юридических средств»¹⁷². В этой связи неизбежно возникает вопрос: какие правовые и, возможно, иные социальные явления автор включает во «всю совокупность юридических средств»? На этот вопрос С. С. Алексеев отвечает: «Юридические нормы, индивидуальные государственные веления, правовые отношения и, наконец, акты психического отношения к праву тех или иных лиц — все это характеризует единый, согласованно функционирующий механизм правового регулирования…»¹⁷³. Поэтому, констатирует автор, «…недостаточно сказать, что право — известная система юридических норм… Определенную систему, точнее механизм, образуют все юридические средства, при помощи которых осуществляется правовое регулирование»¹⁷⁴.

В качестве теоретических аргументов своих выводов С. С. Алексеев приводит следующие доводы, сделанные им, полагаю, в самом общем виде: «…понятие механизма охватывает две стороны правового регулирования. Во-первых, это обеспечение при помощи совокупности правовых средств правового воздействия на общественные отношения… Во-вторых, это внутреннее строение механизма, его отдельные элементы (части), взятые в соотношении…»¹⁷⁵. Наконец, не могу не привести последний довод автора: «К вопросу о механизме (структуре) правового регулирования можно подойти и с другой стороны — анализировать его с точки зрения деятельности компетентных (государственных и общественных) органов. В этом случае предметом анализа становятся правовые формы (организационные стороны) деятельности органов государства и органов общественности…»¹⁷⁶. В дальнейших своих работах С. С. Алексеев также неубедительно попытался уточнить свою точку зрения. «Правовое регулирование, — написал он, — это осуществляемое при помощи системы правовых средств (юридических норм, правоотношений, индивидуальных предписаний и др.) результативное, нормативно-организационное воздействие на общественные отношения с целью их упорядочения, охраны, развития в соответствии с общественными потребностями»¹⁷⁷.

На мой взгляд, теоретически более обоснованную точку зрения выработал В. М. Горшенев, полагавший: «Договоры, наряду с актами применения права, являются индивидуальными актами и выполняют регулятивную функцию»¹⁷⁸. Характерно, что такая позиция сформулирована и в курсе «Марксистско-ленинской общей теории государства и права», в котором в том числе отмечалось, что компетентный орган осуществляет индивидуальное регулирование общественных отношений, носящее поднормативный характер¹⁷⁹. Вместе с тем, полагаю, на основе проанализированной концепции механизма правового регулирования, охватывающего право не только как «систему юридических норм», но и как «систему, точнее механизм» «всех юридических средств», в специальной литературе было выработано понятие «индивидуальное правовое регулирование».

Например, С. Г. Краснояружский — автор первой кандидатской диссертации на тему «Индивидуальное правовое регулирование в советском обществе: (вопросы теории и практики)», защищенной в 1990 г.¹⁸⁰ Теоретически в самом общем виде и весьма неопределенно, а практически — контрпродуктивно автор определил индивидуальное правовое регулирование как осуществляемый на стадии реализации юридических норм правомерной деятельности субъектов права, направленный на упорядочение общественных отношений путем конкретизации масштабов поведения их персональных участников¹⁸¹. Особенно удивляет вывод автора о «конкретизации масштабов поведения персональных участников». В специальной литературе индивидуальное правовое регулирование нередко заменялось и другими понятиями, например: «поднормативное регулирование»¹⁸², «ненормативное регулирование»¹⁸³ и «индивидуально-правовое регулирование»¹⁸⁴.

И. А. Минникес в 2009 г. защитил диссертацию на соискание ученой степени доктора юридических наук на тему «Индивидуальное правовое регулирование (теоретико-правовой анализ)»¹⁸⁵. В пункте первом новизны своей диссертации автор сделал по меньшей мере противоречивый вывод: «Индивидуальное правовое регулирование является самостоятельным видом правового регулирования и представляет собой правовое воздействие на общественные отношения, связанные с установлением, изменением или прекращением юридических прав и обязанностей их участников в индивидуальном порядке, направленное на урегулирование конкретных ситуаций, требующих юридического разрешения, и осуществляемое путем совершения односторонних правомерных юридически значимых действий, заключения договоров и соглашений…»¹⁸⁶. На мой взгляд, во-первых, индивидуальное правовое регулирование не может являться «самостоятельным видом правового регулирования», поскольку оно связано, даже по мнению самого И. А. Минникеса, с «установлением, изменением или прекращением юридических прав и обязанностей их участников в индивидуальном порядке». Во-вторых, автор в этом же пункте новизны, противореча сам себе, констатирует: индивидуальное правовое регулирование направлено на «…урегулирование конкретных ситуаций, требующих юридического разрешения, и осуществляемое путем совершения односторонних правомерных юридически значимых действий, заключения договоров и соглашений».

Думаю, теоретически дискуссионным возможно признать и вывод автора, сделанный им в п. 16 новизны об индивидуальном правовом регулировании в форме правотворческой деятельности, в том числе «при прецедентном регулировании»¹⁸⁷. Например, мною в журнале «Правосудие / Justice» в 2020 г. опубликована статья «„Судебное правотворчество“: pro et contra»¹⁸⁸. В этой статье в том числе сделано несколько выводов. Первый: относить к неправу социальные регуляторы общественных отношений, сложившиеся между неопределенным либо определенным числом их субъектов, характеризующиеся необязательностью, непринудительным исполнением, меньшей степенью социальной связи и взаимозависимости, а не «произволом» и «отдельностью» субъектов общественных отношений¹⁸⁹. Второй: «Классифицировать два вида неправа. Неправо первого вида — социальные регуляторы общественных отношений, сложившиеся между неопределенным числом их субъектов, например моральные и религиозные нормы, „мягкое“ право, „квазиправо“ и т. д. Неправо второго вида — социальные регуляторы общественных отношений, устанавливающиеся между определенным числом их субъектов, в частности индивидуальные договоры, индивидуальные судебные акты, „позиции судов“ и т. д.»¹⁹⁰.

По мнению И. А. Минникеса, изложенному им в п. 17 новизны, «в правоприменительной деятельности с позиции индивидуального правового регулирования особое значение имеет правоприменительное усмотрение»¹⁹¹. На мой взгляд, понятие «усмотрение» с позиции теории права прежде всего возможно рассматривать как спорное. Считаю более обоснованным применять понятие «индивидуальное судебное регулирование» как разновидность индивидуального регулирования правоотношений. Кроме того, в названной статье мною сделаны еще несколько выводов, связанных с неправом. В частности, первый: дифференцированы два вида «судебного правотворчества» — «умеренный» и «радикальный». Так, «умеренный» вид «судебного правотворчества» было предложено рассматривать «…в качестве одной из разновидностей неправа (unrecht) — „позиций суда“, выработанных в результате толкования судом принципов и норм права в процессе рассмотрения и разрешения конкретного дела, обязательных лишь для их участников, — ex post»¹⁹².

В 2009 г. А. И. Минникес опубликовал также работу «Индивидуальное правовое регулирование: понятие, правотворческая деятельность, правовые акты»¹⁹³. В данной работе автор, считаю, пришел к необоснованному выводу: понятия «индивидуальное регулирование» и «индивидуальное правовое регулирование» являются «тождественными». В данной работе И. А. Минникес во многом повторил свою ранее проанализированную точку зрения: «Индивидуальное правовое регулирование является самостоятельным видом правового регулирования и представляет собой правовое воздействие на общественные отношения, связанное с установлением, изменением или прекращением юридических прав и обязанностей их участников в индивидуальном порядке, направленное на урегулирование конкретных ситуаций, требующих юридического разрешения, и осуществляемое путем совершения односторонних правомерных юридически значимых действий, заключения договоров и соглашений либо властной правоприменительной деятельности уполномоченных субъектов, результатом которой являются индивидуальные правовые акты»¹⁹⁴.

Некоторые научные работники, полагаю, дискуссионно писали по существу о индивидуальном правовом регулировании, но применяя другие понятия. Так, Ю. В. Медная, применяя неопределенный термин «поднормативное регулирование», пришла к неаргументированному выводу «о временном значении… поднормативного регулирования»¹⁹⁵. Убежден, равно наоборот: теоретически более точное индивидуальное регулирование правоотношений имеет не «временный», а «постоянный» характер. Более того, правовое регулирование и индивидуальное регулирование правоотношений возможно рассматривать как парные категории. Двадцать четвертого октября 2023 г. Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА) провел научную конференцию «Правовые категории» к 100-летию со дня рождения А. М. Васильева. Участники конференции убедительно подчеркивали: наиболее значимой работой А. М. Васильева стала монография «Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права», изданная в 1976 г. В монографии автор выработал общенаучно и теоретически убедительный вывод: «…правовые категории — наиболее глубокие, фундаментальные понятия, являющиеся пределом обобщения…»¹⁹⁶. Далее, А. М. Васильев выработал важнейшее уточнение: «…правовые категории не могут рассматриваться без учета их взаимосвязей»¹⁹⁷.

Поскольку правовые регуляторы и индивидуальные регуляторы правоотношений являются по своей природе различными регуляторами — правовыми и индивидуальными, характеризующимися несовпадающими специальными признаками, постольку возник следующий теоретически и практически значимый вопрос: являются ли они парными категориями? А. М. Васильев, по-моему, выработал общий, но принципиально важный и для нашей дискуссии ответ: «…как парные категории… следует рассматривать лишь такие соотносимые понятия, которые отражают взятые с точки зрения единой основы противоположные проявления ее сущности (выделено мной. — В. Е.)»¹⁹⁸. Таким образом, на мой взгляд, общенаучно и теоретически убедительно доказано: «…правовые регуляторы и индивидуальные регуляторы правоотношений — парные категории, соотносимые понятия», «…которые отражают взятые с точки зрения единой основы противоположные проявления ее сущности». С моей точки зрения, «противоположные проявления» сущности правовых регуляторов и индивидуальных регуляторов выражаются в их различной природе, имеющей постоянное, а не «временное значение»… Думаю, по этой же причине невозможно согласиться с Ю. В. Медной, связывающей необходимость «поднормативного правового регулирования» с «дефектностью нормативного регулирования»¹⁹⁹. На мой взгляд, правовое регулирование и индивидуальное регулирование правоотношений — это различные и не взаимодополняющие виды их регулирования. Кстати, такие же аргументы возможно привести и в отношении мнения И. А. Минникеса, полагавшего: «…индивидуальное правовое регулирование восполняет правовосполнительную задачу (восполнения пробелов в праве путем аналогии закона и права; применения норм в субсидиарном порядке)»²⁰⁰.

Не менее дискуссионно В. А. Муравский анализировал индивидуальные нормы с точки зрения «актуального права». Автор под «актуальным правом» понимал совокупность установленных эмпирическим (как рациональным, так и иррациональным) путем норм, выражающих волю индивидов, результатом столкновения интересов которых является соглашение между гражданским обществом и государством, обеспечивающее индивидуализацию и адаптацию закона и правовой системы к требованиям общественной жизни²⁰¹. К сожалению, на мой взгляд, автор на все поставленные им же вопросы о происхождении, сущности, источниках и соотношении с законом не выработал общенаучно и теоретически аргументированные, а главное — практически продуктивные ответы. В общей теории права общеизвестно: правовые регуляторы правоотношений обладает такими признаками, как общеобязательность, формальная определенность, системность и гарантированность. Возникает риторический вопрос: характерны ли названные или иные признаки правовых регуляторов правоотношений для «индивидуальной нормы» («микронормы») и «актуального права»?

И. А. Минникес, пытаясь найти хоть какой-то ответ на эти и иные аналогичные вопросы, выработал понятие «индивидуальная модель поведения»²⁰². Как считает автор, «…индивидуальная модель поведения предназначена только для участников конкретного правоотношения, выработана на основе нормы права, гарантирована принудительной силой государства и в случаях, прямо предусмотренных законом, имеет форму акта — документа»²⁰³. Вместе с тем остаются важнейшие вопросы. Например, первый: какова природа «индивидуальной модели поведения»? Если она разновидность правовых регуляторов правоотношений, то какими правотворческими органами, организациями и так далее это определено? Второй: если она обязательна для всех участников правоотношений, то почему модель называется индивидуальной?

И. А. Минникес выделял три «формы» индивидуального правового регулирования в правотворческой деятельности: 1) наличие индивидуальных предписаний в тексте нормативных правовых актов; 2) издание конкретизирующего акта; 3) прецедентное регулирование²⁰⁴. Несмотря на действительно имеющиеся примеры первой формы в правотворческой деятельности, на мой взгляд, нельзя ее не рассматривать как теоретически дискуссионную, а практически — контрпродуктивную. Издание конкретизирующего акта в правоприменительной деятельности действительно допускается некоторыми научными работниками. Например, 27–28 сентября 2007 г. в городе Геленджике был проведен международный симпозиум на тему «Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики». На симпозиуме многие выступавшие, во-первых, допускали возможность конкретизации права в процессе правоприменительной деятельности; во-вторых, не разграничивали конкретизацию права и толкование права²⁰⁵. Как представляется, конкретизация права — это объективный процесс развития правотворческими органами, организациями и так далее правовых регуляторов правоотношений на основе и в соответствии с правовыми регуляторами правоотношений, имеющими более высокую юридическую силу. Например, установление, выработка и так далее норм права в результате конкретизации правотворческими органами, организациями и так далее принципов права. Толкование права, на мой взгляд, — это уяснение и разъяснение правовых регуляторов правоотношений различными субъектами, в том числе в процессе реализации правовых регуляторов правоотношений.

Первого декабря 2007 г. в России был принят Федеральный закон № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»²⁰⁶. Видимо, в том числе в связи с принятием данного закона в специальной литературе активизировалась дискуссия о «саморегулируемых организациях». В том числе в 2013 г. Ю. Г. Лескова защитила диссертацию на соискание ученой степени доктора юридических наук на тему «Саморегулирование как правовой способ организации предпринимательских отношений: проблемы теории и практики»²⁰⁷. В том числе уже в пункте первом новизны автор констатирует: «Саморегулирование следует признать одним из необходимых элементов механизма правового регулирования предпринимательских отношений»²⁰⁸. Несмотря на то что название диссертации начинается со слова «саморегулирование», Ю. Г. Лескова в пункте третьем констатирует: «Взаимодействие частноправовых и публично-правовых начал в предпринимательском праве предопределяет: 1) внедрение саморегулирования в материю, носящую по своей природе публично-правовой характер (выделено мной. — В. Е.); включение в саморегулирование отдельных элементов публично-правового воздействия на субъектов частного права…»²⁰⁹. Думаю, вынужденные оговорки самой Ю. Г. Лесковой в достаточной мере подтверждают дискуссионность самого понятия «саморегулирование».

На мой взгляд, убедительно данный вывод подтверждается и пунктом пятым новизны: «Саморегулирование в предпринимательском праве может быть рассмотрено как часть негосударственного регулирования предпринимательских отношений, в рамках которого (выделено мной. — В. Е.) участники этих отношений с целью регламентации и организации собственного поведения, определения взаимных прав и обязанностей, в пределах, установленных государством (выделено мной. — В. Е.), воздействуют на свое поведение путем закрепления обязательных для себя правил поведения. Саморегулирование отражает потребности субъектов предпринимательского права в альтернативном (по отношению к государственному) правовом регулировании предпринимательских отношений»²¹⁰. В данном пункте прежде всего обращают на себя три авторские позиции. Первая: Ю. Г. Лескова вынуждена была признать «саморегулирование» «в пределах, установленных государством». Таким образом, понятие «саморегулирование» является некорректным, ограниченным государством. Вторая: тем не менее автор называет его альтернативным по отношению к государственному правовому регулированию предпринимательских отношений». На мой взгляд, в таком случае оно может быть только факультативным, то есть дополнительным.

Наконец, в пункте шестом новизны Ю. Г. Лескова пришла к дискуссионному заключению: «…саморегулирование в праве имеет поднормативный характер… субъекты саморегулирования обладают правотворческими полномочиями в пределах нормативного регулирования»²¹¹. В связи с данным пунктом новизны, в частности, возникают два вопроса. Первый: как автор толкует оценочное понятие «поднормативный характер» и какова его природа? Второй: каковы пределы нормативного регулирования? Как представляется, теоретически точнее было бы написать: в пределах правового регулирования правоотношений. В этом случае на второй вопрос было бы возможно ответить следующим образом: в соответствии с правовыми регуляторами правоотношений. Как представляется, выводы, выработанные Ю. Г. Лесковой в проанализированных пунктах новизны, вряд ли соответствуют и ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О саморегулируемых организациях»²¹², в которой выработано понятие «саморегулирование»: «Под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности и содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил (выделено мной. — В. Е.)»²¹³. А главное — в ч. 3 ст. 4 Федерального закона «О саморегулируемых организациях» установлены «рамки негосударственного регулирования предпринимательских отношений»: «Стандарты и правила саморегулируемых организаций должны соответствовать федеральным законам и принятым в соответствии с ними иным нормативным правовым актам»²¹⁴.

Выше в статье, в частности, уже анализировались парные регуляторы правоотношений. Л. С. Явич одним из первых в СССР писал о праве как регуляторе общественных отношений в монографии «Советское право — регулятор общественных отношений в СССР»²¹⁵. В том числе в данной монографии автор констатировал: «Предметом правового регулирования является… (выделено мной. — В. Е.)»²¹⁶. Вместе с тем недостаточность правового регулирования правоотношений и объективная необходимость его дополнения индивидуальным регулированием правоотношений начали профессионально понимать и дореволюционные научные работники. Например, Г. В. Демченко пришел к выводу: «Нельзя же требовать от общего закона того, что он дать не в состоянии; нельзя требовать, чтобы он охватил всю правовую жизнь общества в ее мельчайших подробностях… Дать общее руководство, ввести в необходимые пределы деятельность суда, указать ему пути и средства действия — вот что под силу законодателю»²¹⁷. В тот период научные работники активно применяли понятие «судебное усмотрение», но не все его поддерживали. Так, популярный научный работник Е. В. Васьковский, на мой взгляд, недостаточно аргументированно связывал необходимость «судебного усмотрения» только с двумя случаями. «Во-первых, — писал он, — если, несмотря на применение всех средств и приемов толкования, закон остался двусмысленным, а во-вторых, если из постановлений законодательства можно сделать с одинаковой достоверностью или вероятностью различные выводы относительно данного вопроса»²¹⁸. И. А. Покровский также в самом общем виде под «судейским усмотрением» понимал «право более свободного истолкования, исполнения, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и веления судейской совести»²¹⁹. Коротко хотелось бы еще раз резюмировать: на мой взгляд, понятие «судебное усмотрение» является теоретически спорным; теоретически более обоснованным представляется понятие «индивидуальное судебное регулирование», которое возможно рассматривать одной из разновидностей индивидуального регулирования правоотношений.

