В. В. Кожевников

Правотворчество и основы юридической техники

Учебник

Часть 1

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 34(075.8)

ББК 67.0я73

К58

Автор:

Кожевников В. В., доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права Омского государственного университета имени Ф. М. Достоевского.

Рецензенты:

Гольтяпина И. Ю., кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой «Таможенное дело и право» Омского государственного университета путей сообщения;

Тепляшин И. В., кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой теории и истории государства и права юридического института Красноярского государственного аграрного университета;

Баранов А. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права, административного права юридического института Томского государственного университета;

кафедра «Таможенное дело и право» Омского государственного университета путей сообщения.

В настоящем учебнике анализируются основные проблемы, касающиеся правотворчества (понятие, виды, стадии, акты и др.) и юридической техники (правотворческой, правореализационной, договорной, интерпретационной и др.).

При подготовке книги использованы достижения общетеоретической мысли отечественных ученых – теоретиков права, изложенные в учебниках, учебных пособиях, научных статьях по данной проблематике. Некоторые темы дополнены научными статьями автора, которые приведены в приложениях. После каждой темы даны вопросы для самоконтроля и список использованной литературы.

Законодательство приведено по состоянию на январь 2024 г.

Предназначен для студентов и магистров юридических вузов и факультетов при подготовке к семинарским и практическим занятиям, выпускной квалификационной работе или диссертации магистра, аспирантов и соискателей при подготовке к экзамену кандидатского минимума по специальности 12.00.01 «Теория и история права и государства, история правовых учений», диссертации на соискание кандидата (доктора) юридических наук, преподавателей юридических вузов при подготовке к занятиям по данной дисциплине.

УДК 34(075.8)

ББК 67.0я73

© Кожевников В. В., 2024

© ООО «Проспект», 2024

ВВЕДЕНИЕ

Предлагаемый учебник «Правотворчество и основы юридической техники» подготовлен в соответствии с циклом ФГОС ВПО Б3, входит в число обязательных дисциплин по направлению подготовки «Юриспруденция», код направления подготовки — 030900.62 и призван помочь студентам (специалистам и бакалаврам) в изучении соответствующих тем данной учебной дисциплины.

Автор данной работы ориентируется в основном на тематику, предложенную кандидатом юридических наук, доцентом кафедры теории и истории государства и права Омского государственного университета им. Ф. М. Достоевского С. В. Бирюковым¹.

Тема 1. Правообразование (формирование) права и правотворчество.

Тема 2. Общая характеристика правотворчества.

Тема 3. Законотворчество.

Тема 4. Подзаконное правотворчество.

Тема 5. Судебное правотворчество.

Тема 6. Локальное правотворчество. Договорное правотворчество.

Тема 7. Систематизация актов правотворчества.

Тема 8. Правотворческая политика.

Тема 9. Юридическая техника правотворчества.

Тема 10. Основы юридической техники толкования права.

Тема 11. Основы юридической техники реализации права.

Тема 12. Юридические ошибки.

После каждой темы приводятся вопросы для самоконтроля и список использованной литературы, в котором источники приводятся исходя из очередности их упоминания в соответствующем тексте учебника, а также в ряде случаев и приложения — научные статьи, которые автором были опубликованы ранее.

Тема 1. ПРАВООБРАЗОВАНИЕ (ФОРМИРОВАНИЕ) ПРАВА И ПРАВОТВОРЧЕСТВО

План:

1.1. Правообразование и правотворчество: соотношение понятий.

1.2. Обычаи и их санкционирование государством.

1.3. Значение правовой доктрины для правообразования.

1.4. Факторы правообразования.

1.5. Значение практики реализации и толкования права для правотворчества.

1.6. Значение иностранного правового опыта для правотворчества.

1.1. Правообразование и правотворчество: соотношение понятий

Термин «правотворчество» буквально означает не что иное, как процесс творчества, создания права. Поэтому данным термином принято обозначать деятельность, связанную с созданием права правовых норм. Однако здесь возникает закономерный вопрос: можно ли искусственно создать право или оно возникает само по себе, естественным путем? На этот вопрос представители разных правовых школ отвечают по-разному.

Например, сторонники естественного права полагают, что право не создается органами государства, а только возводится ими в закон, ибо право складывается естественным путем, независимо от государства.

Сторонники же позитивистских теорий, напротив, исходят из того, что право создается государством, его органами.

В данном случае речь идет только о позитивном праве. Учитывая это, под правотворчеством в литературе понимается деятельность по созданию позитивного права, то есть норм, которые устанавливаются, изменяются, дополняются, пролонгируются, отменяются или санкционируются государством.

Обращаем внимание, что зачастую отечественными учеными правотворчество определяется как деятельность государства по изданию, изменению или отмене нормативных правовых актов². Полагаем, что такая трактовка правотворчества значительно сужает его содержание, ибо ограничивает его созданием только нормативно-правовых актов. Между тем к правотворчеству следует относить создание и других источников права — санкционированного обычая, юридического прецедента, нормативного договора, в которых устанавливаемые государством нормы закрепляются, становясь юридическим содержанием последних.

Н. А. Пьянов, определяя правотворчество как осуществляемую уполномоченными на то субъектами или народом деятельность по установлению, изменению или отмене норм позитивного права, а также санкционированию неправовых норм в качестве правовых, называл целую систему его признаков: 1) это определенная интеллектуально-мыслительная деятельность, связанная с созданием правовых норм и организацией правового регулирования соответствующих общественных отношений; 2) это государственная деятельность; 3) это деятельность, связанная с возведением государственной воли в закон, в общеобязательные правила поведения; 4) это деятельность, направленная на создание норм права в целях урегулирования, упорядочения соответствующих общественных отношений; 5) это деятельность, связанная как с установлением, изменением и отменой норм права, так и с санкционированием неправовых норм в качестве правовых. Учитывая, что данное положение носит дискуссионный характер, отметим, что при поверхностном взгляде может показаться, что санкционирование не является правотворчеством, поскольку никаких новых норм в результате санкционирования не создается, государство просто объявляет уже существующие неправовые нормы правовыми и придает им юридическую силу, автор справедливо полагал, что сами по себе неправовые нормы нормами позитивного права не становятся. Таковыми их делает государство, его правотворческие органы; 6) это деятельность, которая осуществляется уполномоченными на то субъектами или народом. Речь идет как о государственных (органы государственной власти, государственные учреждения и государственные предприятия), так и негосударственных (например, органы местного самоуправления) организациях, а также о народе (например, в порядке референдума, принимая тот или иной закон государства); 7) это деятельность, носящая властный характер; 8) это деятельность, которая регламентируется законодательством и протекает в рамках установленных им процедур³. Б. В. Дрейшев подчеркивал, что «правотворчество — процесс, имеющий юридический характер, поэтому создание правовых норм протекает в рамках строгой правовой регламентации…»⁴.

Теперь рассмотрим спорный вопрос о том, как соотносятся правотворчество и правообразование. В решении данной проблемы наметились два подхода.

С позиции первого правотворчество рассматривается в качестве завершающего этапа правообразования, выделяя при этом следующие этапы последнего: 1) обнаружение юридического мотива, вызванного назревшими естественными, социально-экономическими и иными потребностями (факторами) в правовом регулировании тех или иных видов общественных отношений; 2) формирование на этой основе различными общественными институтами гражданского общества согласованной воли, требующей возведения в нормативный, всеобщий ранг; 3) юридическое оформление компетентными субъектами (народ, государственные органы, органы местного самоуправления) согласованной воли в форме правовых норм в официальных юридических источниках; 4) официальное доведение принятого правотворческого решения до сведения адресатов. При этом отмечается, что правотворческая роль законодателя заключается в переводе с теми или иными модификациями различных общественных закономерностей на язык правовых категорий и понятий, принципов и ценностей, институтов и функций и, наконец, на язык юридических норм. Различая правообразование и правотворчество, в отношении первого указывается, что оно начинается с осознания передовыми членами общества необходимости правового регулирования тех или иных общественных отношений в соответствии с назревшими потребностями развития общества. Поэтому корни правообразования заложены в самих общественных отношениях и в реальных потребностях воздействия на них правовыми способами. Осознание этих потребностей и их всеобщего характера, формирование на этой основе воли на регулирование соответствующих отношений, согласование интересов различных слоев населения, нахождение их баланса и т. д. — все это необходимые слагаемые правообразования, включая и правотворчество. В современных условиях правообразование включает в себя научный анализ, оценку действительности, выработку взглядов и концепций о будущем правовом регулировании, максимальный учет предложений и замечаний партий, общественных движений, отдельных граждан и их объединений, специалистов-практиков и ученых, общественного мнения, сформированного средствами массовой информации, в научной литературе, публичных выступлениях, докладных записках, письмах и заявлениях граждан и т. д. Поэтому истинное правообразование всегда требует должной оперативности, глубоких знаний реальной жизни и возможностей права, уважения к общечеловеческим ценностям и морально-этическим нормам, умения пользоваться средствами, способами, приемами и формами правового регулирования, владения правотворческой техникой и т. п. Процесс же собственно правотворчества выступает как завершающая и конститутивная стадия правообразования как масштабного социального процесса. Как утверждал А. С. Пиголкин, «правообразование — это процесс формирования государственной воли в законе, правотворчество же охватывает деятельность компетентных органов и организаций по выработке и принятию нормативных актов»; «правотворчество представляет собой основной, решающий этап формирования права, его логическое завершение»⁵.

С позиции указанного подхода можно утверждать, что правообразование — понятие более широкое, чем правотворчество, являющееся частью первого. И здесь процесс формирования права (правообразование) представлен уже с точки зрения трех основных этапов:

1-й этап характеризуется возникновением объективной потребности в правовом регулировании каких-то общественных отношений. Это могут быть только что возникшие общественные отношения, объективно нуждающиеся в правовом регулировании, или отношения, которые прежде правом не регулировались, но опять-таки в силу объективных причин потребовали правового регулирования, или отношения, которые регулировались правом, но опять же объективно потребовали изменения их правового регулирования.

2-й этап связан с выявлением потребности в правовом регулировании соответствующих общественных отношений и осознанием необходимости такого регулирования. На этом этапе формируется правосознание, то есть определенные правовые взгляды, идеи относительно того, как и какими правовыми средствами должны быть урегулированы общественные отношения, объективно нуждающиеся в этом. При этом подчеркивается, что осознание необходимости правового регулирования тех или иных общественных отношений проявляется как в деятельности самих правотворческих органов, так и в деятельности других субъектов, учитывая, что на формирование правосознания относительно необходимости регулирования тех или иных общественных отношений значительное влияние оказывают деятельность политических партий и других общественных объединений, юридическая наука, средства массовой информации, общественное мнение.

3-й, заключительный этап связан уже с правотворческой деятельностью. После того как наступило осознание потребности в правовом регулировании (или в его изменении) определенных общественных отношений, правообразование переходит в плоскость разработки и принятия норм права соответствующими правотворческими органами⁶.

С позиции второго подхода правообразование рассматривается как создание правовых норм, помимо участия законодателя; это стихийная деятельность социального субъекта, в процессе которой формирующийся правообразующий интерес находит выражение в фактических правовых нормах, то есть нормах, которые по своим объективным характеристикам уже приобрели правовую окраску, нормативность, но еще не получили государственно-правового признания и в силу этого не обладают свойством формально-юридической определенности. Однако учитывая, что правообразование в действительности не означает, что право формируется самопроизвольно, без участия социального субъекта, в нем выделяют две стадии: 1) стадию объективного правотворчества, в которой главным действующим лицом является совокупный общественный субъект (социальная группа, общность людей, общество в целом). На этой стадии формируется и получает фактическое (не юридическое) выражение в соответствующей форме правообразующий интерес; 2) стадию правообразования с участием специализированных правотворческих органов. На этой стадии правообразующий интерес должен быть обнаружен и «объявлен» всеобщим интересом, то есть выражен официально в правотворческом акте.

Можно сказать, что в этом случае правообразование есть процесс формирования, обнаружения и юридического закрепления правообразующего интереса.

Иными словами, в том случае, когда правотворчество рассматривается как стадия правообразования, связанная с деятельностью специализированных компетентных органов по изданию, отмене, изменению нормативных правовых актов, иных источников права, речь идет о правотворчестве в узком смысле. В широком же смысле правотворчестве представляется как деятельность, связанная с познанием потребности нормативного урегулирования тех или иных отношений, принятием в соответствии с познанной необходимостью новых нормативно-правовых актов, иных источников права, их отмены или изменения. Такой двойственный подход к понятию правотворчества объясняется тем, что в нем отчетливо выделяются два этапа: на первом (предпроектном, предзаконодательном) этапе выявляется правообразующий интерес; на втором (проектном) — происходит закрепление выявленного интереса в разрабатываемом и издаваемом правотворческим органом акте.

Если анализировать проблему соотношения правообразования и правотворчества, следует сказать: в советский период развития юридической науки эти понятия зачастую отождествлялись. Одной из распространенных точек зрения на проблему генезиса права являлось утверждение о том, что основное начальное звено формирования механизма правового регулирования — это правотворчество⁷. Признавалось положение, согласно которому правовая норма — это деятельность правотворческих субъектов⁸. В этом смысле понятия «правотворчество» и «правообразование» (формирование права) практически отождествлялись, первое фактически подменяло второе. Целесообразность использования понятия «формирование права» ставилась под сомнение, а ему на смену предлагалось понятие «правотворчество», более широкое и несводимое к субъективному (произвольному) усмотрению субъекта. Данную позицию в свое время высказывала Р. О. Халфина, утверждавшая, что в правовой науке стадия познания правообразующих факторов, связанных с глубинными процессами экономического, социального, идеологического, культурного, политического развития, их субъективное и социальное осознание и оценка не входят в понятие правотворчества; в правовой науке данная стадия рассматривается как процесс формирования права, не тождественный правотворчеству. Понятие правотворчества призвано охватить широкий круг явлений, включить все сложные процессы, предшествующие решению и подготовке проекта нормативного акта, такие как выявление потребности в правовом регулировании тех или иных общественных отношений, определение направления и характера регулирования⁹. Подобные примеры отождествления указанных понятий имеют место и в современных научных публикациях. Так, О. Н. Толочко, признавая, что теоретическая доктрина разграничивает понятия «правотворчество», «правообразование», «нормообразование», и не подвергая сомнению наличие различий между названными понятиями, вместе с тем полагает, что для целей проводимого им исследования достаточно использовать термин «правотворчество», определяя его как «процесс познания и оценки правовых потребностей общества и государства, формирования и принятия уполномоченными субъектами в рамках соответствующих процедур»¹⁰.

Правда, и на этом этапе было заявлено о необходимости проводить соответствующие различия между процессом формирования права (правообразованием) и правотворческим процессом. Так, С. С. Алексеев считал, что «под формированием права следует понимать процесс складывания юридических норм»¹¹. По его мнению, «правотворчество выражает процесс формирования права. Но правотворчество и процесс формирования права (правообразования) нельзя отождествлять»¹². В. М. Горшенев подчеркивал целесообразным выделение таких своеобразных явлений, как правообразование (формирование права) и правотворчество. По его мнению, «правообразование — это более широкая категория, охватывающая весь процесс складывания правовых норм»¹³. А. А. Соколова отмечает, что «большинство современных ученых, различающих понятия „правообразование“ и „правотворчество“, склонны выделять в формировании права, как правило, два этапа»¹⁴.

Например, А. А. Степанян в своей теоретической концепции правообразования в развернутом виде представил этот сложный процесс. Автор делает вывод о том, что правообразование есть обусловленное общеклассовыми (общенародными) интересами взаимодействие объективных и субъективных факторов общественного развития. В ходе этого взаимодействия происходит формирование и развитие правосознания и воли господствующего класса (всего народа), их преломление через индивидуальное или коллективное сознание и волю компетентных должностных лиц государства (правотворческую волю) и дальнейшая объективизация правотворческой воли в виде государственной воли, то есть в виде закона в широком смысле¹⁵.

В процессе правообразования В. В. Степанян выделяет два основных этапа: объективный и субъективный. Первый охватывает формирование объективных факторов, процессов и явлений, определяющих основное содержание создаваемых норм права; второй — формирование и развитие общественного правосознания и воли, а также их последующее выражение в виде государственной воли, права¹⁶.

В рамках объективного этапа процесс правообразования проходит две относительно самостоятельные стадии: 1) стадию формирования и развития различных природных, экономических, социальных условий жизни народа; 2) стадию преломления и конкретизации этих условий в индивидуальных и коллективных интересах.

Интересы определяются автором в качестве связующего звена между объективным и субъективным этапами правообразования, так как именно с их осознания начинается субъективный этап процесса формирования права — возникает идея права (или правовая идея)¹⁷.

По мнению Н. А. Придворнова и В. В. Трофимова, «правообразование можно определить как осуществляющий под воздействием разнообразных факторов общественного развития, получающих преломление в юридически значимых социальных интересах и последующее отражение в правовых идеях, двуединый процесс спонтанного (общесоциального) и планомерно-рационального (правотворческого) формированиия системы правовых норм, обеспечивающих упорядоченность общественных отношений»¹⁸. Авторами поясняется, что правообразование следует понимать как двуединый (естественно-социальный и правотворческий) процесс формирования права, в котором природа социума и разум законодателя развиваются в постоянном взаимодействии. В правовой жизни имеется два источника возникновения права — объективный и субъективный, — дополняющие друг друга в ходе правовой эволюции¹⁹.

1.2. Обычаи и их санкционирование государством

Правовой обычай — это правила поведения, сложившегося вследствие его фактического применения в течение длительного времени и признаваемого государством в качестве общеобязательного правила. Правовой обычай можно трактовать иначе, а именно: правило поведения, сложившееся вследствие фактического применения в течение длительного времени, нигде в официальных документах не записанное, но признаваемое государством; правовой обычай — это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства.

Дополнительные грани в понимании термина «санкционирование» выявил С. С. Алексеев, по мнению которого государство не только одобряет обычаи, но и считает своими, вкладывают в них свою государственную волю²⁰.

В развитие данного положения С. В. Бошно полагает, что термин «санкционирование» применяется для характеристики различных действий в связи с формами права или правоприменительной деятельностью. Объединяющим началом этого термина является выражение отношения к явлениям, возникшим без участия этой оценивающей структуры с целью определить направления и порядок взаимодействия с другими элементами системы. Автор, полагая, что, с одной стороны, санкционирование может пониматься как разрешение, а с другой — как принятие под свою защиту, включение в общую иерархическую систему, утверждает, что «санкционирование означает отношение государственных органов к обычному праву, в результате которого оно получает защиту со стороны государства, которое дополняет собственные его свойства»²¹.

Причем санкционирование обычаев может осуществляться двояким образом: 1) либо путем законодательной отсылки к обычаю как возможному основанию решения определенных категорий дел; 2) либо путем фактического применения обычая в юридической практике (например, в судебной), в результате чего за ним признается юридическое значение. Поскольку обычай считается известным в определенной сфере, то законодатель не раскрывает его содержание в самом нормативно-правовом акте, а лишь указывает на возможность его применения (например, брачно-семейные отношения) и условия такого применения (например, при отсутствии соответствующей нормы закона или договора).

В конце 30-х — начале 50-х годов ХХ в. в научной литературе происходил спор о том, можно ли считать молчание законодателя разрешением на использование обычаев. Несмотря на отрицательное решение участников дискуссии, некоторые сторонники молчаливого санкционирования были и в 80-х годах ХХ в.²²

Выступая сторонником данного подхода, Е. В. Колесников отмечал, что «правовые обычаи чаще всего прямо не зафиксированы в нормах действующего законодательства. Однако это не дает безусловных оснований утверждать, что для их применения в обязательном порядке необходима прямая отсылка к ним закона»²³.

Сторонником теории молчаливого признания обычая источником права является В. Ф. Коток, по мнению которого «многократно повторяющаяся практика, образовавшаяся обычай, без прямого указания в законе признается государством как источник права»²⁴.

А. Ф. Шебанов подверг эту позицию критике за смешение обычая как неправовой формы, не порождающей правовых последствий, с признаваемым государством и нормативно закрепленным обычаем²⁵.

По мнению С. В. Бошно, которая отвергает идею молчаливого санкционирования, оно означает, что государство без ограничений разрешает применять любые обычаи к любым отношениям, кроме запрещенных, перечень которых следует установить²⁶.

Обычно правовое регулирование играло особо большую роль в период становления государства: правотворческая деятельность тогда осуществлялась в основном в виде санкционирования обычаев. Обычай был основным источником права на определенных этапах развития общества (рабовладельческий и феодальный строй). Так, по декрету римского папы Григория ХI (с 1227 г.) при конфликте закона и обычая применялся обычай, если он был древним и не противоречил разуму. Однако по мере развития централизации и укрепления государственной власти сфера применения обычая сужается: он начинает либо вытесняться как регулятор поведения, либо интегрироваться в национальные системы права. Правовой обычай постепенно утрачивает свои ведущие позиции в системе источников права, вытесняясь централизованно изданными актами государства.

Заметим, что обычай, включенный в нормативно-правовой акт или положенный в основу судебного прецедента, становится частью законодательства или прецедентного права и перестает быть юридическим источником права.

Вряд ли верно полагать, что правовые обычаи — архаичное явление, потерявшее какое-либо значение. Правовые обычаи сейчас широко применяются при регулировании разнообразных (земельных, наследственных, брачно-семейных) отношений в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, принятые в древности, действуют без изменений до сих пор. Часть 1 ст. 5 «Обычаи» ГК РФ гласит, что обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Гражданское законодательство РФ использует и понятие национального обычая. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 19 ГК РФ лицо приобретает права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отечество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. В ч. 2 ст. 58 Семейного кодекса РФ указывается: «Имя ребенку дается по согласованию родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае». В ч. 1 ст. 848 ГК РФ говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в ст. 852, 853, 862 и других статьях ГК РФ.

Ссылки на применение международного обычая имеются в Федеральном законе «Консульский устав Российской Федерации» от 5 июля 2010 г., в Кодексе торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 131 Кодекса «Контрсталийное время» «по окончании контрасталийного времени соглашением сторон может быть установлено дополнительное время ожидания (контрсталийное время). При отсутствии соглашения сторон продолжительность контрсталийного времени определяется сроками, обычно принятыми в порту погрузки». Статья 132 «Плата за контрсталийное время» закрепляет, что «размер платы, причитающейся перевозчику за простой судна в течение контрсталийного времени (демередж), определяется соглашением сторон, при отсутствии соглашения согласно ставкам, обычно принятым в соответствующем порту…».

Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слово «обычай», тем не менее закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат».

По мнению Е. В. Колесникова, именно на основе соответствующих обычаев изданы указы Президента РФ о Дне Государственного флага, о символике России, о возвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий; введена процедура инаугурации (вступления в должность) избранных народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги. Сохраняется обычай увековечить память выдающихся людей — государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников, лиц, погибших в Великой Отечественной войне²⁷.

В настоящее время правовой обычай используется главным образом в качестве дополнительного источника права в весьма незначительных областях правового регулирования. Постепенное уменьшение роли обычаев в правовом регулировании обусловлено рядом факторов. Главная причина этого состоит в том, что обычай в силу своих особенностей оказался малоэффективной формой права в условиях быстроразвивающегося динамичного общества. Обычай весьма консервативная форма права: он медленно вызревает в недрах общественной жизни и рассчитан на длительное использование в отношении устойчивой и неизменной системы отношений. Наиболее естественной средой обычного права является традиционное общество с его простыми и устоявшимися связями. В таком обществе обычай является не только естественной, но и весьма полезной формой регулирования, способствуя закреплению и передаче от поколения к поколению определенных, проверенных исторической практикой правил поведения. Положение, однако, меняется по мере того, как общественные отношения усложняются и от права требуется большая гибкость и динамизм. Обычай объективно становится архаичной, то есть устаревшей, формой права, который постепенно вытесняется иными источниками права.

В качестве основных черт правового обычая следует назвать следующие:

1) продолжительность существования. Обычай очень консервативен и сообразуется не столько с перспективой развития общества, сколько с его прошлым. Обычай закрепляет то, что складывалось в результате длительной общественной практики;

2) постоянство соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай как правило поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется в сознании народа и нигде не записан;

3) локальный характер, то есть он применяется в рамках сравнительно небольших групп людей или на сравнительно небольшой территории. Каждая более или менее устойчивая социальная общность (нация, народность, сословие и т. п.) исторически вырабатывает свои обычаи, в которых выражаются особенности ее быта, культуры и тому подобное своеобразие. Учитывая это, обычай не всегда пригоден служить всеобщей нормой поведения в государстве, объединяющем в пределах своей территории самые разнообразные культурно-этнические, религиозно-конфессиональные и иные группы населения. В некоторых случаях сложившиеся в той или и иной среде обычаи вступают в противоречие с правовой политикой государства (например, обычаи, закрепляющие фактическое бесправие женщины, обычаи кровной мести). Такие обычаи современное демократическое государство не только не признает, но и принимает меры, направленные на их искоренение;

4) тесно связан с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права;

5) стихийность и спонтанность возникновения; ритуальность, казуистичность, традиционность и способность передаваться от поколения к поколению;

6) их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

7) санкционируется (признается) государством.

Принимая во внимание три основания классификации обычаев, во-первых, с точки зрения сосуществования обычаев и законодательства: а) обычаи, вступающие в противоречие с законодательством (обычаи adversus legem); б) обычаи, восполняющие пробелы законодательства (обычаи praeter legem); в) обычаи, дополняющие или конкретизирующие положения законодательства (обычаи secundum legem)²⁸; по способу санкционирования: а) обычаи, использование которых разрешено в акте правотворчества; б) обычаи, наличие которых признано судом или иным правоприменителем; исходя из социальных групп (слоев), в рамках которых формируются обычаи: а) обычаи национальные (этнические); б) иные обычаи (например, профессиональные), С. В. Бирюков и А. Э. Евстратов применительно к национальной правовой системе России полагают наиболее типичным случаем правового обычая национальный обычай secundum legem, санкционированный в законе. В качестве аргументов своей позиции авторы называют следующие. Во-первых, обычаи adversus legem современной правовой доктриной чаще всего не признаются собственно юридическими. Из отдельных коллизионных норм, встречающихся в законодательстве, в том числе в ст. 5 ГК РФ, также следует, что правовой обычай не может противоречить закону. Обычай же, восполняющий полный пробел закона, также выглядит сомнительно в условиях приоритета последнего.

Во-вторых, обычаи, санкционированные в рамках правоприменения, трудно однозначно установить, ведь судебные и административные решения, принимаемые в Российской Федерации, почти всегда содержат ссылки на нормативные правовые акты и договоры. Напротив, правоприменители чрезвычайно редко прямо указывают, что они реализуют правовые обычаи.

В-третьих, в рамках социальной истории, истории государства и права по понятным причинам особое внимание всегда уделялось этническим обычаям, обычному, или так называемому общинному, праву того или иного народа²⁹.

К правовым обычаям примыкают так называемые деловые обыкновения — негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего определенный порядок ведения дел. В большинстве случаев они также имеют локальный характер, то есть распространяются на одну или несколько организаций либо определенный род деятельности. Иногда деловые обыкновения называют современными обычаями, которым несколько лет или десятилетий. Так, по мнению ученых, «санкционированные деловые обыкновения — это разновидность правовых обычаев, складывающаяся в процессе практической деятельности государственных органов и хозяйственных организаций»³⁰.

1.3. Значение правовой доктрины для правообразования

Юридическая наука (правовая доктрина) — форма права Античности (высказывания выдающихся римских юристов были обязательными для судов) и Средневековья (деятельность школы глоссаторов и постглоссаторов по возрождению римского частного права).

Вопрос об этой форме права — это размышления о регулятивной роли юридической науки. Как отмечалось, в иные времена формулы наиболее уважаемых юристов становились частью нормативно-правовых актов, кодексов, судебных прецедентов. Яркий пример тому — Кодекс Юстиниана (VI в. до н. э.), в который вошли многие положения римских юристов — Ульпиана, Гая, Павла и других, составив целый раздел Кодекса — Дигесты, существовавший наряду с институциями самого императора Юстиниана. Действительно, в Древнем Риме во времена существования республики аргументы из сочинений юристов часто фигурировали в судах.

В период принципиата, уже со времени правления Августа, выдающиеся юристы получили право давать официальные консультации по поручению императора. Ответы таких привилегированных юристов, представляющие собой разъяснение действующих норм права, пользовались авторитетом и постепенно стали обязательными для судей и других должностных лиц.

В III в. на отдельные положения юристов-классиков ссылались как на текст закона, а в 426 г. императором Валентином III был издан закон «О цитировании юристов», признавший обязательное значение за сочинениями Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Модестина и тех юристов, сочинения которых приводятся этими авторами. При различении мнений этих юристов предписывалось придерживаться мнения, за которое высказалось большинство, а при равенстве голосов предпочтение отдавалось мнению Папиниана³¹.

Такое высокое значение юридической доктрины подчеркивалось известной формулой «право не может существовать без правоведов, которые совершенствуют его каждый день».

В Средние века трактаты известных юристов, толковавших нормы права, выступали в качестве источников права. Так, в ХIV–ХV вв., когда в западноевропейской юриспруденции господствовала школа комментаторов, труды одного из корифеев этой школы — Бартола — в Испании и Португалии считались для судов обязательными.

В ХIХ–ХХ вв. значение юридической науки как формального, официального источника права падает, но ее роль как неформального источника права для совершенствования государственно-правовых институтов возрастает³².

В странах английской правовой семьи, признающей труды действующим правом, составной частью британской Конституции, суд при разрешении конкретных дел может ссылаться на труды известных юристов и обосновывать их взглядами принимаемые судебные решения, но эти ссылки приводятся в качестве дополнительной аргументации, а не обязательного источника права. В литературе приводятся имена тех юристов, на чьи сочинения можно ссылаться как на источники права: Ранульф де Глэнвилл («О законах и обычаях Англии, ХII в.), Генри Брактон («О законах и обычаях Англии, ХIII в.), Фома Литльтон («О держаниях», ХV в.), Эдуард Кок («Институции, ХVII в.), Уильям Блэкстон («Комментарии к законам Англии», ХVIII в.)³³.

О правовой доктрине относительно англосаксонской правовой семьи рассуждения Р. Давида следующие: «Значение доктрины недооценивается в Англии еще больше, чем на континенте, так как английское право меньше, чем на континенте, обязано ученым, а больше — судьям. Однако и здесь следует остерегаться окончательных формулировок. Англия — страна, где некоторые доктринальные труды, написанные, правда, судьями, получили квалификацию авторитетных книг (books of authority); произведения Глэнвилла, Литлтона, Кока имеют огромный престиж. Их изложение права своей эпохи имело в судах авторитет, равный авторитету закона во Франции»³⁴.

В мусульманском праве труды ученых-юристов до сих пор являются официальными источниками права. А. Х. Саидов обращал внимание на то, что «мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов. Оно было создано и развивалось частными специалистами. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу законов. При рассмотрении дела судья никогда не обращается к Корану или сунне — преданиям о пророке. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан»³⁵.

Интересны суждения известного французского компаративиста Р. Давида относительно значения науки как источника прав в романо-германской правовой семье: «В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII–XIX веков основные принципы права… Можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым она не является источником права… Сегодня все более и более стремятся признать независимый характер процесса толкования, которое перестало отыскивать исключительно грамматический и логический смысл терминов закона или намерения законодателя. Для тех, кто считается с реальностью и имеет широкий и, с нашей точки зрения, более правильный взгляд на право, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права… Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы… признание важной роли законодателя не должно вести нас к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать доктрину закона. В действительности все гораздо более сложно. Доктрина влияет на законодателя: здесь она является лишь косвенным источником права. Но доктрина играет также роль в применении закона. И было бы трудно, не искажая действительность, отрицать за ней в этой сфере качество источника права»³⁶.

В континентальном праве правовая доктрина в качестве источника права применяется только по указанию закона. В частности, действующий Гражданский кодекс Швейцарии содержит норму, предоставляющую правоприменительным органами решать рассматриваемый спор, основываясь на положениях работ наиболее известных специалистов в области гражданского права.

Для тех же, кто считается с реальностью и имеет более широкий взгляд на право, отмечают ученые, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права. Эта ее роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому влияние, которое доктрина может оказывать на самого законодателя; последний часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения. Доктрина влияет на законодателя; здесь она является лишь косвенным источником права. Но доктрина играет также роль в применении закона. И было бы трудно, не искажая действительности, отрицать за ней в этой сфере качество источника права. И действительно, доктрина имеет первостепенную важность, так как именно она создает в различных странах разный инструментарий для работы юристов³⁷.

Правовая доктрина влияет на юридическую практику по следующим каналам: 1) через сложившуюся систему юридического образования, подготовки юридических кадров. Именно здесь закладываются теоретические основы юридического мировоззрения, усваиваются важнейшие правовые категории и понятия, конструкции, собственно система действующих источников права, способы толкования юридических норм; 2) юридическая наука участвует в разработке проектов нормативно-правовых актов, осуществляет доктринальное толкование юридических норм, а также участвует в научном консультировании судей и иных должностных лиц по вопросам применения права.

Историками права обращается внимание на то, что особенностью законотворческой деятельности в России стало то, что в ней активное участие принимали политики, они же исследователи отечественного права, обладающие высоким интеллектуальным потенциалом, получившие юридическое образование в европейских университетах. Будучи профессорами отечественных университетов, они активно вовлекались в систему подготовки российских юристов. Именно поэтому в ХIХ в., особенно во второй его половине, законотворчество имело как официальный, так и неофициальный характер³⁸.

Обращаем внимание на то, что в современной литературе и официальных текстах нормативных источников сейчас используется словосочетание «правовая доктрина», а не «юридическая наука». Так, в соответствии с ч. 1 ст. 14 Арбитражного процессуального кодекса «при применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве».

В юридической науке до сих пор не уделено достаточного внимания сущности и значению доктринальных (научных) представлений о праве в рамках духовной жизни России и правосознания общества. Вместе с тем правовая доктрина как система господствующих представлений о праве способна не только отражать юридическую действительность, но и творчески преобразовывать все части национальной системы общества — позитивное право, правосознание, правотворчество, правореализацию.

Необходимость познания природы правовой доктрины определяется рядом формально-юридических причин: 1) в России продолжаются споры ученых относительно понятия и системы источников права. Такие споры во многом усугубляются тем, что до сих пор не принят федеральный закон «Об источниках права», который бы установил виды и иерархию источников права в России, определил место и роль правовой доктрины; 2) в России среди принимаемых государством нормативно-правовых актов появились доктрины (Военная, Экологическая, Доктрина информационной безопасности и др.); 3) согласно некоторым нормам права (ст. 1191 ГК РФ, 116 СК РФ, ст. 14 АПК РФ) при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Статья 38 Статуса Международного суда ООН к источникам права, которые применяет Международный суд, относит «доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм»; 4) остается неопределенным значение и роль правовой доктрины в условиях ее фактического применения правотворческим и правоприменительными органами.

О. В. Пискунова подчеркивает, что активизация роли науки в процессе создания правовых норм — необходимое условие их качества и обеспечение реализации. В науке вырабатываются идеи, определяющие основные направления и пути развития и совершенствования законодательства. Как полагает автор, особого внимания сегодня как никогда заслуживает работа ученых, научных коллективов разных областей знания, принимающих активное участие в проведении научных правовых экспертиз. Результативной также признается работа действующих при законодательном органе экспертно-консультативных советов, состоящих из высококвалифицированных специалистов, опытных практических работников, обсуждающих на заседаниях актуальные проблемы правотворчества³⁹.

1.4. Факторы правообразования

Как отмечается в юридической литературе, теоретическая концепция, способная отражать реальные процессы и явления, возникающие при конституировании правовых норм, формирующая научные основы правовой политики государства в области создания эффективного законодательства, должна исходить из признания существования правообразующих факторов. Признание этого факта является минимальным условием, чтобы оградить правотворчество от поспешных и необдуманных решений, правотворческих ошибок. При этом подчеркивается, что правотворчество должно стремиться к моделированию правовых норм в соответствии с факторами формирования права, основываясь на постоянном познании социальной действительности во всей сложности и непрерывном развитии и в то же время — на сознательном обосновании принимаемых решений⁴⁰.

Процесс правообразования — это социально обусловленный процесс. Социальная жизнь является объективным источником правообразования. Потребности, интересы, мотивы, цели, средства осуществления действий, социальная нормативность, то есть все протоправовые элементы, формируются в ходе социальной жизни. В свою очередь, социальный механизм действия этого объективного источника права складывается на основе взаимодействия различных социальных факторов⁴¹.

Правообразующие факторы, являющиеся внешними по отношению к праворегулирующей деятельности и предваряющие ее, ограничивают деятельность законодателя определенными рамками, придают этой деятельности научный характер и, влияя на нее, обусловливают и детерминируют основные элементы будущих правовых норм. Опосредование позитивным правом объективных закономерностей социально-правовой жизни происходит под воздействием множества разнообразных, имеющих различную направленность социальных явлений. Для субъекта правотворчества они выступают как факторы правотворческой деятельности⁴².

По мнению С. В. Полениной, правообразующий социальный фактор может быть определен как явление социальной жизни, воздействующее в той или иной форме на появление правовых интересов (интересов, нуждающихся в правовом регулировании), на содержание правового акта в целом и правовой нормы в частности, а также на процесс разработки, принятия, изменения или отмены конкретного правового акта⁴³.

В основе правообразовательного процесса — различные факторы объективного и субъективного порядка, воздействием которых обусловливается характер и общий вектор правовой политики в области правотворчества. Факторами правообразования предваряется и ориентируется правотворческая деятельность, определяется интенсивность ее продвижения к запланированным результатам⁴⁴.

В свое время Д. А. Керимов полагал, что «необходимой предпосылкой создания правовых норм является познание тех сложных условий, факторов и обстоятельств, тех развивающихся общественных отношений, правовое регулирование которых диктуется нуждами социального прогресса»⁴⁵.

Учеными обращается внимание на тот факт, согласно которому в системе факторов не существует какого-либо одного преобладающего фактора. Так, с позиции А. А. Соколовой, «современные подходы, в частности цивилизационный, объясняют процесс социальной трансформации действием не одного приоритетного фактора, а сложным механизмом социального взаимодействия многих», «…право не может быть всецело изменено действием какого-либо единственного фактора, включая экономический»⁴⁶.

Если в основу классификации положить степень влияния отдельных факторов на характер и содержание правового регулирования, эти факторы условно можно разделить: 1) на основные (внешние) факторы, которые обусловливают возникновение проблемной правовой ситуации и оказывают влияние на содержание правотворческого решения, и 2) обеспечивающие (внутренние), которые связаны с обеспечением надлежащих условий для осуществления процесса деятельности по выработке и тактике и стратегии правотворчества⁴⁷.

Основные факторы, в свою очередь, подразделяются на основные объективные и основные субъективные социальные факторы.

Основные объективные факторы включают в себя следующие факторы.

Экономический фактор, образующий центральное и наиболее активное звено системы, что обусловлено его особой природой, выражающей условия и требования развития общества⁴⁸. Экономические предпосылки формирования права — это та определенная, обусловливающая среда, в которой складываются правовые нормы, это тот объективный элемент общественного развития, от которого в конечном счете зависит содержание основных политических и правовых требований, норм и институтов права⁴⁹.

Как утверждают Н. А. Придворнов и В. В. Трофимов, структура экономического фактора сложна; изначально она определяется экономическими отношениями собственности, ибо от того, на каких принципах строятся отношения между субъектами экономической жизни, зависит вся система социально-экономических взаимосвязей. Экономические отношения собственности выступают предпосылкой товарообмена, определяют характер складывающегося оборота. Данные отношения выражаются в различных формах в зависимости от того, кто является их субъектом (индивид, коллектив, общество, государство). Приоритет одной из форм либо их баланс и равная правовая защита по отношению к любой из них обусловливают вектор развития правовой системы в целом и ее отдельных элементов в частности⁵⁰.

Естественные факторы (экологический, природный, демографический, географический, климатический) можно рассматривать в качестве «непреходящей» силы, безусловным образом воздействующей на правовое регулирование⁵¹. Так, экологический фактор отражает требования сохранения природных богатств и рационального использования природных ресурсов, географический фактор — особенности географического положения страны в целом, а также отдельных субъектов территории. Демографический фактор связан с требованиями, вытекающими из структуры населения, необходимости его воспроизводства, с процессами миграции и др.⁵²

Оказывая влияние на индивидуальные и социальные судьбы людей, естественная среда, в которой протекает бытие человека, предопределяет содержание соционормативной регуляции, те исходные начала, вокруг которых выстраивается вся система убеждений, социальные стандарты норм. В правовых требованиях в концентрированном виде воплощаются прежде всего естественные закономерности жизни права. И если нормы права призваны поддерживать «движение» в правовой системе, то импульс этому «движению» сообщила сама природа⁵³.

Человеческий фактор определяет критерии и пределы правового регулирования поведения людей. Как подчеркивал В. А. Бачинин, «антропологические основания права» — это «сознательные и бессознательные установки, зарождающиеся в глубинах человеческого существа». Они «выступают в качестве исходных, первичных правообразующих импульсов и приводят к появлению духовных и практических формообразований правового характера»⁵⁴.

В отличие от основных объективных факторов правотворчества, отражающих материальные условия жизни общества⁵⁵, основные субъективные факторы представляют собой факторы, влияние которых на правотворческую деятельность и само содержание правового регулирования зависит от действия тех или иных социальных субъектов — участников правотворческой политики. Основные объективные факторы влияют на содержание правового регулирования не непосредственно, а через ряд основных субъективных факторов, к которым относят политико-правовой, культурно-образовательный, идейно-психологический факторы⁵⁶.

Политико-правовой фактор включает все те политические и правовые процессы, которые происходят по воле субъектов принятия политических и правовых решений и вместе с тем оказывают влияние на определение тактики и стратегии правотворческой деятельности. В политической части этим фактором охватываются политические процессы, явления, факты различных уровней, которые могут внести коррективы в правовую систему страны⁵⁷. Как подчеркивала Е. А. Лукашева, «в области политического сознания вырабатываются те общие принципы, ценностные ориентации, нормы, которые выступают в качестве необходимого условия протекания политического процесса, политических связей и отношений, институализации политической системы»⁵⁸. Политико-правовой фактор выступает также в форме политической практики, принципов и установок относительно главных сторон развития законодательства страны на разных уровнях и по различным направлениям⁵⁹.

В связи с рассмотрением данного фактора учеными анализируется проблема соотношения политики и права. В большинстве своем учеными отдается первенство праву. Так, Е. А. Лукашева замечает, что «примат права над политикой — это нормальная ситуация, которая должна быть характерной для всех цивилизованных государств»⁶⁰. Автор убеждена в том, что «доминирование политических норм над правовыми порождает насилие и создает почву для тоталитарных режимов. Тоталитаризм неизбежно возникает там, где политика, политические нормы не имеют правовой основы, где право не является ограничителем политической власти, где права человека не выступают в качестве средства контроля за ее осуществлением»⁶¹.

Культурно-образовательный фактор отражает особенности культурного развития и образовательного уровня как населения, так и должностных лиц, их правовую осведомленность.

Идейно-психологический фактор отражает особенности правовой психологии и господствующей правовой доктрины в обществе в целом, специфику мировоззрения субъектов правотворческой политики⁶². Как отмечает О. И. Цыбулевская, особое значение в этой системе имеет моральный фактор, который определяет нравственный потенциал и легитимность действующих правовых норм⁶³, находит проявление в принципах и установках правовой политики относительно главных сторон развития отраслей, подотраслей и институтов⁶⁴.

Среди обеспечивающих факторов называются организационный фактор, который отражает процедуру подготовки и принятия нормативно-правовых актов; информационный — степень и формы учета общественного мнения, уровень работы справочно-информационных служб; научный — степень научной обоснованности правовых решений, качество интенсивности и эффективности взаимодействия правотворческих органов и ученых по проблеме определения тактики и стратегии правового развития⁶⁵, направленности и содержания мероприятий в области правовой политики, научной обоснованности правотворчества⁶⁶. Как отмечал А. В. Малько, «юридическая наука является одним из важнейших направлений правовой политики, так как именно здесь разрабатывается идеология права как социального института»⁶⁷.

