Д. Г. Шустров

Конституционный контроль за изменением конституции в зарубежных странах

Монография

Том 1

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 342.4

ББК 67.400.1

Ш97

Автор:

Шустров Д. Г., доктор юридических наук, доцент, доцент кафедры конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, лауреат премии имени И. И. Шувалова, лауреат гранта Президента РФ для государственной поддержки молодых российских ученых – кандидатов наук.

Рецензенты:

Авакьян С. А., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, заслуженный деятель науки РФ, заслуженный профессор МГУ имени М. В. Ломоносова, заведующий кафедрой конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова;

Богданова Н. А., доктор юридических наук, заслуженный профессор МГУ имени М. В. Ломоносова, профессор кафедры конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова.

В монографии исследуются проблемы конституционного контроля за изменением конституции в зарубежных странах. Последовательно рассматриваются его теоретические основы: понятие, закрепление, критерии и виды, особенности решений органа конституционного контроля по делам о проверке конституционности изменений конституции и их правовые последствия. Данные основы являются теоретическим и сравнительно-правовым синтезом проведенного догматического анализа конституционных правопорядков зарубежных стран. Проводится подробный анализ критериев, закрепления и видов конституционного контроля за изменением конституции, решений органов конституционного контроля по делам о проверке конституционности изменений конституции в 16 конституционных правопорядках зарубежных стран: Австрии, Болгарии, Венгрии, Германии, Грузии, Израиле, Индии, Италии, Колумбии, Литве, Норвегии, Румынии, США, Франции, Украине, Чехии.

Монография может быть полезна самому широкому кругу читателей, интересующихся вопросами конституционного права. Адресована студентам, аспирантам, преподавателям, научным работникам, занимающимся изучением, преподаванием, исследованием конституционного права в рамках общих образовательных курсов и специализированных программ бакалавриата, магистратуры и аспирантуры, а также судьям, депутатам, должностным лицам и другим юристам, осуществляющим практическую деятельность в сфере конституционного права.

УДК 342.4

ББК 67.400.1

© Шустров Д. Г., 2023

© ООО «Проспект», 2023

Посвящается
Михаилу Васильевичу Ломоносову —
ученому-энциклопедисту и основателю
Московского университета

М. В. Ломоносов. Прижизненное изображение. Бумага, гравюра резцом. Э. Фессар и К. А. Вортман. 1757 г. // Ломоносов М. В. Собрание разных сочинений в стихах и прозе господина коллежского советника и профессора Михаила Ломоносова. 2-е изд. с добавлениями. Кн. 1. М., 1757.

ВВЕДЕНИЕ

Древнеримскому поэту Горацию принадлежат следующие слова:

«Мера должна быть во всем, и всему, наконец, есть пределы
Дальше и ближе которых не может добра быть на свете»¹.

Всему есть пределы… Эта мудрость особенно важна в конституционном праве, которое регулирует политические отношения, в центре которых стоит вопрос о власти. Применима эта мудрость и к процедуре изменения конституций. Изменение конституций имеет свои пределы, а субъекты, осуществляющие учредительную власть, должны знать меру в реализации своей власти, поскольку за этими пределами и мерой «не может добра быть на свете».

Конституция является основным законом и обладает свойством стабильности. Для этого в конституциях устанавливаются пределы их изменения. Такие пределы бывают формальными, связанными с усложненной процедурой изменения конституции и временными периодами, когда изменение конституции невозможно, и материальными, связанными с определением конституционных положений и/или принципов, изменение которых невозможно в рамках данной конституции.

Для защиты конституции от злоупотреблений со стороны политических органов, наделенных полномочием изменять конституцию, необходим особый контрольный механизм, выполнение которого разумно возложить на судебные органы конституционного контроля. Конституционные Суды и иные органы конституционного контроля должны быть наделены полномочием по конституционному контролю за поправками конституции. Наличие такого механизма позволяет защитить или сохранить конституцию от возможных злоупотреблений правом внесения в нее поправок со стороны органов публичной власти. При этом конституционный контроль за поправками к конституции должен осуществляться органами конституционного контроля с осторожностью и сдержанностью в качестве ultima ratio.

Настоящая монография продолжает исследование пределов изменения конституции и конституционного контроля за их соблюдением, имеет сравнительно-правовой характер и посвящена анализу конституционно-правового регулирования, практики и доктрины конституционного контроля за поправками к конституции в шестнадцати зарубежных странах:

1) Австрии;

2) Республике Болгария;

3) Венгрии;

4) Федеративной Республике Германии;

5) Грузии;

6) Израиле;

7) Индии;

8) Итальянской Республике;

9) Колумбии;

10) Литовской Республике;

11) Норвежском Королевстве;

12) Румынии;

13) Соединенных Штатах Америки;

14) Французской Республике;

15) Украине;

16) Чешской Республике.

Выбор конституционных правопорядков зарубежных стран для сравнения обусловливался рядом объективных и субъективных факторов.

Первый фактор выбора стран для исследования — существующее в них отношение к конституционному контролю за изменением конституции. Немаловажным фактором являлась максимально широкая представленность подходов. Для этого были выбраны страны, в которых полномочие органа конституционного контроля проверять конституционность поправок к конституции:

1) прямо установлено в конституции, при этом орган конституционного контроля либо относится сдержанно и не расширяет своих полномочий (Венгрия, Румыния), либо проявляя активистский подход расширяет свои полномочия (Колумбия, Украина);

2) не установлено в конституции, но его осуществление провозглашено органом конституционного контроля (Австрия, Болгария, Германия, Индия, Италия, Литва, США, Чехия);

3) не установлено в конституции и не провозглашено органом конституционного контроля (Грузия, Израиль, Франция);

4) не установлено в конституции, и орган конституционного контроля не определил своей позиции, тогда как в конституции определены материальные пределы изменения конституции (Норвегия).

При этом также учитывалось наличие в практике органов конституционного контроля решений о признании конституционных поправок неконституционными (Австрия, Болгария, Индия, Колумбия, Литва, Румыния, Украина, Чехия).

Второй фактор — разнообразие видов конституционного контроля за поправками к конституции:

1) предварительный и последующий;

2) обязательный и факультативный;

3) материальный и формальный;

4) абстрактный и конкретный;

5) полный и частичный.

Третий фактор — материальные пределы изменения конституции, которые выступают материальным критерием конституционного контроля за поправками к конституции, их прямое установление в конституции (Германия, Италия, Норвегия, Румыния, США, Франция, Чехия), провозглашение органом конституционного контроля (Австрия, Болгария, Индия, Колумбия), отсутствие (Венгрия, Грузия, Израиль).

Четвертый фактор — географическая и геополитическая представленность исследуемых правопорядков. Объектами исследования стали не только европейские страны (Австрия, Болгария, Венгрия, Германия, Грузия, Италия, Литва, Норвегия, Румыния, Франция, Украина, Чехия), но и американские (США, Колумбия) и азиатские (Израиль, Индия) государства. Среди них есть как высоко развитые в правовом, политическом и экономическом отношении государства (Австрия, Германия, Израиль, Италия, Норвегия, Франция, США), так и менее развитые (Болгария, Венгрия, Грузия, Индия, Колумбия, Литва, Румыния, Украина, Чехия).

Пятый фактор — известность практики органа конституционного контроля и ее языковая доступность.

Таким образом, предметом настоящего исследования является конституционный контроль за изменением конституции в зарубежных странах. Объектом исследования являются конституции и иные правовые акты, решения органов конституционного контроля, а также научные исследования и практика зарубежных стран, связанные с вопросом о конституционном контроле за изменением конституции. Цель исследования состоит в том, чтобы на примере конституционных правопорядков зарубежных стран, различным образом относящихся к полномочию органа конституционного контроля по проверке конституционности изменения конституции, рассмотреть это полномочие в части его закрепления и осуществления, а также сами решения органов конституционного контроля, касающиеся конституционного контроля за изменением конституции.

Для достижения цели научного исследования была использована целая система методов познания.

Во-первых, общенаучные методы познания: логический, анализ, синтез, индукция, дедукция, классификация, исторический, системный, структурный, функциональный, сравнение, моделирование и др. Например, с помощью методов анализа и синтеза было раскрыто содержание основных понятий исследования и построены его теоретические основы. Была проведена классификация в части критериев, закрепления и видов конституционного контроля за поправками к конституции, а также решений органов конституционного контроля по делам о проверке конституционности поправок к конституции. Системный и структурный методы позволили показать важность целостного понимания и рассмотрения во взаимосвязи пределов изменения конституции, которые выступают в качестве критериев осуществления конституционного контроля за поправками к конституции, и самого полномочия органа конституционного контроля по проверке конституционности поправок к конституции.

Во-вторых, частнонаучные методы изучения правовых явлений: формально-юридический, историко-правовой и сравнительно-правовой. Например, формально-юридический метод использовался при анализе конституций и решений органов конституционного контроля зарубежных стран. Историко-правовой метод позволил оценить историческую динамику отношения к закреплению и осуществлению конституционного контроля за поправками к конституции в зарубежных странах. Сравнительно-правовой метод позволил сопоставить критерии, закрепление и виды конституционного контроля за поправками к конституции, решения органов конституционного контроля по делам о проверке конституционности поправок к конституции в шестнадцати избранных для изучения зарубежных странах.

Объем монографии включает настоящее введение, семнадцать глав, заключение и библиографию.

Первая глава посвящена теоретическим основам конституционного контроля за поправками к конституции в зарубежных странах. Она состоит из двух параграфов, в которых последовательно рассматриваются понятие, закрепление, критерии и виды конституционного контроля за поправками к конституции, особенности решений органа конституционного контроля по делам о проверке конституционности поправок к конституции и их правовые последствия. Первая глава является теоретическим и сравнительно-правовым синтезом, основанным на проведенном в последующих шестнадцати главах догматическом анализе конституционных правопорядков зарубежных стран.

В последующих шестнадцати главах проводится подробное исследование критериев, закрепления и видов конституционного контроля за изменением конституции, решений органов конституционного контроля по делам о проверке конституционности поправок к конституции в шестнадцати избранных для изучения конституционных правопорядках зарубежных странах.

* * *

А теперь самая приятная для автора часть введения — благодарности. Выпуская в свет свою очередную книгу, я не могу отказать себе в удовольствии выразить самую сердечную и теплую признательность тем, кто всячески этому способствовал.

Самая первая благодарность адресуется моим Родителям! Спасибо Вам за любовь и поддержку!

Сердечно благодарю своих замечательных родственников за любовь и помощь!

Благодарю своих добрых университетских коллег, с которыми весьма комфортно творить науку конституционного права и продвигать знание о нем в широкие студенческие массы!

Благодарю своих близких друзей и товарищей за вдохновение, поддержку и радость общения!

Благодарю своих замечательных студентов за почтение и интерес, которые они испытывают в отношении конституционного права и его преподавателей!

У меня сложилась добрая традиция посвящать написанные книги дорогим мне людям в качестве материального свидетельства моей любви и благодарности или значимым для меня событиям. Данную книгу, издаваемую в преддверии 270-летия Alma Mater, я посвящаю Михаилу Васильевичу Ломоносову (1711–1765) — ученому-энциклопедисту и основателю Московского университета. А. С. Пушкин сказал о М. В. Ломоносове такие слова: «Ломоносов был великий человек. … Он создал первый университет. Он, лучше сказать, сам был первым нашим университетом»!

Дмитрий Шустров
16 сентября 2023 г.

Глава I. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ КОНСТИТУЦИОННОГО КОНТРОЛЯ ЗА ИЗМЕНЕНИЕМ КОНСТИТУЦИИ В ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ

§ 1. Конституционный контроль за изменением конституции: понятие, закрепление, критерии и виды

1. Политический и судебный конституционный контроль за изменением конституции

Конституционный контроль за изменением конституции, с точки зрения организационной природы осуществляющего его органа, может быть политическим и судебным.

Политический конституционный контроль за изменением конституции осуществляется политическими органами власти — парламентом, его палатами или иными структурными подразделениями, главой государства и т. п., или непосредственно народом через императивные институты непосредственной демократии. Такой контроль не всегда является профессионально-юридическим, испытывает на себе влияние политической сферы, но при этом обладает непосредственной народной легитимацией и позволяет принимать охранительные и защитные меры политического характера.

Например, глава государства, в зависимости от формы правления и ее конкретного вида, осуществляет конституционный контроль за изменением конституции с помощью различных полномочий:

1) реализуя право вето, позволяющее не подписывать поправку, относительно которой у главы государства есть возражения, в том числе по причине неконституционности;

2) выполняя функцию конституционного арбитража, имеющую целью «примирять» спорящие политические стороны;

3) используя механизмы конституционно-правовой ответственности, например, меры федерального принуждения и т. д.

Законодательный (представительный) орган осуществляет конституционный контроль за изменением конституции через:

1) принятие или отклонение поправок, принимая во внимание их конституционность, например, отказ в рассмотрении инициативы изменения или отрицательное голосование по проекту изменения, в том числе при голосовании в верхней палате;

2) использование механизмов парламентского контроля;

3) механизмы конституционно-правовой ответственности, в том числе отстранение президента от должности, выражение недоверия или отказ в доверии правительству и т. д.

Граждане государства и их объединения могут защищать конституцию от неконституционных изменений посредством реализации своих конституционных прав и свобод. В первую очередь это касается реализации прав, входящих в группу прав по защите других прав (защитных, гарантийных, процессуальных), например, права на петиции, права на судебную защиту, в том числе на конституционную жалобу. Защищая свои притязания в рамках конституции, граждане и объединения защищают саму конституцию. Например, результатом подачи конституционной жалобы на нарушение того или иного права гражданина поправкой в некоторых государствах может стать признание ее неконституционной, что повлечет утрату ею юридической силы.

Граждане могут защитить конституцию реализуя свои политические права, в том числе посредством «разумного» голосования как реакции на действия публичной власти по изменению конституции, в рамках реализации избирательного права или права на участие в референдуме, а также участвуя в массовых мероприятиях (митингах и т. п.), направленных на декларирование необходимости соблюдать и не нарушать конституцию. Кроме того, высоким гарантирующим эффектом обладают институты непосредственной демократии, позволяющие народу непосредственно принимать императивные и консультативные решения или, при сопротивлении этому власти, хотя бы инициировать и тем самым открыто их декларировать. Народный конституционный контроль за изменением конституции осуществляется через отрицательное голосование на референдуме по изменению действующей или принятию новой конституции, инициирование поправок к конституции, отмену поправок, вступивших (народное вето или отменительный референдум) или не вступивших в силу (отлагательный референдум), которые граждане считают по тем или иным причинам ненужными (неконституционными, нецелесообразными и т. п.) (Швейцария, Италия).