Применяя общенаучные выводы теории систем в процессе исследования систем органов государственной власти, возможно сделать вывод: правотворческие, исполнительные и судебные органы государственной власти не могут существовать изолированно, с объективной неизбежностью должны обеспечивать взаимное функционирование и развитие. Такой же вывод, полагаю, возможно сделать и о единой системе регуляторов правоотношений — правовых и индивидуальных регуляторах. При этом существенное значение в процессах изучения социального управления, в том числе правового и индивидуального регулирования правоотношений, имеет применение выводов теории информации. Так, Н. Винер общенаучно убедительно писал: «Понимание общества возможно только на пути исследования сигналов и относящихся к нему средств связи, а теория управления является только частью теории информации, являющейся обозначением содержания, полученного из внешнего мира в процессе нашего приспособления к нему, мерой организации сложной системы»²²⁰.

В соответствии с теорией информации управление можно рассматривать как уменьшение неупорядоченности (энтропии), достигаемое посредством обмена прескриптивной (предписывающей) информацией в нашем примере — правовыми регуляторами правоотношений, реализуемыми в государстве, и дескриптивной (осведомительной, корректирующей) информацией, применительно к теме статьи — индивидуальными регуляторами правоотношений. Поэтому, на мой взгляд, с целью эффективного регулирования правоотношений необходимо оптимальное сочетание правовых и индивидуальных регуляторов. При этом важнейшее теоретическое и практическое значение имеет дифференциация сфер правового и индивидуального регулирования правоотношений. По мнению В. В. Глазырина и В. И. Никитинского, «главным критерием такого разграничения может служить следующее правило: общие свойства объектов правового воздействия, существенные для правового регулирования данного вида общественных отношений, должны найти отражение в норме права… Индивидуальные же характеристики объектов отражаются на уровне правоприменения…»²²¹. Принимая во внимание проблемы, проанализированные в статье, в целом поддерживая вывод авторов, хотелось сформулировать свое мнение иначе: общие свойства правоотношений должны быть урегулированными правовыми регуляторами, частные же характеристики правоотношений — индивидуальными регуляторами.

Исследуя управленческую природу регулирования правоотношений, необходимо подчеркнуть недостаточность «внешнего» правового регулирования правоотношений и необходимость его объективного дополнения «внутренней» «организацией» — индивидуальным регулированием правоотношений. Такой вывод убедительно подтверждается и в случае применения общенаучных правил управления. Так, закон необходимого разнообразия позволяет определить степень (меру) требующего разнообразия правовых регуляторов и индивидуальных регуляторов правоотношений. У. Р. Эшби, сформулировавший этот закон, пришел к заключению: степень разнообразия управляющей подсистемы должна быть не меньше степени разнообразия управляемой подсистемы, поскольку «…только разнообразие может уничтожить разнообразие»²²².

При таком общенаучном подходе, думаю, возможно сделать следующий вывод: даже самые совершенные и конкретизированные правовые регуляторы правоотношений объективно недостаточны для эффективного и продуктивного регулирования правоотношений, нуждаются в их дополнительном индивидуальном регулировании. Кроме того, в связи с объективными причинами необходимости дополнительного индивидуального регулирования также хотелось бы назвать и абстрактный характер правовых регуляторов правоотношений. Абстракцию, из которой выхолощено все единичное и особенное, Г. Гегель называл пустой, скучной, безжизненной, бесцветной и бессодержательной всеобщностью, а развитие понимал как движение от абстрактного к богатому конкретному²²³. При таком общенаучном подходе понятие «абстракция» означает мысленное отвлечение от индивидуальных особенностей сторон предмета, выделение в нем существенных, главных характеристик. Абстрактному противоположно конкретное, представляющее собой результат синтеза, выделение более детальных, индивидуальных сторон предмета. Вместе с тем, дифференцируя «абстрактное» и «конкретное», необходимо подчеркнуть и их диалектическую взаимосвязь. Действительно, с одной стороны, абстрактное выводится из конкретного, является выражением его существенных сторон. Вместе с тем, с другой стороны, конкретное характеризует индивидуальные особенности абстрактного, детализирует его сущность, достигается путем восхождения от абстрактного к конкретному.

Учитывая проанализированные общенаучные и теоретические аргументы, полагаю, убедительно признавать правовые регуляторы правоотношений абстрактными, из которых «выхолощено все особенное и единичное». В этой связи, считаю, диалектическое развитие регулирования правоотношений объективно рассматривать как «восхождение», движение прежде всего от абстрактных основополагающих (общих) либо специальных принципов права, а также норм права — правовых регуляторов правоотношений, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и международного права, реализуемых в государстве, к «богатому конкретному», индивидуальному регулированию правоотношений. При таком общенаучном и теоретическом подходах представляется дискуссионной попытка С. С. Алексеева «…подвергнуть системному анализу почти все правовые явления, начиная от правотворчества, норм права и кончая правовой культурой… только под одним углом зрения — как части (элемента) механизма правового регулирования»²²⁴. Данная попытка привела к выработке концепции индивидуального правового регулирования, дискуссионно не дифференцирующей правовые регуляторы и индивидуальные регуляторы правоотношений.

Разграничивая категории «общее», «особенное» и «единичное», считаю общенаучно более обоснованно дифференцировать правовые и индивидуальные регуляторы правоотношений. При таком теоретическом подходе нельзя не заметить: представляется теоретически спорным, а практически упрощенным и контрпродуктивным выработанное в соответствии с концепцией юридического позитивизма «устоявшееся» «классическое» понимание правоприменения как подведение фактических правоотношений под имеющуюся норму права по методу логического умозаключения, в котором норма права является большей посылкой, а конкретный казус — меньшей. С моей точки зрения, правовые регуляторы правоотношений в силу своей природы могут организовать лишь их существенные, общие признаки. Индивидуальные же особенности конкретных правоотношений — только различными индивидуальными регуляторами. Более подробно о видах индивидуального регулирования возможно ознакомиться в специальных работах²²⁵. В рамках статьи вынужден лишь сказать, что их возможно классифицировать по различным основаниям, например по субъектам и содержанию процессов индивидуального регулирования правоотношений. Так, М. Н. Марченко, анализируя частные (индивидуальные) договоры, убедительно писал: «Непризнание правового характера частных (индивидуальных) договоров… вовсе не означает недооценки, а тем более принижения их роли и значения как регуляторов экономических, а вместе с тем и обусловленных ими социальных отношений (выделено мной. — В. Е.)»²²⁶.

В заключение статьи хотелось бы обобщить вывод уважаемого профессора М. Н. Марченко. Как представляется, непризнание индивидуальных регуляторов правоотношений «правовыми средствами» «индивидуального правового регулирования», теоретически точнее — разновидностью правовых регуляторов правоотношений, не означает недооценки, а тем более принижения их роли и значения как регуляторов правоотношений. Сделанное в статье заключение, думаю, только учитывает общенаучно и теоретически обоснованную природу и реальные фактические функции индивидуальных регуляторов правоотношений.

ФИЛОСОФСКИЕ И ПРАВОВЫЕ ПРЕДПОСЫЛКИ ФОРМИРОВАНИЯ СИНТЕТИЧЕСКОГО (ИНТЕГРАТИВНОГО) ПОДХОДА К ПОНИМАНИЮ СУЩНОСТИ ПРАВА

Виктор Николаевич Корнев

Существование и дискуссии трех концепций права — признак и отражение не только зрелого правоведения, но и развитого правосознания гражданского общества, стройной системы законов и других источников права, обширной и стабильной судебной и иной юридической практики.

О. Э. Лейст

Определенный тип правопонимания является альфой и омегой правотворчества и правоприменения. С этой точки зрения понимание международного и внутригосударственного права есть не только интеллектуальный процесс нового осмысления права, но и одна из основных проблем юридической науки и практики. В данном аспекте понимания значения юридической науки вообще и теории государства и права в частности вполне отчетливо проявляется прагматический характер юриспруденции.

В настоящее время нет недостатка в призывах о необходимости выработки такого подхода к правопониманию, который бы в наибольшей степени отвечал запросам юридической науки и практики.

В работах зарубежных ученых Г. Дж. Бермана, Легаза-и-Лакамбра, Кассио, Холла развивается синтезирующая философия права, интегрирующая считавшиеся до этого несовместимыми позитивистские и естественно-правовые начала²²⁷.

Ряд современных ученых-юристов России также видят выход из кризиса юридической науки в формировании и реализации на практике достижений интегративной юриспруденции.

История развития правовой мысли убеждает нас в том, что в основе тех или иных представлений о праве всегда можно обнаружить методологические предпосылки различных философских систем: религиозной философии, позитивизма и неопозитивизма, марксистско-ленинской философии и т. д.

Отход от марксистско-ленинской философии в юриспруденции, в рамках которой развивался специфический вариант философско-правовой аксиологии, обусловил поиски новых подходов к правопониманию теоретиками государства и права.

Философы и теоретики науки определенно высказываются за необходимость выработки философских оснований современной юриспруденции путем синтеза достижений ведущих философских направлений, сложившихся на Западе, и российских философско-правовых традиций²²⁸.

Было бы неверным утверждать, что идея синтетического (интегративного) подхода к пониманию права овладела всеми без исключения умами ученых-юристов России. Наряду со сторонниками этой позиции есть и те, кто выступает против синтезирующих воззрений применительно к правопониманию. Основной их упрек состоит в том, что синтетический (интегративный) тип правопонимания — это неудачная попытка эклектического соединения противоречащих позиций, которая не дает ничего ни науке, ни практике, а способна лишь затуманить, но не прояснить существо проблемы²²⁹.

Однако, несмотря на упреки в эклектизме, которые все же являются, по моему мнению, безосновательными, господствующая тенденция в современной теории государства и права относительно оценки необходимости синтетического (интегративного) подхода к пониманию сущности права состоит в солидаризации ученых в том, что это — объективный процесс, обусловленный вполне реальными факторами.

Кроме того, нельзя не отметить тот факт, что, в отличие от теории права, синтетический (интегративный) подход к исследованию и пониманию государства уже давно приобрел право на существование в государствоведении. Уже в период до революции 1917 г. русские государствоведы считали возможным исследовать государство с различных методологических позиций: юридических, социологических, аксиологических и т. д. Да и в современной юридической науке при исследовании государства применяются различные методы, и определения понятия государства могут формулироваться сообразно методам²³⁰.

В настоящей статье обосновывается точка зрения о закономерности формирования синтетического (интегративного) подхода к пониманию сущности права. Основная идея, которую автор попытался провести через все содержание статьи, состоит в том, что тот или иной тип правопонимания обусловлен не столько сугубо теоретико-познавательными потребностями и задачами, которые больше всего интересуют исследователя, сколько практическими запросами правоприменения. Именно требования практики с неумолимой неизбежностью оказывают влияние на формирование и смену того или иного типа правопонимания либо его адаптацию применительно к изменившимся социальным, экономическим и идеолого-политическим реалиям.

Эволюция взаимодействия и взаимообусловленности правопонимания и правоприменения, вызревание необходимости синтетического (интегративного) подхода к пониманию сущности права и воздействия его на правоприменение исследуются автором статьи в контексте анализа таких философско-правовых явлений, как юриспруденция понятий (Begriffsjurisprudenz) (юридический позитивизм), юриспруденция интересов (Interessenjurisprudenz) (социологический позитивизм), юриспруденция ценностей (Wertungsjurisprudenz) (философско-правовая аксиология).

В XIX в. позитивистская юридическая наука постепенно стала перерождаться в юриспруденцию понятий. Согласно юриспруденции понятий нормы права представлялись не как отражение действия реальных социальных факторов, а как порождение логических понятий, образующих в своей совокупности закрытую и беспробельную систему. Правовые следствия выводятся теоретиками и практиками из предписаний закона с помощью дедуктивного метода, оставляя при этом без внимания те ценностные представления и политические пристрастия, которые оказывали непосредственное влияние на поведение субъектов права.

В результате преувеличения роли формальной логики право трактовалось как система взаимообусловленных и взаимосвязанных между собой логических понятий. Основным сущностным признаком такой системы является иерархическое ее построение: специальные понятия, находящиеся на нижнем уровне, должны соответствовать понятиям, находящимся на более высокой ступени логической пирамиды. Например, залоговое право, право собственности, ипотека и так далее охватываются высшим по отношению к ним понятием «вещное право».

На основе соответствующих формально-логических критериев классификации понятий становится возможным сводить общие признаки отдельных правовых явлений к каким-либо определенным понятиям общего характера и вырабатывать единые правила правового регулирования.

Методологические корни юриспруденции понятий уходят в историческую школу права, юридическую догматику, разработанную Пухтой, а также ранним Рудольфом Иерингом.

Учение Пухты можно кратко охарактеризовать его же словами: «Право представляется в виде пирамиды, на вершине которой находится общее понятие права, иначе говоря — идея права»²³¹. Пухта называл совокупность правовых понятий «генеалогия понятия». Он полагал, что пирамида понятий должна обладать способностью производить (творить) право. Правовые нормы — это результат научной дедукции, выводимый из юридического понятия.

В фундаментальном труде «Дух римского права», который, к сожалению, не был закончен, Рудольф Иеринг, еще находясь под влиянием идей Пухты, писал: «Юридические понятия обладают производящим потенциалом: они спариваются и порождают новые понятия»²³². Юриспруденция понятий рассматривала юридическую науку, юридические понятия в качестве источников права.

Такому пониманию права вполне соответствовали теоретические представления о его применении. Заметим, что подобные взгляды на правоприменительный процесс отчасти остаются практически востребованными и в настоящее время.

Применение норм права, по мнению Пухты и Иеринга, исчерпывается подведением жизненных ситуаций, фактических обстоятельств под абстрактное юридическое понятие, сформулированное в статье закона или иного нормативного правового акта (субсумпция). С точки зрения юриспруденции понятий (юридический позитивизм) решение суда рассматривается как акт применения нормы права, который имеет все признаки юридического документа и порождает соответствующие юридические последствия.

Процесс применения норм права сводится к логическому силлогизму, в котором роль большой посылки играет нормативное предписание, сформулированное в статье нормативного правового акта, а малой — конкретные фактические обстоятельства, установленные правоприменителем.

По мнению ряда зарубежных и отечественных ученых-юристов, это лишь наивное и весьма поверхностное представление о процессе принятия судебного решения. Согласно такому представлению для принятия решения «достаточно простой субсумпции, силлогического, почти механического выведения приговора из двух ясных переменных, общего правила и частного случая. На самом же деле не существует никакого „силлогизма юстиции“»²³³.

Вместе с тем ограниченность позитивистского подхода к пониманию правоприменительного процесса уже давно стала очевидной. Например, еще А. Д. Градовский писал: «Применение закона к отдельным случаям, подлежащим судебному разбирательству, не может быть деятельностью пассивной. Каждый отдельный случай, взятый непосредственно из практической жизни, представляет столько индивидуальных черт, что судья должен иметь немало теоретических и практических сведений для определения того, какой закон относится к данному делу»²³⁴.

На то, что применение норм права нельзя сводить к автоматическим действиям правоприменителя, особенно судьи, поскольку правоприменительный процесс — это творческое дело, указывал известный немецкий ученый Г. Навяски²³⁵.

Философское осмысление сущности процесса применения права формулирует французский философ Поль Рикер. Развивая учение И. Канта о типах суждений применительно к юридической практике, он писал: «…эта операция (правоприменение. — В. К.) не является механической, линейной, автоматической. <...> Мы имеем дело со смесью аргументации и интерпретации, когда первое слово обозначает логическую сторону процесса, дедукцию или индукцию, а второе слово ставит акцент на изобретательности, оригинальности, творчестве. Эта смесь заслуживает называться применением: применять правило к случаю или находить правило для случая — в обоих случаях это и есть производство смысла. В судебной сфере это видно отчетливее…»²³⁶.

В интерпретации правоприменительного процесса современная теория государства и права России недалеко ушла от юриспруденции понятий, поскольку процесс принятия решения отождествляется с умозаключением. Вместе с тем, как писал А. Шопенгауэр, умозаключить способны все, а судить — немногие.

Проявлять творчество в процессе применения норм права и принимать при этом справедливые решения, находясь в парадигме позитивистского понимания права, весьма затруднительно. Поэтому стоит критически оценить, основываясь на анализе той ситуации, которая сложилась в современной юридической науке и судебной практике, классическое понимание процесса применения права, которое всегда заключалось в подведении конкретных общественных отношений под абстрактные нормы права по методу логического умозаключения. Вместе с тем такая формальная конструкция показала свою нежизнеспособность, поскольку не отражает действительной глубины и сложности правоприменительной деятельности судей и других правоприменителей. Выход из создавшейся ситуации видится в преодолении господства одностороннего позитивистского правопонимания, которое отождествляет право с законодательством и на практике составляет одну из важнейших предпосылок нарушения прав и законных интересов физических и юридических лиц.

Подобная позиция относительно оценки позитивизма в понимании сущности права во многом созвучна с той критикой позитивизма, которая началась и продолжается в западной юридической науке. За время господства марксистско-ленинской теории государства и права западная правовая мысль воспринималась только в негативном смысле при отрицании наличия в ней каких-либо научных достижений. Думаю, что совсем не лишним будет хотя бы кратко обозначить те недостатки юриспруденции понятий, на которые указывали ученые-юристы в период, когда это направление в юридической мысли достигло наибольшего своего развития и в нем стали постепенно обнаруживаться существенные изъяны. Прежде всего к теоретикам и практикам пришло осознание того, что оказались иллюзорными представления о возможности формирования системы права как беспробельной и закрытой конструкции, в котором каждое правовое понятие должно логически выводиться из понятия, занимающего более высокое положение в пирамиде понятий.

Для теоретиков и практиков стало ясно, что нельзя только на основании формальной логики создать такую юридическую науку, которая давала бы возможность охватить все значимые для права социальные явления и дать им однозначную юридическую квалификацию.

В адрес юриспруденции понятий из-за крайнего ее формализма были высказаны серьезные упреки. Весьма показательной в этом смысле стала работа немецкого ученого Кирхмана (Kirchmann) «Бесполезность юриспруденции как науки» 1848 г. Новое издание этой работы вышло в свет в г. Фрайбурге (Германия) в 1990 г.²³⁷ Кирхман заявлял, что юриспруденция как наука не представляет никакой ценности. По его мнению, в этом повинны в наибольшей степени юридические факультеты, которые, вместо того чтобы исследовать истинные проблемы права, обратили взоры исключительно на позитивное право как установление государственной власти, считая работу с юридическими понятиями единственным объектом юриспруденции. Верно отмечая тот факт, что позитивное право подвергается частым изменениям, ученый сравнивал эвристический потенциал юридической науки с безуспешными попытками дать точный прогноз погоды.