К числу обеспечивающих факторов относится программирующий фактор, свидетельствующий об уровнях плановой организации подготовки проектов нормативно-правовых актов, планирования и прогнозирования развития правовой системы общества⁶⁸, а также фактор квалифицированного (компетентного) применения новых юридических технологий в целях обеспечения действенности юридических решений⁶⁹.

1.5. Значение практики реализации и толкования права для правотворчества

В юридической литературе уделено достаточное внимание юридической практике, которая учеными трактуется по-разному. Так, по мнению В. Н. Карташова, «юридическая практика — это деятельность по изданию (толкованию, реализации и т. п.) юридических предписаний, взятая в единстве с накопленным социально-правовым опытом»⁷⁰. Автором подчеркивается, что юридической практике как одной из основных разновидностей социально-исторической практики свойственны черты, присущие любой практике. Однако вовлеченная в правовую систему общества, в процесс правового регулирования такая практика получает некоторые новые, в частности юридические, качества, позволяющие рассматривать ее как относительно самостоятельный тип практики⁷¹.

Коллектив авторов под юридической практикой понимает «объективированный социально-правовой опыт, накопленный в процессе осуществления совокупной правовой деятельности (правотворческой, правоприменительной, интерпретационной)»⁷². Как пишут авторы, это своего рода коллективная социально-правовая память, хранящая и передающая правовую информацию о практической деятельности в правовой сфере. Социально-правовой опыт как содержание практики складывается в процессе селекции в юридических действиях и операциях, принятых решениях, фактических результатах деятельности прогрессивного и социально полезного для правового регулирования общественных отношений и общественной практики в целом. Своим содержанием социально-правовой опыт охватывает сформулированные практикой применения правовые позиции авторитетных судебных инстанций, иные нормативные обобщения (правоположения), вносящие элементы конструктивности в правовую систему⁷³.

В зависимости от характера, способов преобразования общественных отношений нужно различать правотворческую, правоприменительную (правореализационную), распорядительную, интерпретационную и другие типы практик. Автор данной позиции В. Н. Карташов в рамках рассматриваемого вопроса полагает, что правоприменительная практика представляет собой единство властной деятельности компетентных органов, направленной на вынесение индивидуально-конкретных предписаний, и выработанного в ходе такой деятельности правового опыта. Суть интерпретационной практики выражается в формулированных правовых разъяснениях и правоположениях⁷⁴.

Итак, как влияет практика реализации норм права на правотворчество? Представляется, что здесь необходимо особо подчеркнуть наличие взаимосвязи правотворчества и правореализации, имея в виду, что, с одной стороны, право выступает регулятором общественных отношений в том случае, когда его нормы и предписания реализуются в поведении и деятельности его адресатов; с другой стороны, правореализационная практика выступает в качестве критерия юридической эффективности норм права. Она должна информировать законодателя о тех или иных недостатках нормативных предписаний, затрудняющих процесс реализации. Именно в таком взаимодействии рассуждает З. С. Байниязова, говоря, что «…перед российской правовой политикой стоит задача обеспечения адекватного выражения правотворчества и правоприменения по отношению друг к другу в правовой системе, в рамках которой представляется возможным нахождение оптимальных форм взаимодействия правотворческого и правоприменительного механизмов»⁷⁵. Автор убеждена в том, что «…без взаимосогласованного и сбалансированного действия правотворческого и правоприменительного механизмов невозможно полноценно осуществить задачу адекватного соотнесения правовой системы с потребностями времени», без создания в российской правовой системе таких механизмов «невозможно решить многие вопросы устойчивого развития страны», такой взаимосогласованный механизм «в большей степени отвечает представлениям о поступательном развитии государства»⁷⁶.

З. С. Байниязова полагает, что «…если правотворческая и правоприменительная виды деятельности не будут необходимым образом согласованы, то в этом случае правовое регулирование не может быть эффективным… В такой ситуации сложно обеспечить эффективную защиту прав и свобод личности, нелегко развивать правовую жизнь. Правоприменительная практика не может эффективно развиваться, если не согласуется с правотворческой практикой»⁷⁷.

К сожалению, как правило, в юридической литературе к проблеме взаимосвязи правотворчества и правоприменения подходят однобоко. Например, ученые, рассуждающие о реализации права, подчеркивают, что роль права состоит в том, чтобы целенаправленно воздействовать на волю и сознание людей, побуждая их вести себя так, как предписывает законодательство, регулировать общественные отношения. Через поведение участников общественных отношений достигаются те результаты, которых намерен добиться законодатель, издавая нормы права⁷⁸.

О. В. Пискунова полагает, что одной из форм обеспечения реализации права выступает правотворчество и его качество в целом, основной целью которого является создание правовых норм — качественного, беспробельного, стабильного права. Правоустановительная форма характеризуется определенными государством общеобязательными правилами поведения, выполнение которых является непременным условием обеспечения интересов населения и государства⁷⁹.

Автором обращается внимание на то, что важным обеспечительным критерием реализации правовых норм в рамках правотворческой формы является строгая ориентированность правового регулирования на общественные отношения, правовое отражение в правовых актах специфики соответствующих отношений. В ином случае нормы будут оторваны от жизни, не будут учитывать ее реального состояния и, соответственно, будут предопределять неверные направления развития общественных отношений. Следовательно, степень их реализации будет невысока⁸⁰.

Ю. С. Решетов утверждает, что главный канал, в рамках которого происходит воздействие на реализацию права со стороны правотворческой деятельности, связан с ее итогом, результатом. Этот результат выражается в установленных правовых нормах. Будучи относительно стабильной системой, правовые нормы призваны отражать постоянное развитие общественных отношений. Но это лишь одно из проявлений реагирования системы правовых норм на изменения в жизни общества. Такое реагирование выражается также в совершенствовании реализации норм права. Реализация правовых норм обладает и своими, относительно самостоятельными, возможностями в преобразовании общества⁸¹.

Есть авторы, которые в той или иной степени уделяют внимание обусловленности правотворчества процессами правореализации (правоприменения). Так, Ю. В. Недилько замечает, что «профессиональные юристы в процессе своей практической деятельности зачастую сталкиваются с недоработками существующей правовой системы (видимо, речь о позитивном праве. — В. К.). Обладая определенным опытом в решении тех или иных юридических вопросов, они могут подсказать законодателю правильный способ устранения этих недостатков»⁸². В другом месте статьи автор, обращая внимание на общеобязательность нормативно-правовых актов, пишет, что для претворения в жизнь нужно получить их одобрение юристами-практиками; в противном случае существует опасность игнорирования акта, стремление его обойти. Ю. В. Недилько полагает: чтобы не допустить этого, следует принимать нормативно-правовые акты, учитывая реалии, сложившуюся юридическую практику и тенденции толкования⁸³.

Этот же автор затрагивает проблему влияния толкования норм права на правотворчество. Так, полагая, что толкование играет важнейшую роль в формировании и развитии права, что это важнейшая категория, позволяющая наиболее полно и глубоко исследовать смысл права, оно может способствовать эффективности применения правовых норм, полноте правового регулирования. Здесь же замечается, что логический анализ норм права, осуществляемый в процессе толкования, позволяет оценить качество существующих нормативно-правовых актов и при необходимости привести к реформированию законодательства. Только при детальном изучении источников права, которое имеет место в процессе толкования, можно выявить реально действующие и «мертвые» нормы права⁸⁴.

1.6. Значение иностранного правового опыта для правотворчества

Законотворческий процесс противоречиво и медленнее, чем хотелось, тем не менее вводит нашу страну в систему цивилизованного права. Интенсивное обновление национальной правовой системы предполагает сравнительный анализ законодательства и правоприменительной практики стран, уже прошедших путь, на который наша страна только вступила. При таком подходе из отставания России можно извлечь и пользу — обогатиться позитивным опытом и не повторять чужих ошибок. Вступление России в Совет Европы делает эту задачу еще более актуальной.

Как известно, правовые системы всех стран не существуют изолированно. Они взаимодействуют друг с другом, ведут нескончаемый культурный диалог. Правовая культура отдельных стран подвергается постоянной «бомбардировке» со стороны попадающих в нее, подобно метеоритному дождю, случайных фрагментов других правовых культур, юридических текстов, процедур и правовых конструкций. Такая «бомбардировка» позволяет оценить собственный опыт правовой жизни, обрести «зеркало» для его рассмотрения, возможность развивать, совершенствовать отдельные элементы своей правовой системы, наполняя их новыми смыслами⁸⁵.

Думается, что отечественными учеными в той или иной форме указывается на необходимость учета современным законодателем иностранного опыта. Так, А. С. Пиголкин и другие ученые, обращая внимание на внешнеполитические факторы, определяющие формирование права, подчеркивают, что «существенное влияние на правотворчество оказывает и международное положение государства, уровень и характер взаимоотношений с другими государствами и международными государствами»⁸⁶.

С. А. Дробышевский и Т. Н. Данцева, отмечая, что система формальных источников права устанавливается непосредственно сувереном конкретного независимого политического общества, его усмотрением, указывают, что в то же время другие факторы определяют первую опосредованно. В число последних, отмечают авторы, «...прежде всего, входит положительный и отрицательный опыт суверенной власти, решающей вопрос о системе формальных источников права, а также опыт других суверенов»⁸⁷.

Представители отечественного конституционного права утверждают, что «конституционная реформа в Российской Федерации во многом представляет собой процесс и результат заимствования положений и институтов из государственно-правовых систем США, Франции, Германии, Скандинавии». Следовательно, «знания о государственном праве этих и других стран способны принести реальную пользу, дают возможность применять сложившуюся за рубежом и подтвержденную временем практику». В качестве примера приводится «российская модель правовой охраны Конституции», которая близка к немецкой и которая, следовательно, порождает причины «внимательно отнестись к опыту работы Конституционного суда ФРГ»⁸⁸.

С данным положением солидаризируется и М. Н. Марченко, указывающий на то обстоятельство, что одним аспектом, одной из сторон той огромной и разносторонней практической роли, которую играет сравнительное правоведение в жизни государства, является «заимствование норм, принципов, положений и институтов из государственно-правовых систем других стран»⁸⁹. Автор полагает, что, рассматривая конкретные проявления практической значимости сравнительного правоведения для жизнедеятельности каждого в отдельности национального сообщества, прежде всего обращается внимание «на усиление его роли и влияния на процесс правотворчества»⁹⁰.

Видимо, неслучайно известные немецкие компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кетц в процессе анализа функций сравнительного правоведения и основных направлений его воздействия на окружающую правовую среду обращали внимание в первую очередь на законотворческую направленность его деятельности. Рассматривая сравнительное правоведение в качестве инструмента законотворчества, они не без основания указывали на то, что по сравнению с другими направлениями его воздействия, такими, например, как научное, для применения сравнительного правоведения в законотворческой практике характерной всегда была непрерывность его проявления⁹¹.

На данное направление сравнительного правоведения нами ранее также обращалось внимание. В частности, подчеркивалось, что, имея в виду, что современную эпоху характеризует нарастающая тенденция к взаимосвязи государств мирового сообщества, нами утверждалось, что «для юридической науки, обращенной, прежде всего, к национальному праву, использование сравнительного правоведения особенно важно, ибо помогает установить, каким образом решается одна и та же правовая проблема в разных странах, расширяет горизонт юридических исследований, позволяет учитывать как позитивный, так и негативный зарубежный опыт»⁹².

А. Е. Сухоручко, отмечая, что «…современное состояние соответствующих сфер общественных отношений прошло несколько „эволюционных“ этапов, делающих возврат к прежним нормам в значительной степени иррациональным», обращается к опыту стран Западной Европы. Так, Комитет министров Совета Европы в 1991 г. выпустил перечень принципов наложения административных взысканий, зафиксированный в соответствующей Рекомендации, положения которой предусматривают восемь принципов, которым должна отвечать сфера применения административных взысканий: законность; необратимость действия во времени; никто не может дважды привлекаться к ответственности одного вида за одно действие; разумность сроков применения административных санкций; завершение производства с принятием окончательного решения; обеспечение прав лица на защиту; обязанность административного органа нести бремя доказывания; административный акт о применении санкции может быть обжалован в независимом и непредубежденном суде, созданном на основании закона. По мнению автора, представляется необходимым при определении перспективных с точки зрения рецепции положений административно-деликтного законодательства зарубежных стран ориентироваться на аналогичный подход к дальнейшему развитию отечественного законодательства как в части отдельных норм, так и в части общих принципов их построения⁹³.

Соглашаясь с необходимостью учета российским законодателем зарубежного опыта, полагаем, что он не должен быть заимствован механически без учета как объективных (например, уровень развития общественных отношений), так и субъективных (например, менталитет народа) факторов. В погоне за популярностью в ряде случаев Государственная Дума принимает декларативные, заведомо обреченные на бездействие нормы права, поскольку правовых средств, способных обеспечить их реальное действие, в законах не устанавливается. В результате граждане и иные лица наделяются необходимыми демократическими правами, но использовать их не могут, поскольку законодатель не определил, каким образом эти права можно реализовать в конкретных отношениях, какой государственный орган и в каком порядке должен их защищать и охранять. Такие законы необходимо охарактеризовать как некачественные, ибо если закон принят, то он должен работать, воплощаться в поведении граждан и правоприменительной практике. Если он даже в полной мере соответствует идеям права, но не реализуется, то качественным его считать нельзя.

В юридической литературе весьма распространен взгляд, отрицающий механический характер рецепции иностранного права. Утверждается, что «в чистом виде заимствований не бывает: заимствуя чужой институт, каждый народ его изменяет, вносит что-то новое, свое»⁹⁴, «заимствуемый элемент обязательно изменяется, преобразуется»⁹⁵.

В. А. Томсинов полагает, что простой перенос каких-либо правовых норм, терминов, идей из одного общества в другое не есть рецепция права. Перенесенные элементы чужого права могут и не привиться на новой почве, новый общественный организм может их отторгнуть, и, следовательно, рецепции права как таковой не произойдет⁹⁶.

Думается, что здесь вполне уместно привести позицию В. В. Сорокина, полагающего, что «механизм самоорганизации правовых систем может отторгнуть внедряемые в нее чужеродные институты, в которых заинтересованы реформаторские силы, когда юридическая природа данной правовой системы с ними несовместима»⁹⁷. А. Н. Головистикова и Ю. А. Дмитриев также считают, что рецепция не означает механического заимствования содержания и формы права. Это процесс скорее восприятия, адаптации реципированного права к конкретным условиям того государства, которое в этом нуждается⁹⁸.

В весьма категоричной форме о данной проблеме высказался В. А. Рыбаков: «Учет характера правовой системы требует безусловного отказа от слепого копирования, от механического переноса идей, моделей или норм из одной правовой системы в другую. Но „механическое“ следует понимать как перенос правового материала без учета национальных особенностей права, того, насколько он необходим, соответствует психологическому складу населения, его менталитету, его экономической и политической системе, как впишется в систему права и ряду других факторов»⁹⁹.

В другой работе ученым подчеркивается, что рецепция права — естественный процесс и отказ от него, особенно в условиях построения новой для страны системы экономики объективно протекающего процесса интеграции в международную систему взаимоотношений, нецелесообразен. Рецепция права — благо для национального права при нескольких условиях. Прежде всего, необходимо, чтобы заимствование правовых систем отдельной страны происходило с наибольшим учетом ее вековых исторических ценностей и традиций. Мировой опыт показывает, что только в этом случае она — положительный результат. Автором подчеркивается, что в значительной мере успешному заимствованию мешает механическое перенесение и «принудительное вживление» инородных правовых образований в государственно-правовую материю, внедрение в массовое сознание либеральных идей в такой степени радикализма, которые не знают рыночные западные государства¹⁰⁰.

Также утверждается, что насильственное внедрение правовых элементов одной страны в правовую систему другой представляет собой иное явление, отличное от рецепции, не является санкционированным способом развития национального права; во-первых, это не заимствование, составляющее суть рецепции, а внедрение, навязывание чужого права, как правило, силовыми средствами; во-вторых, внедрение (насильственный путь развития права) сопровождается отрицанием суверенитета государства и его национальной правовой системы, иностранный правовой материал не получает государственного санкционирования; в-третьих, силовое внедрение нарушает системность национального права, делает ее деструктивной, рождает дуализм правовой системы; в-четвертых, внедрение элементов иностранного права совершается на принципиально иных основаниях и в совершенно других целях, чем рецепция. Оно диктуется не потребностями общества, а служит упрочению европейской колониальной экспансии и европейской колониальной администрации в американских, азиатских и африканских обществах, поддержанию созданной в их рамках европейскими колонизаторами системы колониальной эксплуатации¹⁰¹.

Коллектив авторов один из принципов законодательной политики формулируют следующим образом: «...сочетание преемственности в правовом регулировании общественных отношений с явлениями интернационализации современного законодательства». Поясняя, ученые пишут, что современный уровень правовой политики призван, с одной стороны, учитывать в законотворчестве общие черты типа права, его собственную историю (национальную самобытность), историю предшествующих правовых систем, их положительные и отрицательные стороны, а с другой — ориентировать законодателя на сближение национального законодательства с законодательством европейских стран. Интернационализация общественной жизни, вхождение России в ряд международных организаций обязывает законодателя следовать этому требованию В то же время разумная мера учета соотношения национального (самобытного) и интернационального (иностранного) должна соблюдаться. Иначе возможно неприятие принятого закона массовым и индивидуальным правосознанием¹⁰².

К сожалению, приходится констатировать, что эти общетеоретические положения далеко не всегда учитываются российскими правотворческими органами. Чтобы не быть голословным, приведем лишь один пример, подтверждающий данное утверждение. Это касается законодательства, направленного на охрану потерпевших, свидетелей, других участников уголовного судопроизводства от преступных посягательств лиц, не заинтересованных в том, чтобы первые своими показаниями способствовали раскрытию и расследованию преступлений.

Данная проблема нами была рассмотрена ранее¹⁰³, хотя она и сегодня остается актуальной. Дело заключается в том, что неоднократные замеры общественного мнения населения о деятельности полиции показывают, что граждане не желают содействовать правоохранительным органам по причине боязни наступления для них неблагоприятных последствий, исходящих от криминального сообщества. Так, результаты социологического исследования о деятельности полиции, проведенные ФГКУ «ВНИИ МВД России» в 85 субъектах Российской Федерации (94 тыс. граждан), показали, что увеличивалась доля граждан, чувствующих свою защищенность от преступных посягательств (с 37% до 54%), одновременно снизился уровень беспокойства граждан по поводу того, что могут убить или покалечить их близких родственников (с 34% до 27%)¹⁰⁴.

В ходе исследования, проведенного ВЦИОМ в 2016 г. (число респондентов — 1600), на вопрос: «Вы в целом чувствуете себя защищенным или незащищенным от преступных посягательств на Вашу жизнь, здоровье, имущество или нет?» — ответы распределились следующим образом: 20% — защищенными; 26% — скорее защищенными, чем незащищенными; 23% — скорее незащищенными, чем защищенными: 26% — незащищенными; 5% затруднились ответить¹⁰⁵.

В соответствии с ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 20 августа 2004 г. «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» в отношении защищаемого лица могут применяться одновременно несколько либо одна из следующих мер безопасности: 1) личная охрана, охрана жилища и имущества; 2) выдача специальных средств индивидуальной защиты, связи и оповещения об опасности; 3) обеспечение конфиденциальности сведений о защищаемом лице; 4) переселение на другое место жительства; 5) замена документов; 6) изменение внешности; 7) изменение места работы (службы) или учебы; 8) временное помещение в безопасное место; 9) применение дополнительных мер безопасности в отношении защищаемого лица, содержащегося под стражей или находящегося в месте отбывания наказания, в том числе перевод из одного места содержания под стражей или отбывания наказания в другое.

При наличии оснований, указанных в ст. 16 настоящего Федерального закона, в отношении защищаемого лица могут применяться также другие меры безопасности, предусмотренные законодательством Российской Федерации (ч. 2)¹⁰⁶.

Думается, что данный закон вслепую, без адаптирования к существующим российским условиям копирует соответствующее американское законодательство, в частности Акт об усилении безопасности свидетеля (1984), которым предусмотрены следующие меры по защите последнего: обеспечение лица соответствующими документами, жильем, перевозка домашней мебели и другой личной собственности на новое место жительства защищаемого, помощь в отыскании новой работы и др. Такое механическое заимствование иностранного опыта правотворчества обусловливает декларативность отечественного закона при отсутствии четкого механизма реализации практически всех мер безопасности, предусмотренного им. Остаются проблемой пробелы в решении вопроса, каким образом производить замену документов и последующее переселение лица в другое место жительства и т. д.

В заключение отметим, что уголовно-процессуальное законодательство переживает период обновления. Как и вся судебно-правовая реформа, осуществляемая в нашей стране, изменения в этой области проходят под знаком приоритета охраны прав и свобод человека и гражданина над государственными и общественными. Защита прав человека в уголовном процессе невозможно рассматривать в отрыве от уголовной и уголовно-процессуальной политики государства, являющейся неотъемлемой частью политики любого демократического государства. Одним из проявлений государственной защиты конституционных прав на жизнь, свободу и личную неприкосновенность является проблема обеспечения безопасности граждан в сфере уголовного судопроизводства, которая далеко не полностью решена. И хотя на законодательном уровне закреплены те или иные меры безопасности участников уголовного процесса, на практике у правоохранительных органов, как правило, нет реальной возможности обеспечить защиту соответствующих лиц.

Приложение 1

Правовой обычай как юридический источник семьи общего (прецедентного) права¹⁰⁷

Актуальность. Полагаем, что актуальность представленной статьи обусловливается тем обстоятельством, что правовой обычай, наряду с другими источниками англосаксонского права, первоначально играл в ней значительную роль и не потерял свою значимость в настоящее время. В юридической литературе правовому обычаю как источнику праву в той или иной степени уделяется внимание. Так, Н. М. Чистяков, определяя первый как «обычай, который государство санкционирует как общеобязательное правило, придает ему новое значение», подчеркивает, что в Англии и США многие стороны деятельности государственных органов в дополнение к законодательству регулируются нормами правовых обычаев¹⁰⁸. Действительно, в настоящее время в Англии прецедент занимает 50% от общего числа других форм права, законы (статуты) — 40%, а правовые обычаи — 10%¹⁰⁹.