В конституциях ряда стран провозглашается право граждан на сопротивление угнетению в целях защиты конституционного строя (Франция, Германия). В первую очередь, данное право должно пониматься как сопротивление исключительно легальными методами и не должно перерастать в право на революцию, которая всегда является ultima ratio. Множество эффективных гарантий конституции призваны предотвратить и сделать революцию избыточной.

По общему правилу, за соблюдением пределов изменения конституции следят сами органы, участвующие в этом процессе. Это прерогатива политических органов власти: парламента, главы государства, органов власти субъектов федеративного государства или самого народа. Однако такие органы могут или находиться в плену своих убеждений, или принадлежать к одной политической платформе, что объективно снижает степень контроля друг за другом, или просто иметь целью злоупотребить своим полномочием по внесению изменений в конституцию.

Судебный конституционный контроль за изменением конституции осуществляют обычные или специализированные суды или квазисудебные органы власти, что делает его профессиональным, сугубо юридическим, но при этом судебные органы оценивают акты, решения, действия или бездействия по изменению конституции главным образом политических органов власти, являясь назначаемыми ими органами и не имея непосредственной народной легитимацией.

Конституционный контроль за изменением конституции может быть специализированным, и осуществляться особыми судебными (например, Конституционные Суды Австрии, Германии, Колумбии) или квазисудебными органами конституционной юрисдикции (типа конституционный совет), или неспециализированным, и осуществляться обычными судами общей (или иной не конституционной) юрисдикции (например, Верховные Суды США, Индии).

Представляется, что помимо политического должен существовать судебный конституционный контроль за изменением конституции, поскольку важно наличие некоего внешнего, беспристрастного, незаинтересованного органа, который, не будучи по своему характеру политическим, исключен из политической борьбы и способен обеспечить контроль за изменением конституции, причем как с точки зрения процедуры, так и с точки зрения содержания вносимых изменений. На эту роль наилучшим образом подходят органы конституционного контроля: судебные органы конституционного контроля — конституционные суды или высшие суды, наделенные полномочием по конституционному контролю, а также квазисудебные органы — конституционные советы.

Пределы изменения конституции при отсутствии механизма их конституционно-судебной защиты, воспринимаются как политические декларации или моральные ограничения конституционного законодателя, который волен как последовать им, так и проигнорировать их. Когда же есть особый механизм конституционно-судебной защиты, пределы изменения конституции обретают связывающий, обязательный, ограничивающий эффект для конституционного законодателя и возможные правовые последствия в виде признания изменений в конституцию неконституционным.

При этом важно понимать, что конституционный контроль за изменением конституции по своей правовой природе является еще более не демократическим институтом, чем простой конституционный контроль за законами и иными нижестоящими актами, поскольку позволяет отменять решения, принятые учредительной властью или осуществляющими ее органами. Конституционный контроль за изменением конституции наиболее контрмажоритарен.

Контрмажоритарный парадокс — понятие, предложенное американским конституционалистом А. Биккелем² для характеристики противоречий, возникающих в результате осуществления судебного конституционного контроля законодательных актов. Парадокс состоит в том, что судебная власть может признавать недействительными, отменять акты, принятые всенародно избранным органом народного представительства, и отражающие волю большинства, благодаря чему происходит ограничение демократических представительных процедур принятия и реформирования законов. Судебный конституционный контроль позволяет неизбираемым судьям отменять результат законотворчества избранных народных представителей и иных органов, участвующих в процедуре создания права. Это существенно подрывает волю большинства, поскольку легитимность демократии основана на реализации воли большинства (мажоритаризм). Таким образом, судебный конституционный контроль противоречит демократии.

В литературе отмечается, что «Конституционные Суды являются учрежденными органами, решают конституционные вопросы, и зачастую вмешиваются не только в вопросы рядового законодателя, но и в дела конституционного законодателя, то есть в компетенцию учредительной власти… Принцип верховенства Конституции, особенно в случае жестких конституций, подразумевает, что Конституция и все конституционные нормы могут быть приняты только учредительной властью, установленной и регулируемой этой же конституцией. Учредительной властью может быть народ, непосредственно выражающий свою волю (например, посредством референдума) или органы государства, действующие в качестве производной учредительной власти. Следствием этого является то, что никакая учрежденная власть государства сама по себе не может создавать конституционные нормы, за исключением случаев, когда это прямо разрешено конституцией в рамках участия в процессе изменения конституции»³.

При осуществлении конституционного контроля за поправками к конституции судебная власть может не избежать соблазна превращения в «аристократию мантии» и всегда есть опасение ««quis custodiet ipsos custodes» (лат.: кто будет надзирать над надзирателями) и с тем предупреждающим дополнением, что хранитель легко превращается в хозяина конституции»⁴. Действительно, решение органа конституционного контроля о неконституционности поправки к конституции является окончательным и не может быть каким-либо образом преодолено, поскольку с момента его вступления в силу нельзя осуществлять регулирование, находящееся под запретом органа конституционного контроля. Получается, что над органом конституционного контроля не оказывается какой-либо власти, которая могла бы контролировать его действия. Более того, в отличие от признания неконституционным простого закона, решение суда о признании неконституционной поправки к конституции преодолеть через принятие новой идентичной конституционной поправки невозможно.

Даже несмотря на теоретическую невозможность, такой способ преодоления был использован в Венгрии при принятии Четвертой поправки к Основному Закону, для преодоления Решения Конституционного Суда о неконституционности Переходных положений к Основному Закону⁵.

Парировать контр-мажоритарные возражения против конституционного контроля за поправками к конституции можно указанием на то, что он позволяет:

1) предоставить объективно необходимую защиту меньшинству от злоупотреблений со стороны большинства при изменении конституции;

2) проконтролировать соблюдение большинством самой конституции — единственной нормы, которая ограничивает его власть;

3) сделать права человека реально действующими и связывающими власть.

Кроме того, не исключена ситуация, когда именно орган конституционного контроля будет выражать реальное общественное мнение своим толкованием⁶, в то время как представительный орган — будет vox populi лишь номинально, имея реальное намерение злоупотребить своим полномочием в сугубо групповых интересах.

2. Понятие конституционного контроля за изменением конституции

Предметом данного исследования является именно судебный конституционный контроль за изменением конституции.

Конституционный контроль за изменением конституции можно определить как проверку органами конституционного контроля исключения, дополнения, новой редакции какого-либо положения конституции на предмет соблюдения формальных пределов ее изменения, то есть соблюдения требований, предъявляемых к принятию поправок к конституции, и связанных с формой акта, процедурой его принятия, компетенцией участвующих в его принятии органов, обстоятельствами и временем его принятия, и/или материальных пределов ее изменения, то есть проверку их соответствия неизменяемым конституционным положениям и/или принципам, оценку того, соблюдают ли они запрет на их изменение и не затрагивают ли они их смысл.

Это понятие конституционного контроля за изменением конституции в узком или собственном смысле, согласно которому конституционный контроль за изменением конституции как нормоконтроль означает проверку собственно изменений — вносимых или внесенных — в конституцию на предмет соблюдения формальных и/или материальных пределов изменения конституции. Таким образом, орган конституционного контроля проверяет или проект поправки к конституции, или принятую, но не вступившую в силу, поправку к конституции, или вступившую в силу поправку к конституции (внесенную в конституцию) на предмет соответствия конституции, а именно — формальным и/или материальным пределам изменения конституции.

Наряду с представленным узким пониманием существует понятие конституционного контроля за поправками к конституции в широком смысле, которое охватывает иные полномочия органа конституционного контроля, которые, не будучи собственно нормоконтролем, связаны с изменением конституции. Такие полномочия органа конституционного контроля, например, связаны с толкованием конституции, контролем за назначением, проведением, подведением итогов референдума о принятии изменений в конституцию, защитой конституционной идентичности государства.

Конституционный Суд Болгарии неоднократно принимал к рассмотрению обращения о толковании положения пункта 3 статьи 158 Конституции об «изменении формы государственного устройства и государственного правления» в контексте вопроса о том, какая из двух процедур внесения изменений в Конституцию должна применяться для внесения в Конституцию тех или иных поправок. Тем самым, через полномочие давать обязательное толкование Конституции (подпункт 1 пункта 1 статьи 149 Конституции) Конституционный Суд de facto осуществил консультации по намерениям изменения Конституции или своего рода квазипредварительный контроль⁷.

Конституционный Суд Колумбии осуществляет проверку соответствия законодательных актов о назначении конституционного референдума требованиям раздела XIII Конституции. Конституция в статье 378 гарантирует свободу избирателей на референдуме, и этому корреспондирует полномочие Конституционного Суда проверять соответствие закона указанному требованию. Данное полномочие имеет своей целью определить назначен ли референдум в соответствии с процедурой, установленной Конституцией. Кроме того, на основе разработанной доктрине замены Конституции, Конституционный Суд также может проверить инициативу референдума по содержанию⁸.

Конституционные Суды Германии и Италии допускают возможность оценки международных обязательств государства на предмет соблюдения «конституционной идентичности»⁹ и не нарушения «контр-лимитов»¹⁰.

3. Закрепление полномочия по конституционному контролю за изменением конституции

В сравнительном конституционном праве конституционный контроль за изменением конституции является достаточно редким институтом и большинство государств мира его не предусматривают¹¹. В некоторых государствах органы конституционного контроля выводили из конституции, провозглашали за собой и осуществляли полномочие по проверке конституционности поправок к конституции, в других — категорически от этого отказывались.

Среди рассмотренных в данном исследовании шестнадцати конституционных правопорядков только конституции Венгрии, Колумбии, Румынии и Украины прямо наделяют Конституционные Суды полномочием проверять конституционность изменения конституции¹².

Органы конституционного контроля Австрии, Болгарии, Германии, Индии, Италии, США, Чехии провозгласили за собой (с аргументацией или простым фактом принятия к рассмотрению) полномочие по конституционному контролю за поправками к конституции¹³.

Органы конституционного контроля редко аргументируют провозглашение за собой полномочия по конституционному контролю за поправками к конституции. Как правило, провозглашение данного полномочия ограничивается простым фактом его осуществления, к которому не полагаются какие-либо объяснения. Это легко понять, ибо объяснить трудно объяснимое объективным образом достаточно сложно.

Полномочие по конституционному контролю за поправками к конституции, которым наделили себя Верховный Суд Индии и Конституционный Суд Колумбии, вытекает из разработанных ими доктрин, соответственно, основной структуры Конституции и замены Конституции, согласно которым конституция обязательно включает основополагающие элементы, которые не могут быть исключены или затронуты при ее изменении, и которые гарантируются органом конституционного контроля¹⁴.

Конституционный Суд Италии объяснил наличие у него компетенции рассматривать дела о соответствии конституционных изменений на предмет соответствия основным принципам конституционного порядка через аргумент ad absurdum: если бы у Конституционного Суда не было такого полномочия, то это приводило бы к абсурдности системы судебных гарантий Конституции как дефектной и неэффективной в отношении конституционных норм более высокого порядка¹⁵.

Аргумент Конституционного Суда Болгарии связан с необходимостью защиты Конституции от возможных процедурных и содержательных нарушений со стороны Народного Собрания: отсутствие конституционного контроля за законом об изменении и дополнении Конституции создает риск, что Народное Собрание может внести изменения в Конституцию без соблюдения положений ее статей 154 и 155, а также в нарушение статьи 153 Конституции, то есть по вопросам, относящимся к компетенции Великого Народного Собрания¹⁶.

Конституционный Суд Чехии признал возможность осуществления им конституционного контроля за поправками к Конституции через расширительное толкование понятия «закон», как охватывающего конституционные законы, а также исходя из того, что императив неизменяемости материального ядра Конституции непосредственно связан с полномочием Конституционного Суда отменять законы или их отдельные положения, если они противоречат конституционному закону. Иное толкование Конституции приводит к утрате оговоркой о защите материального ядра Конституции своего нормативного характера и превращает ее в политическое или моральное пожелание¹⁷.

При этом важно понимать, что конституционное установление или провозглашение на практике полномочия по конституционному контролю за поправками к конституции еще не означает, что орган конституционного контроля будет его вообще осуществлять, или осуществлять регулярно, и, тем более, не свидетельствует, что он обязательно будет признавать поправки неконституционными.

Верховный Суд Индии является не только первым органом конституционного контроля в мире, который признал поправку к Конституции неконституционной, но и рекордсменом по частоте рассмотрения жалоб, в которых так или иначе ставился вопрос о конституционности поправок¹⁸. Единичными являются случаи признания поправок неконституционными Конституционными Судами Австрии, Литвы, Украины и Чехии¹⁹. Верховный Суд США ни разу не проверял поправки на предмет содержания, тогда как неоднократно подвергал их формальному контролю, но при этом никогда не признавал поправки неконституционными²⁰. Конституционный Суд Германии, признав собственное полномочие проверять конституционность конституционных норм уже в первые годы своей деятельности, и неоднократно его реализовав на практике, так ни разу и не признал поправку неконституционной²¹. Несмотря на признание собственного полномочия по конституционному контролю за поправками к Конституции, Конституционный Суд Италии ни разу не реализовал его на практике, не говоря уже о признании поправки неконституционной²².

В своей практике Конституционный Суд Колумбии существенно расширил свои полномочия по конституционному контролю за поправками к Конституции, ограниченные Конституцией только формальным контролем, за счет провозглашения полномочия по проверке соответствия законодательных актов о назначении конституционного референдума требованиям раздела XIII Конституции, в частности положению о том, что «избиратели по своему усмотрению выбирают отдельные или тематические подобранные статьи и голосуют за или против них», а также разработки доктрины замены Конституции, которая позволила ему осуществлять материальный конституционный контроль за изменением Конституции и инициативой референдума, не предусмотренные de constitutione lata²³.

Напротив, Конституционный Суд Венгрии, последовательно отказывавшийся от осуществления конституционного контроля за поправками в период действия Конституции Венгрии 1949 года, не стал расширять до материального предоставленное ему Четвертой поправкой к Основному Закону Венгрии 2011 года полномочие по формальному конституционному контролю за поправками к Основному Закону, даже несмотря на активные действия Парламента по преодолению его решений через возведение аннулированных норм на конституционный уровень²⁴.

Конституционный Совет Франции, не будучи прямо наделен какими-либо полномочиями по конституционному контролю за поправками к Конституции, категорически и последовательно отвергал возможность их провозглашения и осуществления, ссылаясь на формальный аргумент о том, что он не полномочен на это, даже несмотря на непосредственное конституционное установление материального предела пересмотра Конституции в виде республиканской формы правления²⁵. Аналогичной позиции придерживается Конституционный Суд Грузии²⁶.