Кирхман вполне обоснованно делал вывод о том, что знание о праве, которое закрепляется и выражается в абстрактных понятиях догматической юриспруденции (юриспруденции понятий), далеко от того, чтобы более или менее точно и адекватно выражать реальные факты жизни. Метод юридической догматики, доведенный до абсурда, уничтожает саму профессию юриста, а вместе с ней и юридическую науку вообще. Догматика в крайнем своем проявлении ярко демонстрирует узость юридического мышления.

Полагаю, что, несмотря на некоторые крайности в суждениях Кирхмана, в целом его критика догматической юриспруденции вполне справедлива и весьма поучительна; не потеряла она своего конструктивного значения также и для современной российской юридической науки и практики, которые пока все еще находятся в тесных рамках юридического позитивизма.

Первым из тех ученых-правоведов, кто вступил в методологический спор с юриспруденцией понятий, был Рудольф фон Иеринг, который стоит у истоков формирования социологического направления в юридической науке. Его идеи, как известно, получили свое творческое развитие не только в странах Запада, но и в России (С. А. Муромцев, Н. М. Коркунов).

На рубеже XIX и XX в. один из наиболее ярких последователей Иеринга в Германии, а по сути, непосредственный создатель юриспруденции интересов Ф. Хек писал, что в юридической науке «…примат логики вытесняется приматом исследования актов реальной жизни и оценкой их»²³⁸. Учение Ф. Хека и Тюбингенской школы права в целом, к которой принадлежали Рюмелин, Криле, отражало процесс смены парадигмы в правопонимании, правотворчестве и правоприменении.

Юриспруденция интересов Ф. Хека и его единомышленников ставила перед собой задачу разработать и предложить юридической практике новые методы толкования и применения права. Ф. Хек считал, что учение о беспробельности законов и системы права в целом не соответствует действительности. Обнаруженные пробелы должны преодолеваться не с помощью логических умозаключений, а посредством оценки, выраженной в законах интересов. Закон Ф. Хек рассматривал как закрепление и выражение противостоящих друг другу и конкурирующих между собой материальных, религиозных и этических интересов, характерных для правового общества, в познании которых и состоит сущность юриспруденции интересов²³⁹. Норма права в теории Ф. Хека выступала как средство официального нормативного закрепления в законодательстве и ставшая общеобязательной оценка интересов, направленная на регулирование общественных отношений и разрешение конфликтов.

Правильное истолкование норм права означало познание закрепленных в них интересов и того значения, которое придает им законодатель. Поэтому спор о праве Ф. Хек интерпретировал как конфликт интересов. Задача судьи поэтому состояла в том, чтобы выяснить, с одной стороны, существенные интересы субъектов, которые в конкретном случае коллидируют между собой, а с другой — определить сущность общественных интересов, лежащих в основе правовой нормы, подлежащей и толкованию, и применению. «Взвешивание» интересов конфликтующих сторон осуществляется посредством выявления общественного интереса, который в свою очередь познается на основе анализа тех обстоятельств, которые побудили законодателя принимать действующую норму права (исторический способ толкования).

При этом обязательной для судьи является оценка интереса, которая выражается в законе. Сущность этой оценки выявляется судьей путем непосредственного толкования закона либо с применением аналогии.

В случае невозможности такого способа интерпретации оценки общественного интереса Ф. Хек предлагал возможность решения конфликта посредством обращения к общепризнанным ценностным представлениям о сущности общественного интереса, закрепленного (выраженного) в норме права. Ну а если и таким способом не удавалось достичь цели, то возможно было принятие решения на основе той оценки интересов, которую дает судья самостоятельно.

Можно согласиться с утверждением профессора Г. В. Мальцева, который считал, что, согласно положениям юриспруденции интересов как теории толкования и применения права, акт реализации нормы права есть поиск юридического решения, который основан: а) на выявлении связи между интересами, выраженными в общей норме, и интересами, представленными в конкретном споре; б) сравнении (взвешивании) этих групп интересов; в) в способах реализации или защиты соответствующих интересов²⁴⁰.

Несомненная заслуга юриспруденции интересов состоит в том, что она смогла за статьями законов и логико-правовыми конструкциями увидеть лежащие в их основе цели и интересы, а также связанные с ними ценностные представления.

Вместе с тем юриспруденция интересов столкнулась с рядом проблем, которые оказались для нее сложными и практически неразрешимыми в ее методологической парадигме. Юриспруденцией интересов так и не был четко выяснен вопрос о том, чьи интересы, выраженные в норме права, подлежат выявлению в первую очередь. Также оставалось отчасти неясным то, какие из многочисленных субъективных интересов должны оцениваться как занимающие высшее место в шкале ценностей и т. д.

Вместе с тем в юриспруденции интересов был поставлен и в определенной степени решен ряд вопросов, которые могут быть положительно оценены с точки зрения формирования философско-правовых и практических предпосылок становления интегративного подхода к правопониманию. К их числу можно отнести постановку проблем соотношения норм права, интересов и ценностей.

Надо отметить важный момент, состоящий в том, что Ф. Хек не призывал к ослаблению уважения к закону, что было характерно для движения свободного права, хотя он и относился с некоторым недоверием к юридическим понятиям и систематике в праве.

Развивая социологическое направление в юридической науке, Ф. Хек выступал за тесную связь судьи с законом: «Судья стоит под законом. Этот принцип верности закону не терпит никаких исключений»²⁴¹.

Оценивая положения юриспруденции интересов в контексте заявленной темы статьи, можно сказать, что это была реальная попытка интеграции позитивных начал двух методологических направлений в юридической науке с целью преодоления крайностей и недостатков, свойственных юридическому и социологическому позитивизму²⁴². О совместимости социологического и юридического позитивизма как взаимосвязанных составляющих единого понимания права в современной юридической науке пишет Р. Р. Ромашов²⁴³.

Юриспруденция интересов стала предшественницей юриспруденции ценностей, которая с середины XX в. и по настоящее время распространена на Западе, в частности в Германии²⁴⁴.

В юриспруденции оценок и ценностей существенной переработке подверглись взгляды на характер взаимоотношений между интересами и ценностями. В изменившейся парадигме правопонимания на первое место уже выдвигались ценности и их оценки. Соответственно этому, в отличие от юриспруденции понятий, которая высоко ценила абстрактные юридические категории, в парадигме юриспруденции ценностей формулирование юридических понятий должно осуществляться на основе оценок. Многие основные понятия частного права (да и публичного также. — В. К.) могут быть правильно истолкованы только во взаимосвязи с лежащими в их основе ценностями, которые выработаны этическим персонализмом. Конечно, в определении понятий лежащие в их основе ценности не всегда могут выражаться в полном объеме, либо их признаки содержатся в дефиниции частично.

Легальное определение понятия покоится на известной совокупности относящихся к ней существенных признаков²⁴⁵, которые, с сущностной стороны, обусловлены наличием соответствующих оценок. С понятиями связаны определенные, лежащие в их основе оценки и принципы права. Понятие сделки, например, должно ориентироваться на принцип частной автономии, понятие договора — на принцип частной автономии и принцип самообязывания.

Юриспруденция ценностей трактует правотворчество и правоприменение, особенно судебное, как в конечном счете оценочную деятельность.

Законодатель формулирует свои ценностные представления в принимаемых им нормах права. То, что оценивается положительно, есть должное, а то, что оценивается негативно, есть воспрещаемое.

Деятельность же судьи состоит не только в том, чтобы осуществлять операцию, имеющую признаки логического силлогизма. Судья, помимо логического умозаключения, должен постоянно оценивать принимаемое решение с точки зрения высших ценностных принципов. Ценностно ориентированное правоприменение предполагает ценностно ориентированное правовое сознание.

Ценностные масштабы, которыми должны руководствоваться судья и другие правоприменители, имеют свою иерархию. Выражаются они прежде всего в статьях текущих законов. Ценностные масштабы более высокого уровня закрепляются в конституции, а также в международно-правовых документах. Наивысшим ценностным потенциалом обладают конституционные положения о правах и свободах человека, а также Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод. Положения, особенно юриспруденции ценностей, дают основание для вывода о том, что право не может быть сведено к законодательству, и существенно расширяют рамки правопонимания, а также представления о формах права. Юридический позитивизм трактует право как закрытую систему находящихся в иерархической соподчиненности понятий, свободную от каких-либо оценок.

Юриспруденция ценностей, напротив, дает возможность судье при принятии решения осуществлять поиск таких стандартов, которые давали бы возможность провести оценку норм позитивного права с целью защиты прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц.

В иерархии ценностей на первом месте находятся такие ценности, как достоинство личности, справедливость. Кроме того, к ним можно отнести свободу и равенство.

Достоинство личности — это базовая правовая ценность, которая в иерархии ценностей является ведущей, поскольку достоинство личности лежит в основе иных правовых ценностей. Для такого вывода, как представляется, имеется достаточно философско-правовых, теоретических и юридических оснований.

Весьма примечательными в этом смысле являются идеи о природе и нормативно-правовом значении достоинства личности, которые были выдвинуты русскими учеными-юристами в начале ХХ в. С. А. Котляревским, П. Н. Новгородцевым, Н. А. Покровским, которые не потеряли своей практической и теоретической значимости до настоящего времени. «В основе всех их (прав и обязанностей. — В. К.) лежит представление о достоинстве человеческой личности, которое должно быть отражено в действующем праве и в известных пределах является его молчаливой предпосылкой»²⁴⁶.

Из этой же предпосылки он выводил право человека на достойное существование, из этого же источника, как считал С. А. Котляревский, проистекает и недопустимость применения смертной казни.

Современное понимание юридического значения достоинства личности находит свое отражение как в актах международного права, так и в конституциях ряда современных государств.

В Преамбуле Всеобщей декларации прав человека, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. указывается, что признание достоинства личности, наряду с правами и свободами, является основой справедливости. Следовательно, достоинство личности признается в качестве универсальной и ненарушаемой фундаментальной правовой ценности.

В оценке значимости достоинства личности международные пакты по правам человека 1966 г. идут еще дальше. В них признается тот факт, что из присущего человеческой личности достоинства вытекают права человека, в том числе и справедливость.

Такие международно-правовые документы, как Европейская социальная хартия, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, имеют в основе своей природы достоинство человеческой личности, и их статьи направлены на защиту этой фундаментальной правовой ценности.

Для понимания юридической значимости достоинства личности и его влияния на становление интегративного подхода к пониманию права в его международно-правовом аспекте очень важными представляются положения Хартии основных прав Европейского союза, принятой Европейским парламентом 7 декабря 2000 г. в Ницце. В указанной Хартии достоинство личности, а также иные ценности рассматриваются как основа, на которой базируются права и которые направлены на защиту этих ценностей.

Следовательно, тем самым подчеркивается включенность достоинства личности в правовую сферу, потому что оно обладает всеми свойствами реального правового факта. Достоинство личности — это не есть юридическая фикция, а явление, которое лежит в основе принятия юридически значимых актов и, самое главное, определяет тип правопонимания.

Развивают положения международного права о достоинстве человеческой личности конституции современных государств. Большинство конституций европейских государств рассматривают достоинство человеческой личности как необходимую предпосылку, принцип существования государственного и общественного строя, прав и свобод человека, мира и справедливости (ст. 10 Конституции Испании, ст. 30 Конституции Республики Польша, ст. 1 Основного Закона ФРГ).

Анализ статей ряда конституций европейских стран свидетельствует о том, что указанная категория, имея естественно-правовую природу, выражается в нормах позитивного права и за ней признается фундаментальное значение, в отличие от Конституции Российской Федерации, которая сводит это универсальное право человека к важной, но ограниченной сфере его действия. По моему мнению, можно констатировать факт явного несоответствия оценки уровня правовой значимости достоинства личности, которая содержится в международно-правовых документах, конституциях европейских государств и Конституции Российской Федерации (ст. 21).

Можно сказать, что правотворчество и правоприменение связаны правовыми императивами ненарушаемости достоинства человеческой личности.

Справедливость. Проблемами справедливости человечество было озабочено с самого начала своего существования. Фундаментальные разработки этой проблемы можно найти в трудах Аристотеля. Его концепции уравнивающей и распределяющей справедливости востребованы наукой и практикой и сегодня. С учетом идей мыслителей прошлого выстраиваются современные концепции справедливости. Категория справедливости занимает одно из самых высоких мест в иерархии ценностей. Проблемы справедливости требуют специальной теоретической разработки. Поэтому отмечу только, что наибольший интерес вызывают концепции справедливости, которые разработаны Дж. Ролзом и К. Перельманом. Последний выделяет шесть формул конкретной справедливости: 1) каждому то же самое; 2) каждому по его заслугам; 3) каждому по делам его; 4) каждому в соответствии с его потребностями; 5) каждому в соответствии с его рангом; 6) каждому в соответствии с законодательством²⁴⁷.

Тезис о необходимости преодоления крайностей позитивистского подхода к праву обосновывается в России на доктринальном уровне, так как в статьях действующего законодательства разграничение права и закона не проводится.

Что же касается опыта разграничения права и закона в зарубежной науке и практике, то такое разграничение проводится как на доктринальном, так и на легальном (конституционном) уровне.

Авторитетный ученый-компаративист Рене Давид писал по этому поводу, что судьи в странах романо-германской правовой семьи «действительно обладают независимостью по отношению к закону, потому что в этих странах право и закон не отождествляются…»²⁴⁸.

В абз. 3 ст. 20 Основного Закона Федеративной Республики Германии указано, что «законодательство связано конституционным строем, исполнительная власть и правосудие — законом и правом»²⁴⁹. Указанное конституционное положение было истолковано Федеральным Конституционным судом Германии с учетом правоприменительной и прежде всего судебной практики. В своем решении Конституционный суд постановил, что право нельзя рассматривать как нечто идентичное тексту закона, и поэтому судья при применении закона в конкретном случае не связан буквой (текстом) закона. Напротив, судья призван реализовывать в процессе правоприменения те ценностные представления, которые имманентно присущи правопорядку (системе права) и оказывают влияние на принятие решения. При этом судья постановляет решение не произвольно: оно должно основываться на рациональной аргументации и не нарушать конституционно-правовых ограничений²⁵⁰.

Полагаю, что Конституционный Суд Российской Федерации также мог бы дать соответствующее толкование Конституции России, поскольку тип правопонимания, лежащий в основе конституционных положений, находится в противоречии с господствующим позитивистским подходом к пониманию права²⁵¹. Может быть, здесь следует прислушаться к совету известного немецкого философа права Г. Радбруха, который писал относительно понятия справедливости: «Если никто не может установить, что справедливо, то кто-то должен постановить, что должно стать справедливым»²⁵².

Для выработки философско-правовых и практических предпосылок синтетического (интегративного) подхода к правопониманию очень важной является официальная интерпретация ст. 2 и 18 Конституции Российской Федерации. Из смысла указанных статей следует, что права и свободы человека и гражданина являются воплощением объективного ценностного порядка, лежащего в основе правотворческой и правоприменительной деятельности, а также деятельности органов исполнительной власти и местного самоуправления. Они являются основой действия права.

Воздействие основных прав и свобод человека и гражданина как объективных ценностей состоит в том, что они являются ценностным масштабом в процессе толкования и применения права. Таким образом, системное толкование нормативных предписаний должно осуществляться в обязательном контексте и во взаимосвязи с Конституцией, а также с международно-правовыми документами по правам человека. Только тогда судья отыщет то право, которое и позволит принять справедливое решение по конкретному вопросу. Рассмотрение Конституции Российской Федерации с позиции ценностного подхода позволяет решить вопросы теории права, которые вызывают дискуссии.

Многие теоретики государства и права считают, что положение ст. 7 Конституции о России как социальном государстве не является правовым, поскольку его нормативное закрепление не означает практической реализации и не имеет регулирующего воздействия на общественные отношения. В то же время Верховный Суд Российской Федерации, основываясь на положениях ч. 1 ст. 7 Конституции России, «выработал социально ориентированную позицию в вопросе о том, в каком размере производится оплата за время приостановления работы, если отказ работника от исполнения трудовых обязанностей вызван задержкой заработной платы». Таким образом, принцип социального государства стал тем ценностным масштабом, на основе которого Верховный Суд Российской Федерации оценил соответствующую статью Трудового кодекса Российской Федерации и принял справедливое решение по конкретному спору.

Обобщая всю совокупность проанализированных материалов, можно с уверенностью утверждать, что юридическая мысль и практика не могут находиться в тесных оковах позитивистской юриспруденции и поэтому видят выход в новой парадигме правопонимания, каковой может стать синтетический (интегративный) подход к пониманию сущности права.

ЦИВИЛИЗАЦИОННЫЕ ОСОБЕННОСТИ ПОНИМАНИЯ ГОСУДАРСТВА В КОНКУРИРУЮЩИХ КУЛЬТУРНО-ИСТОРИЧЕСКИХ ТИПАХ

Аркадий Владимирович Корнев

Государство следует рассматривать как одно из достижений цивилизации. Как в отношении государства, так и применительно к цивилизации имеется обширная литература. Но это вовсе не означает, что есть общепринятое понимание этих двух явлений культуры. Наоборот, дискуссии продолжают иметь место. Это касается как самого понимания государства, так и его сущности, содержания, формы, а также целей и задач. Нет ясности, однозначного подхода и к тому, что считать цивилизацией. Конечно, нужно сделать оговорки. Спорить о цивилизациях можно и нужно, но очень опасно предлагать различные критерии «цивилизованности». Поэтому, на наш взгляд, о цивилизациях можно рассуждать применительно к их возрасту и характеру. И лучше не касаться оценок. Но они были и есть, к сожалению. В средствах массовой информации, в повседневных разговорах, в публичном пространстве нередко можно услышать выражение подобного плана: «В цивилизованном обществе (государстве)…». Но если мы признаем наличие цивилизованных государств, естественно предположить, что есть и нецивилизованные. Однако, кто и как это будет определять? Не так давно Ж. Боррель назвал Европу цветущим садом. Логично предположить, что на нашей планете есть и «дикие сады». Нетрудно догадаться, какие географические регионы имел в виду высокопоставленный еврочиновник. Деление на «цивилизованных» и «диких» имеет давнюю историю. Она возникла не вчера. Ей сотни лет, если не тысячи. У древних греков была такая поговорка «Я благодарю богов за три вещи: за то, что я свободный, а не раб; за то, что я — эллин, а не варвар; и за то, что я родился мужчиной, а не женщиной».

Европейская цивилизация, как принято считать, имеет своей основой средиземноморскую культуру — греческую и римскую. В литературе многократно отмечался этот неоспоримый факт. Греция оказала серьезное влияние на Рим. Искусство, архитектура, философия, образование — все это Древняя Греция. Правда, сами греки научились многому у египтян. Известно, что Пифагор много лет провел в Египте, куда пришел не с пустыми руками. Серебряные и золотые украшения были платой за обучение у древнеегипетских жрецов. Ткацкий станок, архитектура и культура земледелия были заимствованы у египтян, торговая предприимчивость — у финикийцев, а вот тяга к утонченности и комфорту формировалась под влиянием Малой Азии.