Обычай как регулятор общественных отношений. Учитывая то немаловажное значение, что обычай и правовой обычай имеют одинаковое содержание, логически и методологически оправданным является необходимость вначале рассмотрения вопроса об обычае как одном из социальных регуляторов общественных отношений. В Советском энциклопедическом словаре последний трактуется как «стереотипный способ поведения, который воспроизводится в определенном обществе или социальной группе и является привычным для их членов»¹¹⁰.

А. Н. Головистикова полагает, что обычаи — это такие правила поведения, которые сложились исторически, на протяжении жизни многих поколений и вошли в привычку в результате многократного повторения¹¹¹. С позиции С. В. Бошно, «нормы обычаев — это сложившиеся, устойчивые, многократно применяющиеся правила поведения, вошедшие в силу привычки, ставшие жизненной потребностью человека»¹¹².

В литературе обычаи определяются как привычные или обычные нормы. При этом замечается, что в более широком значении к обычным нормам относят не только обычаи, но и нравы, традиции, обряды, ритуалы. К большинству традиций, ритуалов и обрядов право индифферентно. В то же время оно опирается на привычные формы поведения, а в ряде случаев закрепляет их в своих нормах¹¹³.

Н. И. Матузов, определяя социальные нормы, в числе которых и нормы обычаев, и нормы права, писал в отношении первых, что это «…общепризнанные или достаточно распространенные эталоны, образцы, правила поведения людей, средства регуляции их взаимодействия»¹¹⁴.

Представляется, что характеристике обычаев большее внимание уделяет Н. Н. Тарасов, формулируя ряд принципиальных положений: 1) в основе обычных норм лежат способы конкретного поведения, деятельности людей в определенных жизненных обстоятельствах, которые приобрели устойчивый характер, воспринимаются людьми как образцы их поведения в аналогичных обстоятельствах и поэтому неизменно воспроизводятся в процессе жизнедеятельности; 2) собственно обычай может считаться сформировавшимся тогда, когда в силу длительности следования конкретному образцу поведения он становится поведенческим стереотипом (привычкой) людей, поведенческой традицией сообществ, то есть нормой поведения; 3) неразрывность обычаев с конкретным поведением, деятельностью людей обусловливает их исключительное многообразие (этносов, социальных групп, сообщества и т. д.; 4) существование обычаев в форме привычки, традиции означает отсутствие особых механизмов его обеспечения в силу отсутствия самой необходимости в принуждении к его выполнению, поскольку следование привычке обеспечивается самим фактом его существования, то есть естественно¹¹⁵.

Существуют и другие в той или иной степени различающиеся понятия обычая и представления о нем, однако все они, с точки зрения М. Н. Марченко, сводятся к следующему: 1) складываются стихийно в процессе общественной практики и повседневной деятельности людей; 2) складываются в результате длительного, частого, многократного повторения одних и тех же действий одними и теми же лицами или группами (группой) лиц; 3) являясь одним из видов неправовых социальных норм, они складываются и реализуются чаще всего импульсивно, на уровне эмоционального, психического восприятия, однако по мере их дальнейшего развития и утверждения в общественной жизни усиливают свое рациональное начало, становясь активными регуляторами общественных отношений в странах общего права; 4) соблюдаются не силу опасения перед государственным принуждением или иными формами официального давления, а в силу выработанной привычки, естественной привычки человека в определенной мере поведения, очерченной рамками этого обычая¹¹⁶.

Правовой обычай как источник права. Понимание обычая как источника права, определяющего субъективные права и обязанности, обусловливает то, что стороны могут ссылаться на обычай в суде, так же как на закон, а суды — признавать его юридическую силу. На наш взгляд, весьма интересно замечание, высказанное в свое время Р. Давидом, о правовом обычае как источнике права: «Более точным представление о роли обычая станет тогда, когда возродят традицию и перестанут отождествлять право и закон. Если понимать закон лишь как одно из средств (главное в наши дни) для выражения права, то ничто не мешает признанию наряду с законодательными актами полезности других источников. И среди этих последних важное место займет обычай: естественно и даже необходимо учитывать обычное поведение людей, чтобы установить то, что объективно считается в обществе справедливым»¹¹⁷.

В Большом юридическом словаре обычное право понимается как «совокупность неписаных правил поведения (обычаев), сложившихся в обществе в результате неоднократного традиционного применения и санкционированных государственной властью»¹¹⁸. Здесь же подчеркивается, что это первая форма права, являющаяся переходной ступенью к современному писаному праву, которая в развитых государствах существенного значения не имеет¹¹⁹.

В одной из юридических энциклопедий уточняется, что обычай исторически самый ранний (в ранние периоды существования государственности обычай преобладающий) источник права, который фиксирует правила, вырабатываемые членами общества. Обычаи носят обязательный характер, а их нарушение влечет за собой меры принудительного воздействия со стороны общественной власти. Обычай становится правовым, когда упорядочивает отношения по принципу формального равенства. Определяя совокупность таких обычаев обычным правом, к свойствам последнего относят двойную (внутреннюю и внешнюю) обязательность, религиозное значение, традиционный и консервативный характер; в то же время отмечается большая гибкость обычного права по сравнению с позитивным правом. Наконец, отмечается, что по мере развития законодательства применение обычного права сужается, оно почти повсеместно вытесняется законом, за исключением стран с традиционными правовыми системами. В развитых государствах правовые обычаи продолжают применяться преимущественно в гражданском, торговом и конституционном праве. Особое значение имеют обычаи в международном праве. Существует также корпоративное обычное право. Так, под обычным церковным правом подразумевается совокупность правил, которые соблюдаются в жизни церкви вследствие убеждения в их правильности¹²⁰.

Указывая, что правовой обычай выступал исторически первым источником права, В. И. Червонюк определяет его как обычай, который в силу многократного применения приобретал общеобязательное значение и соблюдение которого обеспечивалось принудительной силой государства. Весьма справедливо автором отмечалось, что, во-первых, правовые обычаи формировались непосредственно самой практикой (продолжительной и однообразной); во-вторых, что только за теми обычаями, которые государство «замечало», признавало и обеспечивало принудительными возможностями, призналось юридическое значение. И еще одно замечание автора, на которое следует обратить внимание: «…правовой обычай сохранил авторитет и силу обычая вообще, хранящегося и передающегося с незапамятных времен, аккумулируя духовную мощь и жизненный опыт многих поколений. Именно это обстоятельство (а не только связь с государством) придавало ему (правовому обычаю) общеобязательный характер»¹²¹.

М. Н. Марченко, полагая, что правовой обычай, органически сочетая в себе моральные требования, предъявляемые обществом и государством к поведению отдельных лиц и их объединений, с правовыми, признает его источником права, на основе которого строились все национальные системы права, включая английскую систему общего права¹²².

А. К. Романова утверждает, что в самом широком смысле именно правовой обычай имеет большое историческое значение для формирования современного права Англии, ибо до возникновения общего права Англии именно местные правовые обычаи составляли право в том смысле, что ими ограничивался произвол местных князей. Ученый полагает, что обычное право различалось в зависимости от местности, в которой действовали его нормы, оно было разным в городах и селениях, что объяснялось тем, что первое не было письменным, поэтому могло применяться местными судами, то есть теми, кто непосредственно был знаком с существованием того или иного обычая¹²³.

Думается, заслуживают внимания достаточно оригинальные рассуждения В. Н. Жукова, полагающего, что правовой обычай, бывший главным источником права на протяжении большей части истории человечества, возникает вследствие длительной коллективной деятельности людей в какой-либо сфере. При этом подчеркивается, что правовой обычай аккумулирует в себе представления данной социальной группы о том или ином сегменте общественных отношений, он выражает ее правосознание. Обычное право — пример доминирования среды над индивидом в деле создания права¹²⁴. В другом месте работы ученый, указывая на связь правового обычая и государства, считает, что обычай складывается помимо государства и лишь на поздней стадии признается им в качества права; государство сталкивается с обычаем как с фактом, с которым приходится считаться; обычай, вырастая из уклада народной жизни и неся с собой ее ценности и формы социального общения, не может игнорироваться государством без угрозы серьезных конфликтов; становящееся государство постепенно осуществляет отбор обычаев, в которых оно заинтересовано, с которыми следует бороться, и политически нейтральных, но в целом обычное право на протяжении длительного времени оказывается в достаточно высокой степени автономным от государства¹²⁵. Наконец, представляются интересными положения, согласно которым в правовом обычае воплотилось культурное своеобразие народа, сформированное на протяжении столетий. Правовой обычай есть воплотившееся в источнике и сконцентрированное в нем время. Он выступает связующим звеном между прошлым и настоящим, во многом предопределяет будущую правовую культуру народа. По мнению В. Н. Жукова, «правовой обычай объективен в том смысле, что заложенная в нем норма отражает объективные условия ее существования, но правовой обычай также и субъективен, поскольку представляет собой проекцию общественного сознания, обращенного в прошлое»¹²⁶.

А. К. Романов анализирует ряд признаков, характерных для правовых обычаев: 1) существование с незапамятных времен: чтобы доказать в суде, что данный обычай может рассматриваться как источник права, необходимо подтвердить его существование до 1189 г.; дата определена как конец «незапамятных времен» положениями первого Вестминстерского статута 1275 г.; 2) разумность предполагает, что данный обычай не будет поддержан, если он не имеет правового смысла; 3) определенность: он должен быть понятен с точки зрения той системы права, которая его предусматривает; 4) обязательность: если обычай не обнаруживает обязательного для исполнения характера предусматриваемых им положений, он не может быть поддержан судом; 5) непрерывность: для того чтобы обладать правовой силой, обычай должен сохранять свое действие без каких-либо перерывов с «незапамятных времен»¹²⁷.

Кстати говоря, заметим, что многие названные признаки далее будут рассматриваться в качестве критериев (требований), перечень которых превышает соответствующие признаки.

Обязательность правового обычая. Что касается обязательности, она рассматривается как абсолютно необходимый признак правового обычая, в отсутствии которого выделение соответствующей категории в качестве источника права было бы логически просто невозможно¹²⁸. Обращая внимание именно на данный признак, советские ученые-теоретики считали, что «правовой обычай, то есть обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства, следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное право, нравы и т. п.»¹²⁹.

Действительно, при всей близости этих понятий они все же не совпадают по объему. Солидаризируясь с позицией Д. Ж. Валеева в том, что если обычай, как ступень в развитии любой нормы, был выражением ее стабильности и устойчивости, то обычное право — это обычай с более высокой нормативностью и степенью обязательности, нельзя согласиться с автором, рассуждающим об обычном праве, которое устанавливается при «известной процедуре» особыми органами и учреждениями по управлению первобытным коллективом¹³⁰.

По поводу природы обязательности правового обычая высказался и Д. Г. Грязнов, полагающий следующее. Когда санкционируется возможность применения обычая вообще, вопрос о том, является ли определенный обычай правовым, может быть разрешен как положительно, так и отрицательно. В первом случае обычай является правовым, так как закреплен действующим правом. Во втором — обычай, принадлежащий к одобренной государством группе правил негосударственного происхождения, при регулировании общественных отношений не обладает обязательной силой до того момента, пока государство не начнет разрешать спор между участниками общественного отношения по поводу применения обычного права. Ученый полагает, что обычай становится обязательным после повторного, уже не общего, а индивидуального санкционирования судом или иным государственным органом. Подводя итог, Д. Г. Грязнов полагает, что, во-первых, такой подход к решению проблемы лишает общее санкционирование какой-либо значимости; во-вторых, необходим дополнительный критерий, позволяющий установить практические границы санкционированной в общей форме группы обычаев, для того чтобы уверенно говорить об их обязательной силе, об их принадлежности к источникам права в момент непосредственного участия в регулировании общественных отношений¹³¹.

И еще, на наш взгляд, принципиальное положение, высказанное автором, заключается в том, что если правовой обычай рассматривать как источник права, то источник его обязательности не в государственном принуждении, а в признании обществом, даже если это признание населения определенной местности, а не всего государства в целом; государственное же принуждение следует рассматривать не более как признак того, что правовой обычай существует¹³².

Заметим, что ряд ученых обоснованно полагают, что главным признаком правового обычая является не санкционирование его государством, а его суть: обычай должен быть основан на сознании его необходимости (обязательности) как правила поведения на убеждении, что следует поступать непременно так, а не иначе в интересах общежития. Данный обычай живет в сознании людей¹³³.

Ф. Т. Селюков, понимая под обычным правом правила, действия, сложившиеся на групповой основе среди лиц, объединенных по разным основаниям (совместный труд, быт, соседство, родство, общее этническое происхождение воспитание и т. п.), подчеркивал, что эти правила вырабатываются на основе соглашения, то есть убеждения в их необходимости. Их выполнение осуществляется добровольно, тщательно соблюдается и контролируется группой, общиной с применением промежуточных и основных санкций. За несоблюдение определенных условий взаимодействия в качестве основной санкции выступает отторжение, а следовательно, и потеря преимуществ, связанных с принадлежностью к группе¹³⁴.

Критерии (требования), предъявляемые к правовым обычаям. Следует иметь в виду, что силу закона имеют не любые обычаи, а лишь такие, которые удовлетворяют определенным критериям, выработанные судебной практикой и обобщенные Блэкстоном в 1765 г. К критериям Блэкстона для определения юридической силы обычая относятся: древность, непрерывность, разумность, определенность и ясность, нормативность, локальность (территориальная ограниченность действия) и естественность происхождения¹³⁵.

Обычай, который может служить источником права, должен быть старинным. В представлениях английских правоведов чем старее обычай, тем больше уверенности, что его нормы являются правом, поскольку выдержали проверку временем. Старина нормы (обычая) рассматривается не как недостаток, а как достоинство. Старина обычая — критерий, который предполагает необходимость существования обычая, как говорят англичане, «с незапамятных времен». Это первое требование, которому должен соответствовать обычай, чтобы быть принятым как источник (форма) права. Старинность обычая, то есть его существование «с незапамятных времен», в английской правовой системе вполне определенное юридическое понятие. Оно было законодательно оформлено статутом парламента в 1275 г. Годом, с которого следует начинать обратный отсчет «незапамятным временам», тогда был объявлен 1189 г. — время правления Ричарда I. Таким образом, можно считать, что старинностью обладают те обычаи, существование которых до 1189 г. подтверждается доказательствами в суде. На практике доказывать существование обычая в прошлом вплоть до 1189 г., конечно, ни от кого не требуется. Суды, как правило, удовлетворяются показаниями самых старых жителей в месте разбирательства дела. Желающий доказать, что обычай не удовлетворяет критерию старинности, должен привести убедительные свидетельства того, что обычай не мог существовать до 1189 г. Например, что обычай возник позже 1189 г. Здесь важно учитывать, что доказывать старинность обычая в суде должен тот, кто о старинности обычая заявляет или ее опровергает. В тех случаях, когда речь идет об обычаях, старинность которых общеизвестна и установлена, доказательств старинности обычая не требуется. В деле «Симпсон против Уэллса» 1872 г. ответчик обвинялся в том, что нарушил право на свободный проход по улице, установив ларек по продаже прохладительных напитков. В свою защиту Симпсон заявил, что он мог это делать, поскольку таков обычай, и он действовал, имея на это право в силу так называемых статутных сессий. Статутными сессиями назывались ярмарки для найма слуг, которые проводились в этом месте в старину. Когда такие ярмарки проводились, всегда устанавливались ларьки для торговли. В суде, однако, было доказано, что такой обычай хотя и существовал в действительности, не может рассматриваться как источник права в силу несоответствия критерию старинности. Статутные сессии берут свое начало лишь в XIV в., а значит, до 1189 г. включительно такой обычай не существовал, старинности он не обнаруживает и на этом основании не может рассматриваться как источник права Симпсона на установку ларька по продаже прохладительных напитков в данном месте.

Требование непрерывности применительно к обычаю состоит в следующем: лишь тот обычай может признаваться источником права, который не прерывался, причем непрерывность обычая не означает постоянного следования ему. Так, в деле «Мерсер против Денна» 1905 г. речь шла о том, что ответчик затеял строительство на принадлежащей ему части пляжа. Истцом выступал рыбак, проживавший там же, который заявил, что строительство нарушит его право сушить на этом месте рыболовные сети. В иске он просил суд защитить его права, которые возникли на основе обычая сушить сети в данном месте, существующего на памяти живущих здесь поколений, и на таком основании запретить ответчику строительство. Ответчик отрицал существование подобного права у истца. Ответчик заявил: обычаем, на который ссылался истец, пользовались от случая к случаю, а в 1799 г. спорное место вообще ушло под воду из-за изменения линии прилива, и на нем вплоть до недавнего времени сушить сети было нельзя. Суд, однако, посчитал доказанным существование права, о котором заявлял истец и которое могло быть нарушено строительными планами ответчика.

Под разумностью обычая имеется в виду, что он не противоречит общепринятым в обществе представлениям о добре и зле, правильном и неправильном. Например, на разумных основаниях нельзя признать обычаем преступность. Преступник поэтому не может в судебном порядке защищать свое право совершать преступления: такого права юридически не существует в силу того, что обычай, например, забирать себе оставленные на время владельцем вещи может существовать и практиковаться вполне реально и достаточно широко. Любой обычай в качестве источника права считается несуществующим, если противоречит фундаментальным основам общего права. Например, в деле «Уолстентон против „Корпорации Ньюкасла-на-Лайме“» 1940 г. землевладелец ссылался как на обычай на то, что всегда все его предки-землевладельцы добывали минеральное сырье шахтным методом на его земле, хотя это нередко приводило к оползням и провалам, вследствие чего причинялся имущественный вред строениям и земельным участкам других жителей данной местности. Суд признал, что подобный обычай не может служить источником права, о существовании которого заявлял ответчик, поскольку не отвечает требованию разумности.

Неопределенные и неясные обычаи не признаются источником права. Определенность обычая выражается в том, что границы местности, в пределах которой он действует, должны быть установлены. Также должно быть известно, о каких правах конкретно идет речь. Эти права должны быть ясны. Например, в деле «Вильсон против Виллеса» 1806 г. жители поместья заявили о существовании у них права брать столько чернозема с полей поместья, сколько требуется для благоустройства их газонов. Заявленное право суд оценил как неопределенное и неясное ввиду того, что никто не знал, на какое количество чернозема оно распространяется.

Источником права становится лишь такой обычай, который обладает нормативностью. Нормативность обычая проявляется в том, что он порождает не только права, но и корреспондирующие им обязанности. Сказанное значит, что обычай, как и положено источнику (форме) права, может обладать нормативностью. В таком случае он порождает не только права, но и обязанности. Несоблюдение подобных обязанностей нарушает право, а потому такие обязанности — бремя и их исполнение или неисполнение не предоставлено на усмотрение частным лицам. Существование обычая как источника права (субъективных прав и обязанностей) тем самым гарантирует те права, которые существуют в силу обычая. Например, обычай кровной мести является источником обязанности осуществлять месть от имени рода, но не права, которым можно воспользоваться, а можно не воспользоваться. Поэтому можно говорить об обязанности кровной мести, но не о праве на кровную месть — такого права не существует даже там, где существует обычай кровной мести. Праздный обычай — обычай, но это такой обычай, который не порождает прав. Обычай, никого ни к чему не обязывающий, также не является источником права. Блэкстон отмечал, что обычай, в силу которого жители данной местности облагаются местным налогом на содержание моста, — обычай добрый, а если жители просто жертвуют на содержание моста по своему усмотрению, от случая к случаю, когда и сколько захотят, такой обычай — праздный и источником прав и обязанностей он не является. «Недобрый» (в терминологии Блэкстона) обычай, следовательно, обычаем (в узком смысле слова, то есть как источник прав и обязанностей) не является, а представляет собой простое обыкновение. Обыкновение не обычай, а потому и не рассматривается как возможный источник права.

Обычай предусматривает правила, которые соблюдаются лишь в пределах определенной местности. Иными словами, обычаю присуща локальность. В другой местности обычай не обычай, там свои обычаи. Если обычай подтверждает существование у рыбаков, живущих в Лоустофте, права сушить сети на берегу, то это не значит, что такое право существует у рыбаков, живущих в Гримсби. В Гримсби — свой обычай и свое право. Обычай — источник местного права. В данном отношении он ближе к праву, издаваемому органами местного самоуправления.

Обычай возникает естественным образом, то есть не в силу договоренностей, предписаний или распоряжений власти. Права, существующие на основе обычая, не относятся к привилегиям: подобные права не испрашивают, а отстаивают и требуют их признания. Власти не в состоянии создавать права, если они не вытекают из природы права, однако в состоянии создавать некоторые источники права, но не обычай. Права, существование которых вытекает из обычая, не дарованы. Права, дарованные или введенные распоряжением или разрешением, своим источником не имеют обычай. Поэтому обычай не может служить источником дарованных прав. Лишь те права, которыми пользуются на основании обычая, то есть недарованные права, своим источником имеют правовой обычай. В подобном случае говорят о правах, имея в виду обычай, который стал их источником. В деле «Миллз против корпорации „Колчестер“» 1867 г. суд решил, что рыбалка не является субъективным правом там, где для нее требуется лицензия, даже в том случае, если такая лицензия выдается всегда и любому, кто бы за ней ни обратился.

Иными требованиями к обычаю являются: 1) непротиворечивость обычая. Обычай не должен порождать взаимоисключающих прав. Например, если обычай разрешает ловить рыбу в озере жителям одной деревни, то он не может разрешать жителям другой деревни осушать водоем, и наоборот; 2) подзаконность обычая означает, что обычай не является источником права, если противоречит нормам действующего законодательства. Обычай дополняет официально признанное право в случае пробелов в последнем. При наличии официально признанного права нормы обычая утрачивают свое нормативное действие. В таких случаях следует руководствоваться правом¹³⁶.

Механизм санкционирования обычаев. Закономерен вопрос о механизме санкционирования обычаев и придания им юридической силы в странах англосаксонского права. Отвечая на него, следует учитывать, что в силу исторических, юридических и иных особенностей стран общего права процесс санкционирования обычаев не является универсальным, одинаковым для всех стран и не может быть таковым. В США, например, оно осуществляется в основном не федеральными, а местными органами, на локальном уровне. В Англии, напротив, это происходит на общегосударственном уровне центральными государственными органами (судебными, парламентом). Иногда это происходит в форме законодательных актов (через парламент). На ранних периодах развития английского права это осуществлялось в форме судебных решений, когда суд в процессе рассмотрения уголовных или гражданских дел опирается не только на закон, но и на обычаи¹³⁷.