Между тем есть конституционные правопорядки, в которых существуют все необходимые для осуществления конституционного контроля за поправками к конституции предпосылки, такие как установление материальных пределов изменения конституции и возможность проверки любых актов в рамках американской модели конституционного контроля, но орган конституционного контроля не выражает позиции на сей счет. Ярким примером является правопорядок Норвегии, Основной закон которой содержит оговорку о неизменяемых принципах Основного закона и его конституционном духе (статья 112), а Верховный Суд, будучи органом конституционного контроля американской модели, с XIX века de facto осуществляющий полномочие по проверке конституционности актов, и в 2015 году получивший конституционное полномочие «проверять, противоречат ли законы и другие решения, принятые государственными органами, Конституции» (статья 89), ни разу не проверял конституционность поправок к Основному закону, поскольку не было ни одного такого к нему обращения. Отсутствие таких обращений свидетельствует о высоком уровне конституционной культуры, который, как оказывается, может быть эффективным эквивалентом принудительным механизмам защиты²⁷.

Израиль является особым случаем. В Израиле нет формальной конституции в общепринятом смысле этого слова, но есть совокупность Основных законов, которые признаны имеющими конституционный характер в практике Верховного Суда Израиля, который сам обладает полномочием по конституционному контролю на основе собственного уполномочивания. Очевидно, что в таких условиях говорить о формальных и материальных пределах изменения конституции, а также о конституционном контроле за их соблюдением, не приходится. Именно поэтому Верховный Суд отказался от решения вопроса о признании доктрины неконституционных поправок к конституции и полномочия проверять конституционность поправок к Основным законам до окончательного завершения работы над Конституцией Израиля²⁸.

4. Критерии конституционного контроля за изменением конституции

Поправки к конституции проверяются органами конституционного контроля не на предмет соответствия конституции в целом, что было бы немыслимо, поскольку в таком случае всякая поправка a priori противоречила бы, как минимум, самим изменяемым конституционным положениям, но на предмет соответствия определенным основополагающим формальным и материальным требованиям. Такими основополагающими формальными и материальными требованиями являются формальные и материальные пределы изменения конституции. Пределы изменения конституции представляют собой правила, условия и исключения осуществления полномочия по изменению конституции.

Формальные пределы выражаются в установленном порядке изменения конституции, то есть в требованиях, предъявляемых к принятию поправок к конституции, и связанных с формой акта, процедурой его принятия, компетенцией участвующих в его принятии органов, обстоятельствами и временем его принятия. В зависимости от тяготения к гибкости или жесткости, каждая конституция определяет свой порядок изменения. Требования формы, процедуры, компетенции, обстоятельств и времени являются для органа конституционного контроля формальными критериями для конституционного контроля за поправками к конституции.

Материальные пределы изменения конституции связаны с содержанием конституционных поправок и предполагают признание отдельных конституционных положений и/или принципов не подлежащими изменению или подлежащими изменению в особо усложненном порядке, что означает невозможность их изменения иным способом.

Цель установления материальных пределов изменения конституции заключается в необходимости защитить конституцию от формально конституционных изменений со стороны политического большинства, способных деформировать ее основы, идентичность, то есть от изменений, противоречащих фундаментальным конституционным принципам, ценностям и нормам. Для органов, осуществляющих внесение в конституцию изменений, материальные пределы изменения конституции являются сдержкой на пути изменения содержания конституции, помогающей предотвратить изменение сущности, самих основ действующего конституционного порядка формально конституционным способом внесения изменений, а также препятствуют различного рода злоупотреблениям полномочием по внесению изменений в конституцию. В основе материальных пределов изменения конституции лежит идея сохранения конституционной идентичности, основанная на представлении о том, что конституция, государство, правопорядок перестанут быть теми же самыми, какими их создала учредительная власть, если исключить или изменить какой-либо фундаментальный принцип или положение, лежащие в их основе.

В зависимости от формы своего выражения материальные пределы изменения конституции могут быть предусмотрены в конституционном праве, а именно — прямо устанавливаться в конституции и/или выводиться из содержания конституции органом конституционного контроля посредством толкования, а могут вовсе не предусматриваться конституционным правом. Предусмотренные в конституционном праве материальные пределы изменения конституции бывают двух видов:

1) эксплицитные — прямо выраженные в конституции;

2) имплицитные — не получившие прямого закрепления в конституции, но подразумеваемые и выводимые из текста или смысла конституции органом конституционного контроля с помощью толкования.

Если материальные пределы изменения конституции являются эксплицитными и прямо закрепляются в конституции, тогда они формулируются в так называемой оговорке о неизменности — норме, которая перечисляет неизменяемые конституционные положения и/или принципы и запрещает внесение в них изменений. Среди рассмотренных в данном исследовании шестнадцати конституционных правопорядков конституции Германии, Италии, Норвегии, Румынии, США, Франции, Украины, Чехии содержат такую оговорку о неизменности²⁹.

Конституции могут устанавливать разноуровневую модель своего изменения, которая предполагает, что конституционные положения изменяются различным образом: для одних положений конституции — наиболее важных — установлены более строгие правила изменения, тогда как для других — более гибкие. Такими наиболее важными положениями, как правило, являются положения об общих принципах организации государства и общества (основах конституционного строя), правах человека, изменении самой конституции. Конституционные положения, подлежащие изменению в особо усложненном порядке, становятся материальными пределами для изменения конституции иными способами. Конституция Болгарии установила разноуровневую модель своего изменения, поэтому Народное Собрание не может вносить поправки, затрагивающие предметы исключительной компетенции Великого Народного Собрания³⁰.

Имплицитные материальные пределы изменения конституции в виде неизменяемых принципов или целых судебных доктрин, позволяющих определять эти неизменяемые принципы ad hoc, были провозглашены органами конституционного контроля, соответственно, Австрии и Литвы, Индии и Колумбии³¹.

Нередки случаи, когда органы конституционного контроля расширяют перечень неизменяемых конституционных принципов в своей практике. Например, помимо прямо установленной в статье 139 Конституции Италии 1947 года неизменяемой республиканской формы правления, Конституционный Суд Италии провозгласил в качестве имплицитных материальных пределов изменения Конституции основные принципы конституционного порядка и неотъемлемые права человека³².

Материальные пределы изменения конституции, в виде неизменяемых конституционных положений и/или принципов или судебных доктрин, позволяющих определять эти неизменяемые принципы ad hoc, являются для органа конституционного контроля материальными критериями для конституционного контроля за содержанием поправок к конституции.

Стоит подчеркнуть, что установление материальных пределов изменения конституции — дело далеко нечастое в конституционной практике. Конституционное право чаще не содержит материальных пределов изменения конституции. Среди рассмотренных в данном исследовании шестнадцати конституционных правопорядков конституции и органы конституционного контроля Венгрии, Грузии и Израиля не установили материальных пределов конституционного изменения³³.

Израиль и здесь стоит особняком. Существуют конституции в так называемом «английском стиле», которые не являются формальными конституциями, а, следовательно, не имеют формальных пределов своего изменения, и уж тем более не содержат материальных пределов своего изменения. Помимо Великобритании к числу таких конституций относятся Основные законы Израиля. Будучи признанными в качестве конституции Верховным Судом Израиля, Основные законы не содержат каких-либо материальных пределов своего изменения и могут быть приняты и изменены — если только не будет сделана специальная оговорка — любым большинством в Кнессете. Верховный Суд отказался обсуждать «еврейский и демократический характер государства» в качестве вечного и неизменяемого метапринципа государства и общества в Израиле до того момента, когда конституция государства будет завершена³⁴.

5. Виды конституционного контроля за изменением конституции

Конституционный контроль за изменением конституции, понимаемый в узком смысле — как нормоконтроль, может быть различных видов, что обеспечивает разнообразие его институциональных форм и всесторонность. Сочетание и взаимодействие различных видов конституционного контроля за поправками к конституции обеспечивает его определенный уровень и интенсивность.

Предварительный конституционный контроль за изменением конституции может быть:

1) как обязательным, так и факультативным;

2) как материальным, так и формальным;

3) только абстрактным, поскольку речь идет о проверке конституционности не вступившей в силу поправки, которая объективно не могла быть применена в конкретном деле;

4) всегда полный.

Последующий конституционный контроль за изменением конституции:

1) всегда является факультативным;

2) может быть как материальным, так и формальным;

3) как абстрактным, так и конкретным;

4) как полным, так и частичным.

А. Предварительный и последующий конституционный контроль за изменением конституции

По времени осуществления конституционный контроль за изменением конституции бывает предварительным (ex ante) и последующим (ex post).

Предварительный конституционный контроль за изменением конституции предполагает проверку конституционности не вступивших в силу поправок к конституции и бывает двух видов:

1) конституционный контроль проекта поправок к конституции (контроль «на входе»);

2) конституционный контроль принятых, но не вступивших в силу поправок к конституции (контроль «на выходе»).

Конституционный контроль проекта поправок к конституции осуществляется до принятия проекта законодательным (представительным) органом власти или до его вынесения на референдум (когда отсутствует стадия принятия проекта изменения конституции законодательным (представительным) органом власти). Процедура предварительного конституционного контроля проекта поправки к конституции широко распространена в бывших социалистических странах (например, Румыния, Украина³⁵), но практически не используется в развитых зарубежных странах.

Конституционный контроль принятых, но не вступивших в силу поправок к конституции осуществляется до их подписания главой государства, опубликования и вступления в силу или до вынесения на референдум, когда требуется его проведение. Среди рассмотренных в данном исследовании шестнадцати конституционных правопорядков механизм используется в Венгрии и Румынии³⁶.

Последующий конституционный контроль за изменением конституции предполагает проверку конституционности вступивших в силу поправок. Как ни странно, в развитых зарубежных странах наиболее часто встречается именно последующий конституционный контроль за изменением конституции, который предполагает проверку вступивших в силу поправок к конституции, то есть внесенных в конституцию и ставших ее неотъемлемой частью.

В конституциях и законах, регулирующих статус органа конституционного контроля, крайне редко прямо устанавливается его полномочие по проверке конституционности вступившей в силу поправки к конституции. В таком случае установленный контроль всегда носит исключительно формальный характер. Среди рассмотренных в данном исследовании шестнадцати конституционных правопорядков механизм последующего формального конституционного контроля за поправками к конституции устанавливается в конституциях Венгрии и Колумбии³⁷.

Чаще полномочие по проверке конституционности вступивших в силу поправок к конституции провозглашается ad hoc самим органом конституционного контроля, посредством расширительного толкования конституции³⁸. В этом случае контроль носит как формальный, так и материальный характер. Полномочие по последующему конституционному контролю за поправками к конституции провозгласили за собой Верховные Суды США, Индии, Конституционные Суды Австрии, Германии, Болгарии, Италии, Колумбии, Литвы, Украины, Чехии³⁹.

Таким образом, органы конституционного контроля могут осуществлять проверку на предмет конституционности:

1) проекта поправок к конституции (Румыния);

2) принятых, но не вступивших в силу поправок к конституции (Венгрия, Румыния);

3) вступивших в силу (внесенных в конституцию) поправок к конституции (Австрия, Германия, Болгария, Индия, Италия, Колумбия, США, Чехия).

Б. Обязательный и факультативный конституционный контроль за изменением конституции

По обязательности осуществления конституционный контроль за изменением конституции бывает обязательным и факультативным.

Обязательный конституционный контроль за изменением конституции осуществляется в обязательном порядке, вне зависимости от чьей-либо воли и инициативы, поэтому поправка к конституции обязательно должна быть направлена в орган конституционного контроля для проверки на предмет соответствия конституции. Обязательным может быть только предварительный конституционный контроль за проектом поправки к конституции или принятой, но не вступившей в силу поправкой к конституции.

Среди рассмотренных в данном исследовании шестнадцати конституционных правопорядков механизм обязательного предварительного конституционного контроля за поправками к конституции используется в Румынии и Украине, причем в первой стране сразу в двух его разновидностях. Конституционный Суд Румынии ex officio осуществляет обязательный предварительный конституционный контроль за проектом поправки к Конституции до его рассмотрения Парламентом, а после принятия поправки Парламентом и до ее вынесения на референдум Конституционный Суд также ex officio осуществляет обязательный предварительный конституционный контроль за принятой Парламентом, но не вступившей в силу поправкой к Конституции⁴⁰.

Факультативный конституционный контроль за изменением конституции осуществляется на основе инициативы, то есть по желанию, по воле субъекта, обладающего правом обратиться в орган конституционного контроля для проверки конституционности поправок к конституции. Факультативным может быть как предварительный конституционный контроль за принятой, но не вступившей в силу поправкой к конституции, так и последующий конституционный контроль за вступившей в силу (внесенной в конституцию) поправкой к конституции.

Среди рассмотренных в данном исследовании шестнадцати конституционных правопорядков факультативный предварительный конституционный контроль за принятой, но не вступившей в силу поправкой к конституции осуществляется только Конституционным Судом Венгрии⁴¹. Факультативный последующий конституционный контроль за вступившей в силу (внесенной в конституцию) поправкой к конституции осуществляется в Верховными Судами США, Индии; Конституционными Судами Австрии, Венгрии, Германии, Болгарии, Италии, Колумбии, Литвы, Украины, Чехии⁴².

В. Формальный и материальный конституционный контроль за изменением конституции

По содержанию конституционный контроль за изменением конституции может быть формальным и материальным.

Формальный конституционный контроль за изменением конституции предполагает проверку поправок на предмет соблюдения установленных формальных требований, предъявляемых к их принятию, подписанию, опубликованию, вступлению в силу и т. п., и связанных с формой акта, процедурой, компетенцией участвующих в их принятии органов, обстоятельствами и временем их принятия т. п.

Материальный конституционный контроль за изменением конституции связан с проверкой соответствия содержания поправок неизменяемым конституционным положениям и/или принципам.

Конституции могут специально ограничивать компетенцию органа конституционного контроля лишь формальным контролем за поправками к конституции. В этом случае конституции, как правило, не содержат оговорки о неизменности и не устанавливают материальных пределов своего изменения в виде неизменяемых конституционных принципов и/или положений.

Основной Закон Венгрии (пункты 5–6 статьи 24) ограничивает юрисдикцию Конституционного Суда осуществлением предварительного (за принятыми, но не вступившими в силу поправками) и последующего конституционного контроля за поправками только на соответствие процессуальным требованиям, установленным Основным Законом, в отношении их принятия и обнародования⁴³. При этом Основной Закон не устанавливает материальных пределов своего изменения.

Конституция Колумбии (пункт 1 статьи 241, пункт 3 статьи 242, статья 379) уполномочивает Конституционный Суд устанавливать соответствие Конституции актов, вносящих изменения в Конституцию, только по форме. Акты могут быть признаны не соответствующими Конституции, только когда их положения противоречат требованиям, предъявляемым разделом XIII «О внесении изменений в Конституцию»⁴⁴.