Современная Греция в большей степени и современная Италия в меньшей степени не являются локомотивами европейской экономики. Особенно «достается» Греции, которую обоснованно обвиняют в том, что она неким грузом висит на Европейском союзе. Отчасти это так. Грекам, конечно, обидно, что к ним так относятся. Они считают себя родоначальниками европейской культуры, одним из достижений которой является государство. Тем не менее некоторые аналитики, эксперты с мировым именем, в частности С. Хантингтон в своей работе «Столкновение цивилизаций», не считают Грецию частью западного мира. Парадоксально, но это так.

Представляется, что такие оценки современной Греции можно объяснить тем, что она является христианской, но православной страной. А это для католического и протестантского запада не совсем «правильная» вера. Православие в западном католическом мире именуют ортодоксией. Так сложилось, что это слово уже по традиции имеет негативный оттенок.

Западные государства чаще всего называют демократическими. Правда, не все. Но и здесь нам необходимо понимать, как возникла демократия. Есть все основания согласиться с тем, что «торговля и порожденная ею демократия стали брать верх над земледелием и аристократией. Таков общий закон гражданского развития. Живя обособленной жизнью, государство опирается на земледелие. Вступая в отношение с соседями, оно должно отдавать предпочтение торговле. Торговые страны всегда были демократическими республиками»²⁵³.

Из этого мы можем сделать принципиальный вывод. Он состоит в том, что именно география и господствующая форма хозяйствования в конечном счете и формирует политические, правовые, экономические и социальные институты. Торговля, деньги, обмен товарами — вот истинная причина формирования демократических институтов. В этой связи все разговоры о якобы «врожденной демократичности» или, наоборот, «рабстве» не выдерживают никакой критики. Демократия и приводит к культу денег. Богачи, торговцы естественным образом становятся элитой демократического общества. Она же создает и соответствующую культуру в самом широком смысле этого слова, где деньги являются главным фактором успеха. Если это фильм, то таковым является кассовый сбор. Если книга, то тираж (продаваемость). Знаменитый американский писатель Дж. Лондон считал пошлость основой западной культуры. В чем-то созвучно размышлял и теперь невероятно популярный писатель-эмигрант С. Довлатов. Он справедливо полагал, что в Советском Союзе хозяином писателя было государство. Оно заказывало ему фактически тему, определяло тираж, цену и при этом платило очень приличный гонорар. В Америке, констатировал Довлатов, все по-другому. Не государство, а издатель (он же предприниматель) определяет судьбу автора и книги. Талантливых писателей издатель опасается, «посредственность» также не привлекает. Хотя бы потому, что не окупается. Поэтому в выигрыше оказываются средние писатели, которые пишут для массового читателя. Сегодня и в России «литература для домохозяек» издается самыми большими тиражами. Все закономерно. В условиях рыночной экономики духовность плохо продается, а вот пороки — хорошо.

И наоборот, те государства, где преобладало земледелие, тяготели к замкнутости, автаркии, жестким формам правления. Именно земледелие и порождает аристократию как верхушку общества, а не торговцев. Не стоит забывать, что земледельческие государства, как правило, географически никак не были защищены от набегов врагов. История России есть наглядное тому подтверждение. И содержание искусства в этих государствах иное. Ф. Ницше возлагал на Россию большие надежды именно потому, что признавал аристократический характер ее культуры. Именно она, по его мнению, и должна спасти Европу от падения в бездну с ее демократией и пошлостью. Кстати, работа О. Шпенглера первоначально называлась «Смерть Запада». Однако под большим влиянием США он был вынужден переименовать ее в «Закат Европы». В США никак не смогли смириться с тем, что западный проект обречен. Тогда это коснулось бы их. Против гибели европейской культуры они не возражали. И как показывает современность, США всегда жертвуют интересами Европы. Ради своих собственных.

Таким образом, торговцы порождают свой культурно-исторический тип, а аристократы — свой. Данный факт можно квалифицировать в качестве первого вывода. История на этот счет представляет много примеров. Стоит только захотеть их обнаружить. Но мы, как считал А. С. Пушкин, ленивы и нелюбопытны. Правда, к этому он пришел в связи с отсутствием широкого резонанса в связи с гибелью А. С. Грибоедова, которого Пушкин считал величайшим, но недооцененным человеком.

Второй принципиальный вывод состоит в том, что демиургом российской цивилизации являлось государство. На Западе же все институты создавались преимущественно обществом. В этом заключается принципиальное отличие российского культурно-исторического типа от западного. К сожалению, у нас над этим почти никто не задумывается. А. Грамши, один из европейских интеллектуалов, не без оснований считал, что если на Западе рушится государство, то его функции, как правило, выполняет общество. А вот если в России рушится государство, то там рушится все.

За примерами далеко ходить в историю не стоит. Достаточно вспомнить лихие девяностые прошлого века. Нашу страну называли Верхней Вольтой с ядерными ракетами. Унизительно, но это была сущая правда. Государственность деградировала до самых опасных пределов. Казалось, что до распада страны совсем недалеко. Расчет на это был, и самый серьезный. Внешние и внутренние силы очень для этого старались. Однако ничего не вышло. Но планы все равно остались. Удалось же им развалить СССР. Конечно, не без нашей помощи. Население в массе своей не готово было защищать свою страну. Если была бы на то воля народа, то никакого «беловежского сговора» не состоялось. Почему этого не случилось — это отдельный вопрос. Славянский этнос просто устал быть строительным материалом, каким он был в Российской империи, а потом — в советской. И поэтому ни в России, ни в Белоруссии, ни тем более на Украине никаких значимых протестов просто не было. Хотя вся беловежская эпопея с юридической точки зрения абсолютно незаконна. Б. Ельцин, Л. Кравчук думали только о личной власти. Больше ни о чем. В меньшей степени, конечно, Л. Кравчук. Но он был носителем плохо понимаемого до настоящего времени украинского национализма. Мы были одной страной и даже не догадывались о тех процессах, которые имели место в украинском коллективном бессознательном. Г. Лебон в чем-то прав. А может, и во всем, когда призывал искать природу политических и правовых институтов, а точнее — государственных институтов, в психологии народа, его фобиях, стереотипах, мечтах и пр.

В этой связи хотелось бы обратить внимание на позицию Б. И. Олейника, некогда известного украинского и советского поэта, прозаика, который волею судеб был вознесен на высший советский политический олимп (заместитель председателя Палаты Национальностей Верховного Совета СССР). И это при том, что даже в Украинской ССР он имел репутацию «мягкого националиста». В своей книге «Князь тьмы», очень хорошо написанной, которая отражает боль в связи с разрушением СССР и описанием его механизма, он тем не менее пишет: «Уверен: Украину Европа давно ждет не только с благосклонностью, но и с почтительным уважением и нетерпением. Ибо с вхождением этой новой державы как полнокровного члена в ее семью наконец завершится многовековой процесс формирования Европы как геополитического индивидуума, призванного историей (или, если угодно, Провидением) сыграть свою особую роль в мировой цивилизации. А без Украины это немыслимо»²⁵⁴.

Все в этой книге есть. И зловещая роль Ватикана и США в развале страны, и знаменитый план Даллеса (Олейник нисколько не сомневается в его реальности), и деятельность Межрегиональной депутатской группы (Ю. Афанасьев, Г. Попов, А. Собчак и др.), и князем тьмы недвусмысленно назван М. С. Горбачев. Но вывод! Он просто поражает своим диссонансом с написанным. Смесь глупости и инфантильности одновременно. Оказывается, Европа без Украины никак не сможет стать «геополитическим индивидуумом». Можно подумать, что она страдала комплексом «полуфабриката» без какой-то там Украины. Государство, которое в современном виде появилось благодаря Ленину, Сталину и Хрущеву! Все это выглядит смешно на фоне того, что подавляющее большинство европейских историков как современных, так и прошлых эпох даже страны Восточной Европы не считают вполне западными и, соответственно, европейскими.

Книга была написана сразу после развала СССР. До всяких «майданов» оставалось еще более двадцати лет. Оказывается, мы очень плохо понимали и знали «братский» народ. А ведь стоило только внимательно читать Н. В. Гоголя, М. Горького, М. Шолохова. Хотя бы их. Но не захотели, предпочитали не замечать. Как говорится, за все нужно платить.

С. Шушкевич в этой троице выглядит фигурой невнятной, опереточной. Но и в Белоруссии есть проблемы. События 2020 г. показали это со всей очевидностью. В этой связи не должно быть никакой успокоенности.

Теперь о ценности государства. В разных цивилизациях она разная. Удивительно, но на этот фактор редко обращают внимание исследователи. Отношение к государству как к ценности нередко служит своеобразным камертоном, классификацией. Так сложилось, в особенности в дореволюционное и постсоветское время, что в «интеллектуальной среде» отношение к государству было скорее отрицательным. Это принимало нередко характер своеобразной моды. Достаточно вспомнить некоторых представителей дома Романовых, надевших красные революционные банты поверх шинелей во время Февральской революции 1917 г. Тем самым они хотели продемонстрировать отношение к наметившимся переменам. Буржуазные партии хотели уничтожения монархии. Ненавистна была и империя. В этой части мнения буржуазных партий и большевиков совпадали. Конечно, это было политической близорукостью. Вряд ли значительная часть верхушки российского общества могла предвидеть дальнейшее развитие событий.

Государство в России, несомненно, представляет ценность. Особенно тогда, когда оно ассоциируется с имперской идеей. Понятно, что не всем эта идея нравится или нравилась. Есть все основания полагать, что большинству населения она тем не менее близка.

Сегодня как-то не принято говорить о том, что едва ли не половина старших офицеров и генералов царской армии встала под знамена большевиков. Они оказали неимоверную услугу Красной армии. Перед ними был выбор: или идти к Деникину или Колчаку, или сражаться в рядах Красной армии. Колчак и Деникин воевали на западные деньги и при помощи западного оружия. В случае «победы» Россия оказалась бы раздробленной между Японией и западными державами. Образованные белые офицеры это прекрасно понимали. Именно по этой причине они предпочли империю, пусть и красную, нежели уничтожение страны. И никакие сомнения насчет присяги их не волновали. Николай II сам отказался от престола. Еще раньше его фактически предал высший генералитет русской армии. Кстати, многие из них только в первом, максимум во втором поколении принадлежали к дворянству. Следовательно, представления о воинском долге и присяге имели соответствующие.

В советские времена был культ государства. И. Сталин, как прагматик, довольно рано понял утопичность мировой революции. А вот, по мнению Л. Троцкого и его единомышленников, Россия должна была исчезнуть ради мирового революционного пожара. Страну воспринимали как вязанку хвороста в будущем костре мировой революции. В советские времена никогда не говорили об истинном отношении К. Маркса и Ф. Энгельса к России. Историческая Россия была для них страной варварской, чуждой. В этой части их взгляды были вполне в контексте так называемого европоцентризма. В данной парадигме признавалась ценной только западная культура, западные ценности и западный человек. Надо наконец-таки понять, что в этом плане ничего не изменилось.

Советский проект был основан на сакральности государства. Система приоритетов была выстроена по следующей схеме: государство, общество, личность. Таким образом, интересы государства и общества стояли на первом месте. Личные интересы занимали подчиненное положение. Все во имя интересов государства и общества — так воспитывали советского человека. Причем с самого детства.

История показывает, что данный подход был исторически оправданным. Государство взяло бразды правления в свои руки. Индустриализация, война, восстановление страны, соперничество с коллективным западом. И как итог — создание супердержавы. Конечно, это потребовало мобилизации усилий, огромных человеческих жертв. Мы должны понимать, что ни один грандиозный исторический проект не обходился без жертв, усилий и потерь. Если в нашей стране и проливали кровь, то исключительно свою, а не чужую. Этим наша страна отличается от иных государств-империй. Данный факт признается даже теми исследователями, которых трудно заподозрить в симпатиях к России.

Ценности выступают как свойства предмета или явления. Они позволяют выявлять как положительные, так и отрицательные значения для человека и общества этих предметов и явлений. Ценности выступают объектом интересов человека и общества и в некотором смысле служат ориентиром деятельности, в том числе и государства. Статья 2 Конституции Российской Федерации гласит: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства». В государственно-правовой сфере к ценностям относят справедливость, демократию, равенство, права человека, свободу. Реже или почти никогда к ценностям не относят государство, и уж тем более — империю.

В постсоветские времена государство стало скорее объектом критики. Во всяком случае, юридическая, а отчасти и политическая наука фактически перестали интересоваться государством. Статьи, монографии, диссертационные исследования в основном касались права. Дошло до того, что проблематика государства квалифицировалась как «неприличная». Лично известен случай, когда не так давно созданное элитное, рейтинговое высшее учебное заведение экономического профиля отказалось выступить в роли ведущей организации по докторской диссертации на том основании, что оно было посвящено… государству. Поэтому все, что, так или иначе, было связано с государством, целенаправленно дискредитировалось. Будь то собственность, медицина, государственное регулирование, предприятия, школьное образование и т. д.

В научной литературе, во всяком случае в юридической, национальное государство с его суверенитетом стало подвергаться серьезной критике. Все были зачарованы глобализацией, которая якобы должна привести к тому, что человечество в перспективе станет «единым». Этому, разумеется, мешало национальное государство. Не счесть диссертационных исследований, в которых абсолютный суверенитет как наследие Вестфальской системы объявлялся отжившим свое. В некоторых работах содержался призыв отказаться от суверенитета, института гражданства, исключительного права на природные ресурсы и т. д. И даже от обладания ядерным оружием и передачи его под контроль мирового сообщества.

Конечно, глобализация пришла на смену неоколониализму как некая новая, более изощренная форма господства. Глобализация по факту есть вестернизация. И только. Кто не захотел по каким-то причинам принимать эту формулу, тот подлежал насильственной «демократизации».

Строго говоря, еще каких-нибудь четыре года назад человечество существовало в парадигме безопасного и комфортного существования. Глобализация и технологии должны были это обеспечивать. Однако ковид поставил под сомнение сразу несколько столпов современной цивилизации: глобализацию, урбанизацию, потребление, безопасность, технологии. Человек вдруг снова осознал, что он по-прежнему является пищей для микробов. И никакие технологии его гарантированно спасти не могут.

Коль скоро в советский период государство было фактически всем, то в постсоветское время решили, что рынок сам все урегулирует без всякого государства. Стали критиковать даже Дж. М. Кейнса. А вот Й. Шумпеттера и автора «Дороги к рабству» Фридриха фон Хайека всячески превозносить. Поразительно, что она написана в конце Второй мировой войны. Это панегирик рыночной экономике и капитализму. О том, что капитализм потенциально опасен стремлением посредством войны решать свои проблемы, в этой книге ни слова. Ничего не говорится об этом в «Открытом обществе и его врагах» К. Поппера. Автор бежал от нацизма в Австралию. Там воспел «открытое, демократическое общество», под которым понимал исключительно западное. Любопытно, что на тот момент половина Европы была фашистской или полуфашистской.

Есть все основания считать, что фашизм и национал-социализм есть прямое порождение европейской цивилизации, а не какое-то досадное недоразумение. Эти два постыдных явления вполне укладываются в логику развития европейской культуры. Государство у итальянских фашистов и немецких национал-социалистов также было предметом культа. Вопрос сводится к тому, для каких целей создается государство.

Следует помнить, что в российской истории государство играло более значимую роль, чем у иных народов и цивилизаций. Можно смело сказать, что именно государство является творцом российской истории. Все значимые события, так или иначе, связаны с государством. В этом состоят отличительные особенности российской государственности.

Ценность государства прежде всего состоит в том, что оно является условием бытия общества. Те народы, которые утрачивали свою государственность, как правило, исчезали. Нет государства — нет и общества. В этом смысле можно понять чаяния любого народа иметь «свое» государство. Без государства любой народ из субъекта истории превращается в ее объект. Об этом стоит помнить всегда.

В этом смысле показательно отношение к государству интеллигенции. Понятно, что разночинная интеллигенция дореволюционной России к государству-империи относилась враждебно. Из этой среды вышло много террористов. Убить полицмейстера, жандарма, градоначальника не считалось в этих кругах преступлением.

Царская Россия была квалифицирована В. И. Лениным в качестве тюрьмы народов. Мотивы прозаичны. Большевикам нужно было сплотить разные народы под свои знамена. Ненависть, как известно, сильное чувство, и оно, как никакое другое, объединяет.

Конечно, Россия никогда никакой тюрьмой народов не являлась. Тем не менее отношение к государству (и к стране, что еще важней) в некоторой части советской интеллигенции было отрицательным. Особенно во времена так называемого застоя. Более всего это явление наблюдалось в среде шестидесятников, которые в рамках безопасного и дозволенного показывали «фигу в кармане» государству. При этом они никак не желали лишиться хорошего материального обеспечения из госказны. Не стоит забывать, что известные и даже не очень советские писатели, поэты, композиторы, драматурги были высокооплачиваемой кастой. Некоторые из них обладали удивительным даром «ссоры с начальством» оборачивать для себя самым выгодным образом. Отрицательное отношение к стране стало в творческой среде своего рода правилом хорошего тона.

Справедливости ради стоит отметить, что такие настроения были не у всех. М. А. Шолохов, к примеру, никогда антисоветчиком не был. Поэтому так поздно стал нобелевским лауреатом. П. Сартр приблизил вручение, поскольку на весь мир заявил, что не будет получать премию, если лауреатом не станет Шолохов. Произведения Шолохова пользовались огромной популярностью в эмигрантской среде. Уже одного этого факта было достаточно, чтобы расправиться с ним в годы Большого террора. Однако Шолохов вполне устраивал Сталина. Его произведения разоблачали политику «расказачивания», за которой стояли Я. Свердлов и Л. Троцкий.

Вероятно, можно не любить «начальство», власть. Тем не менее очень опасно покушаться на ценность государства. Со знанием дела, в присущей ему ироничной форме это констатировал Ю. М. Поляков, известный поэт и прозаик: «…писатель в принципе не имеет права быть в оппозиции к государству, а вот в оппозиции к власти он обязан быть всегда по природе выбранной профессии». Он отразил эту позицию в «Стансах» (2011):

Как же ты, страна, такою стала?
Где стихи? Кругом один центон!
Всюду вышибалы да менялы
Да зубастый офисный планктон.

Вместо субмарин — буржуев яхты.
Вместо танков — «меринов» стада.
Где рекорды, доблестные вахты?
Где герои честного труда?

Где самоотвержцы, что готовы,
Русь храня, остаться в неглиже?
Где Пожарский? Вместо Третьякова
Вексельберг с яйцом от Фаберже!..²⁵⁵

Танки нам сегодня очень даже нужны. Как и солдаты. А вот без «меринов» страна может и обойтись. Разумеется, за исключением узкого круга людей с капитулянтскими настроениями.