Е. В. Абрамова в своей статье, имеющей сомнительное название, трактуя правовой обычай как «неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание отношений», обращает внимание на то, что обычай, чтобы стать правовым, должен быть легализован¹³⁸. Соглашаясь с данным положением, необходимо указать на алогичность в дальнейших рассуждениях автора, сущность которой проявляется следующим образом. Сначала утверждается, что формально легальным обычай становится при санкционировании его компетентными государственными органами различных уровней либо органами местного самоуправления путем включения в нормативно-правовые акты либо в нормативные договоры допускающих использование обычаев¹³⁹, однако затем, критикуя С. В. Шешеру, полагающего, что одной из форм признания обычных норм государством является фиксация в письменном виде в нормативно-правовых актах, то есть законодатель прямо указывает в статье закона конкретный обычай и его содержание, переводит в нормативное предписание, делая общеобязательным¹⁴⁰, полагает совершенно иное, а именно: «Запись обычая в нормативном акте не делает его правовым»¹⁴¹.

Полагаем, что единственной формой санкционирования обычая является отсылка к нему в законе. Соглашаясь с этим, С. В. Шешера пишет, что в этом случае обычай как форма права, становясь элементом системы права, не утрачивает такого важного своего признака, как неписаный характер¹⁴². М. А. Некрасов, разделяя данную позицию, рассуждает о бланкировании юридической нормы, имея в виду введение в текст соответствующего нормативно-правового акта правила, отсылающего к обычаю¹⁴³. Интересно заметить, что в свое время советский ученый — теоретик права С. Л. Зивс в категорической форме заявлял, что санкционирование обычая нормативным актом осуществляется «лишь путем отсылки, без прямого (текстуального) его закрепления в нормативном акте»¹⁴⁴.

Правовой обычай и проблема правопонимания. И еще одна проблема, которая заслуживает внимания: далеко не все авторы, занимающиеся англосаксонским правом, разделяют мнение о том, что обычай приобретает правовой характер сам по себе, в силу своих особенностей и самого факта своего существования в системе других социальных норм, а лишь в силу государственного санкционирования. Думается, что указанная проблема имеет самое непосредственное отношение к проблеме правопонимания. Если исходить из представлений о праве как совокупности юридических норм, установленных или санкционированных государством, то следует признать, что и правовой обычай может возникнуть не иначе как с санкционирования государства. А. К. Романов в категорической форме заявляет: «Для того чтобы понять и исследовать механизм действия права в целом, нельзя ограничиваться лишь теми нормами, которые можно назвать официальным, или позитивным, правом»¹⁴⁵.

Если же за основу при рассмотрении вопроса о юридической природе и характере правового обычая берется социологический тип понимания права, то процесс превращения простого обычая в правовой вовсе не связывается с соответствующей деятельностью государства. В данном случае, как подчеркивалось М. Н. Марченко, «правовая природа обычая выводится… из его собственной природы и обусловливается не характером его связей с государством („одобряет“ или „не одобряет“, санкционирует или не санкционирует), а наличием у него определенных признаков и черт, соблюдением в процессе его образования и функционирования строго определенных требований и условий»¹⁴⁶.

Кстати говоря, еще ранее подобную точку зрения высказывал В. А. Александров, утверждавший, что «правоотношения, существовавшие вне законодательных установлений… в своей совокупности могут быть названы обычным правом с некоторой долей условности, ибо далеко не всегда они могли зиждиться на обычае в прямом его понимании», так как «правоотношения, составлявшие обычное право, могли иметь весьма разное и сложное происхождение — собственно устоявшийся обычай, прецедент (бытовой, хозяйственный и др.), трансформированная норма закона и т. п.»¹⁴⁷.

Примеры правовых обычаев в англосаксонской правовой семье. В юридической литературе, посвященной проблеме правовых обычаев в общем (прецедентном) праве, данный источник характеризуется с точки зрения различных аспектов. Так, характеризуя современную систему права Англии, А. В. Малько и А. Ю. Саломатин ограничились лишь положением о том, что правовой обычай может «…рассматриваться в качестве источника права, но делается это достаточно редко. В частности, для применения того или иного обычая требуется доказать его существование до 1189 г. (т. е. до начала царствования Ричарда I»¹⁴⁸.

Коллектив авторов, признавая ограниченный характер применения правового обычая, обращает внимание на то обстоятельство, что действующий и поныне Закон от 1265 г. установил возможность использования лишь тех обычаев, которые сложились и были действующими до указанного выше года. В то же время ученые акцентируют внимание на том, что в сфере конституционного права сформировался обычай (конституционное соглашение), который играет большую роль, чем прецедент. Например, в соответствии с обычаем монарх обязан подписать акт, принятый обеими палатами парламента¹⁴⁹.

Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, уточняя, пишут, что требование, чтобы обычай был старинным, касается только местных обычаев, а на торговые обычаи оно не распространяется. Ученые подчеркивали, что главным образом в этой области и действуют после поглощения торгового права общим правом юридически обязательные обычаи. При этом отмечается, что значение новых обычаев весьма незначительно, тем более что как только обычай санкционируется законом или судебной практикой, он теряет характер обычая и вместе с тем гибкость, способность эволюционировать. Он превращается в законодательную норму или норму, созданную судом, и подпадает под действие правила прецедента. Тем не менее ими подчеркивается, что значение обычая нельзя недооценивать. Обычай хотя и не имеет большого значения в качестве источника права, играет определенную роль в жизни англичан и влияет даже на то, как право регулирует эту жизнь. Например, в конституционном праве Англия — во многих аспектах строго юридически — является абсолютной монархией. Министры — это слуги королевы, которые могут быть отозваны, когда она пожелает; военные корабли и публичные сооружения являются собственностью королевы; пенсии и даже жалованье чиновников дается им милостью Ее Величества. Авторы заключают, говоря, что «английское конституционное право казалось бы абсурдным, если его излагать без учета конституционных обычаев, которым теоретически не придается юридический характер, но которые господствуют в английской политической жизни»¹⁵⁰. Говоря о том, что в Англии «сохраняет значение и старинный обычай, отличающийся многовековой стабильностью и всеобщим общественным признанием», А. Х. Саидов ссылается на этот же пример¹⁵¹.

Р. Давид и К. Жоффре-Спинози приводят еще один пример, суть которого следующая: «Теоретически вопрос о привлечении присяжных к рассмотрению дела решается судьей по его усмотрению. Однако обычай строго предписывает участие присяжных в определенных делах». При этом уточняется, что если «для француза сложившийся обычай — право, англичанин же будет сомневаться в этом и предпочтет рассматривать такой обычай как сложившуюся практику (нечто аналогичное конституционному обычаю), которой никто не хочет пренебречь, но которая, строго говоря, не является правом»¹⁵². Кстати, говоря об обычае как источнике права в Англии, такой же пример приводит Ю. А. Тихомиров¹⁵³.

Думается, что приведение авторами одних и тех же примеров правовых обычаев лишний раз доказывает ограниченный характер их применения.

Еще меньше внимания правовым обычаям как источникам права уделяется применительно к правовой системе США. Так, С. В. Боботов и И. Ю. Жигачев, обосновывая положения о том, что нравственные принципы подпадают под понятие «источник права» как основы законодательной нормы, приводят пример обычая — существовавшую с «незапамятных времен» практику: рыбаки определенной местности сушат сети, растягивая их на песчаной отмели¹⁵⁴. Их действия, как полагает Р. Кросс, несомненно, ущемляют права собственника береговой полосы. Однако как представители англосаксонской юридической мысли, так и практикующие юристы всегда считали, что рыбаки данной местности имеют законное право сушить свои сети на песке, несмотря на то что этот обычай никогда не был предметом судебного рассмотрения и не закреплялся законом¹⁵⁵.

Афганский ученый Х. Бехруз утверждает, что определенное место в системе источников американского права занимает обычай, хотя в силу исторических причин не смог сохранить своих исходных позиций. В весьма абстрактной форме заявляется, что в системе американского права в регулировании определенных вопросов достаточно часто учитываются обычаи как коренного населения, так и других категорий населения, иммигрировавших в США¹⁵⁶.

В заключение отметим, что, став исторически первым источником права в Англии, а вместе с тем и в ряде других стран, правовой обычай в силу множества самых различных причин не смог сохранить свои прежние исходные позиции на более поздних этапах развития общества. В юридической литературе отмечается, что по мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами права, становились второстепенными его источниками, причем данный процесс не только не замедлился, а, наоборот, ускорился¹⁵⁷.

Говоря об утрате значения правового обычая как источника права, А. К. Романов полагает, что в Англии эта тенденция менее отчетливо выражена, хотя на общенациональном уровне говорить о роли обычая как источника права сегодня вряд ли возможно. При этом следует учитывать, что в ряде областей современного английского права (местное самоуправление, торговый оборот, конституционный процесс) правовому обычаю придается самостоятельное значение. В частности, замечается, что последний прецедент, которым обычай был признан в качестве источника права Англии, состоялся в 1898 г. В решении по одному делу суд определил, что переуступка требований по долговым обязательствам должна рассматриваться как субъективное право, существование которого предусматривается не законом, а обычаями торгового оборота¹⁵⁸. Действительно, как подчеркивалось нами ранее, правовые обычаи в системе источников права правовой семьи общего (прецедентного) права занимают незначительное место. Однако их не следует недооценивать, имея в виду обычаи, действующие в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и др.). В свое время, признавая, что правовая академическая наука стран общего права проявляет интерес к правовому обычаю, В. Г. Мальцев, полагал, что «признание широких возможностей современного правового обычая является характерной чертой англо-американской юриспруденции, что, безусловно, связано как с огромной исторической ролью обычая в формировании системы общего права (common law), так и с особенностями реалистического, или бихевиористского, понимания права, которого придерживаются большинство американских и английских юристов»¹⁵⁹.

Бихевиоризм (англ. behavior — поведение) — одно из наиболее распространенных в современной буржуазной психологии направлений, философской основой которого является прагматизм и позитивизм. Бихевиоризм продолжает механическое направление в психологии, сводя психические явления к реакциям организма; отождествляет сознание и поведение, основной единицей которого считается связь (корреляция) стимула и реакции. Все познание здесь сводится к образованию у организмов, включая и человека, условных реакций. Бихевиоризм совершенно отказывается от метода самонаблюдения и оценки такового и принимает во внимание только те факты поведения животных и человека, которые можно точно установить и описать, не считая необходимым понимать скрывающиеся за ними внутренние психические процессы¹⁶⁰.

Реалистическая школа права возникла в 20-е гг. XX в. и имела популярность между двумя мировыми войнами. Ее появление связано с расширением судейского усмотрения и с представлением о том, что закон — это не более как материал, предоставленный в распоряжение судей. Очевидным был также факт логической неопределенности прецедентов, что позволяло судьям находить обоснование для противоположных решений. Школа правового реализма — это теоретическая оппозиция школе юридического позитивизма. Представителям школы юридического позитивизма присуще понимать право как законодательство, которое состоит из общих правил, а судебные решения — как предсказуемые результаты применения законодательства в суде. Представители школы правового реализма скептически относятся к «нормам на бумаге». Право для них состоит не из правил (закон и прецедент — это всегда правила), а представляет собой деятельность лиц по разрешению конфликтов, решения судей и других администраторов по конкретным делам. Говоря о логическом основании правового учения, следует отметить, что реалистов интересует бихевиористский (поведенческий) подход к праву. Поэтому они переносят центр правовых исследований на изучение поведения судей и других должностных лиц административного аппарата. Согласно теории бихевиоризма поведение человека есть совокупность реакций организма на раздражители внешней среды. Они рассуждают по аналогии: «что такое медицина? Это деятельность врача, который лечит больного». Аналогичным образом право, если оно претендует на социальный эффект, должно рассматриваться как деятельность лиц, которая направлена на разрешение конфликтов.

Различают два варианта правового реализма: умеренный реализм (Карл Ллевеллин) и крайний реализм (Джером Фрэнк).

Карл Никерсон Ллевеллин (1893–1962) — американский правовед, признает наличие норм права («бумажных норм», содержащихся в законах и прецедентах), но считает, что суд может принимать их во внимание или игнорировать. Уверенности норма права не дает. Ллевеллин сводил понимание права к правоприменительной деятельности и ее результатам: «Действия, относящиеся к сфере споров, являются сферой права. И люди, которые осуществляют это действие, например судьи, шерифы, клерки, тюремщики или адвокаты, являются официальными выразителями права. То, что эти официальные лица решают в отношении споров, и есть, по моему мнению, само право».

Фрэнк Джером (1889–1957) — американский юрист. Логическим основанием его правового учения является сплав психологии, философии прагматизма и социологии через призму судейского опыта. Свою концепцию он характеризовал как «конструктивный скептицизм». Для Фрэнка характерен «скепсис по отношению к фактам», которые будет учитывать судья при рассмотрении дела: «Доказательствами служат устные и противоречивые показания, что и происходит в большинстве судебных процессов». Фрэнк, имея в виду показания свидетелей, полагал, они, как и все люди, склонны заблуждаться: «…часто ошибаются в отношении того, что они видели и слышали, либо в своих воспоминаниях об увиденном, либо в пересказе своих воспоминаний на суде».

Говоря о психологических портретах судьи и присяжных, он писал, что они могут иметь предвзятые мнения, зачастую бессознательные, не известные им самим. Эти предвзятые мнения могут быть в отношении адвоката или в отношении одной из сторон процесса. Они могут носить характер расового или религиозного неприятия. У присяжных и судей могут быть бессознательные симпатии и антипатии по отношению: к женщинам (незамужним, рыжим или брюнеткам); мужчинам с низким голосом; тем, кто в очках с толстыми стеклами; тем, у кого нервный тик.

Судья решает конкретное дело не на основе правовых норм или других логических доводов, а на основе интуиции, симпатии или антипатии, иррациональных импульсов, то есть факторов «глубинной психологии». Ссылка на норму — это лишь дань мифологическим пережиткам о праве как стабильной нормативной системе, и делается она уже после того, как решение фактически созрело в сознании судьи. Поэтому право может варьироваться в зависимости от личности судьи, которому выпал случай решать дело; право всегда носит оттенок неопределенности. Фрэнк различает действительное право, под которым понимается состоявшееся судебное решение; вероятное право, то есть предполагаемое судебное решение. Реалисты показали, что судебный процесс часто является субъективным и непредсказуемым, и подчеркнули ограниченность правовых норм в качестве средств, однозначным образом определяющих судебное решение¹⁶¹.

Приложение 2

К проблеме преемственности советского права¹⁶²

Поводом для написания настоящей статьи явилось противоречивое утверждение П. Крашенниникова о том, что «старое законодательство (речь идет о буржуазном. — В. К.) было полностью отменено…», а затем — «нового законодательства не было, а старое в значительной степени было отменено»¹⁶³.

Действительно, ранее весьма часто подчеркивалась необходимость уничтожения буржуазного государства и права¹⁶⁴. Русский ученый-правовед Г. К. Гинс, рассуждая о политических революциях, делает акцент на том, что «революции ломают старое право и создают новое»¹⁶⁵. Подобную позицию поддерживают и некоторые современные российские ученые.

Так, Ю. А. Тихомиров полагает, что «в нашей стране с победой советской власти социалистическое право полностью отторгло старые нормы»¹⁶⁶. В категорической форме отрицают преемственность при революциях В. В. Сорокин¹⁶⁷ и Ю. Е. Аврутин¹⁶⁸.

Советский теоретик права Н. Г. Александров в свое время утверждал, что «коренное отличие социалистического права от буржуазного… не означает, что социалистическое государство не использует в преобразованном виде те прогрессивные правоположения, которые были законодательно признаны буржуазией под давлением борьбы рабочего класса и других демократических сил»¹⁶⁹.

Интересно заметить, что в свое время И. В. Сталин указывал на следующее: «Если же некоторые законы старого строя могут быть использованы в интересах борьбы за новый порядок, то следует использовать и старую законность»¹⁷⁰. В. С. Нерсесянц, обращаясь к характеристике социалистической системы законодательства, в свое время обращал внимание на то, что «определенное влияние на содержание и характер национальных правовых систем законодательства в разных социалистических странах оказывали также их правовое прошлое, уровень их правовой развитости, сложившиеся правовые традиции и т. д.»¹⁷¹

В принципе о прошлом социалистического права рассуждала Н. Л. Гранат, говоря, что «правовые системы стран, входящих в „социалистический лагерь“, ранее принадлежали к романо-германской правовой семье», акцентировала внимание на том, что «они и сейчас сохраняют ряд ее черт»¹⁷².

По мнению М. Н. Марченко, у социалистической, а вместе с тем и у советской правовой системы по отношению к континентальному праву прослеживаются даже «общие истоки» и правовые традиции¹⁷³. Опять-таки в контексте анализа социалистической правовой семьи А. В. Корнев замечает, что «право, даже если его серьезно реформировать, все равно сохраняет свою преемственность — в подходах, терминологии, традиции»¹⁷⁴.

В. Н. Синюков в своей диссертации рассуждал о «теснейшей связи советского права со всем предшествующим развитием русского права»¹⁷⁵.

О. И. Чистяков, обращаясь к вопросу о создании основ советского права, отмечал, что «…Советское государство подобно тому, как оно частично использует старый государственный аппарат, пользовалось в известных пределах и старым законодательством», ссылаясь при этом на Декрет о суде № 1. В этой же работе отмечалось, что, «поскольку Судебные уставы 1864 г. были достаточно прогрессивными, некоторые из них сохранились и в советском процессуальном законодательстве. Это относится в первую очередь к общей характеристике процесса, исходившего из принципа состязательности, сочетаемого со следственными началами»¹⁷⁶.

Сам Крашенниников, говоря о Декрете о суде № 1, подчеркивал, что «они (суды. — В. К.) руководствовались в своих решениях и приговорах законами свергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию».

В равной мере это касается Декрета о суде № 2, в соответствии со ст. 8 которого «судопроизводство как по гражданским, так и по уголовным делам происходило по правилам Судебных уставов 1864 г. постольку, поскольку таковые не отменены декретами ЦИК и СНК и не противоречат правосознанию трудящихся классов».

Более того, П. Крашенников утверждает, что «Декрет о суде № 3 был издан СНК 20 июля 1918 г. в продолжение предыдущих декретов, не отменял их, а имел целью постепенный переход к системе единых народных судов в части как уголовных, так и гражданских дел». Ученый полагает, что «текст проекта Гражданского уложения Российской империи был использован при подготовке первого отечественного гражданского кодекса — ГК РСФСР 1922 г.».

Рассматривая налоговое законодательство в период НЭП, автор заявляет, что «…налоги, установленные до революции 1917 г., продолжали взиматься, в их числе: временный налог на рост прибылей с торгово-промышленных предприятий и вознаграждения личных промысловых занятий, предусмотренные Положением Совета министров от 13 мая 1916 г., государственный налог по окладам и единовременный сбор, установленные Временным правительством 12 июня 1917 г.»¹⁷⁷.

По словам С. С. Алексеева, «большевики… воспользовались разработками дореволюционных правоведов, материалами проекта российского Гражданского уложения. Причем, несмотря на все усилия В. И. Ленина, его строжайшие наказы о том, чтобы в данном случае помощником законодателя была не теория русского дореволюционного гражданского права, а революционное правосознание, при подготовке ГК 1922 г. не удалось внести в Кодекс внести что-то сугубо „коммунистического“»¹⁷⁸.

Как писал П. И. Стучка в отношении Гражданского кодекса, «настоящий буржуазный ГК, на 9/10 заимствованный из лучших буржуазных гражданских кодексов… является руководящим началом для всей гражданской практики нашего суда»¹⁷⁹. В Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. на момент его издания было 435 статей.

Сопоставление их текста с проектом дореволюционного Гражданского уложения показывает, что около 400 из них, по мнению А. Л. Маковского, было заимствовано из проекта¹⁸⁰. Лишь около 30 статей были творением Советского государства и содержали новые нормы права (они закрепляли в руках государства «командные высоты» в экономике и ставили под его контроль оборот частного капитала). При каждом последующем пересмотре российского гражданского законодательства в новые ГК РСФСР включалось до 3/5 общего числа норм предыдущих кодексов¹⁸¹.

Почти в неизменном (или в несколько измененном) виде советским трудовым законодательством были восприняты нормы Закона от 3 июля 1886 г. о необходимости издания правил внутреннего трудового распорядка; о предупреждении об увольнении по собственному желанию за две недели (действовала до 1979 г.); об ограничении удержаний из зарплаты трети среднего заработка (действовала применительно к материальной ответственности до 1986 г.); о необходимости выдачи рабочему расчетной книжки; о предупреждении рабочих за две недели об изменении оплаты труда; о трудовых договорах по их срокам (действует и поныне) и т. п. Были восприняты такие позитивные положения законодательства Российской империи, как договорный характер трудовых отношений, неизменность условий трудового договора, расторжение трудовых отношений по основаниям, указанным в законе¹⁸².

С. А. Иванов полагает, что Кодексы о законе и труде 1918 и 1922 г. в дооктябрьские времена имели предтечей Устав о промышленном труде (1913) — законодательный акт, регламентировавший различные области трудовых отношений. Автор полагает, что Устав содержал ряд понятий и норм, которые не только вошли в вышеназванные кодексы, но и дошли до наших дней. В Уставе содержался перечень оснований («законных поводов») для расторжения трудового договора работодателем или работником, двухнедельный срок взаимного предупреждения об увольнении и т. д.

Ученый замечает, что об использовании советской властью в определенных случаях Устава о промышленном труде свидетельствуют ссылки на него (ст. 48, 60, 96, 98, 103) в Декрете о 8-часовом рабочем дне от 29 октября 1917 г.¹⁸³

Данная позиция согласуется с точкой зрения И. Я. Киселева, полагающего, что с выпуском Устава о промышленном труде он стал главным источником фабрично-трудового законодательства, и с этого момента юридическая наука и практика стали ссылаться не столько на Полное собрание законов и на тексты соответствующих актов, сколько на статьи Устава. По мнению ученого, «это позволяет рассматривать его как прообраз будущих российских кодексов о труде».