Органы конституционного контроля различным образом реагируют на подобное ограничение своей компетенции. Одни его соблюдают. Конституционный Суд Венгрии отказался проверять поправки к Основному Закону на предмет конституционности по содержанию, поскольку Основной Закон непосредственно ограничивает его компетенцию формальным конституционным контролем за поправками и не содержит неизменяемых принципов и/или положений⁴⁵. Другие — преодолевают в своей практике. Конституционный Суд Колумбии разработал доктрину замены Конституции, из которой вытекает возможность осуществления материального конституционного контроля за поправками к Конституции, в случае если их целью является замена основных элементов Конституции⁴⁶.

Когда конституция непосредственно не уполномочивает орган конституционного контроля осуществлять последующий конституционный контроль за изменением конституции, но орган конституционного контроля выводит и провозглашает за собой это полномочие, то он может наделить себя «правом» осуществлять как формальный, так и материальный конституционный контроль за изменением конституции (Верховные Суды США, Индии; Конституционные Суды Австрии, Болгарии, Германии, Италии, Литвы, Украины, Чехии)⁴⁷. Если при этом конституция не устанавливает материальных пределов своего изменения, то орган конституционного контроля, намеривающийся осуществлять проверку содержания поправок, также должен определить материальный критерий для осуществления контроля, то есть определить неизменяемые принципы и/или положения или доктрину для их определения (Верховный Суд Индии, Конституционные Суды Австрии, Болгарии, Литвы)⁴⁸.

Нередко органы конституционного контроля выводят материальный конституционный контроль из формального конституционного контроля за поправками к конституции. Это имеет место в случаях, когда конституция не устанавливает материальных пределов своего изменения, но при этом различает процедуры изменения конституции, используемые для изменения тех или иных положений конституции. Тогда конституционные положения, изменяемые в одном порядке, не могут быть изменены с помощью других механизмов, и выступают для последних в качестве материальных пределов и неизменяемых положений. То есть предмет усложненной процедуры изменения конституции становится материальным пределом для других процедур изменения конституции. В этом случае орган конституционного контроля проверяет процедуру, и, одновременно, ее соответствие предначертанному ей предмету.

Конституционный Суд Болгарии может проверить закон о внесении изменений и дополнений в Конституцию на предмет того, не нарушило ли Народное Собрание предметную компетенцию Великого Народного Собрания. С одной стороны, это формальный контроль, связанный с проверкой компетенции и процедуры принятия поправки, но, с другой стороны, это проверка поправки на предмет соответствия (не нарушения) материальных предметов, подлежащих изменению в усложненном порядке⁴⁹.

Конституционный Суд Австрии, на основе установленного в Конституции различения полного пересмотра и частичного изменения Федеральной конституции, стал осуществлять конституционный контроль за принятым Парламентом частичным конституционным изменением. При этом Конституционный Суд определяет полный пересмотр как изменение основных принципов Федеральной конституции. Таким образом, признавая неконституционность изменения, нарушение им установленной процедуры и необходимость использования для принятия процедуры полного пересмотра с проведением референдума, Конституционный Суд фактически проверяет изменение на предмет соответствия выведенным им основным принципам Федеральной конституции, то есть осуществляет не формальный, а материальный конституционный контроль за изменением конституции⁵⁰.

Г. Конкретный и абстрактный конституционный контроль за изменением конституции

По форме осуществления конституционный контроль за изменением конституции может быть абстрактным и конкретным.

Конкретный конституционный контроль за изменением конституции осуществляется в связи с конкретным делом, связанным с применением или вероятностью применения в нем поправки или принятых на ее основе актов. Конкретный конституционный контроль может быть только последующим.

Конкретный конституционный контроль за изменением конституции в зависимости от модели и подхода инициируется либо субъектами, чьи права и свободы или компетенция нарушены или могут быть нарушены оспариваемой поправкой или принятыми на ее основе актами, либо судом, рассматривающим спор, либо уполномоченными правозащитными органами (омбудсменом, прокурором и т. п.). В данной связи различается прямой конкретный контроль за изменением конституции на основе конституционной жалобы лица и опосредованный конкретный контроль за изменением конституции по запросу компетентных органов.

Среди рассмотренных в данном исследовании шестнадцати конституционных правопорядков конкретный конституционный контроль за изменением конституции осуществляется, например, Верховными Судами США, Индии; Конституционными Судами Австрии, Германии, Колумбии⁵¹.

Абстрактный конституционный контроль за изменением конституции осуществляется вне связи с каким-либо конкретным спором, и уполномоченные субъекты обращаются в орган конституционного контроля в случае обнаружившейся неопределенности по вопросу о конституционности поправками к конституции. Абстрактный конституционный контроль может быть как предварительным, так и последующим.

Среди рассмотренных в данном исследовании шестнадцати конституционных правопорядков абстрактный предварительный конституционный контроль за изменением конституции осуществляется Конституционными Судами Венгрии, Румынии и Украины⁵², а абстрактный последующий осуществляется, например, Конституционными Судами Австрии, Венгрии, Германии, Чехии⁵³.

Д. Полный и частичный конституционный контроль за изменением конституции

По предмету осуществления конституционный контроль за изменением конституции может быть полным и частичным.

Полный конституционный контроль за изменением конституции направлен на проверку поправки в целом. Частичный — проверку отдельных положений поправки. Предварительный и формальный конституционный контроль за изменением конституции всегда полный. Последующий, материальный, абстрактный и конкретный конституционный контроль за изменением конституции может быть как полным, так и частичным.

Конституционный Суд Румынии осуществляет полный предварительный конституционный контроль за проектом поправки к Конституции и принятой Парламентом поправкой до ее вынесения на референдум⁵⁴. Конституционный Суд Украины осуществляет полный предварительный конституционный контроль за проектом поправки к Конституции. Конституционный Суд Венгрии осуществляет полный формальный предварительный и последующий конституционный контроль за поправками к Основному Закону⁵⁵. Органы конституционного контроля Австрии, Болгарии, Германии, Индии, Италии, Колумбии, Литвы, США, Украины, Чехии могут осуществлять как полный, так и частичный последующий конституционный контроль за изменением конституции⁵⁶.

§ 2. Решение органа конституционного контроля по делам о проверке конституционности изменения конституции и его правовые последствия

Конституционный контроль за изменением конституции объективно не может быть консультативным и всегда является постановляющим, поэтому решения органов конституционного контроля о конституционности или неконституционности поправки к конституции носят обязательный и окончательный характер, не могут быть преодолены никакими действиями, бездействиями, решениями иных органов публичной власти.

Правовые последствия решения органа конституционного контроля по делам о проверке конституционности поправок к конституции зависят от того, о каком виде конституционного контроля идет речь, в первую очередь — предварительном или последующем, а также формальном или материальном, конкретном или абстрактном, полном или частичном. Признание органом конституционного контроля неконституционным:

1) проекта поправок к конституции означает недопустимость его принятия в рамках установленной процедуры внесения изменений в конституцию или вынесения на референдум;

2) не вступивших в силу поправок к конституции означает невозможность их подписания главой государства, официального опубликования и вступления в силу или невозможность вынесения на референдум, когда требуется его проведение;

3) вступивших в силу поправок в конституцию означает утрату ими юридической силы.

1. Решение органа конституционного контроля по делу о проверке конституционности проекта изменения конституции

Поправки к конституции могут приниматься законодательным (представительным) органом власти и/или выноситься на референдум. Предварительный конституционный контроль может осуществляться в отношении проекта поправки к конституции, вносимого (внесенного) в парламент, либо в отношении проекта, выносимого на референдум.

По результатам осуществления предварительного конституционного контроля проекта поправки к конституции, вносимого (внесенного) в парламент, орган конституционного контроля может принять одно из следующих решений:

1) о признании проекта поправки к конституции соответствующим конституции, что обеспечивает его дальнейшее рассмотрение в рамках установленной процедуры изменения конституции;

2) о признании проекта поправки к конституции не соответствующим конституции, что означает недопустимость его принятия в рамках установленной процедуры внесения изменений в конституцию.

Если изменения в конституцию принимаются на референдуме, и если отсутствует стадия предварительного принятия проекта изменения конституции парламентом, тогда в случае:

1) признания проекта изменения конституции соответствующим конституции, он подлежит вынесению на референдум;

2) признания проекта изменения конституции не соответствующим конституции, он не подлежит вынесению на референдум.

Решение органа конституционного контроля связывает законодательный (представительный) орган власти при рассмотрении проекта поправок к конституции. Парламент должен строго следовать такому решению. Он не может принять проект, признанный не соответствующим конституции органом конституционного контроля. Если в ходе рассмотрения в парламенте в проект будут внесены поправки, то проект должен быть повторно направлен в орган конституционного контроля для дачи заключения о соответствии измененного проекта положениям конституции. Таким образом, законодательный (представительный) орган власти должен одобрить проект изменения конституции в редакции, аутентичной той, которая была представлена в орган конституционного контроля и признана им соответствующей конституции.

Решение органа конституционного контроля по результатам осуществления предварительного конституционного контроля проекта изменения конституции окончательно и не подлежит обжалованию, действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Юридическая сила решения органа конституционного контроля о признании проекта изменения конституции неконституционным не может быть преодолена повторным внесением этого же проекта.

Среди рассмотренных в данном исследовании шестнадцати конституционных правопорядков процедура предварительного конституционного контроля проекта поправки к конституции используется в Румынии и Украине⁵⁷. Согласно статье 22 Закона Румынии 1992 года «Об организации и деятельности Конституционного Суда»⁵⁸, законопроект или законодательное предложение может представляться на рассмотрение Парламента только вместе с решением Конституционного Суда. На Украине несоблюдение требований, предъявляемых к изменению конституции, в том числе о необходимости принятия парламентом только одобренного конституционным судом проекта поправок, привело к самопровозглашению Конституционным Судом полномочия по последующему конституционному контролю за изменением конституции и отмене вступивших в силу конституционных поправок, причем это решение стало одним из факторов политического кризиса.

2. Решение органа конституционного контроля по делу о проверке конституционности принятого, но не вступившего в силу изменения конституции

Принятые законодательным (представительным) органом власти поправки к конституции подлежат подписанию и опубликованию главой государства и/или вынесению на референдум. Предварительный конституционный контроль также может осуществляться в отношении принятой, но не вступившей в силу поправки к конституции, то есть в отношении не подписанной и не опубликованной главой государства поправки или перед вынесением ее на референдум, если требуется его проведение.

По результатам осуществления предварительного конституционного контроля принятой, но не вступившей в силу поправки к конституции, орган конституционного контроля может принять одно из следующих решений:

1) о признании не вступившей в силу поправки к конституции соответствующей конституции, что обеспечивает ее подписание и опубликование главой государства или вынесение на референдум, если требуется его проведение;

2) о признании не вступившей в силу поправки к конституции либо ее отдельных положений не соответствующими конституции с точки зрения содержания, что означает невозможность их подписания, опубликования главой государства и вступления в силу полностью или в части, либо невозможность их вынесения полностью или в части на референдум, когда требуется его проведение;

3) о признании не вступившей в силу поправки к конституции не соответствующей конституции с точки зрения порядка принятия, что означает невозможность ее подписания, опубликования главой государства и вступления в силу, либо невозможность ее вынесения на референдум, если требуется его проведение.

Решение органа конституционного контроля по результатам осуществления предварительного конституционного контроля принятой, но не вступившей в силу поправки к конституции окончательно и не подлежит обжалованию, действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами.

Орган конституционного контроля, осуществляя проверку не вступившей в силу поправки к конституции по содержанию, может признать ее не соответствующей конституции полностью или в части. Если орган конституционного контроля признает ее не соответствующей конституции по содержанию полностью, то поправка не подлежит введению в действие, то есть не может быть подписана главой государства, официально опубликована и не может вступить в силу, или не может быть вынесена на референдум, когда требуется его проведение.

Если орган конституционного контроля признает не вступившую в силу поправку к конституции не соответствующей конституции по содержанию в части, то есть признает ее отдельные положения не соответствующими конституции, тогда:

1) если эти отдельные положения признаны органом конституционного контроля неотделимыми от всего изменения конституции, то последнее не может быть подписано главой государства, официально опубликовано и не может вступить в силу, или не может быть вынесено на референдум, когда требуется его проведение;

2) если эти отдельные положения не признаны органом конституционного контроля неотделимыми от всего изменения конституции, то последнее, за исключением отдельных положений, признанных не соответствующими конституции, может быть подписано главой государства, официально опубликовано и может вступить в силу или может быть вынесено на референдум, когда требуется его проведение.

Признание не вступившей в силу поправки к конституции не соответствующей конституции по порядку принятия означает невозможность ее подписания главой государства, официального опубликования и вступления в силу или невозможность вынесения на референдум, когда требуется его проведение. Юридическая сила решения органа конституционного контроля о признании принятой, но не вступившей в силу поправки либо ее отдельных положений неконституционными по содержанию не может быть преодолена парламентом посредством ее повторного принятия.

Если орган конституционного контроля признает принятую, но не вступившую в силу поправку к конституции неконституционной с точки зрения порядка принятия, парламент может повторно принять данное изменение в полном соответствии с требованиями, установленными в конституции, и решением органа конституционного контроля.

Среди рассмотренных в данном исследовании шестнадцати конституционных правопорядков процедура предварительного конституционного контроля за принятой, но не вступившей в силу поправкой к конституции используется лишь в Венгрии и Румынии⁵⁹.

Основной Закон Венгрии устанавливает, что если Конституционный Суд не обнаруживает нарушений процессуальных требований, закрепленных в Основном Законе в отношении принятия Основного Закона или поправок к нему, Президент незамедлительно подписывает Основной Закон или поправку к нему и обеспечивает его публикацию в Официальном вестнике (пункт 3 статьи S). Если Конституционный Суд установит, что Основной Закон или поправка к нему не соответствуют процессуальным требованиям, установленным Основным Законом в отношении их принятия, тогда Основной Закон или поправка к нему подлежат пересмотру Парламентом (подпункт «а» пункта 6 статьи 24).

В Законе Румынии 1992 года «Об организации и деятельности Конституционного Суда» предписывается, что решение, в котором установлено, что конституционные положения, касающиеся пересмотра, не соблюдены, направляется в Палату Депутатов и в Сенат, чтобы пересмотреть закон о пересмотре Конституции и привести его в соответствие с решением Конституционного Суда (статья 23).

3. Решение органа конституционного контроля по делу о проверке конституционности вступившего в силу изменения конституции

А. Формула решения

По результатам осуществления последующего конституционного контроля за вступившими в силу поправками к конституции орган конституционного контроля может принять одно из следующих решений:

1) о признании вступившей в силу поправки соответствующей конституции;

2) о признании вступившей в силу поправки не соответствующей конституции.