Тем не менее отношения между обществом и государством в нашей истории были разные. По образному выражению П. Б. Струве, со времен Петра Великого в России сложилось антигосударственное общество и антиобщественное государство. И надо признать, в этом есть некоторая доля правды. Конфликт общества, а лучше сказать народа, и государства состоял в том, что правящая элита, как и наиболее активная часть общества, были прозападными. Они предлагали такие проекты общественного устройства, которые не совсем соответствовали российской исторической традиции. Некоторым исключением из этого был советский период отечественной истории. Да и то с серьезными оговорками. Во всяком случае, для славянских народов (русских, украинцев и белорусов) общественно-экономический строй Советского государства был наиболее приемлемым. Конечно, не для всех. Но большинство он устраивал. Несмотря на фантастические усилия, фигура И. В. Сталина по-прежнему одна их самых почитаемых. За ним видны не только репрессии, но и победы и уверенность в правоте курса, который обеспечивает стране величие и безопасность.

В современных учебниках теория государства-империи не рассматривается. Авторы, видимо, исходят из того, что время империй прошло. Представляется, что такая точка зрения несколько преждевременна хотя бы потому, что, пока существует сам феномен государства, проблема империи не может игнорироваться. Многим кажется, что имперский период в истории государства давно миновал и к этой теме не стоит возвращаться вновь. С этим трудно согласиться, тем более что современная государственно-правовая действительность не дает оснований для этого. Аргументы будут приведены несколько позже. Пока лишь отметим, что об империях некогда говорилось фактически мимоходом в разделе, посвященном форме государства.

Ранее, в советских изданиях, империи определяли как «насильственно созданные сложные государства». Определенный резон в этом был. «Империя» в разных языках и политических культурах содержит не одинаковые смыслы. Империя на Западе была всего лишь узурпацией (Ф. И. Тютчев). Дипломат и поэт, как никто другой, знал «изнанку» западной цивилизационной традиции. Когда германский канцлер Бисмарк заявил, что единство наций достигается «железом и кровью», Тютчев отозвался на это знаменитыми строками: «Единство, — возвестил оракул наших дней, — / Быть может спаяно железом лишь и кровью…» / Но мы попробуем спаять его любовью, — / А там увидим, что прочней…». И. Аксаков полагал, что французское слово Empire правильней переводить русским словом «держава».

Империя как особая и в чем-то абсолютно уникальная форма территориальной организации власти этимологически происходит от латинского imperium — правление, власть, авторитет. Возникнув в глубокой древности, империя совершила длительную историческую эволюцию и сохранила свою привлекательность до настоящего времени. Любое государство ассоциируется с властью, а уж государство-империя тем более. Власть государства обычно описывают с точки зрения технологии управления, то есть как способность и возможность управлять обществом при помощи специального аппарата (механизма). С империей все значительно сложней. Понять сущность империи возможно только при изучении тесной взаимосвязи государственного, национального и личностного.

Один из самых тонких, образованнейших теоретиков империи и, что очень любопытно, либерал П. Б. Струве фокусировал свое понимание империи на следующих моментах. Государство долговечнее индивида, и с точки зрения индивида оно сверхразумно и внеразумно (тут явное подражание Гегелю. — А. В.). Идея вечного мира потому утопична, что противоречит мистической природе государства (здесь, напротив, явное оппонирование Канту. — А. В.). Война есть самое видное, самое яркое, самое бесспорное обнаружение мистической природы государства. Мистичность государства обнаруживается и в том, что индивид иногда только с покорностью, иногда же с радостью приносит себя в жертву могуществу этого отвлеченного существа. Мистичность государства состоит в том, что, далекое индивиду, оно заставляет жить в себе и собою. Выражаясь по-человечески, антропоморфически, государство желает быть могущественным. Эта черта государства есть все то же обнаружение его сверхразумной природы. Жизнь государства состоит, между прочим, во властвовании одних над другими. Власть и властвование устанавливают между людьми такую связь, которая нерациональна и сверхразумна. Власть есть своего рода гипноз. Мистичность власти нигде не проявляется так ярко, как на войне, когда раскрывается мистическая природа самого государства, за которое, отстаивая его мощь, люди умирают по приказу власти. Власть государства служит не просто упорядочиванию общественной жизни. Власть есть орудие государственной мощи.

Этими рассуждениями П. Б. Струве как бы подводит читателя к главной идее: «То, что в новейшее время называют империализмом, есть более или менее ясное постижение того, что государство желает быть и — поскольку государство ценно для личности — должно быть могущественно. Всякое живое государство всегда было и будет проникнуто империализмом в этом смысле».

Известно, П. Б. Струве в начале 90-х годов ХIХ в. слушал лекции австрийского юриста и социолога профессора Л. Гумпловича (университет в Граце), который оказал на него очень большое влияние. Л. Гумплович, как известно, являлся сторонником насильственного происхождения государства. Но вряд ли только этим можно объяснить особенности его взглядов. В нашей литературе и в обществе сложился довольно устойчивый стереотип, согласно которому разрабатывали теорию империи только люди определенной, как правило этатистской, ориентации. Это далеко не так.

Очень многие исследователи отмечают желание всякой нации создать себе сильное государственное тело. Разве не за это немцы считают О. фон Бисмарка своим национальным героем, который приступил к строительству империи, не имея четкого плана и особенно не выбирая методы? История дала ответ на этот вопрос.

По Струве, своей высшей мистичности государственное начало достигает именно тогда, когда сплетается и срастается с национальным.

Империя базируется на национальном, а лучше сказать, на националистическом начале. Вольно или невольно, касаясь сущности империи, приходится реабилитировать слово «национализм», которое обросло ракушками непонимания и сознательной фальсификации сути явления. Дело в том, что империя, как национальный проект, есть в то же время формирование нации. Одно не бывает без другого. Это не все понимают и не все разделяют. Национализм нередко характеризуют очень поверхностно, опираясь на так называемый его бытовой вариант. По большому счету национализм есть прежде всего политический принцип, в соответствии с которым политическое и национальное должны совпадать. Всякие националистические чувства — гнев или удовлетворение — проистекают либо от нарушения этого принципа, либо от его реализации. Пульс национализма бьется как в сердце империи, так и на ее окраинах. Не стоит забывать, что империя порой объединяет множество национальностей и даже рас. В определенном смысле империя как раз и является определенным плавильным котлом, с помощью которого множество наций и народностей можно подчинить одной цели. По своей сути империя является синтетическим универсальным государством. Так, во второй половине XIX в. на территории современной Франции около 40% жителей не говорили по-французски, но это не помешало им включиться в борьбу за интересы Французской империи. Конечно, здесь есть и определенные нюансы, которые зависят от вида империи.

При утрате империи национализм начинает работать в другом направлении. Как только испанцы потеряли империю, незавершенный проект формирования нации проявил себя во всей полноте: баски, каталонцы и другие стали требовать своей государственности. Случилось это именно потому, что испанский имперский проект рухнул. Точно такие же процессы имели место и после распада СССР. Национализм стал приобретать периферийный характер, порой принимая гротесковые формы. Примерно то же самое происходило в Российской империи во время ее агонии и последующего краха, когда на окраинах империи предпринимались попытки формирования самостоятельного государства под флагом национализма.

В справедливости тезиса о том, что строительство империи идет одновременно с формированием нации, можно убедиться на примере современных США. До объявления миру своих имперских амбиций они стали работать над созданием единства нации. Еще совсем недавно расизм в Америке был нормой. Коренные жители — индейцы истреблялись физически или загонялись в резервации. Рабовладение сохранялось еще во второй половине XIX в. Некоторые темнокожие представители американской администрации учились в школах для черных и цветных (общепринятая лексика до недавнего времени в США. — А. В.). За два-три десятка лет удалось создать образ как бы единой нации, а национализм преподнести под оберткой патриотизма.

Национализм является общей чертой любой империи, и в то же время он адекватен виду империи, в рамках которой он развивается. К примеру, национализм морских империй — Британии, Испании, Франции — существенно отличается от национализма континентальных империй — Российской империи, Австро-Венгерской, Османской. У континентальных империй не было моря, которое позволило бы отделить метрополию от колониальной периферии. Англичане заставляли индусов говорить по-английски, но они и мысли не допускали, чтобы делать из них англичан. Английские законы запрещали отставному офицеру оставаться жить в Индии. Индусы не должны были видеть старого больного англичанина. Он должен быть для них полубогом. Метрополия, то есть Британия, смотрела на Индию преимущественно как на объект прагматичной эксплуатации, и не более.

На этом фоне Российская империя выглядит просто островком национальной терпимости. В российской политико-правовой культуре даже имел хождение термин «миродержавие», поскольку империя якобы не совсем точно отражает сущность государства. До 1917 г. наша страна официально именовалась Российской империей.

В то же время русская нация не являлась имперской в том смысле, в какой являются французская или британская. Российская империя со времен доктрины «Москва — Третий Рим» также формировалась на идеологии национализма. Хотя более правильным будет использование термина «сверхнационализм». В Российской империи подданные делились не по национальности, а по вероисповеданию. В определенной мере великороссы пожертвовали своими интересами и в итоге стали жить даже хуже «порабощенных ими народов». Сегодня уже можно точно сказать, что этнические русские понесли самые страшные демографические потери. С тезисом В. И. Ленина о том, что царская Россия была тюрьмой народов, согласиться никак нельзя. Можно только догадываться, почему он был сформулирован. А сформулирован он был только потому, что В. И. Ленин со своими единомышленниками грезил о мировой социалистической революции, в которой такое понятие, как «нация», исчезнет.

Таким образом, сущность империи выражается в ее уникальной синтетической и универсальной природе. Государство-империя предполагает создание единого политико-территориального пространства, мобилизацию всевозможных ресурсов, субъектность геополитического игрока, претендующего на первые роли в мировой политике. Власть в империи нередко носит мистический сакральный характер. В какой-то степени империя отличается гипертрофированным вариантом власти и немыслима без харизмы тех, кто ею правит.

Бывшие империи со смешанным чувством страха и зависти смотрят на формирование современных империй. Формирование и разрушение империй есть составная часть истории государственности.

И несколько слов о России. Некогда Ш. Л. Монтескье высказал следующее: «Маленькие государства должны быть республиками, средние — монархиями, а вот большие — империями». Представляется, что французский просветитель был прав. Россия не только не должна отказываться от имперской идеи, но всячески ее поддерживать. СССР во всем мире называли империей. И это правильно. Империя не дискредитирует форму государства, а подчеркивает ее особенность. В пользу имперской идеи в России говорит ее история, культура, география, религия.

Ранее отмечался господствующий элемент общества в формировании западной цивилизации. Но все-таки мы не должны забывать о желании Запада вообще и отдельных его государств господствовать. Ярким выразителем этой тенденции является формирование государств-империй — Римской, Португальской, Испанской, Шведской, Английской, Французской. Современные США называют себя империей добра. Когда-то Р. Рейган объявил СССР «империей зла» и пошутил, что он отдал приказ начать ядерную бомбардировку нашей страны. Шутки неуместные. Но они красноречиво говорят об отношении западных элит к нашей стране.

Государство занимает особое, но все-таки разное место в российской и западной цивилизации. Известно, что Г. В. Ф. Гегель считал государство лучшим изобретением человечества, буквально «шествием Бога на земле».

Полагаем, что для подобной точки зрения одного из отцов-основателей немецкой классической философии были все основания. Он очень хорошо понимал значение государства.

Есть все основания считать, что первое национальное государство возникло в Англии. Она же родина капитализма. Именно в этой стране произошла промышленная революция. Англия самым выгодным образом использовала Великие географические открытия для создания империи, над которой «никогда не заходит солнце». «Управляя волнами», то есть фактически контролируя Мировой океан, это империалистическое государство определяло вектор мировой политики. В Англии впервые в мире вся территория была опутана сетью железных дорог. Государство как средство господства создало условия, при которых «…в 1900 г. сто шестьдесят пять тысяч британцев, включая госслужащих и армию, управляли примерно тремястами тридцатью миллионами индийцев»²⁵⁶.

Работорговля приносила ощутимые прибыли. Ею была занята примерно пятая часть богатых людей Викторианской эпохи. Предки Дж. Оруэлла, Грэма Грина, бывшего премьер-министра Дэвида Камеруна составили приличный капитал работорговлей. В 1833 г. среди британцев насчитывалось сорок шесть тысяч рабовладельцев²⁵⁷.

Имперскую политику проводили многие европейские государства — Франция, Португалия, Испания, Нидерланды (Голландия). За счет ограбления колоний они поднимали свою экономику.

В этой части менее удачливой была Германия. История этой страны — это, по сути, история княжеств. У них не могло быть никаких имперских амбиций по определению. До определенного времени.

Когда во времена Второго рейха Германия попыталась заявить свои права на колонии, мир уже был поделен. Бисмарк провозгласил протекторат империи над прибрежной территорией в Юго-Западной Африке, Камеруном, Того, северной частью Новой Гвинеи и еще несколькими территориями.

В 1909 г. канцлером стал Теобальд фон Бетман-Гольвег. В период его пребывания в должности канцлера идеи национализма и милитаризма достигли в Германии своей кульминации. В своей программной речи он заявил, что «времена, когда немец уступал одному соседу сушу, другому — море, оставляя себе лишь одно небо… эти времена миновали… Мы не хотим находиться в чьей-либо тени, мы требуем своего места под солнцем»²⁵⁸.

В широких слоях немецкого общества широко распространились имперские настроения, уверенность в превосходстве германской нации и необходимости переделить мир. Немцам казалось, что его разделили без Германии, а это «несправедливо». Так что возникновение Третьего рейха и феномена национал-социализма есть закономерный исторический этап в развитии Германии. Что было потом, хорошо известно.

Сегодня все усилия направлены на то, чтобы приравнять Германию и СССР, взвалить вину за развязывание Второй мировой войны исключительно на них. И уже наметились тенденция сделать виноватой только нашу страну.

Между тем договор о ненападении СССР заключил с Германией последним в Европе. Олимпийские игры 1936 г. в Берлине СССР проигнорировал из-за фашистского политического режима, а США, Франция и Англия приняли в них самое активное участие.

Формирование русской цивилизации и роль государства в этом процессе принципиально отличались от западного пути развития, как уже отмечалось. Некогда В. О. Ключевский заметил, что история Россия есть история страны, которая постоянно колонизируется. Но что понимать под этим процессом?

Действительно, Россия географически постоянно расширялась. Скудная почва вынуждала растущее население постоянно продвигаться вперед: на восток, на юг и на север. Да, выход к Балтийскому морю бы продиктован исключительно противодействиям западных государств «замкнуть» Россию в невыгодном для нее географическом пространстве. Начал этот процесс Иоанн IV (И. Грозный) и завершил Петр Великий. Россия должна воздать им должное, этим выдающимся государственным мужам. Создание империи неразрывно связано с Петром I. И. Грозного в этой связи забывать также нельзя. Другое дело, что усилиями западных историков, да некоторых российских, в частности Н. М. Карамзина, образ царя приобрел самый неприглядный вид. Однако на фоне Генриха VIII, английского монарха, русский царь выглядит совсем не злодеем.

Генриха VIII характеризуют по-разному. Одни считают его исчадием ада и позором английской истории. Другие полагают, что короля можно назвать Гераклом английской истории. С одной стороны, это был средневековый тиран, а с другой — эрудит и просвещенный монарх эпохи Возрождения²⁵⁹.

В этом смысле они были похожи. И. Грозный был очень образованным человеком. Он легко побеждал своих оппонентов в религиозных спорах, особенно зарубежных. До сих пор ищут знаменитую библиотеку И. Грозного. В том, что она действительно существовала, нет никаких сомнений.

Генрих VIII в университетах создал кафедры римского права. Он считал, что без соответствующей юридической подготовки английским послам будет трудно общаться со своими коллегами в Европе.

Он создал систему выдвижения людей не по происхождению, а по их достоинствам. Она вывела вперед юристов и чиновников, таких как Томас Уолси и Оливер Кромвель²⁶⁰.

Возвращаясь к России, мы должны понимать, что усиление роли государства практически до гипертрофированного варианта было предопределено. Как внутренними факторами, так и внешними.

Колонизация земель, не входивших в состав русского государства, была очень мирной. Не потерялся ни один народ. Наоборот, все они стали развиваться более интенсивно в культурном и экономическом плане в составе России.

Страну окружали племена, не всегда имевшие государственность. Преимущественно они жили за счет грабежа, в том числе и работорговли. Присоединение Крымского ханства, вассала Турции, было связано только с этим. Кафа, нынешняя Феодосия, несколько веков была центром работорговли. Надо было положить этому конец.

Россия противостояла сразу на нескольких фронтах тем племенам и народам, у которых господствовала «набеговая экономика». Проще говоря, откровенный грабеж, захват и продажа христианского, славянского населения.

Не стоит забывать и внешний фактор. Если бы Россия не покорила Кавказ в середине XIX в., это к своей пользе сделали бы другие державы — Турция, Персия, Англия. И крови было бы пролито не меньше. Как бы там ни было, ни одна страна не стерпела бы конгломерата набеговых работорговых сообществ, мешающих освоению природных ресурсов и торговым коммуникациям. Кровью и потом казаков, солдат, офицеров, волей императора Николая I Кавказ стал российским. Да, он стал менее свободным, если за свободу считать набег, захват в рабство, разбой, сексуальное насилие. В «Записках из мертвого дома» Достоевским упоминается русский офицер, которого приговорили к смертной казни, замененной потом длительным заключением, за то, что он расстрелял горского князька, сжегшего русскую крепость. Ничего подобного с английским офицером в колониях произойти не могло²⁶¹.

Валентин Пикуль исторически основательно подходил к своим произведениям. Касаясь легендарной фигуры генерала М. Д. Скобелева, он совершенно прав в том, что «…если бы Россия не ввела войска в оазисы и кишлаки Средней Азии и не нашла бы опоры на Кушке, она бы имела границы с колониями Англии не где-нибудь, а на окраинах Оренбурга»²⁶².

Можно было бы много интересного поведать и об освоении Сибири, при этом вспомнив много славных имен, а не только атамана Ермака. Уже давно раздаются голоса о том, что Сибирь должна принадлежать всему человечеству, а не только России. Природные богатства, дескать, есть достояние всех.

Прав современный историк А. В. Тюрин: «Не присоедини Россия Восточную Сибирь, то это сделала бы какая-нибудь западная держава, пусть и значительно позже. Последствия для сибирских племен могли быть такими же печальными, как для американских индейцев²⁶³.

Таким образом, мы видим, что, имея чисто формальное сходство, государство в России и в западной цивилизации играло совершенно различные роли. В западной культуре оно преимущественно выступало орудием порабощения, колонизации, эксплуатации. В российской цивилизации государство было инструментом интеграции разных народов и культур в единое политико-экономическое пространство, сохраняя их этнические, культурные, языковые и конфессиональные особенности.