Более того, данный ученый, рассматривая законодательство, регламентировавшее взаимоотношения фабрикантов и свободных (или относительно свободных) рабочих в дореформенную эпоху, которое ограничивалось двумя актами: Положением от 24 мая 1835 г. об отношениях между хозяевами фабричных заведений и рабочими людьми, поступающими на оные по найму и Положением от 7 августа 1845 г. о воспрещении фабрикантам назначать в ночные работы малолетних менее 12-летнего возраста, полагает, что при всей ограниченности содержания обоих названных актов и почти полного неприменения их на практике многие историки рассматривают указанные акты как зачатки будущего российского законодательства о труде¹⁸⁴.

Существует небезынтересное мнение, что много норм было заимствовано советским правом и из дореволюционного уголовного законодательства, в частности из Уголовного уложения 1903 г.¹⁸⁵

Н. Ф. Кузнецова утверждала, что действительно в течение нескольких месяцев после революции Декретами о суде № 1 от 24 ноября 1917 г. и № 2 от 7 марта 1918 г. разрешалось применение судами дореволюционного уголовного законодательства, если оно не отменялось революцией и не противоречило революционной совести. Однако, как отмечал ученый, фактически местные народные суды дореволюционное законодательство не применяли, ибо они резко отрицательно относились к традиционно чуждому им царскому законодательству и актам Временного правительства. В исключительных случаях на него ссылались вышестоящие окружные суды, где работали профессионалы-юристы¹⁸⁶.

Можно привести и ряд других примеров, доказывающих преемственность советского права. Так, в соответствии с декретом Петроградской трудовой коммуны «Об учреждении Петроградского окружного народного суда» от 25 апреля 1918 г.¹⁸⁷ в сношениях с участвующими в деле лицами суд должен был руководствоваться «Правилами о порядке сношений суда с тяжущимися через почту» (приложение к ст. 257 Устава гражданского судопроизводства).

В постановление Совета комиссаров Союза коммун Северной области от 15 августа 1918 г. «Об учреждении судебной секции Петроградской кассы социального страхования и о порядке рассмотрения споров, основанных на законах и декретах о социализации страхования и вознаграждения за увечья»¹⁸⁸ указывалось, что судебной секции подсудны дела по требованиям, основанным на Положении от 23 июня 1912 г. о страховании рабочих от несчастных случаев, а также на ст. 683, 684 т. Х Свода законов Российской империи.

В заключение следует подчеркнуть, что приведенные примеры достаточно обоснованно подтверждают процесс преемственности советского права на начальных этапах его развития.

Вопросы для самоконтроля

1. Какие вам известны подходы по вопросу о соотношении правообразования и правотворчества?

2. Что такое правовой обычай? Какие его признаки?

3. Какая роль государства в признания правового обычая в качестве юридического источника права?

4. В чем проявляется значение правовой доктрины для правообразования?

5. Назовите и охарактеризуйте известные вам факторы правообразования.

6. В чем проявляется значение сложившейся практики реализации и толкования права для толкования?

7. При каких условиях необходимо использовать иностранный правовой опыт для отечественного правотворчества?

Список использованной литературы

1. Абрамова Е. В. Способы санкционирования правового обычая // Вестник Омского ун-та. Право. 2019. Т. 16. № 3. С. 23–31.

2. Авакьян С. А. Общественный фактор в законотворчестве: некоторые проблемы и предложения // Конституционное и муниципальное право. 2006. № 3. С. 8–15.

3. Аврутин Ю. Е. Полиция и милиция в механизме обеспечения государственной власти в России: теория, история, перспективы. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003.

4. Александров В. А. Обычное право крепостной России XVIII начала XIX в.: монография / отв. ред. В. К. Гарданов. М.: Наука, 1984. 255 с.

5. Александров Н. Г. Социалистическое право // Теория государства и права: учебник / отв. ред. Н. Г. Александров. М.: Юрид. лит., 1974.

6. Алексеев С. С. Общая теория социалистического права. Свердловск: Свердловский юрид. ин-т, 1963. Вып. 1. 265 с.

7. Алексеев С. С. Проблемы теории государства и права: курс лекций. В 2 т. Т. 2. Свердловск: Свердловский юрид. ин-т, 1972. 401 с.

8. Алексеев С. С. Общая теория права. В 2 т. Т. 1. М.: Юридическая литература, 1981. 361 с.

9. Арановский К. В. Курс лекций по государственному праву зарубежных стран: сравнительное государствоведение. Владивосток: Изд-во Дальневосточного ун-та, 1996. 447 с.

10. Байниязова З. С. Обеспечение взаимосогласованности правотворчества и правоприменения в российской правовой системе как один из приоритетов правовой политики // Правовая информатика. 2016. № 2. С. 51–58.

11. Бачинин В. А. Антропологические проблемы права: методология и эмпирия // Правоведение. 2001. № 3. С. 27–39.

12. Белкин А. А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение. 1998. № 1. С. 34–39.

13. Бехруз Х. Сравнительное правоведение: учебник. М.: ТрансЛит, 2008. 504 с.

14. Бирюков С. В., Евстратов А. Э. Виды и значение обычаев в современной правовой системе России // Вестник Омского ун-та. Право. 2020. Т. 17. № 3. С. 17–25.

15. Боботов С. В., Жигачев И. Ю. Введение в правовую систему США. М.: Норма, 1997. 333 с.

16. Большой юридический словарь / под ред. А. Я. Сухарева. М.: Инфра-М, 1998. 858 с.

17. Бошно С. В. Санкционирование обычаев государством: содержание и классификация // Юрист. 2004. № 3. С. 11–14.

18. Бошно С. В. Теория государства и права: учебное пособие. М.: Эксмо, 2007. 400 с.

19. Валеев Д. Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса // Правоведение. 1974. № 6. С. 71–78.

20. Вильнянский С. И. Обычаи и правила социалистического общежития // Ученые записки Харьковского юрид. инс-та, 1954. С. 3–24.

21. Воробьев В. Ф. Морозовская стачка и Закон от 3 июля 1886 г. // Советское государство и право. 1987. № 12. С. 116–120.

22. Гинс Г. К. Право и культура / науч. ред. В. М. Баранов. М.: Юрлитинформ, 2012. 320 с.

23. Гойман-Калинский И. В., Иванец Г. И., Червонюк В. И. Элементарные начала общей теории права: учебное пособие / под ред. В. И. Червонюка. М.: Право и закон: КолосС, 2003. 544 с.

24. Головистикова А. Н., Дмитриев Ю. А. Теория государства и права в вопросах и ответах: учебное пособие. М.: Юриспруденция, 2002. 158 с.

25. Головистикова А. Н. Право в системе социального регулирования // Проблемы теории государства и права: учебник. М.: Эксмо, 2005. С. 398–407.

26. Гончаров В. Б., Кожевников В. В. Проблемы безопасности участников уголовного процесса // Государство и право. 2000. № 2. С. 49–56.

27. Горшенев В. М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. 258 с.

28. Гранат Н. Л. Основные правовые системы прошлого и настоящего // Общая теория права и государства: учебник / под ред. В. В. Лазарева. М.: Юристъ, 1994. С. 218–231.

29. Грязнов Д. Г. Природа обязательности правового обычая // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики / отв. ред. В. Г. Мальцев, Д. Ю. Шапсугов. Ростов н/Д: Северо-Кавказская академия гос. службы, 1999. С. 307–314.

30. Давид Р. Основные правовые системы современности. М.: Прогресс, 1988. 496 с.

31. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. М.: Международные отношения, 2003. 400 с.

32. Дрейшев Б. В. Правотворчество и правовое регулирование // Правоведение. 1985. № 1. С. 30–36.

33. Дробышевский С. А., Данцева Т. Н. Формальные источники права. М.: Норма, 2011. 158 с.

34. Жуков В. Н. Философия права: учебник. М.: Мир философии: Алгоритм, 2019. 559 с.

35. Зивс С. Л. Источники права. М.: Наука, 1981. 239 с.

36. Иванов С. А. Российское трудовое право: история и современность // Государство и право. 1999. № 5. С. 36–45.

37. Карташов В. Н. Юридическая практика // Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М.: Юристъ, 2007. С. 496–507.

38. Керимов Д. А. Методологический аспект правотворчества // Вопросы философии. 1975. № 5. С. 109–118.

39. Киселев И. Я. Трудовое право России: историко-правовое исследование: учебное пособие. М.: Норма, 2001. 384 с.

40. Княгинин В. Н. Рецепция зарубежного опыта как способ модернизации российской правовой системы // Правовая реформа и зарубежный опыт: сб. науч. статей / отв. ред. Н. Г. Стойко. Красноярск, 2000. С. 6–41.

41. Кодификация российского гражданского права / под ред. С. С. Алексеева. Екатеринбург: Институт частного права, 2003. 927 с.

42. Кожевина М. А. Юридическая наука и законотворчество: к истории вопроса // Пролог: журнал о праве. 2016. № 3. С. 10–13.

43. Кожевников В. В. Методология и история права: учебное пособие. В 2 ч. Ч. 1. Омск, 2008. 276 с.

44. Кожевников В. В. К проблеме преемственности советского права // Правоприменение в публичном и частном праве: материалы Международной научно-практической конференции. Омск: ОмГУ им. Ф. М. Достоевского, 2009. С. 4–8.

45. Кожевников В. В., Коженевский В. Б., Рыбаков В. А. Правовая система общества // Теория государства и права: учебник / отв. ред. В. В. Кожевников. М.: Проспект, 2017. С. 193–220.

46. Кожевников В. В. Правовой обычай как юридический источник семьи общего (прецедентного) права // Вестник Томского гос. университета. 2020. № 35. С. 56–75.

47. Колесников Е. В. Источники российского конституционного права. Саратов: Саратовская гос. академия права, 1988. 195 с.

48. Колесников Е. В. Обычай как источник советского государственного права // Правоведение. 1989. № 4. С. 19–25.

49. Корнев А. В. Основные правовые системы прошлого и настоящего // Общая теория права и государства: учебник / под ред. В. В. Лазарева. М.: Инфра-М, 2010. С. 357–376.

50. Крашенинников П. Страсти по праву: очерки о праве военного коммунизма и советского права 1917–1938 годов. М.: Статут, 2018. 331 с.

51. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М.: Юридическая литература, 1985. 238 с.

52. Кряжков В. А. Право и обычай в российской действительности: проблемы взаимодействия // Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах: тез. доклада на ХI Международном конгрессе Комиссии по обычному праву и правовому плюрализму. М.: Изд-во Ин-та этнологии и антропологии РАН, 1997. С. 20–22.

53. Коток В. Ф. О предмете и источниках конституционного права социалистических стран // Конституционное право социалистических стран: сб. статей. М.: АН СССР, 1963. С. 3–109.

54. Кузнецова Н. Ф. Вопросы истории советского уголовного законодательства (Общая часть) // Вестник Московского ун-та. Право. 1991. № 3. С. 31–39.

55. Лазарев В. В., Липень С. В. Теория государства и права: учебник. М.: Юрайт, 2010. 634 с.

56. Легран Б. В. Декреты о суде рабочего и крестьянского правительства. Пг.: Изд-во Петроградского Совета Рабочих и Крестьянских депутатов, 1918. С. 61.

57. Лукашева Е. А. Право в системе социального регулирования // Теория государства и права: учебник / отв. ред. Г. Н. Манов. М.: БЕК, 1995. С. 92–128.

58. Лукьянова Е. А. Закон как источник государственного права. М.: Изд-во МГУ, 1988. 150 с.

59. Маковский А. Л. Развитие кодификации гражданского законодательства // Развитие кодификации советского законодательства. М.: Юридическая литература, 1968. С. 102– 141.

60. Маковский А. Л. Гражданское законодательство в советской плановой экономике и в рыночной экономике России // Журнал российского права. 2005. № 9. С. 115–128.

61. Малько А. В. Современная российская правовая политика и правовая жизнь // Правовая политика и правовая жизнь. 2000. Ноябрь. С. 15–27.

62. Малько А. В., Шундиков К. В. Цели и средства в праве и правовой политике. Саратов: Саратовская гос. академия права, 2003. 296 с.

63. Малько А. В., Саломатин А. Ю. Сравнительное правоведение: учебно-методический комплекс. М.: Норма: ИНФРА-М, 2010. 352 с.

64. Мальцев В. Г. Понимание права. Подходы и проблемы. М.: Прометей, 1999. 419 с.

65. Марксистско-ленинская общая теория государства и права. В 4 т. Т. 1. Основные институты и понятия / отв. ред. В. М. Чхиквадзе. М.: Юридическая литература, 1970. 621 с.

66. Марченко М. Н. Правовые системы социалистических и постсоциалистических стран // Проблемы теории государства и права: учебное пособие / под ред. М. Н. Марченко. М.: Юристъ, 2002. С. 456–546.

67. Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. М.: Городец, 2002. 1068 с.

68. Марченко М. Н. Сравнительное правоведение: учебник. Общая часть. М.: Зерцало, 2011. 748 с.

69. Марченко М. Н. Источники права: учебное пособие. М.: Проспект, 2011. 768 с.

70. Матузов Н. И. Право в системе социальных норм: лекция // Правоведение. 1996. № 2. С. 144–157.

71. Морозова Л. А. Теория государства и права: учебник. М.: Эксмо, 2017. 285 с.

72. Научные основы советского правотворчества / отв. ред. Р. О. Халфина. М.: Наука, 1981. 317 с.

73. Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М.: прогресс, 1974. 256 с.

74. Недилько Ю. В. Значение толкования для правотворческой и правоприменительной деятельности // Современное право. 2010. № 8. С. 10–12.

75. Некрасов М. А. Правовой обычай в современном российском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук // eLIBRARY.RU (дата обращения: 13.12.2019).

76. Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства: учебник. М.: Норма, 2010. 552 с.

77. Обычай как источник в Великобритании // URL: https://isfic.info/greatbrit/romanov18.htm (дата обращения: 15.12.2019).

78. Общая теория государства и права: академический курс. В 3 т. Т. 2. М.: Зерцало, 2001. 816 с.

79. Пиголкин А. С. Правотворчество // Теория государства и права: учебник / под ред. А. С. Пиголкина, Ю. А. Дмитриева. М.: Высшее образование, 2008. С. 422–447.

80. Пиголкин А. С. Правотворчество // Проблемы общей теории права и государства: учебник / под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М.: Норма: Инфра-М, 2010. С. 333–351.

81. Пискунова О. В. Правотворчество как форма обеспечения реализации правовых норм // Вестник Саратовской гос. юрид. академии. 2019. № 5. С. 23–29.

82. Поленина С. В. Социальные аспекты законодательной деятельности // Советское государство и право. 1981. № 11. С. 3–10.

83. Поленина С. В. Законотворческая политика // Правовая политика России: теория и практика / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М.: Проспект, 2006. С. 219–247.

84. Правотворчество в СССР / под ред. А. В. Мицкевича. М.: Юридическая литература, 1974. 313 с.

85. Придворнов Н. А., Трофимов В. В. Правообразование и правообразующие факторы в праве: монография. М.: Норма: Инфра-М, 2012. 400 с.

86. Протасов В. Н., Протасова Н. В. Лекции по общей теории права и теории государства. М.: Городец, 2010. 752 с.

87. Пьянов Н. А. Консультации по теории государства и права: учебное пособие. Иркутск: Иркутский гос. ун-т, 2010. 583 с.

88. Реалистическая школа права в США // URL: https://wikipage.com.ua›1x7ac5.html (дата обращения: 21.12.2019).

89. Решетов Ю. С. Правовое регулирование и реализация права // Вестник Пермского гос. ун-та. Юридические науки. 2015. № 3. С. 24–29.

90. Романов А. К. Правовая система Англии: учебное пособие. М.: Дело, 2000. 344 с.

91. Романо-германская правовая семья: история и современность // URL: https://www.yaneuch.ru/... (дата обращения: 02.12.2023).

92. Рыбаков В. А. Рецепция права: общетеоретические вопросы: монография. Омск: Изд-во Омского гос. ун-та, 2009. 276 с.

93. Рыбаков В. А. Советское право: преемственный аспект // Современное право. 2010. № 9. С. 13–17.

94. Рыбаков В. А. Рецепция и правотворчество // Вестник Омского ун-та. Право. 2012. № 2. С. 16–23.

95. Саидов А. Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира / отв. ред. В. А. Туманов. М.: Изд-во ИГиП РАН, 1993.- 148 с.

96. Саидов А. Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): учебное пособие / под ред. В. А. Туманова. М.: Юристъ, 2000. 448 с.

97. Селюков Ф. Т. Отечественный опыт экологии культуры в обычном праве // Государство и право. 1992. № 10. С. 113–122.

98. Синюков В. Н. Российская правовая система (вопросы теории): автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Саратов: Саратовская гос. юрид. академия, 1995. 37 с.

99. Советский энциклопедический словарь. М.: Сов. энциклопедия, 1980. 1600 с.

100. Соколова А. А. Субъективные факторы и их оценка в процессе правообразования // Право и демократия: межведом. сб. науч. ст. Минск: БГУ, 1981. С. 9–17.

101. Соколова А. А. Социальные аспекты понятия «правообразование» // Государство и право. 2004. № 7. С. 79–83.

102. Соколова А. А. Социальные предпосылки формирования права // Проблемы теории права и государства, историко-правовой мысли: сб. работ. Алматы: РИО АЮ-ВШП «Эдiлет», 2005. С. 55–68.

103. Сорокин В. В. Концепция эволюционного преобразования правовых систем в переходный период: монография. Барнаул: Изд-во Алтайского гос. ун-та, 2002. 542 с.

104. Сорокин В. В. Общее учение о правовой системе переходного периода: монография. М., 2004. 343 с.

105. Сталин И. В. Вопросы ленинизма. М.: Госполитиздат, 1935. 652 с.

106. Степанян В. В. Механизм выражения интересов в социалистическом праве // Советское государство и право. 1982. № 5. С. 52–60.

107. Степанян В. В. Теоретические проблемы правообразования в социалистическом обществе: монография / отв. ред. А. С. Пиголкин. Ереван: Изд-во АН АрмССР, 1986. 184 с.

108. Стучка П. И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига: Латвийское гос. изд-во, 1964. 748 с.

109. Сухоручко А. Е. Отдельные вопросы анализа зарубежного опыта в контексте определения развития норм отечественного законодательства // Молодой ученый. 2021. № 39. С. 131–133.

110. Тарасов Н. Н. Право в системе социального нормативного регулирования // Теория государства и права: учебник / отв. ред. В. Д. Перевалов. М.: Норма, 2007. С. 131–145.

111. Теория государства и права: учебник / под ред. А. М. Васильева. М.: Юридическая литература, 1983. 472 с.

112. Теория государства и права: учебник / под ред. А. С. Пиголкина и Ю. А. Дмитриева. М.: Высшее образование, 2008. 613 с.

113. Тилле А. А., Швеков Г. В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М.: Высшая школа, 1978. 199 с.

114. Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М.: Норма, 1996. 432 с.

115. Тихомиров Ю. А. Коллизионное право: учебное и научно-практическое пособие. М.: Юринформцентр, 2000. 393 с.

116. Толочко О. Н. Правотворчество и формы права в механизме правового регулирования внешнеэкономических отношений // Правоведение. 2004. № 4. С. 170–183.

117. Третья Международная школа-практикум молодых ученых и специалистов по юриспруденции на тему «Эффективность законодательства и современные юридические технологии» // Журнал российского права. 2008. № 7. С. 145–163.

118. Уолкнер Р. Английская судебная система / отв. ред. Ф. М. Решетников. М.: Юридическая литература, 1980. 631 с.

119. Федеральный закон от 20 августа 2004 г. «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» // URL: https://base.garant.ru/12136633/1cafb24d049dcd1e7707a22d98e9858f/base.

120. Философский словарь / под ред. И. Т. Фролова. М.: Изд-во политической литературы, 1986. 588 с.

121. Философский энциклопедический словарь / ред.-сост. Е. Ф. Губский [и др.]. М.: Инфра-М, 2000. 574 с.

122. Халфина Р. О. Проблемы советского правотворчества // Советское государство и право. 1980. № 11. С. 33–40.

123. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 т. Т. 1. М., 1995. 480 с.

124. Цыбулевская О. И., Касаева Т. В. Социальные факторы правообразования // URL: https://elibrary.ru/item.asp?id=20300722id=20300722 (дата обращения: 08.12.2023).

125. Цыбулевская О. И. Нравственные основания современного российского права: монография / под ред. Н. И. Матузова. Саратов: Саратовская гос. академия права, 2004. 218 с.

126. Цыбулевская О. И. Моральные источники правообразования // Правовая политика и правовая жизнь. 2009. № 2. С. 200–201.

127. Червонюк В. И. Теория государства и права: учебник. М.: Инфра-М, 2006. 704 с.

128. Чистяков Н. М. Теория государства и права: учебное пособие. М.: КноРус, 2010. 288 с.

129. Чистяков О. И. Создание Советского государства и права (октябрь 1917–1918 гг.) // История отечественного государства и права: учебник. В 2 ч. Ч. 2. М.: Юрайт, 2011. С. 6–47.

130. Шешера С. В. Обычай в правовой системе России // НЭБ eLIBRARY.RU.

131. Юридическая доктрина, общие принципы права, религиозные памятники (древние религиозные тексты) // URL: https://studme.org/31035/pravo/yuridicheskaya_doktrina (дата обращения: 06.08.2020).

132. Юридическая энциклопедия / отв. ред. Б. Н. Топорнин. М.: Юристъ, 2001. 1272 с.

Тема 2. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВОТВОРЧЕСТВА

План:

2.1. Субъекты правотворчества и их компетенция.

2.2. Принципы правотворчества: понятие, значение и виды.

2.3. Стадии правотворчества.

2.4. Акты правотворчества: понятие и виды.

2.5. Квазиправотворческие акты: особенности, понятие и виды.

2.1. Субъекты правотворчества и их компетенция

Как известно, по субъектам правотворчества последнее подразделяется на правотворчество уполномоченных государственных органов, непосредственное правотворчество народа (например, участие в референдуме), санкционированное негосударственное правотворчество, то есть издание норм другими субъектами, при котором процесс их создания проходит вне государственных органов (правотворчество органов местного самоуправления, локальное правотворчество предприятий, учреждений и организаций; общественных организаций, например профсоюзов)¹⁸⁹.