Решение органа конституционного контроля по результатам осуществления последующего конституционного контроля за вступившим в силу поправками к конституции является окончательным и не подлежит обжалованию, действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Юридическая сила решения органа конституционного контроля о признании поправки неконституционной по содержанию не может быть преодолена его повторным принятием.

Осуществляя проверку вступившей в силу поправки к конституции по содержанию, орган конституционного контроля может признать ее не соответствующей конституции полностью или в части. Изменение, внесенное в конституцию, или его отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу. Если орган конституционного контроля признает поправку полностью не соответствующей конституции по содержанию, она утрачивает силу полностью.

Если орган конституционного контроля признает поправку не соответствующей конституции в части, то есть признает ее отдельные положения не соответствующими конституции, тогда:

1) если эти отдельные положения признаны органом конституционного контроля неотделимыми от всего конституционного изменения, оно полностью утрачивает силу;

2) если эти отдельные положения не признаны органом конституционного контроля неотделимыми от всего конституционного изменения, оно продолжает действовать, за исключением тех положений, которые были признаны не соответствующими конституции.

Признание внесенной в конституцию поправки не соответствующей конституции по порядку принятия означает, что она полностью утрачивает силу. Результаты формального конституционного контроля не бывают частичными. В принципе, парламент может повторно принять данное конституционное изменение в полном соответствии с требованиями, установленными в конституции, и решением органа конституционного контроля.

В развитых и развивающихся зарубежных странах последующий конституционный контроль за изменением конституции встречается чаще, чем предварительный, но при этом он крайне редко прямо устанавливается писаным правом, а чаще — выводится и провозглашается самим органом конституционного контроля.

Среди рассмотренных в данном исследовании шестнадцати конституционных правопорядков только в Венгрии и Колумбии Конституционные Суды прямо наделены правом полномочием по проверке вступивших в силу поправок к конституции, и устанавливаются правовые последствия их решений о признании поправок неконституционными⁶⁰.

Согласно пунктам 5–6 статьи 24 Основного Закона Венгрии, если Конституционный Суд установит, что Основной Закон или любая поправка к нему не соответствуют процессуальным требованиям, установленным Основным Законом, в отношении их принятия и обнародования, Основной Закон или поправка к нему аннулируются Конституционным Судом. Закон Венгрии 2011 года «О Конституционном Cуде»⁶¹ предписывает, что если Конституционный Cуд установит, что Основной Закон или поправка к нему противоречат требованиям об их принятии или обнародовании, установленным в Основном Законе, он аннулирует Основной Закон или поправку к нему (пункт 1а статьи 41). Конституционный Суд аннулирует Основной Закон или поправку к нему с ретроактивным эффектом на дату его обнародования (пункт 1а статьи 45).

Конституция Колумбии 1991 года устанавливает, что если в процессе проверки актов, вносящих изменения в Конституцию, по форме на соответствие Конституции Конституционный Суд сталкивается с устранимыми недостатками, он предписывает вернуть указанный акт издавшему его органу для устранения недостатков. В случае их устранения Конституционный Суд продолжает рассмотрение и разрешение вопроса о соответствии представленного акта Конституции (пункт 1, примечание к статье 241). Иски о признании актов не соответствующими Конституции по форме можно подавать в течение 1 года с момента их опубликования (пункт 3 статьи 242). Законодательные акты могут быть признаны не соответствующими Конституции, только когда их положения противоречат требованиям, предъявляемым разделом XIII «О внесении изменений в Конституцию» (статья 379).

Напротив, Верховные Суды США, Индии, Конституционные Суды Австрии, Германии, Болгарии, Италии, Литвы, Украины, Чехии в своей практике, рассматриваемой в данном исследовании, провозгласили за собой возможность осуществления конституционного контроля за вступившими в силу поправками к конституции⁶².

Решения органа конституционного контроля, принятые в порядке последующего конституционного контроля за поправками к конституции, в отличие от решений, принятых в порядке предварительного конституционного контроля, способны вызвать немало проблем с точки зрения их действия во времени и исполнения в части общих мер.

Б. Действие решения во времени

Решение органа конституционного контроля о признании поправки к конституции неконституционной с точки зрения действия во времени может быть:

1) решением ex nunc (отныне), и обладать действием на будущее (pro futuro);

2) решением ex tunc (изначально), и обладать не только действием на будущее, но и обладать обратным действием — ретроактивным эффектом.

Если решение органа конституционного контроля о признании поправки не соответствующей конституции является решением ex nunc, то оно действует на будущее, то есть в отношении тех конституционно-правовых отношений, которые будут иметь место после вступления в силу этого решения. Признание не соответствующей конституции вступившей в силу поправки или ее отдельных положений влечет «эффект домино», является основанием для отмены положений других нормативных актов, основанных на признанных неконституционными полностью или частично изменениях, или воспроизводящих их, или содержащих такие же положения, какие были признаны неконституционными. Эти положения нормативных актов не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами. Такая отмена также будет действовать только на будущее. При этом останутся в силе все юридически значимые действия, решения и результаты, основанные на признанных неконституционными поправках, включенных в конституцию.

В государствах, органы конституционного контроля которых провозгласили за собой данное полномочие посредством толкования конституции, решение о неконституционности изменения, внесенного в конституцию, по общему правилу, не обладает обратным действием.

Верховный Суд Индии в решении по делу Голак Натх против штата Пенджаб применил доктрину перспективного пересмотра, предполагающую аннулирование на будущее. В период между 1950 и 1967 годами, то есть за семнадцать лет, в Конституцию было внесено 20 поправок, в том числе те, которые затрагивали основное право собственности. В период между 1950 и 1967 годами законодательные органы различных штатов принимали законы, которые привели к целой аграрной революции. Следовательно, если придать данному решению обратную силу, то это приведет к хаосу и нарушит порядок в стране. Принимая во внимание историю поправок, их влияние на социально-экономические дела страны и хаотическое положение, которое может быть вызвано внезапным исключением на этом этапе поправок из Конституции, Верховный Суд призвал к серьезной судебной сдержанности, и пришел к необходимости того, чтобы данное решение не влияло на действительность Закона о Семнадцатой поправке к Конституции 1964 года или другие поправки, внесенные в Конституцию, которые отменили или ограничили основные права⁶³.

Конституционный Суд Чехии признал Конституционный Закон от 28 мая 2009 г. № 195/2009 Coll «О сокращении срока полномочий Палаты депутатов» не соответствующим основным требованиям демократического правового государства (пункт 2 статьи 9 Конституции), и аннулировал его по состоянию на 10 сентября 2009 года, то есть дату, когда было обнародовано решение Конституционного Суда⁶⁴.

В практике Конституционного Суда Украины при признании неконституционными изменений, вступивших в силу и внесенных в Конституцию, был использован механизм восстановления ранее действовавшей редакции конституционных норм⁶⁵. Решение о восстановлении имело характер ex nunc и не обладали ретроактивным эффектом. Несомненно, с учетом длительного периода действия (шесть лет) отмененных норм, это минимизировало неблагоприятные правовые последствия, однако прямо противоречило институциональной логике данного механизма.

Если решение органа конституционного контроля о признании поправки, включенной в конституцию, не соответствующей конституции, является решением ex tunc, то оно обладает обратным действием — ретроактивным эффектом, который распространяется и на конституционно-правовые отношения, которые имели место до вступления в силу этого решения. Признание поправки не соответствующей конституции полностью или в отдельных положениях с ретроактивным эффектом влечет «эффект домино», является основанием для отмены положений других нормативных актов, основанных на признанных неконституционными изменениях, или воспроизводящих их, или содержащих такие же положения, какие были признаны неконституционными, а также является основанием для отмены юридически значимых действий, решений и результатов, основанных на признанных неконституционными изменениях, внесенных в конституцию. Отмена будет действовать ex tunc и распространится на правоотношения, возникшие до вступления в силу решения органа конституционного контроля. Такие положения нормативных актов не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами, основанные на них юридически значимые действия, решения и результаты подлежат пересмотру. Все юридически значимые действия, решения и результаты, непосредственно основанные на признанных неконституционными изменениях, внесенных в конституцию, подлежат пересмотру.

Указанные правовые последствия решения органа конституционного контроля о признании вступившей в силу поправки к конституции не соответствующей конституции ex tunc могут вызвать серьезнейшие (катастрофические) проблемы для правопорядка, связанные с правовой определенностью, стабильностью правового регулирования, возникшими на его основе законными ожиданиями субъектов права, действием принципа res judicata и т. д. Ретроактивный эффект не пощадит не только законы, принятые на основе признанного не соответствующим конституции изменения, основанные на них судебные решения, но и такие юридически значимые действия, решения и результаты как, например, выборы или назначения на должности.

Ретроактивный эффект решения о неконституционности изменения, внесенного в конституцию, является крайне редким явлением.

Среди рассмотренных в данном исследовании шестнадцати конституционных правопорядков он прямо предусмотрен только в Законе Венгрии «О Конституционном Суде»: Конституционный Суд аннулирует Основной Закон или поправку к нему с ретроактивным эффектом на дату его обнародования (пункт 1а статьи 45). Объяснение этому подходу можно найти в том, что Основной Закон устанавливает пресекательный срок в 30 дней для обжалования вступившего в силу изменения (пункт 5–6 статьи 24). Ретроактивный эффект решения об аннулировании будет распространяться на данный 30-дневный срок и вряд ли его последствия будут катастрофичными.

В Решении от 28 декабря 2012 года по делу о неконституционности и аннулировании отдельных норм Переходных положений к Основному Закону Венгрии, которые формально провозглашались частью Основного Закона, Конституционный Суд Венгрии признал ряд норм Переходных положений от 31 декабря 2011 года противоречащими Основному Закону, подлежащими аннулированию с обратной силой на дату их обнародования — 31 декабря 2011 года⁶⁶.

Представляется, что по общему правилу решение органа конституционного контроля о признании конституционного изменения, вступившего в силу, не соответствующим конституции должно обладать действием ex nunc и не иметь ретроактивного эффекта. При этом нельзя полностью исключить ситуации, при которых такому решению придавалось бы обратное действие⁶⁷.

В. Исполнение решения в части общих мер

Решение органа конституционного контроля о признании поправки, внесенной в конституцию, неконституционной обладает спецификой с точки зрения правовых последствий, связанных с исполнением решения органа конституционного контроля в части общих мер — приведения конституции в соответствие с решением органа конституционного контроля.

Решение органа конституционного контроля о признании конституционной поправки не соответствующей конституции имеет отменяющий эффект, поэтому такая поправка утрачивает юридическую силу. Отменяющий эффект решения органа конституционного контроля дает очевидный результат, когда речь идет о дополнении, внесенном в конституцию, и признанном не соответствующим конституции. Если конституционное изменение, вступившее в силу, и признанное не соответствующим конституции, было связано с исключением или новой редакцией конституционной нормы, тогда данный подход вызывает определенные затруднения, поскольку в результате отмены такого неконституционного изменения образуется пробел в конституции, который может быть как заполнен, так и оставлен без заполнения в рамках установленной процедуры внесения изменений в конституцию. Например, Решение Конституционного Суда Чехии 2009 года о признании вступивших в силу изменений неконституционными имело правовым последствием их отмену и утрату ими юридической силы.

Орган, обладающий учредительными полномочиями, и принявший конституционное изменение, признанное не соответствующим конституции, может быть юридически обязан к соблюдению решения органа конституционного контроля. Исполнение данной обязанности может быть даже обусловлено определенным сроком. Однако это совершенно не исключает, что установленная процедура внесения изменений в конституцию может не завершиться принятием необходимого решения, особенно если оно не соответствует взглядам политического большинства в парламенте или участников референдума. Компетентные субъекты обращаются с конституционной инициативой в орган, обладающий учредительными полномочиями, при этом такое обращение обязывает его лишь начать рассмотрение, но не обязывает тем или иным образом завершить такую процедуру, что входит в дискрецию этого органа. Если предположить, что пробел, образовавшийся в результате отмены неконституционного изменения конституции, подлежит заполнению на референдуме, результат процедуры внесения изменений в конституцию, — в случае реально свободного референдума, — может быть совершенно непредсказуемым.

До внесения нового изменения в конституцию непосредственно применяется конституция и решение органа конституционного контроля. Орган конституционного контроля также может предусмотреть возможность отложить вступление в силу своего решения о признании изменения, внесенного в конституцию, не соответствующим конституции на некоторый разумный срок и тем самым продлить действие отменяемых норм до их изменения. Особенно это применимо к признанию конституционного изменения, вступившего в силу, не соответствующим конституции формально, в связи с нарушением установленной процедуры изменения конституции.

В определенных случаях орган конституционного контроля может использовать механизм замещения отмененной неконституционной нормы действовавшей ранее конституционной нормой. Этот подход связан с восстановлением действия прежней редакции конституции, действовавшей до вступления в силу изменения, признанного не соответствующим конституции. Можно предположить, что в определенных ситуациях отменяющий эффект, образующий пробел в конституции, может оказаться нежелательным и помешать действию конституции. В тех случаях, когда изменение, внесенное в конституцию, которое было отменено как неконституционное, заменило собой прежнюю редакцию норм конституции, регулировавших тот же предмет, при этом существует опасение долгосрочного пробела в конституции, разумнее восстановить действие этой прежней редакции конституции, чем оставлять предмет конституционного регулирования свободным от всякого закрепления.

Г. Кельзен полагал, что возможно «позволить конституционному суду установить в решении об отмене общей нормы, что вступление в силу такой отмены повлечет за собой вступление в силу общей нормы, регулировавшей эту область до вступления в силу отмененной нормы. Таким образом, целесообразно позволить суду решать самому, стоит ли восстановить право, существовавшее до права отмененного, и в каких случаях это необходимо. Нецелесообразно закреплять … такой ход дел общим правилом, распространяющимся на все случаи отмены общих норм»⁶⁸.

Нормативным образцом этой конструкции является абзац 6 статьи 140 Федерального конституционного закона Австрии 1920 года: если решением Конституционного Суда закон отменяется как неконституционный, то со дня вступления в силу решения об отмене, если в решении не указано иное, снова вступают в действие законодательные положения, которые были отменены законом, признанным Конституционным Судом неконституционным. При опубликовании решения об отмене закона должно быть также указано, вступают ли опять в силу какие-либо законодательные положения и какие именно.

Тем не менее, в своем единственном решении об аннулировании поправки к конституции, Конституционный Суд Австрии не стал использовать данный механизм. В Решении от 11 октября 2001 года, которым Конституционный Суд признал неконституционным и аннулировал частичное изменение конституции в виде конституционного положения — статьи 126а Федерального закона «О государственных закупках», он постановил, что отмененное положение больше не применяется. Отмена была отсрочена и вступила в силу 30 сентября 2002 года. Прежние законодательные положения не вступили в силу, согласно первому предложению пункта 6 статьи 140 Федерального конституционного закона⁶⁹.