И последнее. Наши «партнеры» всегда избирали мишенью те основы, на которых и держится Россия, — православие, семью, традиционную мораль, культуру. И государство. Об этом никогда не стоит забывать.

ОХРАНИТЕЛЬНАЯ ФУНКЦИЯ — СУЩНОСТНОЕ СВОЙСТВО ПРАВА

Тимофей Николаевич Радько

Сегодня невозможно представить исследование охранительного назначения права без анализа тех положений, которые были высказаны и обоснованы О. Э. Лейстом в его известных работах «Санкции в советском праве»²⁶⁴, «Санкции и ответственность по советскому праву»²⁶⁵ и др. Все, кто рассматривает охранительное назначение права, его охранительную функцию, признают, что ее важнейшими структурными элементами являются санкции и юридическая ответственность. И это совершенно справедливо.

Поэтому актуальность исследования охранительного потенциала права и рассмотрения его охранительной функции обусловлена не только чисто теоретическими, но и важными практическими проблемами, возникающими в процессе ее реализации. Не вызывает сомнения тот факт, что от ее эффективности зависит надежность и стабильность охраны и защищенности наиболее приоритетных общественных отношений, конституционного строя, общественного порядка, прав и свобод человека и гражданина, признанных Конституцией Российской Федерации высшей ценностью. Исходя из необходимости усиления охраны интересов личности общества и государства, юридическая наука должна исследовать охранительный правовой механизм в комплексе как самостоятельное правовое явление, имеющее важной конечной целью укрепление законности и правопорядка и, соответственно, создание благополучных целей для жизнедеятельности человека. А эту комплексность как раз может обеспечить использование категории «охранительная функция права».

Для демократического общества характерно возникновение отношений, в основном соответствующих интересам его реализации. Вместе с тем возникают конфликты и отношения, вызванные действительными, неправомерными действиями людей. Нельзя не отметить, что развитие человеческой цивилизации сопровождается действиями одних субъектов права, противоречащими интересам других членов общества, что и предопределяет необходимость ответного реагирования права и государства в виде запретов, санкций, мер принуждения.

Кроме того, в условиях постоянного технического прогресса образуются направления правового воздействия, которые предопределяются сутью возникающих новых отношений, в первую очередь в качестве охранительных. Например, комплекс правовых мер, направленных на охрану природных ресурсов, упорядочение отношений человека с природой, характеризуется прежде всего своим охранительным назначением, вследствие чего в последние годы охрана природы приобретает почти такое же значение, как охрана прав человека.

Данные примеры свидетельствуют о новых тенденциях в традиционной охранительной функции права и, стало быть, о необходимости комплексного анализа ее новых перспектив, вытекающих из особенностей индустриального и постиндустриального общества.

Право всегда осуществляло охранительную функцию. Причем в отдельных общественно-исторических формациях главным образом охранительную²⁶⁶. Следует охарактеризовать как ошибочное суждение тех авторов, которые считают, что охранительная функция не имеет самостоятельного значения, так как, по их мнению, охрана правом общественных отношений — это фактически их регулирование. Следует еще раз сказать, что охрана интересов господствующих политических сил посредством права стояла да и до настоящего времени во многих обществах стоит на первом месте, и потому охранительная, а не регулятивная функция для них является основной²⁶⁷. В данном случае правильно пишет М. И. Байтин, что охранительная функция совместно с регулятивно-статистической и регулятивно-динамической относится к числу общих основных функций права, каждая из которых имеет относительно самостоятельное значение в механизме действия права²⁶⁸. Другое дело, что не всегда, не во всех случаях самым характерным и существенным в праве является реализация его охранительного назначения и что право в любых условиях воздействует на общественные отношения только своей охранительной функцией. Нельзя согласиться с Имбре Сабо в том, что главным содержанием любого права является охрана экономических, политических и других интересов господствующего класса и, «когда право „регулирует“ производственные отношения в соответствии с интересами господствующего класса, оно в действительности лишь охраняет их»²⁶⁹.

Развитие общества свидетельствует, что суть правового воздействия на общественные отношения заключается не только в охране, но и в их закреплении, стабилизации, упрочении, в содействии становлению и развитию новых отношений (динамическая подфункция регулятивной функции).

Вместе с тем охрана — это, безусловно, важное, существенное, но лишь одно из направлений воздействия права на общественные отношения, сопряженное с угрозой санкций, с возможностью государственного принуждения, которое в демократической обществе не является приоритетным методом решения стоящих перед ним задач.

Поэтому преувеличение охранительной сущности права не может быть использовано для уяснения смысла и содержания охранительной функции, поскольку в данном случае необоснованно абсолютизируется охранительное назначение права.

Регулирование общественных отношений при помощи права, бесспорно, связано с наличием санкций, предусмотренных мер государственного принуждения, иначе оно потеряло бы специфически правовой характер. Но это не означает, что регулирование того или иного общественного отношения осуществляется во всех случаях посредством реализации охранительной функции. Необходимость в применении норм, непосредственно предназначенных для охраны общественных отношений, реализации санкций, юридической ответственности, возникает лишь в случаях правонарушений. В этой связи нуждается в уточнении и мысль В. Г. Смирнова о том, что регулятивная и охранительная функция реализуются одновременно в любом правоотношении²⁷⁰. Представляется, что в правоотношении, возникающем добровольно и не по поводу правонарушения, трудно обнаружить непосредственную реализацию охранительной функции. Там налицо осуществление функции регулятивной.

Как уже отмечалось, охранительная функция и регулятивная неразрывны, они одновременное, двуединое проявление сущности права, они осуществляются при помощи всех норм права, поскольку установление любого правила поведения, в том числе и позитивного, одновременно означает требование к участникам общественных отношений действовать в соответствии с этим правилом, в его рамках. Но охранительный момент во многих правовых нормах непосредственно не предусматривается и, соответственно, не обнаруживается. Это объясняется тем, что законодатель при издании нормативных актов, направленных на регулирование отношений, отвечающих интересам личности, общества и государства, имеет целью не запретить, а указать варианты действий, совершение которых отвечает их интересам. Поэтому и правоотношения, возникающие в соответствии с подобными правовыми нормами по своему типу и характеру, являются правомерными, регулятивными²⁷¹. Их реализация служит удовлетворению интересов субъектов права, приобретению ими тех или иных социальных благ, выполнению установленных компетенцией задач органом государства и тому подобное, но не охране чьего-либо права, не привлечению к юридической ответственности, свойственных охранительным правоотношениям.

В регулятивном правоотношении момент охраны проявляется лишь в том смысле, что поскольку это правоотношение правовое, то от всех других отношений оно отличается формально — четкой степенью урегулированности, подчиненности действий его участников установленному правилу поведения. Однако вполне очевидно, что подобные нормы и основанные на них правоотношения не носят непосредственно охранительного характера, они служат целям позитивного регулирования общественных отношений и, как было сказано выше, удовлетворению социальных благ и интересов субъектов права.

Осуществление правом регулятивной и охранительной функций определяется различными тенденциями развития общественных отношений. В них проявляется одна из важнейших особенностей развития права демократического общества: сокращение сферы принудительного воздействия на регулируемые общественные отношения и расширение сферы его активного творческого воздействия, приоритетным методом которого является диспозитивный метод. Необоснованное же расширение сферы воздействия целей, задач и пределов реализации охранительной функции права не соответствует действительному положению дел и может породить неверные представления о тенденциях правового регулирования на современном этапе.

Вместе с тем не следует понимать охранительную функцию слишком узко, в частности полагать, что охранительная функция проявляется лишь тогда, когда совершается правонарушение. При этих обстоятельствах должны возникать охранительные правоотношения, которые не исчерпывают всех форм осуществления охранительной функции. К тому же назначение охранительной функции заключается еще и в предотвращении нарушений прав и свобод личности, интересов общества и государства. Этой цели служат устанавливаемые запреты совершать действия, нарушающие права граждан, интересы общества и государства, формулирование составов правонарушений, установление санкций и т. п. Эффективность охранительной функции тем выше, чем больше субъектов права подчинились правовым предписаниям, выполнили требования запрета.

Сам факт установления запрета или санкции оказывает определенное влияние на некоторых лиц, побуждает их воздерживаться от совершения наказуемого деяния. А это означает, что достигается одна из целей воздействия права — охраняются существующие общественные отношения, им обеспечиваются нормальные условия существования и развития.

В этой связи нельзя согласиться с В. М. Горшеневым, предлагающим узкую трактовку охранительной функции. Он возражает против «абсолютизации» охранительной функции, назначение которой, по его мнению, весьма относительно. «Главная цель ее, — считает он, — вытеснение явлений, чуждых обществу. Следовательно, непосредственным объектом правового воздействия в плане этой функции выступают те явления, которые нужны обществу (и, следовательно, подлежат охране), а не те, от которых общество хочет избавиться»²⁷².

С таким пониманием охранительной функции согласиться нельзя.

Право во все времена выступало одним из эффективных инструментов охраны общественных отношений, а не только вытеснения чуждых явлений.

Искоренение нежелательных явлений из жизни общества — это как бы вторичный результат действия права, которое первоначально выступает как средство охраны тех отношений, которые господствующие политические силы считают им выгодными. А охраняя это отношения, право пресекает, запрещает, карает действия, нарушающие условия нормального развития, противоречащие интересам общества, государства и граждан, и тем самым вытесняет их. В этом, в частности, заключается результативная сторона действия охранительной функции права.

Охранительная функция права — это не второстепенная и не малозначительная функция, а сущностная, вытекающая из социального назначения права. Правильно пишет О. Г. Цикарашвили, что охранительная функция — это обусловленное социальным назначением направление правового воздействия, нацеленное на охрану наиболее важных экономических, политических, культурных, духовных, личных отношений²⁷³. Эта функция, как никакая другая, характеризует специфику права, его отличие от других социальных регуляторов. Через нее осуществляется связь права и государства в случаях реализации принуждения, когда право предстает в качестве государственного регулятора общественных отношений.

Охранительную функцию права не следует противопоставлять регулятивной в том смысле, что первая — это негативная (поскольку включает в себя запреты, санкции, ответственность), а вторая — позитивная, так как направлена на регулирование положительной деятельности субъектов права. Обе они (каждая по-своему) выполняют важную задачу содействия развитию и укреплению прогрессивных общественных отношений и отмиранию устаревших.

Специфика охранительной функции состоит, во-первых, в том, что она характеризует право как особый способ воздействия на поведение людей, выражающийся во влиянии на их волю угрозой санкции, установлением запретов и реализацией юридической ответственности; во-вторых, она служит своего рода информатором для субъектов общественных отношений о том, какие социальные ценности взяты под охрану государством посредством правовых предписаний; в-третьих, в ней весьма наглядно обнаруживается экономический и политический интерес стоящих у власти; в-четвертых, она является показателем нравственного и культурного состояния общества, гуманных начал, содержащихся в праве. Способ охраны очень часто зависит от развитости общества, от его политической сущности. Неслучайно особая жестокость, унижение человеческой личности характеризуют охранительную функцию рабовладельческого, феодального права, законодательство тоталитарных режимов.

Благодаря правоохранительной деятельности государства возможности, заложенные в охранительных правовых нормах, трансформируются в реальную действительность, поскольку правоохранительная деятельность всегда должна быть основана на праве. Вместе с тем, с учетом относительной самостоятельности права, возможности его воздействия на государство, охранительная функция права в определенных случаях предопределяет правоохранительную функцию государства. В свою очередь законодательная деятельность государства обусловливает существование охранительной функции права. Поэтому правоохранительная деятельность государства и охранительная функция права находятся в постоянной взаимосвязи.

Охранительная функция права, будучи направленной на охрану существующих общественных отношений, без правоохранительной деятельности государства не может быть эффективно реализована²⁷⁴. Таким образом, можно констатировать, что правоохранительная деятельность государства и охранительная функция права взаимосвязаны неразрывно.

Характерные черты охранительной функции права прослеживаются более четко, если мы сравним ее с правоохранительной деятельностью государства.

Общее назначение правоохранительной деятельности сводится к тому, чтобы обеспечить выполнение субъектами права (государственными органами, должностными лицами, негосударственными организациями граждан) требований закона, то есть обеспечить строжайшее соблюдение режима законности²⁷⁵. Достигается это предупреждением правонарушений, их расследованием, привлечением к ответственности виновных. Правоохранительная деятельность государства подразделяется на надзорно-контрольную, право-обеспечительную, деятельность по расследованию и разбирательству правовых споров и дел о правонарушениях, деятельность по исполнению (реализации) государственного принуждения²⁷⁶.

Таким образом, если охранительная функция права — это действие самого права, его специфическое самовыражение в обществе (оно предстает перед людьми как реальность, состоящая из запретов, санкций и требующая соответствующей ответной реакции, которая выражается в форме исполнения подчинения, соблюдения и т. д.), то правоохранительная деятельность государства, во-первых, является материальной гарантией соблюдения требований права, поскольку это действия специальных учреждений (суд, прокуратура, органы МВД) по охране права; во-вторых, это не действие самого права, а действие внешнего по отношению к нему фактора; и в-третьих, если целью охранительной функции права является охрана определенных социальных ценностей (интересов личности, собственности, культуры, прав и свобод человека и т. д.), то правоохранительная деятельность государства значительно шире, она направлена на охрану и самого права, являющегося в данном случае безусловной социальной ценностью.

Охранительную функцию права необходимо рассматривать в системе функций как функцию, в которой наиболее наглядно проявляются специфические черты права, его неразрывная связь с государством, осуществляющим принуждение за нарушение охраняемых правом общественных отношений и применяющих все виды санкций, содержащихся в праве, вплоть до самых жестких (смертной казни).

Охранительная функция присуща всем отраслям права, так как санкция должна содержаться в каждой правовой норме (за исключением норм-принципов, норм-дефиниций, норм-рекомендаций). Однако было бы неверным сведение охранительной функции только к воздействию в форме установления санкций за нарушение установленных правил поведения. В систему права входят целые отрасли права и законодательства, имеющие главным образом охранительное назначение, — уголовное право, уголовный процесс, гражданский процесс, природоохранное законодательство и т. п. Если предметом регулирования норм конституционного права являются политические отношений между классами, нациями, между обществом и государством и так далее по поводу власти, суверенитета, свободы личности, то сферой регулирования уголовного и уголовно-процессуального права являются отношения, возникающие, как правило, в связи с преступным нарушением прав, свобод и интересов граждан, общественных и других негосударственных организаций и самого государства.

Помимо того, в системе права имеются нормы, содержащие в себе санкции, расположенные внутри отраслей трудового, гражданского, финансового и так далее права, непосредственное назначение которых состоит в охране регулируемых этими отраслями общественных отношений. В подобных отраслях имеются нормы, выраженные также в виде запретов совершать действия, направленные против нормального развития тех общественных отношений, которые регулируются правом. Эти нормы имеют безусловное охранительное назначение, хотя содержатся в отраслях, выполняющих в первую очередь регулятивную, а не охранительную функцию. Тем не менее их охранительные нормы непосредственно служат задачам осуществления охранительной функции, в соответствии с ними возникают охранительные правоотношения.

Наконец, законодатель для более эффективного достижения целей охраны определенных сфер общественных отношений принимает комплексные правовые акты, непосредственно характеризующие право именно как средство охраны, тем самым усиливая содержательную составляющую охранительной функции права. В данном случае момент охраны заложен уже в самих названиях таких актов: ФЗ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от 11 марта 1992 г., Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г.; ФЗ «Об основах охраны труда в Российской Федерации» от 17 июля 1999 г.; ФЗ «О государственной охране» от 27 мая 1996 г. и другие²⁷⁷.

Нормы, предназначенные для осуществления охранительной функции, следует рассматривать в двух аспектах: во-первых, как предписания, предназначенные для обеспечения нормального развития существующих общественных отношений; во-вторых, как предписания, в соответствии с которыми осуществляется регулирование отношений, возникающих вследствие правонарушений.

В первом случае почти все нормы уголовного права, многие нормы административного и некоторые нормы других отраслей права носят вспомогательный характер для тех отношений, которым они обеспечивают необходимые условия существования и развития.

Во втором случае охранительные нормы устанавливают права и обязанности субъектов возникшего охранительного правоотношения, то есть непосредственно регулируют отношения, вызванные неправомерным поведением виновной стороны (правонарушением).

Назначение охранительных норм состоит также в восстановлении справедливости между субъектами права как объективной категории в развитии их взаимоотношений²⁷⁸.

Правильно пишет А. Ф. Черданцев, что сложность общественных отношений и вытекающая отсюда сложность механизма правового регулирования этих отношений предопределяют такую функциональную специализацию норм права, как охранительная. При этом функциональная специализация норм права по линии охранительной существует не только внутри отраслей права, но и в межотраслевом плане. Здесь она выступает, наряду с предметной специализацией, основанием формирования (группировки) норм права в определенную отрасль. Особенно отчетливо это видно на примере уголовного права. Именно наличие охранительной функции норм уголовного права обусловливает его теснейшую связь с другими отраслями — конституционным, уголовно-процессуальным и т. д. Такие функциональные связи (координации) существуют и между другими отраслями права; обусловлены они прежде всего охранительной ролью одних отраслей права по отношению к другим²⁷⁹. Так, охранительные нормы административного права имеют целью охрану от нарушений не только отношений, регулируемых нормами административного права, но и отношений, регулируемых нормами экологического, земельного права (ответственность, налагаемая органами административного надзора и контроля за нарушение экологического и земельного законодательства), трудового права (административная ответственность за нарушение трудового законодательства), семейного (административная ответственность родителей за невыполнение обязанностей по воспитанию детей)²⁸⁰.

Важно также рассматривать охранительную функцию как комплексную, сложную, состоящую из различных элементов, которые в единстве делают ее более насыщенной по содержанию, универсальной по формам и методам воздействия.

Охранительная функция, являясь одной из основных, состоит из нескольких охранительных подфункций, каждая из которых конкретизирует основную применительно к определенному виду общественных отношений и методу правовой охраны. Так, Б. Т. Базылев называет следующие охранительные функции права: компенсационную (восстановительную), превентивную, пресекательную, штрафную (карательную) и функцию страхования²⁸¹.

С нашей точки зрения, такой перечень функций охраны вполне допустим. Он лишний раз свидетельствует о существовании основной охранительной функции как сложной, комплексной и главной, способной дифференцироваться на менее общие, более конкретные подфункции.

Кроме того, в литературе совершенно правильно стали обращать внимание на охранительные функции отраслей права. Охранительная функция гражданского процесса осуществляется главным образом путем рассмотрения в судебных заседаниях исковых дел по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, административно-правовых отношений и делам особого производства²⁸².