Представляется, что для определения понятия правотворчества является необходимым рассмотрение субъектов права, уполномоченных осуществлять правотворчество (субъекты правотворчества). Утверждая, что, как правило, правотворчество — это государственная деятельность, то есть деятельность главным образом органов государства, Р. В. Шагиева обращает внимание на то, что иногда право создается по уполномочию органов государства другими субъектами правотворческой деятельности; здесь речь прежде всего о правотворчестве местных органов и локальном правотворчестве¹⁹⁰.

Автор, рассматривая проблемы локального правотворчества, которое при свободном развитии рыночных отношений приобретает большое значение, а также народное правотворчество как форму непосредственной демократии, при которой решение принимает сам народ, пришла к выводу о том, что «…по своей сути всякий акт правотворчества есть выражение государственной воли народа. Независимо от того, кем принимается нормативный акт (нормативно-правовой акт. — В. К.) — государственным или негосударственным органом, он издается на основании полномочий, предоставленных ему государством, в порядке, предусмотренном законом»¹⁹¹. Как пишет сам автор, «этот вывод основан на том, что правотворчество — это организационно-оформленная часть правообразования, посредством которой государство создает обязательные правила поведения, при помощи которых обеспечивается руководство обществом»¹⁹².

Соглашаясь с данной весьма аргументированной позицией, следует учитывать и то, что «…нынешняя тенденция формирования правотворчества реализуется в поэтапном снижении роли государства как единственного его субъекта и увеличении участия в правовой политике гражданского общества, общественных групп и трудовых коллективов, особенно на уровне местного законотворчества»¹⁹³.

Необходимо обратить внимание, что зачастую вопрос о субъектах правотворчества связывают с вопросом о понимании правотворчества. Так, коллектив авторов М. М. Рассолов, В. П. Малахов и А. А. Иванов вначале рассматривает понятие правотворчества с точки зрения двух подходов.

Первый — традиционно юридический, где понятие и сущность правотворчества объясняется через соответствующую государственную деятельность. Обосновывается, что правотворчество (нормотворчество) — это государственная деятельность, завершающая процесс формирования права, означающая возведение государственной воли в закон.

При этом утверждается, что изначально право формируется естественно-исторически и независимо от деятельности государства. Начальная стадия в процессе правообразования — возникновение объективно обусловленной потребности в правовом регулировании общественных отношений. Эта потребность в конечном счете обусловлена экономической системой, но ближайшими факторами, ее питающими, являются социальные, личные и иные интересы.

По мнению ученых, на последующих стадиях правообразования приобретает первостепенное значение целенаправленная деятельность государственных органов по выражению общественной потребности и соответствующих интересов людей в общеобязательные правила поведения. Эта деятельность, конституирующая правообразование в формально определенные предписания общего характера, и является правотворчеством¹⁹⁴.

С точки зрения второго подхода, которым охватывается познавательно-оценочный и процедурный процесс, доказывается, что правотворчество — это прежде всего процесс познания и оценки правовых потребностей общества, формирования нормативно-правовых актов уполномоченными субъектами в рамках соответствующих процедур. В таком определении выделяются несколько элементов: познание, изучение и оценка явлений и процессов, допускающих или требующих правового регулирования; определение органа или иного субъекта, уполномоченного принять тот или иной нормативно-правовой акт; выбор формы предполагаемого акта; подготовка, принятие или изменение его в рамках соответствующих процедур.

Видимо, с позиции второго подхода определяются следующие субъекты правотворчества: народ, уполномоченные органы государства, общественные организации и объединения, политические партии, эксперты, аналитики, юристы и т. д.¹⁹⁵

Представляется, что, прежде чем говорить о правотворческой компетенции, необходимо выяснить этимологию понятия «компетенция». Юридический термин «компетенция» произошел от латинского слова competo («соответствую», «подхожу») и уходит своими корнями в еще в римское право. «Полный словарь иностранных слов, вошедших в употребление в русском языке» определяет компетенцию так: «…достаточная осведомленность, необходимая для того, чтобы решать вопросы в известной области и произносить основательные суждения по поводу определенного круга явлений»¹⁹⁶. В «Кратком словаре иностранных слов» приводится следующее определение компетенции: это, «во-первых, круг полномочия какого-либо органа или должностного лица», а «во-вторых, круг вопросов, в котором данное лицо обладает полномочиями, опытом»¹⁹⁷.

В Советском энциклопедическом словаре компетенция понимается как «круг полномочий, предоставленный законом, уставом или иным актом конкретному органу или должностному лицу»¹⁹⁸. В современном энциклопедическом словаре компетенция определяется как «совокупность установленных нормативными правовыми актами прав и обязанностей (полномочий) органов, организаций, должностных лиц»¹⁹⁹.

Теория правотворчества оперирует понятием «правотворческая компетенция», которое производно от понятия «компетенция государственного органа». Правотворческая компетенция — это объем властных правомочий субъекта правотворчества, установленный конституцией или иным правовым актом (нормативно-правовым актом. — В. К.). Правотворческая компетенция определенного субъекта правотворчества влияет на совокупность соответствующих правовых средств, которыми возможно воспользоваться для реализации делегированного права. Таким образом, объем правомочий напрямую связан с ассортиментом правовых средств. Любые ошибки в формировании и закреплении правотворческой компетенции субъекта повышают риск либо злоупотребления правом, либо недостатков в реализации возложенных обязанностей.

Правотворческой компетенции свойственны следующие признаки:

• закрепление нормами права;

• процедурная обеспеченность;

• властный характер;

• особый характер предоставления;

• строго определенный объем;

• ограниченный круг субъектов²⁰⁰.

Следует заметить, что не исключена и иная трактовка правотворческой компетенции. Так, Ю. А. Смирнова считает, что «правотворческая компетенция органов местного самоуправления — это совокупность предметов ведения (сфера общественных отношений), которые в рамках своих полномочий вправе урегулировать данный орган местного самоуправления путем издания (принятия, изменения, отмены) нормативных правовых актов»²⁰¹. А. Е. Гавришев, имея на этот счет несколько иное мнение, полагает, что под правотворческой компетенцией органов местного самоуправления следует понимать совокупность вопросов, которые могут решать органы местного самоуправления, и правотворческие полномочия этих органов²⁰².

Следует остановится и на элементах правотворческой компетенции. Ю. М. Смирнова в качестве таковых называет следующие: «…цели как долгосрочную нормативную ориентацию, выражающуюся в непрерывном решении возникающих задач посредством осуществления компетенции»²⁰³; предмет ведения, то есть тот круг вопросов, на которые распространяется их юрисдикция; властные полномочия, к которым относятся права и обязанности субъекта, которыми он наделяется в рамках определенных предметов ведения²⁰⁴.

Как представляется, в связи с рассмотрением вопроса о структуре правотворческой компетенции более обоснованной является позиция С. С. Собянина, который с трактовкой компетенции как понятия, объединяющего категории предметов ведения и полномочий, выводит за рамки конструкции компетенции цели. По мнению ученого, это объясняется тем, что, во-первых, «компетенция — понятие сугубо формальное и универсальное применительно к любым моделям политического режима, характеристикам государственной политики, социально-политическим условиям и другим обстоятельствам»; во-вторых, «целеполагание в ее рамках может быть абсолютно произвольным; в-третьих, «понятие цели применимо к характеристике системы реализации компетенции, т. е. реального использования компетенционного ресурса в процессе государственного управления»²⁰⁵.

Классифицировать правотворческую компетенцию возможно по различным основаниям:

• по уровню: федеральный, региональный, муниципальный, локальный уровни;

• в зависимости от видов принимаемых правовых актов: законотворческая и компетенция в сфере подзаконного нормотворчества;

• в зависимости от способа установления: установленная конституцией или иным нормативным правовым актом.

Особое значение для реализации властных правотворческих полномочий имеет их ресурсная обеспеченность, поскольку от объема правомочий субъекта правотворчества зависит совокупность правовых средств, которые могут быть использованы, и наоборот, характер примененных правовых средств позволяет определить компетентностный уровень субъекта²⁰⁶.

2.2. Принципы правотворчества: понятие, значение и виды

В современных цивилизованных государствах принципы правотворчества представляют собой те организационные начала, которые отражают существо, характерные черты и общее направление этой юридической деятельности. Можно сказать, что принципы правотворчества — основополагающие государственно-правовые идеи, требования, выступающие ориентирами, методологической основой правотворческой деятельности. Правотворчество достигает своих целей, оптимального результата, соответствует своему истинному предназначению лишь в том случае, когда оно базируется на апробированных практикой принципах.

В юридической литературе выделяются ряд принципов правотворчества: гласности, демократизма, законности, научности, профессионализма²⁰⁷ и некоторые другие (гуманизм, справедливость, системность и т. д.), каждый из которых имеет соответствующее содержание.

Принцип гласности состоит в том, что правотворческая деятельность компетентных органов государства должна осуществляться в открытой и доступной для всех форме. Только прозрачность правотворческих процедур позволяет избежать негативных последствий лоббизма (от англ. lobby — «кулуары») — оказания давления на парламентария путем личного или письменного обращения или другим способом со стороны какой-либо группы или частных лиц, цель которого — добиться принятия или отклонения какого-либо законопроекта.

Все принимаемые правотворческими органами акты подлежат обязательному официальному опубликованию. В ч. 3 ст. 15 Конституции РФ говорится: «Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения».

Принцип демократизма отражает участие населения в правотворчестве, учет общественного мнения при разработке и принятии нормативно-правовых актов, отражения в нем мнений и пожеланий тех, кого коснутся нормы принимаемого акта. В современном обществе основополагающие нормативно-правовые акты должны приниматься путем референдума или через представителей, избранных народом, а также обсуждаться в средствах массовой информации. Данный принцип предполагает возможность обращения граждан в правотворческие органы с предложениями, замечаниями и пожеланиями по вопросам совершенствования права. Данный принцип предполагает наличие демократических процедур обсуждения и принятия нормативных правовых актов.

Принцип законности предполагает необходимость неукоснительного соблюдения установленных законом требований к порядку и процедуре правотворчества, строгий учет иерархии правовых норм и актов, компетенции органов, принимающих нормативно-правовой акт. Данный принцип также означает строгое соблюдение установленного порядка опубликования нормативных правовых актов и форм принимаемых актов.

Принцип научности. Правотворчество призвано максимально полно учитывать назревшие потребности общественного развития, быть научно обоснованным, учитывать и использовать достижения науки и техники, основываться на теоретических разработках проблем, требующих нового нормативного решения. К подготовке проектов должны привлекаться научные учреждения, отдельные представители соответствующих отраслей науки, а также ученые-юристы. Принцип научности включает в себя разработку научно обоснованной стратегии правотворчества в стране; планирование приоритетности принимаемых актов; прогнозирование социальных последствий действия новых актов и норм; учет достижений юридической науки, как отечественной, так и мировой; учет научных рекомендаций.

В свое время С. С. Алексеев отмечал, что «выработанные в результате аналитических проблем научные обобщения, определения, сравнительные характеристики, классификации нередко воспринимаются законодателем, переносятся в законы, особенно в кодексы, иные кодифицированные акты, воспринимаются судебной практикой, становятся нормативными обобщениями»²⁰⁸.

Принцип профессионализма предполагает участие в разработке правотворческих актов квалифицированных специалистов соответствующих отраслей общественной жизни, имеющих профессиональную подготовку, большой стаж работы. Этот принцип прямо и непосредственно связан с качеством правотворчества. К такому роду деятельности должны привлекаться компетентные специалисты (социологи, политологи, экономисты и др.), а также юристы, обладающие профессиональными знаниями и опытом в моделировании законопроектов. В свое время Д. А. Керимов писал, что создание эффективного, работающего закона равнозначно открытию в науке. Правотворчество только в том случае добьется успеха, если основывается на научном знании, правовой культуре и законодательной технике²⁰⁹. Последняя должна обеспечить логическую последовательность изложения основных положений нормативного правового акта, отсутствие внутренних противоречий в тексте, компактность нормативного материала, ясность и доступность языка закона, точность и определенность его формулировок. Соответственно, принцип профессионализма предполагает широкое использование выработанных юридической наукой и опробованных правотворческой практикой способов и приемов подготовки и оформления нормативных текстов, правил законодательной техники, которые должны быть обязательными для законодателя²¹⁰.

Принцип оперативности означает своевременное принятие и издание нормативно-правовых актов, что повышает эффективность их использования. Данный принцип предполагает быструю ликвидацию пробелов в законодательстве, своевременную отмену или изменение устаревших нормативно-правовых актов, приостановление действия актов в силу их несоответствия конституции или законодательству.

Принцип исполнимости подразумевает финансовое обеспечение нормативно-правовых актов, подготовку соответствующих кадров и необходимых для реализации закона подзаконных актов. Данный принцип иначе определяется как принцип обеспеченности правотворческого процесса, который проявляется в использовании в правотворческой практике системы специальных средств (организационных, технических, юридических и др.) организации правотворческой деятельности, призванных обеспечить выработку эффективных способов правотворческого воздействия на принятие обоснованных нормативных правовых актов. К средствам обеспечения правотворческой деятельности относятся: информационное обеспечение правотворчества; планирование и программирование правотворческой деятельности; использование правотворческого эксперимента, правотворческого экспертного заключения; организационно-юридическое обеспечение правотворчества; демократическая поддержка правотворчества.

Принцип гуманизма означает, что принимаемые нормативно-правовые акты призваны формулировать, защищать общечеловеческие ценности, естественные права человека юридическим средствами.

Принцип системности предполагает, что вновь принимаемые нормативно-правовые акты должны вписываться в существующую систему законодательства, не противоречить его действующим актам, не содержать коллизий, пробелов, дублирования и при этом должны использовать средства регулирования общественных отношений, присущие данной отрасли права²¹¹.

М. И. Абдулаев и С. А. Комаров обращают внимание на такой принцип правотворчества, как строгая дифференциация правотворческих полномочий, реализация которого имеет огромное значение в условиях государственно-организованного общества, функционирующего на идеях разделения властей, наличия сдержек и противовесов, а также принцип планирования, дающий возможность избежать непродуманного правотворчества, устранить дублирование и рассредоточить усилия с учетом согласования планов работы государственных органов разного типа и разного уровня, ликвидировать поспешность в правотворческой деятельности, создать условия для подготовки документов высокого качества, провести подготовительные мероприятия, включая консультирование с ведущими учебными и научными учреждениями, учесть их планы научно-исследовательской работы²¹².

Н. А. Пьянов достаточно тщательно анализирует такой принцип правотворчества, как связь правотворчества с практикой. При этом подчеркивалось, что суть этого принципа состоит главным образом в том, что правотворческая деятельность должна быть жестко привязана к практике, к практическим потребностям общества. Как писал ученый, нормы права — это регуляторы общественных отношений, и чем больше они опираются на практику и учитывают практические потребности общества, тем эффективнее они выполняют свое предназначение. Поэтому при создании норм права всегда должна учитываться их практическая обоснованность²¹³.

По мнению автора, анализируемый принцип имеет и другую сторону, которая выражается в так называемой обратной связи: правотворческие органы в своей деятельности должны не только учитывать практические потребности общества, но и опираться на практику действия и реализации норм права, которая сигнализирует о том, насколько эффективны действующие нормы права и не нуждаются ли они в изменении или отмене²¹⁴.

А. С. Пиголкин обращал внимание также на принцип тщательности, скрупулезности подготовки проектов, предполагающий в правоподготовительной деятельности максимальное использование зарубежного и отечественного опыта, результатов социологических и иных исследований, разного рода справок, докладных записок и иных материалов, и на принцип технического совершенства принимаемых актов — широкое использование выработанных юридической наукой и апробированных правотворческой практикой способов и приемов подготовки и оформления нормативных текстов, правил законодательной техники²¹⁵.

В целом следует согласиться с тем, что «нарушение этих принципов влечет существенные „сбои“ в деятельности механизма правотворчества, например, отражения в них в результате лоббирования устаревших представлений о важности правового регулирования тех или иных общественных отношений, неправильный выбор предмета и путей правового регулирования тех или иных общественных отношений, которые в этом нуждаются, необеспеченность правового регулирования соответствующими денежными, людскими и иными средствами, неправильное или искаженное отражение мнения граждан при правовом регулировании соответствующих общественных отношений»²¹⁶.

2.3. Стадии правотворчества

Сразу оговоримся, что здесь речь идет лишь о стадиях создания нормативно-правовых актов. Стадии правотворчества — это последовательные и взаимосвязанные действия, из которых складывается процесс создания нормативно-правовых актов (правотворческий процесс). Это технология создания нормативно-правовых актов и доведения их предписаний до адресатов. В силу общественно-политической значимости такой процесс регулируется конституционными и другими юридическими нормами. Стадии правотворчества отличаются друг от друга характером совершаемых действий, спецификой состава уполномоченных субъектов и особенностями юридических последствий совершаемых правотворческих операций²¹⁷.

Вопрос о том, что представляет собой правотворческий процесс и какие стадии он проходит, в юридической науке не имеет однозначного решения. Во многом это обусловлено тем, что правотворчество осуществляется различными субъектами, на самых разных уровнях и имеет самые разнообразные формы. В этой связи правотворческий процесс у разных субъектов правотворчества протекает по-разному, а значит, единой, универсальной для всех форм правотворчества модели правотворческого процесса практически не существует. Однако, несмотря на то что универсальной модели правотворческого процесса практически не существует, ее можно сконструировать теоретически, отразив в ней все основные этапы правотворчества²¹⁸. Как отмечал А. С. Пиголкин, «…особенности различных видов правотворческого процесса не исключают возможности теоретически выделить общие для всех органов стадии правотворческого процесса, единые принципы и организационные формы»²¹⁹.

Ученые-юристы, которые анализируют те или иные стадии правотворчества, берут за основу законотворческий процесс в Российской Федерации (процесс принятия федеральных законов). Как нами подчеркивалось ранее, в целом в научной мысли можно выделить два основных подхода к пониманию правотворческого процесса: узкое понимание и широкое понимание. Согласно первому подходу в понятие правотворческого процесса включается только процесс, связанный с непосредственным изданием нормативно-правовых актов, и не включается стадия подготовки проектов²²⁰.

Другая группа ученых более широко понимает правотворческий процесс, который, по их мнению, охватывает и подготовку проекта нормативного правового акта, и его предварительное обсуждение. Здесь правотворческий процесс начинается с момента правотворческого замысла, обусловленного необходимостью правовой регламентации тех или иных общественных отношений, и до практической реализации юридической нормы²²¹.

С позиции Р. В. Шагиевой, учитывая, что правотворчество — часть правообразования, нельзя в правотворческом процессе обойти стороной вопросы, связанные с выявлением общественных закономерностей, прогнозированием тех или иных общественных отношений и дальнейшей подготовки проекта²²². Не различая стадии и этапы правотворческого процесса, автор полагает, что «…любой правотворческий процесс включает в себя два ясно различимых этапа: предварительные действия по созданию нормативного правового акта и действия соответствующего органа по принятию нормативного правового акта. В современном обществе нельзя обойтись в правотворческом процессе и без дополнительных процедурных действий по доведению содержания принятого акта до сведения всех адресатов. Таково содержание третьего этапа — официального опубликования текста нормативного правового акта»²²³.

Напротив, А. С. Пиголкин, различая этапы и стадии правотворческого процесса, полагал, что первый этап предварительного формирования государственной воли (подготовки проекта) включает в себя следующие стадии: 1) принятие решения о подготовке проекта; 2) предварительные работы, предшествующие составлению текста проекта; 3) подготовка первоначального текста проекта; 4) предварительное обсуждение проекта; 5) окончательная обработка и редактирование проекта, а второй этап возведения государственной воли в закон (деятельности правотворческого органа по рассмотрению и принятию нормативно-правового акта) — 1) внесение проекта в официальном порядке в соответствующий правотворческий орган; 2) рассмотрение проекта во вспомогательных подразделениях аппарата правотворческого органа; 3) внесение рассмотрения проекта в повестку дня; 4) обсуждение проекта на заседании правотворческого органа; 5) официальное принятие нормативного правового акта; 6) официальное оглашение принятого нормативного правового акта²²⁴.

В. М. Сырых, не выделяя этапов, называет шесть стадий правотворчества: 1) принятие решения о внесении изменений в действующую систему норм права; 2) подготовка проекта нормативного правового акта; 3) рассмотрение его правотворческим органом; 4) обсуждение и согласование проекта с заинтересованными субъектами; 5) принятие нормативного правового акта; 6) опубликование нормативного правового акта²²⁵.

Коллектив авторов Т. Н. Радько, В. В. Лазарев и Л. А. Морозова утверждает, что три стадии видны при любой разновидности правотворчества:

• подготовка проекта нормативного правового акта;

• принятие (прохождение) нормативного правового акта;

• введение в действие нормативного правового акта.

Если характеризовать указанные стадии, не касаясь стадии законотворческого процесса, следует обратить внимание на содержание каждой.

Стадию подготовки проекта нормативного правового акта предваряет решение компетентного государственного органа о необходимости издания документа, о выработке проекта, о включении его в план правотворческих работ, о создании комиссии (или о поручении подготовить проект уже существующим органом или структурным подразделением того или иного органа государства) и т. д. Затем начинается разработка (текста) проекта нормативного правового акта. Именно здесь должны быть найдены и сформулированы положения, которые в дальнейшем станут нормами права²²⁶.

Содержание второй стадии правотворческой деятельности — принятие (прохождение) нормативного правового акта — зависит в первую очередь от того, каким органом государства (единоличным или коллегиальным) принимается официальный документ. В первом случае проект подписывается руководителем, хотя и здесь не исключены более сложные варианты, например, при возвращении проекта нормативного правового акта на доработку. Принятие нормативных правовых актов коллегиальным органом, например парламентом, представляет собой уже более длительный и более структурированный процесс, в котором ученые выделяют следующие этапы: во-первых, внесение проекта нормативного правового акта на рассмотрение правотворческого органа; во-вторых, обсуждение проекта нормативного правового акта; в-третьих, доработка проекта нормативного правового акта; в-четвертых, принятие нормативного правового акта²²⁷.