Решение органа конституционного контроля об отмене нормы и восстановлении ранее действовавшего права является более спорным с точки зрения легитимности, чем простое решение об отмене и утрате нормой юридической силы. Если орган конституционного контроля своим решением о признании конституционного изменения, вступившего в силу, не соответствующим конституции восстанавливает действие прежней редакции конституции, замененной положениями, признанными неконституционными, он выступает не только в роли негативного учредителя, но и позитивного учредителя, поскольку не просто отменяет изменение, внесенное в конституцию, но и восстанавливает прежнюю редакцию конституции.

Таким образом, орган конституционного контроля может восстановить ранее действовавшие конституционные нормы, замененные новыми, которые были признаны недействительными. Решение о восстановлении действия прежней редакции конституции должно приниматься органом конституционного контроля исходя из оценки возможности его использования в каждом конкретном случае, и только тогда, когда это будет самым адекватным, — с точки зрения принципа правового государства, — способом реагирования на правовые последствия признания изменения, внесенного в конституцию, не соответствующим конституции. Данный подход будет максимально эффективным в случае, когда признанное не соответствующим конституции изменение, вступившее в силу, по своей правовой природе являлось отменой тех или иных ранее действовавших норм конституции, что позволит автоматически устранить главное неблагоприятное последствие этого неконституционного изменения.

Г. Кельзен оговаривал, что механизм восстановления ранее действовавшего права возможен только в том случае, если воспринята доктрина ничтожности ab initio (изначально), то есть если решение органа конституционного контроля о признании изменения, внесенного в конституцию, не соответствующим конституции действует ex tunc, с ретроактивным эффектом. Если решение действует ex nunc, на будущее, то невозможно говорить о том, что решение, которым конституционное изменение объявляется неконституционным, обладает автоматическим эффектом восстановления предшествующей редакции конституции. Возможность восстановления действия прежней редакции конституции существует только при неконституционности ab initio, при отмене конституционного изменения с обратной силой. Причина состоит в том, что изменение, внесенное в конституцию, объявленное неконституционным с ретроактивным эффектом, просто не могло отменить предшествующую редакцию конституции. Орган конституционного контроля отменяет дерогационный эффект конституционного изменения, которое было им признано неконституционным⁷⁰.

Подводя итог параграфу необходимо указать, что решение органа конституционного контроля, принятое в порядке предварительного конституционного контроля за изменением конституции, — по делу о проверке конституционности проекта поправки к конституции или по делу о проверке конституционности принятой, но не вступившей в силу поправки к конституции, — не вызывает особых проблем с точки зрения своих правовых последствий, поскольку конституционное изменение не стало частью конституции. Решение органа конституционного контроля, принятое в порядке последующего конституционного контроля за изменением конституции, — по делу о проверке конституционности вступившей в силу поправки к конституции, — не только по существу, но и в зависимости от своего действия во времени и механизма исполнения в части общих мер способно вызвать серьезные проблемы для правопорядка, поэтому должно приниматься с полным осознанием возможных последствий на основе сдержанного подхода и в качестве ultima ratio.

Глава II. КОНСТИТУЦИОННЫЙ КОНТРОЛЬ ЗА ИЗМЕНЕНИЕМ КОНСТИТУЦИИ В АВСТРИЙСКОЙ РЕСПУБЛИКЕ

Австрийская Конституция представляет собой конституционный блок. Конституция состоит не только из Федерального конституционного закона Австрии 1920 года⁷¹, но, согласно его статье 149, в качестве конституционных законов также действуют: Основной закон государства от 21 декабря 1867 года об общих правах граждан королевств и земель, представленных в Имперском совете; Закон от 27 октября 1862 года об охране неприкосновенности жилища; Решение Временного Национального собрания от 30 октября 1918 года; Закон от 3 апреля 1919 года об изгнании из страны и конфискации имущества Габсбург-Лотарингского дома; Закон от 3 апреля 1919 года об упразднении дворянства, светских рыцарских и дамских орденов и некоторых титулов и почетных званий; Глава 5 часть 111 Сен-Жерменского государственного договора от 10 сентября 1919 года. И это не полный перечень.

Федеральный конституционный закон проводит различие между частичным изменением и полным пересмотром Федеральной Конституции, вверяя их различным процедурам (статья 44).

§ 1. Частичное изменение Конституции

Частичное изменение Федеральной Конституции осуществляется Парламентом (пункты 1 и 2 статьи 44 Федерального конституционного закона) в двух формах: принятия конституционных законов (Verfassungsgesetz) или конституционных положений (Verfassungsbestimmung). Конституционные законы являются самостоятельной формой, источником права, занимающим второе по значимости место в нормативной иерархии правопорядка (об этом будет сказано ниже). Конституционные положения включаются в обычные законы в качестве норм и отличаются от остальных положений специальным обозначением — «конституционное положение», которое придает этой норме конституционный характер.

Помимо прочего, это создает предпосылку для формирования конституционного законодательства вне Конституции и даже в обычных законах. Например, Федеральная конституция не содержит акта о правах человека, но такие положения включены в различные законодательные акты. За неполное столетие австрийской Конституции было осуществлено более сотни конституционных изменений, в том числе конституционных законов и конституционных положений. Это создает колоссальные неудобства и делает невозможным даже для конституционалистов перечислить их все. Уже в 1960-х годах австрийские конституционалисты придумали понятие «расщепленная конституция» или «конституция в клочья»⁷².

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 44 Федерального конституционного закона конституционные законы или конституционные положения, содержащиеся в обычных законах, могут быть приняты Национальным Советом лишь в присутствии не менее половины членов и большинством в две трети поданных голосов; они должны быть четко обозначены как таковые («конституционный закон», «конституционное положение»). При этом конституционные законы или содержащиеся в обычных законах конституционные положения, на основании которых ограничена компетенция земель в сфере законодательства и исполнительной деятельности, нуждаются, кроме того, в одобрении Федерального Совета, получаемом в присутствии не менее половины его членов и большинством — не менее двух третей — поданных голосов.

Исходя из приведенных правил частичного изменения австрийской Конституции можно сделать вывод о том, что она не сильно жесткая. При этом важен политический фактор, который «смягчает жесткие места» Конституции. В литературе отмечается, что «Федеральный конституционный закон Австрии носит весьма гибкий характер. Конечно, послевоенная политическая система играет важную роль в этом наблюдении. Основные изменения в политической системе могут привести к более жесткой Конституции»⁷³.

§ 2. Полный пересмотр Конституции — изменение основных принципов Федеральной Конституции

Согласно пункту 3 статьи 44 Федерального конституционного закона «полный пересмотр Федеральной Конституции, после завершения процедуры в соответствии со статьей 42, но до утверждения Федеральным Президентом, должен быть вынесен на референдум народа Федерации, в то время как частичное изменение может быть вынесено на референдум, только если это требует одна треть членов Национального Совета или Федерального Совета». От частичного изменения Конституции (пункты 1 и 2 статьи 44 Федерального конституционного закона) полный пересмотр отличается необходимостью вынесения на референдум изменения, принятого Парламентом. Тем самым, окончательное решение о фундаментальных изменениях принимается самим народом. При этом и для частичного изменения Конституции допускается возможность проведения референдума, но факультативного — по требованию трети парламентариев.

Примером полного пересмотра Федеральной Конституции является Конституционный закон о вступлении Австрии в Европейский Союз, который был принят на референдуме 1994 года по одноименному вопросу, и привел к существенным изменениям Федерального конституционного закона Австрии в целом ряде отношений⁷⁴.

Конституция не определяет понятие «полный пересмотр». По этой причине перед Конституционным Судом встал вопрос об определении того, что означает «полный пересмотр Федеральной Конституции» (Gesamtänderung).

В Решении от 12 декабря 1952 года⁷⁵ Конституционный Суд определил, что полный пересмотр является не просто модификацией всех статей Конституции, посредством принятия новой Конституции, но означает конституционное изменение, которое может повлиять на один из основных принципов Федеральной Конституции. Полный пересмотр — это исключение или существенное изменение какого-либо или всех основных принципов Федеральной Конституции.

В литературе отмечается, что «из нескольких возможных вариантов — изменение полного текста Конституции, большей части конституционных положений, существенных конституционных положений — Конституционный Суд выбрал толкование, согласно которому полный пересмотр имеет место тогда, когда основные принципы Федеральной Конституции устранены или существенно модифицированы. Поэтому понятие полного пересмотра определяется материально (по содержанию)»⁷⁶.

Данное Конституционным Судом материальное определение полного пересмотра спорно, поскольку на сей счет в самой Конституции нет никаких указаний. Оно сформулировано Конституционным Судом в большей степени для самого себя, для осуществления конституционного контроля, а не для Парламента, поскольку больше подходит для установления пересмотра post factum, а не a priori. Кроме того, основные принципы, лежащие в основе предложенного Конституционным Судом определения понятия «пересмотр», не перечисляются и не определяются Конституцией, в ней нет специальной статьи, в которой бы те или иные принципы обозначались в качестве основных, что полностью вверяет их интерпретации Конституционного Суда, который не только выводит их, но и может вложить в их абстрактные формулы тот или иной смысл.

Основные принципы Конституции являются основными нормами Федерального конституционного закона Австрии и имеют более высокий ранг, чем остальные конституционные нормы, потому что они могут быть изменены или отменены только в рамках определенной квалифицированной процедуры — полного пересмотра Федеральной Конституции⁷⁷. В рамках доктрины иерархической структуры правопорядка (нем. Stufenbau der Rechtsordnung)⁷⁸, на которой основана на австрийская правовая система, можно утверждать, что основные принципы стоят в нормативной иерархии выше, чем конституционные законы. Следовательно, конституционные законы могут приниматься только в рамках этих принципов, не нарушая и не отменяя их. Превышение этих пределов означает неконституционность конституционного закона, которая может привести к его отмене Конституционным Судом. Итак, основные принципы Федеральной Конституции занимают вершину нормативного правопорядка Австрии:

— основные принципы;

— федеральный конституционный закон;

— законы;

— подзаконные акты;

— индивидуальные административные акты.

Все нижестоящие нормы правопорядка должны соответствовать и не противоречить вышестоящим нормам. Поэтому все остальные нормы правопорядка должны истолковываться в соответствии с основными принципами Федеральной Конституции, в противном случае они должны быть исключены из правопорядка.

В качестве основных принципов Федеральной Конституции Конституционный Суд признал принципы демократии, правового государства и федерализма⁷⁹.

В литературе в этот перечень включаются также принципы республиканизма, разделения властей, свободы, человеческого достоинства, защиты основных прав и др., а также сам механизм полного пересмотра Федеральной Конституции (пункт 3 статьи 44 Федерального конституционного закона)⁸⁰. Отмечается, что «прежде всего, должны быть соблюдены общие положения первого основного раздела Федерального конституционного закона, в котором, в частности, определяются форма правления и государственного устройства Австрии. Кроме того, следует соблюдать принципы, связанные с контролем за государственной властью и установлением для нее пределов, и в которых сосредоточено содержание принципа правового государства. Эти конституционные нормы выражают конституционный основной порядок, который может быть изменен только путем полного пересмотра»⁸¹.

Новые основные принципы могут быть введены в Конституцию только на основе процедуры полного пересмотра, то есть посредством референдума. Например, принцип нейтралитета не является основным принципом Конституции, поскольку был введен конституционным законом, а не референдумом, который требуется в рамках процедуры полного пересмотра. В таком же «простом» порядке он может быть изменен или отменен Парламентом без проведения референдума.

Основные принципы Конституции являются относительно неопределенными. Например, принципы демократии и федерализма указаны в тексте Федерального конституционного закона в виде программных предложений (статьи 1 и 2). Однако простой констатации недостаточно, и Конституционный Суд выявляет содержание общих принципы не только из абстрактных прокламаций, но и из тех конкретных правил, которые содержатся в Конституции, и посредством которых основные принципы фактически реализуются.

При раскрытии содержания общих принципов возникает серьезная проблема, связанная с определением того, является ли та или иная конституционная норма важным содержательным элементом основного принципа. Исходя из этого, не все изменения Конституции, которые связаны с основными принципами, являются ее полным пересмотром. Пересмотр имеет место только тогда, когда речь идет о серьезных изменениях основных принципов, которые касаются вопросов, существенно важных для демократического, федеративного и правового порядка. В литературе отмечается, что «вопросы о том, является ли конкретный элемент неотъемлемой частью основного принципа, и является ли отмена или изменение такого элемента полным пересмотром Федеральной Конституции, не могут быть разрешены схематически, но только на основе взвешивания. Для разрешения второго вопроса решающее значение имеет оценка предусмотренных компенсационных механизмов»⁸².

Итак, основные принципы Конституции, в отличие от неизменяемых конституционных принципов, включаемых во многих странах в так называемые оговорки о неизменности, и являющихся материальными пределами изменения конституции, не являются неизменными и могут быть пересмотрены с соблюдением процедуры пункта 3 статьи 44 Федерального конституционного закона, то есть посредством вынесения на референдум народа всей Федерации. Следовательно, Федеральный конституционный закон Австрии не устанавливает каких-либо материальных ограничений в отношении изменения Конституции, существует только сложная процедура полного пересмотра. Все положения Конституции могут быть изменены и нет каких-либо положений или принципов, которые считаются неизменяемыми. При этом Конституционный Суд истолковал понятие «полный пересмотр Федеральной Конституции» как изменение основных принципов Конституции. Основные принципы в Конституции прямо не определены, их выводит и толкует сам Конституционный Суд.

Несмотря на то, что основные принципы могут быть изменены при соблюдении усложненной процедуры, требующей проведения референдума (пункт 3 статьи 44 Федерального конституционного закона), они не могут быть изменены Парламентом, и являются пределом для его компетенции как обычного конституционного законодателя (процедура пункта 1 и 2 статьи 44 Федерального конституционного закона). Благодаря этому, основные принципы являются критерием для проверки Конституционным Судом принимаемых Парламентом конституционных законов и конституционных положений, содержащихся в обычных законах, и изменяющих Конституцию. Таким образом, конституционные нормы конституционных законов и конституционных положений должны соответствовать основным принципам.

§ 3. Конституционный контроль за частичным изменением Конституции

Федеральный конституционный закон непосредственно не наделяет Конституционный Суд Австрии полномочием осуществлять конституционный контроль за изменением Конституции. Согласно пункту 1 статьи 140 Федерального конституционного закона «Конституционный Суд рассматривает дела о неконституционности федеральных законов». Данное положение прямо не упоминает ни «конституционные законы», ни «конституционные положения», содержащиеся в обычных законах.