«Охранительная функция государственного права, — пишут Ю. П. Еременко и Ф. М. Рудинский, — заключается в негативной реакции государства в лице его соответствующих органов, а также избирателей на нарушение государственно-правовых норм. Поэтому в них указывается санкция как конкретная мера возможной государственно-правовой ответственности, определяется состав юридических фактов, наличие которых служит основанием для привлечения виновных к ответственности»²⁸³.

Охранительная функция уголовного права в самом общем плане состоит в охране общественных отношений от преступных посягательств, а также в охране отношений, закрепленных нормами других отраслей права — конституционным, экологическим, семейным, гражданским и т. д.²⁸⁴ Следует согласиться с В. Д. Филимоновым, который дает развернутое, достаточно содержательное определение функции уголовного права, которое, по его мнению, представляет собой осуществление задач уголовного законодательства путем содержащихся в его правовых нормах запретов совершать преступные посягательства на интересы личности, общества и государства, стимулирования поведения, направленного на предупреждение преступлений и их общественно опасных последствий, а также путем правовых предписаний, регулирующих применение уголовной ответственности и наказания и освобождения от уголовной ответственности и наказания.

Но эти цели достигаются не всегда. Определенная группа людей, несмотря на наличие запретов, угрозу санкции, совершает поступки, запрещаемые законодательством. Поэтому для более эффективного достижения целей охраны предусмотрен физический объект. Объектом такого объекта является личное материальное бытие субъектов права (неприкосновенность личности, имущество, свобода поведение и т. п.). Здесь воздействие оказывается непосредственно на положение субъектов права (материальное, должностное, общественное, на действия людей, выражающиеся в ограничении свободы поведения, в ограничении возможности пользоваться определенным благом).

Физический объект связан с психическим в том плане, что при воздействии на него в конечном счете имеется цель повлиять на волю и сознание людей, выработать у них мотивы правомерного поведения. На физический объект охранительная функция воздействует при поддержке правоохранительных органов, которые в необходимых случаях выступают в качестве материальной силы права.

Охранительную функцию можно рассматривать и в аспекте охраны правом различных социальных объектов: частной, общественной и государственной собственности, прав и свобод личности, природы и т. п. Это будет другой подход к содержанию и структуре объекта охранительной функции, так как здесь познаются иные ее стороны, что свидетельствует о богатстве содержания охранительной функции, о сложном ее составе, важности права как средства охраны, наряду с другими социальными средствами социальной защиты.

Все формы собственности, общественный и государственный строй, права и свободы личности, окружающая среда, здоровье человека, интересы государства и так далее являются важнейшими объектами правоохраны. Каждый из них охраняется общими и специальными методами, имеет свою охранительную специфику, которая исследуется в первую очередь отраслевыми юридическими науками, так как во многом связана с отраслевыми формами и методами правовой охраны.

Таким образом, охранительная функция права имеет достаточно сложный состав. Она включает в себя большое число приемов, форм, методов и тому подобное, направленных на охрану общественных отношений. Эти охранительные средства можно детализировать до простейших (единичных) элементов. Например, каждая конкретная санкция, каждый правовой запрет — это единичные клеточки охранительной функции права.

В то же время можно провести их объединение в группы, виды, которые уже будут отражать групповое (комплексное) направление охранительной функции. В качестве одного из таких направлений, характеризующих внутренний состав рассматриваемой функции, вступают, например, средства правового воздействия, применяемые в целях восстановления нарушенных прав в отношении обязанных лиц, именуемых в юридической литературе как меры защиты²⁸⁵.

Рассматривая понятие охранительной функции, характеризуя ее как одно из основных направлений воздействия права на общественные отношения, необходимо отметить, что она включает в себя несколько подфункций (карательную, ограничительную), охватывает собой различные формы охранительного воздействия. Основными методами осуществления охранительной функции выступают запрет и принуждение (в отличие от дозволения в регулятивной), предполагающие как воздействие на субъектов права предупреждающего характера с целью воздержания их от действий, противоречащих интересам личности, общества и государства, так и непосредственное воздействие на личность, правовое состояние и имущество правонарушителя в случае совершения им правонарушения.

Вместе с тем отдельные авторы не вполне обоснованно расширяют рамки охранительной функции, не учитывая ее основной метод. Например, Д. М. Чечот, характеризуя охранительную функцию, пишет: «охранительная функция многозначна… стимулируя определенные виды человеческой деятельности, право устанавливает для субъектов, придерживающихся стимулируемого поведения, соответствующие виды материальных и нематериальных благ»²⁸⁶. На наш взгляд, относить к охранительной функции поощрения за исполнение правовых норм неверно. Это может иметь место при исполнении уголовных наказаний. Но это происходит в рамках охранительных правоотношений именно при реализации охранительной функции права.

Анализ понятия охранительной функции дает нам общее о ней представление, но еще не раскрывает ее специфики, особенностей воздействия на общественные отношения. Для того чтобы выяснить особенности этой функции, необходимо проанализировать ее структуру, выявить наиболее характерные формы осуществления, в которых эта функция проявляется как особое направление воздействия права на отдельного человека и жизнь общества.

Выше отмечалось, что охранительная функция является реализацией охранительного назначения права в целом и ее нельзя сводить к какой-либо одной, отдельной форме реализации. Задача охраны, осуществляемая правом, решается различными формами и методами. Наиболее характерными из них, как показывает анализ охранительного воздействия права, являются:

• установление санкций (государственно-правовых последствий) за посягательства на охраняемые общественные отношения;

• установление запретов совершать действия, противоречащие интересам общества, государства и личности;

• определение юридических фактов, наступление которых в результате противоправных действий субъектов права служит основанием привлечения последних к юридической ответственности;

• установление конкретной правовой связи между субъектами права в целях реализации юридической ответственности (охранительное правоотношение);

• юридическая ответственность;

• меры защиты.

В названных первых трех формах охранительного воздействия осуществляется психическое воздействие, то есть возбуждается такой мотив поведения, который склоняет субъекта права к правомерному поведению. В рамках же охранительных правоотношений реализуется не только психическое, но преимущественно физическое принуждение, выражающееся в физическом воздействии на личность, имущество субъектов, материальное и правовое положение коллективных субъектов этого правоотношения.

ПРЕЕМСТВЕННОСТЬ ИДЕЙ О. Э. ЛЕЙСТА О ПРАВОСОЗНАНИИ: АКТУАЛИЗАЦИЯ ПРОБЛЕМ В СОВРЕМЕННОМ ПРОЧТЕНИИ

Равия Фаритовна Степаненко

Времена неопределенности, нестабильности и рассогласования смыслов бытия, сопровождающие нас сегодня, надламывают относительную устойчивость коммуникаций человека и права на общегосударственном, коллективном и индивидуально-мировоззренческом уровнях. Метафизические маршруты следования человеком в необходимой нормативности не то чтобы оказались оборванными, но стали настолько зыбкими и ненадежными, что главное, что отличает мыслящее существо от иного — вера в право, — стало утрачивать свои смыслы.

В данном контексте вера в право — разумное и справедливое, правдивое и обнадеживающее, через все возможные установки «здесь и сейчас», а также за горизонты происходящего — есть сила правосознания, складывающегося одновременно с проникновением человека в мир социальный, изначально чуждый, но со временем мир реальный и упорядоченный.

«Рядом с правом и моралью в общественном сознании находится обширная сфера социальных норм, оценок, понятий, эмоций, именуемая правосознанием»²⁸⁷, — писал Олег Эрнестович Лейст, подчеркивая его (правосознания) особенность, в зависимости от «разных правопониманий».

Действительно, если это право естественное, то правосознание ориентировано на ценности личной жизни, семейные отношения, личностные права и свободы, защиту материнства, отцовства, детства и др. Если это догма права, правосознание возлагает надежды на законодательную сферу, способную защитить дом, близких, трудовые отношения, материальные ресурсы и т. д.

«Правосознание имеет оценочный характер»²⁸⁸, — справедливо подчеркнуто О. Э. Лейстом.

Ретроспективный анализ процессов становления и развития прежде всего массового правосознания автором произведен в контексте периодов древности и Средневековья, акцентировано внимание на эпохе эволюции теории естественного права. Доктринальное воплощение последнего связывается с одним из первых представителей данной школы Гуго Гроцием, называвшим естественное право «предписанием здравого разума: «...коим то или иное действие, в зависимости от его соответствия или противоречия самой разумной природе, признается либо морально позорным, либо морально необходимым»²⁸⁹. Различая, по Г. Гроцию, право естественное и волеустановленное право, О. Э. Лейст подчеркивает необходимость соответствия того и другого вида права, отождествляя все-таки правосознание с правом естественным.

Ассоциативно отождествляя естественное право с правами и свободами человека в духе Джона Локка, в то же самое время О. Э. Лейст придает критически-революционный характер теории естественного права, со временем закрепленной в позитивном праве, но это «...воплощение не оправдало многих социальных ожиданий, так как отчетливо выявился формализм этих прав и свобод»²⁹⁰. Однако, даже если и следует согласиться с критической оценкой декларативности прав и свобод, закрепленных во Всеобщей декларации прав человека (1948), международных пактах о гражданских и политических, экономических, социальных, культурных и иных правах, конституциях большинства стран, в том числе Конституции СССР 1936 г., то влияние как самой теории естественного права, так и нормативной сферы, ее конкретизирующей, на общественное правосознание трудно переоценить.

В этом смысле понимание того, что «массовое правосознание — это тот материал, из которого творится право, создаваемое не только в парламентах и в кабинетах ученых юристов»²⁹¹, означает возможности и способности данного правосознания влиять на изменения и усовершенствование положительного права, со всеми допущениями, оговорками и условностями таких правомочий у народа как «единственного источника власти» вообще.

Между тем особенностью массового обыденного отечественного правосознания является невероятно распространенная вера в право, в его способность стать мерилом справедливости и правды, добродетелью, охраняющей человека и его мораль от неправомерных посягательств как со стороны других людей, так и общества и государства. Этос добродетели права, укоренившись в человеческом правосознании на нравственно-религиозной основе, максима милосердия и справедливости права через Божественную мудрость онтологически закреплена в осознании права почти как соборная истина.

Именно «…соборность вселенская имеет значение регулятива для нашего сознания, поскольку мы ищем всеобщего согласия»²⁹². Правосознание в учении И. А. Ильина «…включает в себя не только мышление или знание о праве, но и чувства, воображение, волю и, в целом, всю человеческую душу... потому правосознание можно было бы описать как естественное чувство права и правоты или как особую духовную настроенность инстинкта в отношении к себе и к другим людям... Именно поэтому живой корень его надо искать в религиозном чувстве и совести»²⁹³. Резонно подчеркнуть, что в данном случае речь идет об обыденном массовом и индивидуальном правосознании, сформировавшемся на почве идеального права как абсолюта, метафизической максимы, сверхчувственного идеала Божественного и вечного.

В концепции возрожденного естественного права с переменной частью своего содержания в части установления этических начал с правовыми воззрениями, по П. И. Новгородцеву, правосознание формируется под влиянием нравственности и нравственной критики правовых учреждений, в случае если имеется «несправедливое существующее право». «Естественное право возникает как продукт индивидуального сознания, противопоставляя себя господствующим убеждениям и установлениям, то есть как противоречие индивидуального сознания несправедливому положительному праву»²⁹⁴, ²⁹⁵. Концепция П. И. Новгородцева, допуская и признавая необходимость нравственной критики «несправедливого права», отводит ей (критике) роль регулятора и мотиватора правосознания с точки зрения возможностей его развития в правоположительном русле.

Тем не менее понимание несправедливости права, правовых процедур или же деятельности правовых учреждений не всяким правовым сознанием может оцениваться объективно и нравственно ориентированно. «Разочарования в праве и в его эффективности порождают в массовом правосознании недоверие к праву, отчужденное к нему отношение... Распространение подобных настроений и отчужденное отношение к праву особенно опасны для стран, не имеющих исторических традиций уважения и доверия к праву. К таким странам относится Россия»²⁹⁶, — подчеркнуто О. Э. Лейстом.

Так или иначе, но правовое сознание, будучи одной из форм общественного сознания, является особым способом идеального и духовного отражения объективной правовой реальности, оно фундируется степенью признания позитивного права. В свою очередь, «…государство и право есть отражение правосознания, оно первично, политико-правовая реальность — его материализованная ипостась»²⁹⁷. И если, как считает Г. Гурвич, правосознание является неюридическим (надъюридическим. — Р. С.) источником права, наряду с «правовым разумом», «правовым чувством» и так далее, то к формально-юридическим источникам права автор относит в числе прочих (статут, закон, обычай, судебная практика, доктрина, соглашения, декларации, прецедент) объективное признание некоего «нормативного факта» «…со стороны определенной части той или иной социальной тотальности»²⁹⁸. Учитывая различие и разнородность взглядов и позиций, а также неоднородность социального положения различных групп (страт) на необходимость упорядочивания правовыми способами и механизмами комплекса общественных отношений, в то же самое время признание нормативных ограничений и запретов всегда остается одним из ведущих компонентов структуры правосознания и онтологического статуса «правового» в нем.

По мнению исследователя современного российского правосознания Р. С. Байниязова, развитое правосознание «…не есть лишь наличие правовой грамотности и понимание юридической догмы. Это еще нечто большее, нравственное, гуманное... признание ценности бытия права, наличие в нем исходного внутреннего смысла, его безотносительного приоритета к реальности государства, онтологического статуса правовой идеи»²⁹⁹.

Современная правовая система России, оказавшись в условиях неопределенности, хаотического и турбулентного состояния миропорядка, демонстрирует свою устойчивость в той мере, в которой она способна обеспечить некоторую стабильность правовых отношений. Вместе с тем онтологический статус правовой идеи современной национальной юрисдикции, одновременно пытаясь удержаться в диапазоне правовых традиций, переживает отчужденные и пограничные состояния на правовой карте мира. Данная ситуация характерна не только для отечественной правовой системы, она находит отражение почти во всех государственно-правовых образованиях и может быть позиционирована как маргинальная. Кризисное состояние международного права инициировало разбалансированность некогда более-менее устойчивых связей и взаимоотношений различных правовых систем, масштабируя конфликтогенность и риски правовых взаимодействий в силу целого ряда причин (геополитических, идеологических, экономических, социокультурных и духовно-нравственных). Право, теряя разумность и целесообразность, духовность и стремление к порядку в отчужденных (маргинальных) формах, деформирует правосознание (индивидуальное, массовое, профессиональное и порой доктринальное) в таких ситуациях.

Сказанное было отмечено О. Э. Лейстом, рассмотревшим особенности правосознания в кризисные периоды функционирования государственно-правовых систем: «…уровень массового правосознания (степень авторитетности права и уважения к нему) резко снижается в периоды общественных кризисов, перехода общества из одного состояния в другое. В такие периоды разрушается устоявшаяся система стереотипов поведения, особенно общественных нравов. Все это, вместе взятое, ведет к росту правонарушений, безнаказанности ряда из них, к усилению строгости санкций, к укоренению в общем сознании ложного представления, что только чрезвычайные суда и жестокие наказания могут обеспечить порядок и общественную безопасность»³⁰⁰. С большой долей уверенности можно констатировать прогностический характер позиций О. Э. Лейста в современном прочтении.

Собственно, изучению правосознания кризисных периодов в том числе было посвящено наше исследование «Общеправовая теория маргинальности» (Казань, 2015). В частности, нами обосновывается самостоятельный и особый вид правового сознания — маргинальное правосознание. В условиях перманентности процессов модернизации, реформ и потрясений неизбежны процессы искажения, деформации и даже деградации правового сознания (любых из его видов). Неустойчивость, отчужденность, пограничность представлений о праве формируют доминирующим образом «двойственное» правосознание. Для него характерны асоциальная негативная направленность, разрушение внутреннего «мира права», индифферентность к нормоустановлениям, проявления правового нигилизма. В профессиональном правосознании активизируются процессы злоупотребления правом, в доктринальном — зачастую инфантилизм к изучению острейших проблем и попросту отсутствие научного интереса к актуальным вопросам правовой действительности.

Ситуация с видоизменениями правосознания усугубляется паллиативностью принимаемых политико-правовых решений, постоянными дополнениями, изменениями законодательства и т. д. Последнее, как справедливо подчеркивается В. М. Барановым в работе «Изменения законодательства как социальная травма» (Нижний Новгород 2023), травмирует психику, мотивацию, волю и общественное сознание в целом. Будучи трансдисциплинарной проблемой, «травматичность закона» (о приватизации, о монетизации льгот, о повышении пенсионного возраста, законы военного времени и т. д.), мелкие «дополнения закона», частная детализация юридических норм и многое другое «…подрывают доверие к государству, ведут к обесцениванию факта нахождения в этом государстве, убивают стремление и желание участвовать в программах будущего переустройства государства и гражданского общества. Иными словами, будущее есть лишь у того государства, которое не травмирует граждан, институт гражданского общества, должностных лиц, корпорации»³⁰¹. Травма, нанесенная правовому сознанию, трудноизлечима, требуемое приложение усилий к восстановлению «здорового правосознания» (И. А. Ильин) недостижимо только отменой или принятием нового закона, это чрезвычайно сложный нравственно-духовный процесс.

Наши исследования маргинального правового сознания вкупе с отдельными социально-психологическими изысканиями (теория когнитивного диссонанса, аддиктология и др.) обосновывают некоторые варианты видоизменений правового сознания, в числе которых: а) возможность позитивных модификаций путем сублимации; б) «уход» либо «забвение» возникших проблем (эскапизм); в) попадание и пребывание в состояниях безысходности и отчаяния (фрустрация); г) реакции протестов, совершения правонарушений, в том числе преступлений, мятежные настроения и т. д.; д) агрессия и аутоагрессия в силу невозможности преодолеть деструктивизм правового отчуждения и др.

Суммируя сказанное, необходимо очертить траектории дальнейших исследований проблематики правосознания в ракурсе создания одноименной теории. Преемственность идей и взглядов О. Э. Лейста, имея свое продолжение во фрагментарных научных изысканиях казуальной природы правового сознания, требует фундаментальных исследований теоретического правоведения как с ретроспективных, так и прогностических позиций. Необходимо в рамках методологии междисциплинарности, то есть синтеза гуманитарных, естественно-научных, технических (учитывая перманентность развития информационных технологий, виртуальный реальности, искусственного интеллекта) наук, постижения новых цивилизационных сущностей, воздействующих на правосознание, изучать новые горизонты правообразования, правопонимания и нормативности, задействованных в установлении мира и правопорядка. Как справедливо отмечал О. Э. Лейст, «поэтому право в целом как нормативная система регулирования поведения людей реализуется в той мере, в какой общество способно его осмыслить и усвоить, с почти неизбежными коррективами ряда норм и институтов общественным правосознанием»³⁰².

ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО ВОЗДЕЙСТВИЯ НА ЭКОНОМИКУ В УСЛОВИЯХ СТАНОВЛЕНИЯ И РАЗВИТИЯ РЫНКА В СОВРЕМЕННОЙ РОССИИ

Татьяна Романовна Орехова

Вспоминая Олега Эрнестовича Лейста, этого преподавателя-легенду, который, с одной стороны, приводил в трепет всех сдающих экзамен по истории правовых и политических учений, с другой стороны, так читал лекции по этому предмету, что по конспектам можно было легко сдать экзамен, не могу не отметить его участие в моей личной профессиональной судьбе. Когда я представляла на заседании кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ концепцию своей диссертации, я получила от него неожиданную поддержку. Неожиданную, потому что Олег Эрнестович считался строгим критиком, и я могла рассчитывать больше на критику, чем на похвалу. Еще более неожиданным было то, что позднее в учебнике по теории государства и права, подготовленном кафедрой к 250-летию МГУ, его глава и моя оказались посвященными одним и тем же правовым категориям: правовому регулированию и правовому воздействию (в моей главе — правовому воздействию на экономику). Сегодня, отдавая дань памяти замечательному ученому, мудрому педагогу, фронтовику, тонкому и ранимому человеку Олегу Эрнестовичу Лейсту, хочу вернуться к отдельным проблемам, затронутым в своей работе, и оценить некоторые выводы с позиции сегодняшнего дня.

***

Резкое снижение эффективности советской экономики к концу 80-х годов, а потом и ее развал определили поворот советского, а затем и независимого Российского государства к реформированию политической, экономической, социальной и других сфер жизни. Независимо от существования различных подходов к оценке существа проведенных политики и реформ, общепризнанно, что Россия строит и в основном построила рыночную экономику. Надо отметить, что в российской истории было много попыток реформировать экономику в рыночном направлении. В результате наша страна много раз вступала в период переходной экономики, переходного государства и права, не достигая заветной цели. Так и сейчас проблемы экономического развития страны, как и проблемы государства и права в целом, до сих пор рассматриваются как проблемы переходного периода.

Прошедшие и происходящие в России в настоящее время изменения в экономике и во всех сферах общественной жизни имеют ряд особенностей, которые необходимо отметить. Большинство предыдущих попыток реформирования экономики страны осуществлялись в ситуации, когда достаточно стабильно существовали исторически сложившиеся экономическая система, государство и право (исключение составляет период после Октябрьской революции 1917 г., когда произошла насильственная смена политического, государственного и экономического строя).

Начатые в 1990–1991 гг. российским Верховным Советом реформы проходили в условиях, когда в одночасье (по историческим меркам) перестали существовать политический режим СССР и РСФСР, советская форма правления, государственное устройство СССР и административно-командная экономика. Поэтому процесс экономической, социальной, политической, социокультурной, духовной и морально-этической трансформации в российском гражданском обществе начался практически в одно и то же время и оказал огромное влияние на реформирование государства и права.

Формирование в последние более чем 30 лет новых экономических отношений и формирование нового российского права проходили и проходят одновременно, оказывая воздействие друг на друга, что представляет большой интерес и огромную трудность для исследователей. Экономические отношения, получив первоначальный толчок и минимальное правовое обеспечение, развивались во многом стихийно, на основе отрывочных сведений их участников о рыночной экономике (полученных в основном из журнальных статей и кинофильмов), в условиях отсутствия какой-либо конкуренции со стороны ранее существовавшей системы хозяйствования либо других отечественных производителей товаров и услуг. Одновременно с этим правотворчество в области экономики (проблема публичного права, а также законодательства в сфере труда и социального обеспечения этого периода не рассматривается в работе) осуществлялось не для закрепления сложившихся экономических отношений или их упорядочения, как классически представляла себе роль права советская юридическая наука. Право, во-первых, обеспечивало законодательную базу для формирования основ новых экономических отношений, закрепив отделение гражданского общества от государства, установив институт частной собственности, определив пределы государственного вмешательства в экономику и так далее, во-вторых, устанавливало рамки и правила для экономических отношений, которые в этот момент еще не существовали. Исследуя взаимодействие права и экономики в этот период, мы видим в чистом виде такое правовое воздействие на экономические отношения, когда правовое воздействие на экономику осуществляется одновременно в различных формах. В качестве одного из примеров можно привести законодательство о приватизации жилого фонда, когда право, с одной стороны, выполняло информационную и ценностно-ориентационную функции, показывая участникам (в первую очередь потенциальным) данного вида экономических отношений возможность и целесообразность, поощряемость (в форме безвозмездности приобретаемого жилья) приватизации жилья со стороны государства, с другой — обеспечивало правовое регулирование (абсолютно новое на тот момент) процесса приобретения занимаемого жилья в частную собственность и статуса собственника жилого помещения. Другим, безусловно интересным, примером могут служить правовые акты о биржах, о паевых инвестиционных фондах, о рынке ценных бумаг, о бездокументарных (электронных) ценных бумагах и так далее, в рамках которых были сформулированы нормы и границы разрешенного экономического поведения в тех областях рыночной экономики, которые просто не существовали на момент разработки правовых конструкций и их законодательного закрепления. Здесь мы видим в чистом виде, как правовое предвидение воздействует на экономическое поведение физических и юридических лиц и формирование абсолютно новых экономических отношений, обозначив достаточно четкие рамки и процедуры разрешенного экономического поведения. При этом никаких стимулов (ни позитивных [материальных или нематериальных], ни негативных [в виде системы ограничений и наказаний]) право не предлагало, а правовое воздействие осуществлялось путем нейтрального информирования участников экономических отношений о формировании нового вида разрешенных экономических отношений (то, что экономисты называют формированием «нового рынка»), в рамках которых экономические субъекты самостоятельно определяли свои интересы.

К числу объективных трудностей в экономике России относят: высокую монополизацию экономики, неадекватный уровень экономической и юридической наук для обеспечения разработки и принятия уникальных решений в столь напряженной и динамичной ситуации, отсутствие необходимых культурно-технических навыков для организации малого и среднего бизнеса, низкий уровень правовой культуры. К этому можно также отнести сложившийся и до сих пор существующий в обществе «социалистический» менталитет и отсутствие навыков ведения самостоятельного рискованного бизнеса с большими ожиданиями государственной поддержки. За 30 лет экономических реформ и строительства рыночной экономики Россия до сих пор существенно отстает в развитии малого бизнеса от развитых стран:

Показатель | США | Велико- британия | Япония | Герма- ния | ЕС | Россия
Количество МСП, млн | 33,4 | 5,5 | 3,6 | 2,6 | 22,8 | 6,2
Доля МСП в количестве предприятий, % | 99,9 | 99,9 | 99,7 | 99,5 | 99,8 | 99,8
Занято людей в МСП, млн | 58,7 | 16,4 | 32,2 | 18,4 | 84,6 | 15,1
Доля МСП в общей занятости, % | 48,8 | 60,7 | 68,8 | 54,4 | 64 | 26
Доля МСП в ВВП, % | 44 | 51 | 50 | 52 | 50 | 20

Специфика экономической политики и правотворчества в годы реформ состоит в том, что хотя и «ломка старых общественно-экономических отношений и создание новых правил „общественной игры“ в той или иной степени происходили в правовых формах», однако на стабильность и устойчивость экономической среды влияли и влияют следующие основные обстоятельства.

1. Экономические преобразования хотя и облекались в правовую форму, но нормативное регулирование имело и до сих пор имеет нестабильный характер. Так, например, правовое регулирование в начале и середине 90-х годов проводилось не через законы, а в основном через указы Президента России. В рамках своих конституционных полномочий и в отсутствие закона, регулирующего конкретные экономические отношения, понимая важность и необходимость их урегулирования, Президент Российской Федерации принял, например, Указы Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 г. № 721, от 14 декабря 1992 г. № 1228 «О продаже за приватизационные чеки жилищного фонда, земельных участков и муниципальной собственности», от 24 декабря 1993 г. № 2284 «О государственной программе приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации», от 4 ноября 1994 г. № 2063 «О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации» и другие. Однако, учитывая достаточно острую политическую борьбу различных партий по конкретным вопросам преобразований, а также противостояние не только законодательной власти и Президента России, но и определенный дуализм в исполнительной власти, а также их соперничество в определении стратегии преобразований, указы Президента России, по сути, становились временными правовыми актами, поскольку действовали только до принятия Государственной Думой соответствующего закона, который зачастую изменял отдельные положения указов Президента России. Кроме того, многочисленные попытки Государственной Думы пересмотреть ранее принятые правовые решения в области экономики, например неоднократные попытки принять закон об отмене приватизации или пересмотре ее итогов в форме насильственной национализации, также не обеспечивали стабильности российского права. Но даже после окончания политического противостояния между ветвями власти в 2000-е годы российское право в части, регулирующей экономические отношения, не стало существенно стабильней. Достаточно указать, что Государственная Дума приняла в 2021 г. 505 федеральных законов, в 2022 г. — 653 федеральных закона, в 2023 г. — 694 закона, из которых более половины так или иначе изменяют правовое регулирование экономических отношений. Совершенно очевидно, что ни один обычный человек — предприниматель (неважно, индивидуальный предприниматель или директор малого или среднего предприятия) не способен отслеживать подобные массовые изменения законодательства. А при этом надо иметь в виду, что каждый выпущенный закон неминуемо вызывает подписание огромного количества подзаконных актов федеральных и региональных органов исполнительной власти.

Такая неопределенность и неустойчивость законодательства не поощряет долговременных экономических проектов, формирует у участников экономических отношений искаженные целевые экономические установки, когда вывоз капитала из страны представлялся более предпочтительным, чем инвестирование его в экономику страны, соответственно искажает формируемые экономические отношения, создавая ценностно-ориентационные преимущества теневой экономики перед легальной или неправовых методов перед правовыми либо вызывает апатию к самостоятельным экономическим проектам и предпринимательству.

2. Если указы Президента России в 90-е годы и могли иметь актуальный характер, то существенно отстающее от них устойчивое законодательство могло оказывать уже только запаздывающее правовое воздействие. Запаздывание правового воздействия оказывало крайне негативные последствия как на собственно экономические отношения, так и на социальную структуру общества, его духовный потенциал, на условия жизни конкретных людей. Примером таких негативных последствий может служить деятельность в 90-е годы нелицензированных финансовых компаний «МММ», «Хопер-Инвест», «Русский Дом Селенга» и других, в результате деятельности которых огромные финансовые средства населения были вложены в сомнительные (и, как выяснилось, жульнические) финансовые пирамиды и отвлечены из производственного сектора экономики. В итоге огромное количество людей потеряло свои средства и, соответственно, потеряло веру в рыночную экономику.

Запаздывание правового воздействия на экономические отношения имело как объективные причины (стремительность формирования новых экономических отношений), так и субъективные причины — непонимание законотворцем глубины экономических и социальных преобразований, отсутствие механизма выявления потребностей в правовом регулировании и определения объективных социальных и культурных условий новых экономических отношений, а также отсутствие научно проработанных механизмов оценки соответствия права и экономики и эффективности права. Это особенно ярко проявляется на современном этапе, когда Государственная Дума, как было показано выше, принимает огромное количество законов, большая часть из которых является изменением только недавно принятых законов.

3. Отсутствие адекватной экономическим и правовым преобразованиям реформы государственного аппарата (в том числе судебной реформы), осуществляющего основные функции реализации права в условиях новых экономических отношений. Попытка осуществлять экономические и правовые преобразования силами государственного аппарата, созданного тоталитарным режимом, но лишенного в новых условиях тоталитарного контроля, очень быстро показала свою несостоятельность, поскольку привела к массовому произволу чиновников, казнокрадству и коррупции. Несмотря на многочисленные реформы госаппарата, внедрение новых технологий в государственную кадровую политику, надо признать, что государственный аппарат как был, так и остается аппаратом тоталитарным, стремящимся к обособлению и противопоставлению себя другим социальным группам. Думается, что приводить примеры к изложенному нет необходимости. Вина за медлительность законотворца в реформировании государства, отдельных его институтов и должностных лиц в условиях политических, экономических, правовых и социальных преобразований лежит не только на сопротивлении чиновников. В качестве причин можно указать также отсутствие в юридической науке и у законодателя понимания взаимосвязи и различия (почти антагонизма) отдельных отраслей права, соотношения права и экономики, эффективных форм государственного регулирования экономики, а также несовершенство нормотворческого процесса, в рамках которого не существует механизма учета состояния экономических отношений и прогнозирования эффективности правового воздействия. В большей степени содержательная нормотворческая работа подменялась популистским и поверхностным рассмотрением вопросов правового регулирования.

Не останавливаясь более на причинах трудностей в осуществлении реформ в начале 90-х годов, обратимся к специфике правового воздействия на экономику в условиях становления рынка.

1. Основными функциями законодательства в рыночной экономике являются: защита рынка, конкуренции и экономической свободы во всех ее проявлениях и установление «правил игры». Итак, за последние годы законотворческий процесс изменился как по содержанию, так и по форме. Наряду с традиционными отраслями законодательства (уголовным, гражданским, административным, трудовым и т. д.) появились новые отрасли права — банковское, налоговое, страховое, а традиционные претерпели существенные изменения. Базой для таких изменений послужила новая Конституция Российской Федерации, которая изменила приоритеты общественного развития, закрепив положения о едином экономическом пространстве (ст. 8), свободе перемещения в России товаров, услуг и финансовых средств (ст. 8, 74), поддержке конкуренции, свободе предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 8, 34), принцип равной защиты собственности независимо от ее формы (ст. 8), признание и гарантированность частной собственности (ст. 8, 35), право граждан и юридических лиц иметь в собственности землю и другие природные ресурсы (ст. 9, 36).

Исходные конституционные положения о предпринимательстве получили развитие в Гражданском кодексе Российской Федерации, первая часть которого была введена в действие уже 1 января 1995 г.

Гражданский кодекс явился, по сути, основным правовым документом, который служит задаче защиты цивилизованного рынка, однако системный характер права требует принципиальной связи всех отраслей законодательства (прежде всего в налоговой, трудовой, социальной сфере), которые, к сожалению, развивались по своей собственной, не сопрягаемой с гражданским законодательством логике, а также установления в законодательстве четких границ государственного вмешательства в деятельность предпринимателей.

Существенным отличием ныне действующего Уголовного кодекса Российской Федерации от предыдущего стала также реализация конституционных положений: экономические преступления составляют в нем целый раздел.

В то же время явным недостатком нового российского законодательства является то, что оно плохо учитывает системный характер правового воздействия на конкретного человека, его экономическую мотивацию в принятии тех или иных решений.

Рассмотрим, например, как воздействуют на непосредственных контрагентов нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающие организационно-правовую форму предприятия.

Прежде чем любая из этих норм будет реализована в уставе конкретного предприятия, анализируются выгоды и издержки выбора той или иной формы в отношениях: а) имущественных (между учредителями [участниками]); б) учредителей (участников) с юридическим лицом; в) с контрагентами (прежде всего имущественные). Также учитывается система налогообложения, действующая в отношении той или иной формы.

Допустим, норма выбрана, зарегистрировано предприятие, но на этом правовое воздействие этой нормы не окончено. Информация об организационно-правовой форме, в которой зарегистрировано предприятие, дает представление о его возможном поведении в ходе реализации контракта. Ответственность в виде всего принадлежащего участникам полного товарищества имущества служит своеобразным залогом к совершению сделки для партнеров и стимулирует участников такого товарищества к выполнению взятых на себя обязательств. Сама форма предприятия не только экономически значима как для самих участников, так и для его партнеров, но и может формировать у них различные целевые установки и ценностные ориентиры. Здесь мы видим сочетание различных форм правового воздействия — стандартного и нестандартного, информационного и ценностно-ориентационного.

Следует также отметить, что российское законодательство содержит нормы, институты и даже отрасли, которые не исключают возможности конкурировать друг с другом (речь идет именно о конкуренции, а не противоречии), снижая тем самым общий эффект правового воздействия.

Граждане часто выбирают вид сделки, оценивая экономические последствия этих сделок, прежде всего размер налогов государству. В результате возможная передача имущества по наследству заменяется договором дарения, и наоборот договор дарения заменяется мнимым договором купли-продажи, договор купли-продажи — выдачей генеральной доверенности.

Работодатель, принимая на работу, подписывает не трудовой, а гражданско-правовой договор с работником, так как это дает возможность усилить имущественную ответственность работника, установить ограниченный срок для взаимоотношений, существенно сэкономить на социальных гарантиях работников (ежегодный отпуск, отпуск по беременности и родам, оплата больничных листов и т. д.).

Подобная конкуренция отраслей и институтов права объясняется тем, что законодатель явно не оценивает их равнозначно с точки зрения налогообложения. Известны ситуации, когда предприятия, избегая излишнего налогообложения, создавали легальные схемы оплаты труда через кредитно-депозитные отношения, через страхование, денежные ссуды (здесь мы видим уход из трудового права в банковское и страховое), материальную помощь, пользуясь пробелами в налогообложении.

Кроме того, зачастую конкуренция норм приводила к конкуренции среди органов, ответственных за их реализацию, что в свою очередь снижало эффективность функционирования государственных органов и создавало необоснованные сложности в осуществлении нормальной экономической деятельности предпринимателями. Например, долгое время в 90-е годы и в начале 2000-х требования к финансовой отчетности устанавливались одновременно Минфином России и министерством по налогам и сборам России (а для паевых фондов и некоторых других профессиональных участников рынка ценных бумаг еще и ФКЦБ). До сих пор сохраняются противоречия в требованиях к отчетности межу Минфином и Центральным банком России.

Конкуренция правовых норм в регулировании экономики происходит не только на уровне внутреннего законодательства, но и на уровне национальных правовых систем: при заключении внешнеторговых сделок происходит выбор применимого права, российское законодательство не привлекает иностранных партнеров, а защита сделки российской стороной затрудняется ввиду сложности и дороговизны судебного разбирательства в иностранном суде. Может быть, в условиях санкций этот вопрос и не выглядит актуальным, но Россия включена в международное производство и международную торговлю, а, следовательно, российским участникам международных экономических отношений обязательно требуется защита своих прав и интересов.

Безусловно, важную роль играет и уровень развития законодательства, наличие в нем норм и механизмов, обеспечивающих реальную защиту собственности в процессе экономических отношений, например защиту интересов инвесторов, мелких акционеров или вкладчиков банков и финансовых компаний.

Что же касается имплементации иностранных правовых норм в российское законодательство, то здесь очень важно не просто заимствовать («импортировать») право, а «прививать» его на благоприятную почву, соотносить с существующей правовой базой, традициями делового общения и культурной средой, в которых существуют данные экономические отношения.

Особенно актуальным это становится в современных условиях, когда намечен курс на возрождение национальных духовных ценностей, которые имеют в том числе определяющее значение и для российской экономики.

Правовые нормы могут оказывать деструктивное воздействие на