Авторами подчеркивается, что на данном этапе ведется работа специальных органов, постоянных или временных, необходимо участие специалистов. Обязательной процедурой может быть согласование проекта нормативного правового акта с государственными органами, не участвующими в его разработке, но имеющими к разработанному проекту самое непосредственное отношение (например, министерство финансов, юстиции и т. д.).

В случае подготовки достаточно важного документа предусматривается его предварительное обсуждение, ознакомление с содержанием проекта нормативного правового акта для максимального учета общественного мнения, мнений всех заинтересованных лиц.

С позиции ученых, эта процедура может предусматривать, во-первых, проведение заседаний подготовительных комиссий с привлечением специалистов или представителей заинтересованных сторон; во-вторых, рецензирование проекта учебными и научно-исследовательскими учреждениями, иными государственными и негосударственными организациями; в-третьих, обсуждение проекта наиболее важных нормативных актов в средствах массовой информации — в печати, на радио и телевидении — и тому подобные мероприятия.

Авторы подчеркивают, что стадия завершается доработкой проекта нормативного правового акта. Текст проекта нормативного правового акта редактируется окончательно перед внесением на рассмотрение правотворческого органа. Для этого в особых случаях, например при окончательной доработке проекта конституций, может создаваться специальный орган — редакционная комиссия²²⁸.

Последняя стадия правотворчества — введение в действие нормативного правового акта. Как пишут авторы, правотворческий процесс не может считаться полностью завершенным без включения в него различных процедур, совершаемых с уже принятыми нормативными правовыми актами до вступления их в юридическую силу: подписания, регистрации, официального опубликования или иным способом официального доведения содержания принятого нормативного правового акта до его адресатов и т. п.²²⁹

2.4. Акты правотворчества: понятие и виды

Учитывая, что акт правотворчества является разновидностью правового акта, необходимо остановиться на понятии, видах и признаках последнего.

В свое время С. С. Алексеев трактовал правовой акт «как внешнее выражение воли (государства и отдельных лиц), направленное на достижение определенного юридического эффекта»²³⁰. Этот ученый сформулировал три значения термина «правовой акт»: а) выражение воли, то есть не акт как таковой (правомерное действие); б) способ выражения и закрепления воли, то есть документы; в) и то и другое, то есть акт-документ²³¹.

Позднее С. С. Алексеев изменил формулировку значения термина «правовой акт» и предложил развернутое определение рассматриваемого понятия. С позиции автора, «этим термином обозначаются: а) действие (поведение), как правило, правомерное, т. е. юридический факт, являющийся основанием тех или иных последствий; б) результат правомерного поведения, т. е. юридически значимый, содержательный элемент правовой системы (юридическая норма, индивидуальное предписание, акт „автономного“ регулирования), вошедший в правовую ткань вследствие правотворческой, властно-индивидуальной или автономной деятельности субъектов; в) юридический документ, т. е. внешнее словесно-документально оформленное выражение воли, закрепляющее правомерное поведение и его результат»²³². Здесь же автором дается определение правового акта: «…это надлежащим образом (словесно-документально) оформленное внешнее выражение воли государства, его органов, отдельных лиц, выступающее в качестве носителя содержательных элементов правовой системы — юридических норм, правоположений, практики, индивидуальных предписаний, автономных решений лиц»²³³. При этом ученый замечал, что данное понятие «…в основном совпадает с понятием „юридический документ“. Хотя юридический документ рассматривается в единстве с его содержанием — с самим правомерным поведением и его результатом, акцент здесь все же делается на внешней словесно-документальной форме»²³⁴.

Ю. А. Тихомиров и И. В. Котелевская полагают, что «правовой акт есть письменный документ, принятый уполномоченным субъектом права (государственным органом, местным самоуправлением, институтами прямой демократии), имеющий официальный характер и обязательную силу и направленный на регулирование общественных отношений»²³⁵. Р. Ф. Васильев, критически оценивая данное определение, в частности, замечал, что, во-первых, в правотворческой и правоприменительной практике используются не только письменные документы, а также устные волеизъявления (заявления, распоряжения, приказы, указания и так далее), а также конклюдентные действия; во-вторых, в определении полностью игнорируется сам акт как действие-волеизъявление, при посредстве которого и возникает тот самый юридический эффект (установление правовых норм, их применение и т. д.), дающий основание считать соответствующие акты правовыми; в-третьих, «властные веления» как свойство присущи не всем актам, а только актам органов государственной власти и муниципальным, а также актам уполномоченных на их издание должностных лиц и актам, принятым путем референдума²³⁶.

Сам же ученый считает, что «правовым актом… можно считать волеизъявление управомоченного субъекта права, регулирующее общественные отношения путем установления (изменения, отмены, изменения сферы деятельности) правовых норм, а также установления (изменения, прекращения) конкретных правоотношений, результаты которого в виде велений, обращений, соглашений и т. п. в установленных законом случаях фиксируются в документальной форме (в акте-документе)»²³⁷. Автором уточняется, что «при документальном оформлении правового акта в случае совершения его единолично управомоченным субъектом формой волеизъявления и одновременно решающим элементом указанного оформления является подписание акта. Такой акт подпадает под определение акта-документа»²³⁸.

Подчеркивается, что «правовой акт-документ можно определить и через общее понятие правового акта, и через понятие документа. В первом случае его можно считать правовым актом, содержание которого зафиксировано в установленной законом документальной форме. Во втором — документом, который фиксирует содержание волеизъявления управомоченного субъекта, устанавливающего правовые нормы (изменяющего, отменяющего, изменяющего сферу их действия) и конкретные правоотношения (их изменяющего, прекращающего)»²³⁹.

Коллектив авторов Н. В. Исаков, А. В. Малько и О. В. Шопина, соглашаясь с тем, что термин «правовой акт» имеет «несколько смысловых оттенков», а именно: 1) он означает действие как правомерное, так и противоправное; 2) к ним следует отнести результаты как правомерных, так и противоправных действий; 3) под ним понимается и юридический документ, то есть внешнее словесно-документальное оформление выражения воли, закрепляющее правомерное либо противоправное поведение и соответствующий результат, полагают, что правовой акт может быть выражен не только в виде документа, но и в устной форме²⁴⁰.

Акцентируя внимание на правовом акте-документе как «…выражающее волю субъекта права и оформленное в установленном порядке решение, содержащее правовые средства (предписания) достигать соответствующих целей (регулировать общественные отношения) и влекущее определенные результаты (юридические последствия)», ученые приводят ряд его общих признаков: «1) это решение, принятое различными субъектами права; 2) выражает волю принявшего его субъекта, его волеизъявление, ибо волеизъявление — главное в правовом акте; 3) имеет определенную форму, т. е. оформлено в установленном порядке; 4) содержит правовые средства, т. е. обязательные предписания нормативного либо индивидуального характера; 5) призван достигать соответствующих целей — регулировать общественные отношения; 6) приводит к тем или иным результатам, т. е. влечет юридические последствия (создает новые права и обязанности и т. д.)»²⁴¹.

А. В. Илларионов считает, что общими признаками актов правотворчества по сравнению с иными видами правовых актов являются следующие. Первым признаком актов-действий (волеизъявлений) является то, что ими устанавливаются, изменяются, отменяются нормы права, приостанавливается или пролонгируется действие данных норм либо отклоняется правовой акт нормативного характера или его проект, как актов-документов — в том, что ими выражаются юридические нормы (в виде нормативных правовых предписаний) и (или) оформляются правотворческие акты-действия (волеизъявления). Поясняя, автор утверждает что результатом правотворческих актов-действий (волеизъявлений) могут быть два вида актов-документов: а) правовые акты-действия, связанные с принятием актов-документов, содержащих нормы права (нормативные акты правотворчества, или акты правотворчества нормативного характера); б) документы, которыми оформляются правотворческие акты-действия (волеизъявления) (например, федеральные законы о ратификации международных договоров).

Причем акты-документы, оформляющие акты-действия (волеизъявление), автором рассматриваются как ненормативные акты правотворчества (или акты правотворчества ненормативного характера), к которым могут быть отнесены постановления Государственной Думы и Совета Федерации Федерального Собрания, оформляющие решения о принятии и об одобрении федерального закона соответственно (ч. 1 ст. 126 Регламента Государственной Думы). В контексте характеристики первого признака актов правотворчества делается вывод, согласно которому «акты-действия, непосредственно не связанные с установлением норм права, и акты-документы, не содержащие такие нормы и (или) не оформляющие правотворческие акты-действия, не могут быть отнесены к актам правотворчества»²⁴².

Вторым признаком актов правотворчества является то, что они должны быть официально признаны в правовой системе государства в качестве источника права, что означает: а) правотворческие акты-действия (волеизъявления) могут быть совершены лишь субъектами, уполномоченными на то юридически; б) виды правотворческих актов-документов, являющихся формами выражения норм права и (или) оформляющих правотворческие акты-действия, должны быть юридически определены в правовой системе государства²⁴³.

Рассмотренные выше признаки позволили автору сформулировать понятие акта правотворчества — «совершенное в определенном порядке волеизъявление уполномоченного субъекта, непосредственно связанное с установлением, изменением, отменой норм права, приостановлением и (или) пролонгацией на новый срок их действия, результаты которого (волеизъявления) в виде нормативных правовых предписаний фиксируются в официальном письменном документе»²⁴⁴.

Интерес представляет и предложенная классификация правотворческих актов-действий, ненормативных и нормативных актов правотворчества.

Так, в зависимости от формы (способа) совершения различаются правотворческие акты-действия, осуществляемые посредством голосования, принятия решения общим согласием и подписания. Например, в международном праве формами выражения согласия на обязательность международного договора, то есть способами заключения такого договора, признаются подписание договора, обмен документами, его образующими, ратификация договора, его принятие, утверждение, присоединение к нему или любой другой способ, о котором условились договаривающиеся стороны.

С учетом вида издаваемого нормативного акта правотворчества различаются ненормативные правотворческие документы: 1) об утверждении (принятии) нормативного правового акта или его проекта; 2) об утверждении (принятии, ратификации) нормативного правового договора или о присоединении к нему; 3) об оформлении результатов голосования по вопросам, ставившимся на обсуждение при принятии нормативного судебного решения.

Нормативные акты правотворчества в зависимости от количества образующихся их обособленных волеизъявлений подразделяются: 1) на односторонние (нормативные правовые акты и нормативные судебные решения) и 2) двух- или многосторонние (нормативные правовые договоры).

В зависимости от форм правотворческой деятельности различаются нормативные акты правотворчества, принятые: 1) субъектами публичной власти (народом, органами и должностными лицами публичной [государственной и муниципальной] власти, международными межправительственными организациями и т. д.); 2) непубличными субъектами права (например, локальные нормативные правовые акты, коллективные договоры между работниками и работодателями); 3) совместно субъектами публичной власти и непубличными корпорациями (например, соглашения, регулирующие социально-трудовые отношения).

По действию в пространстве выделяются нормативные акты правотворчества, которые распространяют свое действие на всю территорию Российской Федерации, на территорию какого-либо субъекта, муниципального образования. По направленности различаются акты внутреннего действия, направленные на сотрудников организации, ведомства (локальные акты), и акты внешнего действия, направленные на иных лиц. По действию по времени (сроку действия) различаются срочные нормативные акты правотворчества и акты, срок действия которых не определен, в том числе временные нормативные акты правотворчества (положения, инструкции, правила и т. д.).

По своим юридическим функциям различаются основные производные и вспомогательные нормативные акты правотворчества. Основные акты правотворчества выполняют функцию выражения содержания первоначально установленных норм права. Производные акты — это акты об изменении норм права; они определенным образом сопряжены с основными актами, в которых изложено содержание изменяемых норм. Более того, автор к производным актам относит и акты официального нормативного (аутентического и делегированного) толкования, которые «…сопряжены с содержанием основных нормативных актов правотворчества, поскольку применяются исключительно в единстве с толкуемыми положениями последних»²⁴⁵. Нетрудно увидеть, что производные акты правотворчества выполняют функции: 1) изменения содержания норм права и 2) официального нормативного толкования.

Наконец, к вспомогательным относят акты правотворчества о порядке введения в действие, отмене норм права, приостановлении, пролонгации на новый срок или прекращении действия таких норм. Функция вспомогательных нормативных актов правотворчества заключается в том, что посредством их определяются пределы (границы) действия положений основных и производных актов²⁴⁶.

Имея в виду последнюю классификацию актов правотворчества, А. В. Илларионов полагает, что «и вспомогательные, и производные нормативные акты правотворчества являются несамостоятельными: их реализация невозможна в отрыве от основных актов. В связи с этим нормативные акты правотворчества можно также назвать первичными, производные и вспомогательные — вторичными»²⁴⁷.

Вопрос о том, какие существуют акты правотворчества, до сих пор остается дискуссионным. Так, в зависимости от создаваемых правотворческим органом источников права выделяют такие формы правотворчества, как принятие нормативно-правовых актов, заключение нормативных правовых договоров, создание юридических прецедентов, признание юридической доктрины, санкционирование обычаев или норм, выработанных негосударственными организациями.

Наиболее распространенной формой современного правотворчества является принятие нормативно-правовых актов законодательными и исполнительными органами государства, а в некоторых случаях — народом (путем референдума).

Заключение нормативных правовых договоров между государствами (международные договоры), между государственными органами, между государственными и негосударственными органами (внутригосударственные договоры публично-правового характера) тоже относится к числу достаточно распространенных форм правотворчества.

Создание юридических прецедентов наиболее характерно для национальных правовых систем государств англосаксонской правовой семьи, в которых основным источником права признается судебный прецедент. Определенное значение данный источник права имеет и в государствах с романо-германской правовой системой. Субъектами, создающими данные источники права, являются суды (судебный прецедент), а также органы исполнительной власти (административный прецедент).

Признание юридической доктрины как источника права — явление крайне редкое для современного правотворчества. Данная форма правотворчества имела определенное распространение преимущественно в древних (Древний Рим) и средневековых государствах (государства Западной Европы, мусульманские государства); встречается она и в некоторых современных государствах (например, Великобритания).

Санкционирование обычаев или норм, выработанных негосударственными организациями. В последнем случае имеется в виду «…нормотворческая деятельность общественных организаций, получающим на это право государственное разрешение»²⁴⁸.

К нормативному виду правовых актов коллектив авторов относит «собственно нормативные акты, нормативные интерпретационные акты и нормативные договоры», которые «…связаны с тем, что содержат обобщающие положения, распространяющиеся на неопределенный круг субъектов и ситуаций»²⁴⁹.

А. В. Илларионов утверждает, что нормативными актами правотворчества в Российской Федерации являются нормативные правовые акты, нормативные правовые договоры и нормативные судебные решения.

Автором поясняется, что под нормативным правовым актом необходимо понимать принимаемый уполномоченным субъектом в одностороннем порядке официальный письменный акт-документ правотворчества, содержащий нормы права и являющийся универсальной формой их выражения для целей социального управления. Делается оговорка о том, что, несмотря на то что основой системы нормативных правовых актов является закон, его характеристика как сугубо нормативного правового акта является односторонней, поскольку в Российской Федерации имеются также ненормативные и смешанные (нормативно-ненормативные) федеральные законы и законы субъектов Российской Федерации²⁵⁰.

В юридической литературе упоминаются такие правовые акты, в которых сочетаются нормативные и ненормативные предписания. Рассуждая о возможности сочетания этих предписаний в каждом конкретном случае, ученые полагают что «оптимальный вариант может быть найден с учетом того, что загромождать нормативные акты индивидуальными предписаниями нежелательно»²⁵¹. В тех случаях, когда все же бывает целесообразно иметь в одном правовом акте и нормативные, и ненормативные предписания, важно строго соблюдать, кроме общих требований к правовым актам (соответствовать законам, издаваться в установленном порядке и т. д.), в зависимости от содержания и других особенностей акта также соответствующие специальные требования, если они предъявляются к актам с подобными предписаниями²⁵².

С позиции А. В. Илларионова, нормативный правовой договор представляет собой официальное письменное соглашение двух или более уполномоченных субъектов правотворчества, являющееся результатом обособленных волеизъявлений данных субъектов и содержащее (выражающее) нормы права. Автором подчеркивается, что характеристика нормативных правовых договоров как исключительно подзаконных источников права является не всегда правильной, поскольку отдельные нормативные правовые договоры, являющиеся составной частью правовой системы Российской Федерации, имеют, как и законы, высшую юридическую силу.

Наконец, под нормативным судебным решением автор понимает официальный письменный акт-документ правотворчества, который принимается судом в процессе правоприменительной деятельности, нормоконтроля или официального нормативного толкования и выражает либо обязательное для последующего разрешения аналогичных дел правило, восполняющее пробел в позитивном праве (судебные прецеденты), либо интерпретационные нормы права (в виде правовых позиций), а в необходимых случаях также оперативные нормы права (иные, помимо судебных прецедентов, нормативные судебные решения).

А. В. Илларионов полагает, что нормативными судебными решениями, выступающими формальными источниками норм права в Российской Федерации, являются: 1) акты Европейского суда по правам человека, отвечающие критериям, предусмотренным Законом «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протокола к ней»; 2) акты Конституционного Суда Российской Федерации и конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации о признании неконституционными (или неуставными) подведомственных нормативных правовых актов и договоров, решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов о признании недействующими подведомственных нормативных правовых актов; 3) акты судебного официального нормативного толкования Конституции Российской Федерации, конституций (уставов) субъектов Российской Федерации²⁵³.

2.5. Квазиправотворческие акты: особенности, понятие и виды

Квазиправотворческие акты возникают в процессе деятельности субъектов правотворчества, по форме напоминают акты правотворчества, однако по целевой направленности и содержанию таковыми не являются. Квазиправотворческие акты — это волеизъявления, следствием которых становится возникновение, изменение или прекращение лишь конкретных правоотношений, складывающихся в деятельности субъектов правотворчества, но правотворческими не являющихся²⁵⁴. Как считает А. В. Илларионов, эти акты не направлены на установление (изменение, приостановление и т. д.) юридических норм, а потому их результаты — официальные письменные документы — этих норм не содержат²⁵⁵. Р. Л. Иванов отмечал, что правотворчество — это сложно структурированный, длящийся во времени, имеющий стадийный характер процесс, а потому любые правотворческие решения, предшествующие окончательному установлению нормы, могут быть только промежуточными, обеспечивающими, но не заменяющими итоговое; они создают условия для принятия окончательного решения, без которого оно появиться не может²⁵⁶. С позиции этого ученого, «отличие квазиправотворческих актов от актов правотворчества состоит в том, что первые (как промежуточные, так и итоговые) изначально не предназначены для установления и выражения норм права и процесса их создания не обеспечивают, хотя и принимаются они субъектами правотворчества по правилам правотворческой процедуры, а также обладают наименованием и атрибутами актов правотворчества. Создание этих актов правотворчеством не является, а деятельность создающих их субъектов правотворчества относится к правоприменению»²⁵⁷.

Ученый полагает, что в Российской Федерации к числу квазиправотворческих актов принадлежат: 1) ненормативные (индивидуальные, правоприменительные) законы; 2) рекомендательные официальные акты-документы; 3) квазиправотворческие акты — волеизъявления субъектов правотворчества (акты-действия и оформляющие их акты-документы)²⁵⁸. Р. Л. Иванов пишет, что «эти акты отличаются друг от друга осуществляемыми ими функциями: индивидуальные (ненормативные) законы предназначены для решения конкретных юридических дел; рекомендательные официальные акты-документы призваны продемонстрировать позицию органов публичной власти в той или иной сфере правового регулирования, на которую прямого воздействия они оказать не могут ввиду отсутствия у них необходимых полномочий; квзиправотворческие акты-волеизъявления обеспечивают установление квазиправотворческих актов первых двух видов»²⁵⁹.

Кстати говоря, автором указанные акты в свою очередь в последующем дифференцируются. Так, индивидуальные (ненормативные) законы, в зависимости от причин их принятия, подразделяются на аномальные (субъективно детерминированные, случайные) и объективно обоснованные (необходимые).

Среди аномальных выделяются:

1. Федеральные и региональные законы, делающие индивидуальные изъятия из общего порядка правового регулирования.

2. Федеральные и региональные законы, призванные показать особую политическую значимость поставленного или решенного в них вопроса.

Объективно обусловленные индивидуальные законы включают:

1. Федеральные и региональные законы, обеспечивающие контроль законодательных органов власти за использованием наиболее значимых для интересов государства объектов публичной (государственной и муниципальной) собственности (предметов и финансовых средств):

а) федеральные законы, определяющие перечни участков недр, право пользования которыми быть предоставлено на условиях раздела продукции;

б) федеральные законы о передаче другим государствам культурных ценностей;

в) федеральные и региональные законы, утверждающие отчеты об исполнении государственных бюджетов;

г) региональные законы о разграничении между муниципальными образованиями имущества, находящегося в муниципальной собственности, а также об утверждении передаточного (разделительного) акта по имущественным обязательствам органов местного самоуправления.

2. Региональные законы, обеспечивающие контроль законодательных органов власти за правомерностью представительных органов муниципальной власти (законы субъектов Российской Федерации о роспуске представительных органов местного самоуправления)²⁶⁰.

Для того чтобы раскрыть суть этих актов, приведем один из многочисленных примеров федеральных и региональных законов, делающих индивидуальные изъятия из общего порядка правового регулирования. Так, Законом Санкт-Петербурга от 29 мая 2008 г. № 334-48 «О присвоении звания “Почетный гражданин Санкт-Петербурга”», в соответствии с которым за выдающийся вклад в повышение роли и авторитета Санкт-Петербурга в России и за рубежом и развитие спорта в Санкт-Петербурге звание «Почетный гражданин Санкт-Петербурга» было присвоено главному тренеру футбольного клуба «Зенит» (Санкт-Петербург) Дику Адвокату, несмотря на то что ч. 1. ст. 6 Закона Санкт-Петербурга от 14 декабря 1995 г. № 145-22 «О звании “Почетный гражданин Санкт-Петербурга”» (в дальнейшем — Закон Санкт-Петербурга № 145-22) установила, что указанное звание должно присваиваться не законом, а постановлением Законодательного собрания Санкт-Петербурга. К решению о присвоении звания