Понятие «федеральные законы» достаточно широкое и вполне может охватить своим содержанием не только обычные федеральные законы, но и конституционные законы и конституционные положения, содержащиеся в обычных законах. Самим фактом рассмотрения дел о проверке конституционности конституционных законов (в решениях от 12 декабря 1952 года, 23 июня 1988 года, 29 сентября 1988 года и 10 марта 2001 года), Конституционный Суд истолковал понятие «федеральный закон», содержащееся в пункте 1 статьи 140 Федерального конституционного закона, как охватывающее в том числе конституционные законы и конституционные положения, не давая при этом каких-либо непосредственных разъяснений по данному вопросу.

В литературе отмечается, что концепция полного пересмотра, лежащая в основе пункта 3 статьи 44 Федерального конституционного закона, и истолкованная Конституционным Судом как изменение основных принципов Федеральной Конституции, имеет несколько важных для вопроса о конституционном контроле за изменением австрийской Конституции последствий: «ни одно из положений Федерального конституционного закона не является неизменным. Если конституционная поправка найдет согласие народа, то может быть проведена даже радикальная трансформация конституции (например, введение президентской республики, устранение федеративного устройства). В конституционном праве возникает два ступенчатых уровня правовой системы: «простые» конституционные нормы, которые могут быть изменены большинством в 2/3 голосов и конституционные основные нормы, которые могут быть отменены или изменены только посредством полного пересмотра, то есть на референдуме. Следовательно, возможно существование «неконституционных конституционных законов» — конституционных поправок, которые влияют на основной порядок, но не приняты на основе необходимой процедуры, и поэтому являются неконституционными и могут быть отменены Конституционным Судом. Новые основные нормы могут быть введены только посредством полного изменения»⁸³.

В Решении от 12 декабря 1952 года⁸⁴ Конституционный Суд «установил» свою компетенцию по проверке конституционности поправок к Конституции. Он указал, что некомпетентен проверять конституционные законы на предмет конституционности по содержанию, поскольку отсутствует какой-либо критерий для такой проверки. Действительно, в Конституции не установлены неизменяемые конституционные положения или принципы, которые могли бы служить таким критерием.

Одновременно Конституционный Суд признал себя компетентным проверять конституционность конституционных законов с точки зрения процедуры их принятия, установленной в статье 44 Федерального конституционного закона. В пункте 3 статьи 44 Федерального конституционного закона предусматривается, что «полный пересмотр Федеральной Конституции … должен быть вынесен на референдум народа всей Федерации». Таким образом, Конституционный Суд, в процессе проверки конституционных законов или конституционных положений, содержащихся в обычных законах, должен проверить не являются ли они пересмотром Конституции. Если конституционный закон или конституционное положение будут признаны Конституционным Судом пересмотром Конституции, тогда они противоречат пункту 3 статьи 44 Федерального конституционного закона, поскольку были приняты Парламентом, а не на референдуме.

Как было указано ранее, Конституционный Суд истолковал понятие «полный пересмотр» как конституционное изменение, которое отменяет или изменяет один, несколько или все основные принципы Федеральной Конституции. Следовательно, если конституционная поправка, затрагивает основные принципы, и не выносится на референдум, то она противоречит пункту 3 статьи 44 Федерального конституционного закона, является неконституционной и подлежит отмене.

Конституционный Cуд «наделил» себя полномочием по конституционному контролю за изменением Конституции. Он признал, что обладает полномочием по контролю за процедурой принятия конституционных поправок, но не за их содержанием. Но, если Конституционный Суд может контролировать правильность процедуры принятия конституционных поправок согласно статье 44 Федерального конституционного закона, то он проверяет не нарушил ли конституционный законодатель требование процедуры пересмотра Конституции на референдуме. Поскольку пересмотр Конституции определяется Конституционным Судом материально, как изменение основных принципов Конституции, постольку под покровом проверки процедуры пересмотра, Конституционный Суд фактически проверяет содержание конституционных поправок, принятых Парламентом. По сути, Конституционный Суд может осуществить материальный контроль и проверить соответствие изменяющих Конституцию конституционных законов и конституционных положений на предмет соответствия основным принципам Федеральной Конституции.

Таким образом, Конституционный Суд не вправе контролировать полный пересмотр Конституции, осуществляемый народом, но может проверить частичное изменение Конституции, то есть конституционную поправку по двум основаниям:

1) проверить соблюдение процедурных правил ее принятия;

2) проверить ее соответствие основным принципам Конституции.

Конституционный Суд ни разу не отменял конституционные поправки в связи с допущенными при их принятии процедурными требованиями, и лишь однажды отменил конституционное положение, которое нарушало принципы правового государства и демократии⁸⁵.

Первым делом, в котором был поставлен вопрос о конституционном контроле за изменением Конституции, стало дело о гражданстве. В этом деле оспаривался Конституционный закон о гражданстве как противоречащий Конституции, поскольку он был принят Парламентом, а не на референдуме, как того требует процедура пересмотра Конституции, установленная в пункте 3 статьи 44 Федерального конституционного закона. В Решении от 12 декабря 1952 года Конституционный Суд «установил» свою компетенцию по проверке конституционности поправок к Конституции и на этой основе рассмотрел оспариваемый закон. Конституционный Суд постановил, что Конституционный закон о гражданстве в землях, который был принят Парламентом, не противоречит пункту 3 статьи 44 Федерального конституционного закона, поскольку не затрагивает ни один из основных принципов и, таким образом, не предполагает полного пересмотра Конституции, и его не нужно выносить на референдум.

Между тем, в практике Конституционного Суда Австрии есть решение, которое является не только его первым (и пока единственным) решением, в котором конституционная поправка была признана неконституционной, но также первым решением европейского органа конституционного контроля такого характера. Речь идет о Решении от 11 октября 2001 года⁸⁶.

За два года до рассмотрения данного дела, в Решениях от 11 марта 1999 года⁸⁷ и от 29 июня 2000 года⁸⁸, Конституционный Суд признал неконституционным наделение Комитета по государственным закупкам Зальцбурга, как независимого коллегиального органа с судебными полномочиями, юрисдикцией для рассмотрения решений, принятых высшими органами управления ресурсами земли. Таким образом, было признано, что независимый коллегиальный орган неконституционным образом поставлен над высшими органами управления. Для преодоления указанных решений конституционный законодатель по процедуре пункта 1 статьи 44 Федерального конституционного закона принял конституционную поправку — конституционное положение статьи 126a Федерального закона «О государственных закупках».

Практика преодоления решений Конституционного Суда через принятие Парламентом поправок к Конституции достаточно распространена в Австрии. Во многих случаях такая практика являлась реакцией законодательной власти (в сотрудничестве с Правительством) на отмену законов Конституционным Судом. Таким образом, конституционные законы используются для восстановления правовой ситуации, ранее признанной неконституционной, и предотвращения признания неконституционными аналогичных ситуаций в будущем. Иными словами, такие законы обходят контроль Конституционного Суда путем принятия конституционных норм Парламентом. В конце 1980-х годов Парламент отменил ряд решений Конституционного Суда, приняв конституционные положения. Примерами такой практики злоупотребления конституционным законодателем являются дела о идентификации водителя, лицензиях на такси и др.⁸⁹ Принятие норм, ранее отмененных Конституционным Судом, в форме конституционного закона ставит под угрозу принцип правового государства, поскольку Конституционный Суд не может контролировать эти нормы. Потенциальный подрыв полномочий Конституционного Суда, в свою очередь, нарушает принцип правового государства⁹⁰.

В литературе отмечается, что «с конституционно-догматической точки зрения возникает вопрос о совместимости таких конституционных законов с основными нормами Федеральной Конституции. Ответ на этот вопрос затруднителен. В демократической системе конституционное законодательство в принципе должно обладать высокой степенью свободы. Однако эта свобода ограничена. Ее пределами являются основные принципы Конституции.

Особая проблема состоит в том, что такие конституционные меры, которые по отдельности не считаются полным пересмотром, в конечном итоге могут в своей совокупности привести к нарушениям, масштабы и интенсивность которых являются «ползучим» полным пересмотром Федеральной Конституции. Это связано с хорошо известной проблемой качественного скачка (переход от количества к качеству): сколько конкретных изменений (например, изменений компетенции в ущерб землям) требуется для того, чтобы был перейден и превышен порог полного пересмотра (в этом случае — разграничение компетенции как элемент основного принципа федерализма)?

Если правовая форма конституционного закона используется исключительно или в основном для преодоления конкретного решения Конституционного Суда, то имеет место злоупотребление конституционным законодательством. Это является убедительным свидетельством вторжения в защищенную сферу, а именно принцип правового государства. При этом доказать намерение злоупотребления со стороны законодательной власти весьма трудно.

Проблемы ползучего общего изменения и злоупотребления конституционным законодательством не могут быть решены схематически с помощью общей формулы. Опять же, должно использоваться взвешивание. Конституционный Суд обозначил пределы конституционного законодательства и власти законодательной власти как барьер для нарушения основных принципов Федеральной Конституции»⁹¹.

Дело, повлекшее принятие Конституционным Судом Решения от 11 октября 2001 года, заключалось в следующем.

Психиатрическая больница земли Зальцбург объявила конкурс на поставку двух магнитно-резонансных томографических систем. Контракт был присужден консорциуму, состоящему из двух компаний. Компания-заявитель, которая не победила в конкурсе, обратилась в Комитет Зальцбурга по контролю за государственными закупками с заявлением незаконности присуждения контракта победителю конкурса. Решением от 1 октября 1998 года Комитет постановил, что не обнаружил нарушений положений Закона «О закупках в земле Зальцбург», а требования заявителя не принадлежат удовлетворению. Это решение было обжаловано в Конституционный Суд как нарушающее конституционно гарантированное право на судебное разбирательство и другие права в связи с применением неконституционного акта и приостановлением сбора принятия решения.

При рассмотрении жалобы Конституционный Суд высказал сомнение относительно конституционности использования слова «земля» в статье 1 «О закупках в земле Зальцбург». Поэтому Конституционный Суд решил инициировать производство по собственной инициативе для проверки конституционности указанного положения. Конституционный Суд установил, что жалоба, на которой основывается это дело, является приемлемой. Жалоба была направлена против решения Комитета, которым было отказано в проверке законности решения о присуждении контракта. 10 марта 2001 года Конституционный Суд принял решение проверить конституционность конституционного положения статьи 126a Федерального закона «О государственных закупках», связанного с оспариваемым положением земельного акта. В статье 126a Федерального закона «О государственных закупках», говорилось следующее: «Статья 126a. (Конституционное положение) Положения закона земли, действующего с 1 января 2001 года, касающегося организации и компетенции органов, уполномоченных на предоставление юридических средств правовой защиты в ходе осуществления государственных закупок, не являются неконституционными»⁹².

В данном деле речь шла о том, может ли простой конституционный законодатель лишить нормативной силы часть правового порядка, нарушив при этом принцип правового государства и демократии, которыми он связан по смыслу статьи 44 Федерального конституционного закона?

В Решении от 11 октября 2001 года Конституционный Суд пришел к выводу, что конституционное положение исключило действие Федеральной Конституции в отношении земельного законодательства об организации и компетенции учреждений проверки государственных закупок. Таким образом, Конституция была лишена своей нормативной силы для этой части правопорядка. Утрата Конституцией нормативной силы нарушает принцип верховенства права, который является основным принципом Конституции. Кроме того, конституционное положение было признано противоречащим принципу демократии, поскольку обычный конституционный законодатель приостановил действие Конституции, пусть даже только в отношении части правового порядка. Конституционная поправка, затрагивающая основные принципы, предполагает полный пересмотр, требующий его принятия референдумом в соответствии с пунктом 3 статьи 44 Федерального конституционного закона. Следовательно, рассматриваемое конституционное положение является неконституционным, поскольку было принято Парламентом, а не на референдуме.

По этой причине Конституционный Суд аннулировал конституционное положение и положение закона земли. Конституционный Суд указал, что использование слова «земля» в статье 1 Закона «О закупках в земле Зальцбург», которое основывается на действующем с 1 января 2001 года конституционном положении статьи 126a Федерального закона «О государственных закупках», противоречит Конституции. Противоречит Конституции и статья 126a (конституционное положение) Федерального закона «О государственных закупках».

По мнению Конституционного Суда, не только формулировка конституционного положения, но и его систематический контекст, его цель, а также исторический контекст его создания совершенно ясно показывают, что статья 126a Федерального закона «О государственных закупках» имела целью исключить действие всех национальных правовых положений, касающихся создания и задач управления закупками, то есть полностью исключить все земельные положения об устройстве и целях контроля за государственными закупками от каких-либо ограничений Федерального конституционного закона. Иными словами, чтобы федеральная конституция не могла применяться к любым таким положениям. В соответствии с положениями земельного законодательства, касающимися организации и компетенции органов контроля за государственными закупками, с 1 января 2001 года они считаются не противоречащими Федеральному конституционному закону. Явное намерение конституционного законодателя заключалось в том, чтобы преодолеть решение Конституционного Суда, восстановить конституционность земельного законодательства в этой части, и исключить аналогичные дела из юрисдикции Конституционного Суда. По сути, данное положение отменяло полномочие Конституционного Суда осуществлять конституционный контроль в отношении определенной части законодательства. Таким образом, Федеральная Конституция утратила свою функцию барьера для законодательных органов земли и была лишена своей нормативной силы для части правопорядка.

Конституционный Суд пояснил, что установленное исключение распространялось не только на положения Федерального конституционного закона о государственном устройстве, но и на положения, которые конкретизируют верховенство права, а также основные права, — такие как основное право на законную процедуру перед надлежащим судьей, на решение дела независимым и беспристрастным судом, принцип равенства, — и в целом нарушало пределы, установленные пунктом 3 статьи 44 Федерального конституционного закона. Все эти положения отменялись статьей 126a Федерального закона «О государственных закупках». Таким образом, часть австрийской правовой системы, а именно простые законы, были освобождены от их всеобъемлющего соответствия конституционному закону, что, одновременно, делает невозможным проверку Конституционным Судом этих положений с точки зрения соответствия конституционным требованиям.

Конституционный Суд указал, что простой конституционный законодательный орган не вправе ограничивать действие Федеральной Конституции и лишать ее значимости в отношении простого статутного права. Иными словами, конституционный законодатель не уполномочен на приостановление Конституции, даже если это — как в настоящем деле — приостановление действия определенной части правовой системы и на ограниченный период. Кроме того, законодательство о государственных закупках не может считаться малым или незначительным — количественно, по своему экономическому значению и, прежде всего, с точки зрения его конституционного значения.

Конституционный Суд отметил, что в контексте данного дела можно не затрагивать вопрос о том, допускает ли Федеральный конституционный закон приостановление своего действия, или допустимо ли такое конституционное приостановление в рамках пункта 3 статьи 44 Федерального конституционного закона, поскольку такая процедура вообще не может имеет места. Конституционное приостановление, с точки зрения своего содержания, не является пересмотром Федеральной Конституции, а означает неконституционное действие или конституционное нарушение, и конституционный законодатель не имеет на это права, как и любой другой государственный орган (Pernthaler, Der Verfassungskern, 1998, S. 80, 85). В любом случае, это не входит в усмотрение простого конституционного законодателя по смыслу пункта 3 статьи 44 Федерального конституционного закона и противоречит принципам демократии и правового государства. Таким образом, Конституционный Суд прямо не ответил на вопрос о том, может ли Конституция быть приостановлена путем проведения референдума, предусмотренного для полного пересмотра Конституции (пункт 3 статьи 44), или Конституция вообще не может быть приостановлена?

Если, однако, такие конституционно приостанавливающие положения вообще могут быть разрешены, то они должны быть приняты только на основе процедуры, предусмотренной пунктом 3 статьи 44 Федерального конституционного закона. Это соответствует преобладающему мнению в доктрине и прецедентному праву Конституционного Суда, согласно которым простой конституционный законодатель связан правилами производства и содержанием квалифицированных конституционных норм, которые могут быть изменены только в соответствии с пунктом 3 статьи 44 Федерального конституционного закона, и которые представляет собой основу для принятия простых конституционных норм (Winkler. Verfassungsrecht und Verfassungsrechtsdenken // Studien zum Verfassungsrecht, 1991; Adamovich, Funk, Holzinger. Österreichisches Staatsrecht, Band 1, 1997, 128 ff.; Pernthaler. Op. cit, 46 ff.; VfSlg. 2455/1952, 11.829/1988, 15.215/1998, 15.373/1998 и др.).

Конституционный Суд полагал, что приостановление действия квалифицированных конституционных норм и, таким образом, ограничение нормативной силы Конституции нарушают принцип правового государства, квинтэссенцией которого является идея о том, что все акты государственных органов должны основываться на праве и, прежде всего, на Конституции, а также должны существовать эффективные механизмы правовой защиты для обеспечения этого постулата (VfSlg. 2455/1952).

Тем самым, Конституционный Суд отверг аргумент Федерального Правительства о том, что оспариваемое регулирование приводит лишь к незначительному в количественном отношении ограничению демократического принципа, и что ограничение компетенции Конституционного Суда по контролю за нормами не имеет такого количественного и качественного значения, чтобы можно было говорить о нарушении принципа правового государства.

Конституционный Суд подчеркнул, что простой конституционный законодательный орган не вправе приостанавливать Федеральную Конституцию даже в отношении части правовой системы, поскольку это противоречит принципу правового государства. В основе конституционного права лежит идея обеспечения того, чтобы простой конституционный законодатель не смог отменить верховенство Конституции в отношении определенной части правовой системы. Принцип верховенства Конституции, а также компетенция Конституционного Суда по контролю за нормами права должны рассматриваться как центральные элементы конституционного права Федеральной Конституции Австрии.

Конституционный Суд указал, что утрата силы частью правовой системы (независимо от ее значения) нарушает не только принцип правового государства, но также противоречит демократическому принципу, поскольку простой конституционный законодатель узаконивает приостановление действия Конституции, а возможность конституционного приостановления посредством простого конституционного права в конечном счете сводится к тому, чтобы лишить народ учредительной власти⁹³.

Конституционный Суд Австрии постановил, что статья 126а Федерального закона «О государственных закупках», поскольку она противоречит принципам правового государства и демократии, признается неконституционной и аннулируется. Отмененное положение больше не применяется. Федеральный канцлер должен немедленно опубликовать это Решение в соответствии с первым предложением пункта 5 статьи 140 Федерального конституционного закона. Отмена вступает в силу 30 сентября 2002 года. Прежние законодательные положения не вступают в силу, согласно первому предложению пункта 6 статьи 140 Федерального конституционного закона⁹⁴.

Конституционный Суд также отменил как неконституционное слово «земля» в статье 1 Закона «О закупках в земле Зальцбург». Прежние законодательные положения не вступают в силу согласно первому предложению пункта 6 статьи 140 Федерального конституционного закона. Губернатор земли Зальцбург обязан немедленно объявить данное решение согласно первому предложению пункта 5 статьи 140 Федерального конституционного закона⁹⁵.

Политическая власть согласилась с Решением Конституционного Суда. О преодолении его на основе референдума речь не заходила, поскольку «совершенно очевидно, что референдум никогда бы не проводился по такому конституционному закону, — не только по финансовым соображениям, но, что более важно, в свете политики, — поскольку вряд ли кто-то смог бы объяснить народу в чем заключается необходимость подрыва принципов правового государства и демократии?»⁹⁶.

Глава III. КОНСТИТУЦИОННЫЙ КОНТРОЛЬ ЗА ИЗМЕНЕНИЕМ КОНСТИТУЦИИ В РЕСПУБЛИКЕ БОЛГАРИИ

§ 1. Порядок изменения Конституции

Конституция Болгарии 1991 года⁹⁷ устанавливает разноуровневую модель своего изменения. В главе 9 Конституции различаются изменение и дополнение Конституции Народным Собранием, а также изменение действующей Конституции в определенной части и принятие новой Конституции Великим Народным Собранием. Согласно статье 153 Конституции, Народное Собрание может изменять и дополнять все положения Конституции за исключением тех полномочий, изменение которых отнесено к полномочиям Великого Народного Собрания.

Право инициативы изменения и дополнения Конституции Народным Собранием принадлежит одной четвертой народных представителей и Президенту (пункт 1 статьи 154 Конституции).

В пункте 2 статьи 154 Конституции закрепляются временные рамки рассмотрения предложения Народным Собранием: не ранее чем через месяц и не позднее чем через три месяца после его внесения.

Для принятия Народным Собранием закона об изменении или дополнении Конституции требуется большинство не менее трех четвертей голосов от общего числа народных представителей тремя голосованиями в различные дни. Если предложение получит менее трех четвертей, но не менее двух третей голосов от общего числа народных представителей, оно выносится на новое рассмотрение не ранее чем через два и не позднее чем через пять месяцев. При новом рассмотрении предложение считается принятым, если за него проголосовали не менее двух третей от общего числа народных представителей (статья 155 Конституции). Закон об изменении или дополнении Конституции подписывается и обнародуется председателем Народного Собрания в «Държавен вестник» в семидневный срок после его принятия (статья 156 Конституции).

Великое Народное Собрание является органом учредительной власти и состоит из 400 народных представителей, избранных в общем порядке (статья 157 Конституции).

В соответствии со статьей 158 Конституции Великое Народное Собрание:

1) принимает новую Конституцию;

2) решает вопрос об изменении территории Республики Болгарии и ратифицирует международные договоры, предусматривающие такие изменения;

3) решает вопросы об изменении формы государственного устройства и государственного управления;

4) решает вопросы об изменении пунктов 2 и 4 статьи 5⁹⁸, пунктов 1 и 3 статьи 57⁹⁹ Конституции;

5) решает вопросы об изменении и дополнении главы девятой Конституции «Изменение и дополнение Конституции. Принятие новой Конституции».

Согласно статье 159 Конституции, право инициативы по вопросам компетенции Великого Народного Собрания имеют не менее одной второй народных представителей и Президент. Проект новой Конституции или изменения действующей Конституции, а также проект изменения территории страны рассматривается Народным Собранием не ранее чем через два месяца и не позднее чем через пять месяцев после его внесения.

Народное Собрание принимает решение о проведении выборов Великого Народного Собрания большинством не менее двух третей голосов от общего числа народных представителей. Президент назначает выборы Великого Народного Собрания в трехмесячный срок после принятия решения Народным Собранием. С проведением выборов Великого Народного Собрания полномочия Народного Собрания прекращаются (статья 160 Конституции).

В Решении от 1 сентября 2005 года Конституционный Суд пояснил, что «в 1990 году была восстановлена традиция в конституционном праве и политической жизни Болгарии, существовавшая в период с 1879 по 1947 год, согласно которой принятие основного закона является исключительным полномочием особого органа народного представительства под названием Великое Народное Собрание. Седьмое Великое Народное Собрание (1990–1991) по своей сути являлось учредительным, поскольку оно создало новую конституционную модель. Конституция, принятая 12 июля 1991 года, предусмотрела особый, сложный порядок своего пересмотра, сохранив требование о том, что принятие нового основного закона или существенное изменение в конституции должно осуществляться только Великим Народным Собранием. Изменения, затрагивающие наиболее важные общественные отношения, закрепленные в Конституции, могут быть осуществлены только более широким народным представительством, позволяющим представить различные общественные слои и политические формирования. Великое Народное Собрание является формой более широкого народного представительства для решения вопросов, имеющих особое значение для государства, и прямо предусмотренных в Конституции»¹⁰⁰.

§ 2. Материальные пределы изменения и дополнения Конституции Народным Собранием

Великое Народное Собрание является суверенным органом учредительной власти, оно может даже принять новую Конституцию. Следовательно, Великое Народное Собрание не ограничено в своей компетенции по изменению Конституции. Напротив, Народное Собрание ограничено в своей компетенции изменять и дополнять Конституцию.

Как говорится в статье 153 Конституции, Народное Собрание может изменять и дополнять все положения Конституции за исключением тех полномочий, изменение которых отнесено к полномочиям Великого Народного Собрания. Народное Собрание материально ограничено в своей компетенции по изменению и дополнению Конституции вопросами, относящимися к исключительной компетенции Великого Народного Собрания:

1) принимает новую Конституцию;

2) решает вопрос об изменении территории Республики Болгарии и ратифицирует международные договоры, предусматривающие такие изменения;

3) решает вопросы об изменении формы государственного устройства и государственного управления;

4) решает вопросы об изменении пунктов 2 и 4 статьи 5, пунктов 1 и 3 статьи 57 Конституции;

5) решает вопросы об изменении и дополнении главы девятой Конституции «Изменение и дополнение Конституции. Принятие новой Конституции».

Таким образом, предметы ведения Великого Народного Собрания являются материальными пределами изменения и дополнения Конституции Народным Собранием.

В 2002 году Главный Прокурор обратился в Конституционный Суд с запросом дать толкование положения пункта 3 статьи 158 Конституции об «изменении формы государственного устройства и государственного правления» в контексте вопросов:

1) что означает «форма государственного устройства и государственного правления»?;

2) когда происходит «изменение формы государственного устройства и государственного правления»? В частности, существует ли «изменение формы государственного устройства и государственного правления»:

a) когда исключается один из основных элементов конституционной системы государства, установленный Конституцией, то есть учрежденный конституцией государственный орган (например, Президент, Вице-Президент, Совет Министров, Высший судебный совет, суды, прокуратура, следственные органы, местные органы власти, Конституционный Суд и т. д.)?;

б) когда конституционная система государства изменяется путем перемещения учрежденного конституцией органа из одной ветви государственной власти в другую (например, суды, прокуратура или следственные органы переходят в исполнительную власть или Конституционный Суд включается в судебную систему)?;

в) когда изменяются конституционные принципы взаимоотношений конституционных властей, баланс между различными органами государства (например, Народное Собрание избирает Президента, правительство распускает парламент, глава государства назначает правительство и т. п.)?;

г) когда изменяются конституционные полномочия конституционных государственных органов. В частности, когда изменяется мандат конституционного органа, что в некоторых случаях приводит к досрочному прекращению действия мандата?

Отдельный вопрос заключался в том, подлежит ли закон, изменяющий или дополняющий Конституцию, принятый Народным Собранием в нарушение пункта 3 статьи 158 Конституции, контролю на предмет конституционности со стороны Конституционного Суда.

По мнению Главного Прокурора, в пункте 3 статьи 158 Конституции Великое Народное Собрание выразило свою волю, что установленная конституционная система государства представляет собой его конституционную модель, которая не может быть изменена обычным Народным Собранием. Следовательно, что понятие «форма государственного устройства и государственного правления» не ограничивается территориальным единством, унитарной или федеральной формой государства, монархией или республикой, но имеет гораздо более богатый смысл, означающий «конституционную модель» и государственную систему, установленную Конституцией, включающую основные институты, отношения и взаимодействие между ними. Также положения статьи 149 Конституции предполагают, что Конституционный Суд будет осуществлять контроль над конституционностью закона, изменяющего или дополняющего Конституцию.

Органы исполнительной власти (Совет министров, Министр юстиции, Министр иностранных дел, Министр внутренних дел, Министр регионального развития) не согласились с предложенной Главным Прокурором широкой интерпретацией понятия «форма государственного устройства и государственного правления», выступили за узкое его понимание, не выходящее за пределы статей 1 и 2 Конституции, а также отвергли возможность конституционного контроля за законом, изменяющим или дополняющим Конституцию. Верховный кассационный суд, напротив, поддержал мнение Главного Прокурора.

В Решении от 10 апреля 2003 года по делу о толковании положения пункта 3 статьи 158 Конституции об «изменении формы государственного устройства и государственного правления»¹⁰¹ Конституционный Суд пришел к выводу, что территориальная целостность и унитарный характер государства с местным самоуправлением в отсутствие автономных территориальных образований составляют форму государственного устройства по смыслу пункта 3 статьи 158 Конституции.

Форму правления, по смыслу пункта 3 статьи 158 Конституции, следует толковать в широком смысле. Это понятие определяется не только характером государства как парламентской или президентской республики или монархии. Она также включает в себя статус Великого Народного Собрания, а также парламентскую систему высших государственных органов — Народное Собрание, Президент и Вице-Президент, Совет Министров, Конституционный Суд и судебные органы власти (Верховный кассационный суд, Верховный административный суд, Прокуратура, следственные органы и Высший судебный совет), их существование, их место в системе власти, организацию, условия, способы формирования и их мандат.

В понятие «форма правления» также включаются деятельность и полномочия этих органов, установленные Конституцией, баланс полномочий между ними и основополагающие принципы устройства государства — народный суверенитет, верховенство Конституции, политический плюрализм, разделение властей, верховенство права и независимость судебной власти.

Конституционный Суд подчеркнул, что согласно статье 153 Конституции Народное собрание может изменять и дополнять все положения Конституции, за исключением тех, которые отнесены к полномочиям Великого Народного Собрания. Наиболее важные вопросы конституционного характера перечислены в статье 158 Конституции и составляют компетенцию Великого Народного Собрания. Изменение Конституции Народным Собранием осуществляется посредством принятия закона в установленном жестком порядке и на основе квалифицированного большинства согласно статьям 154 и 155 Конституции. Поэтому закон, изменяющий и дополняющий Конституцию, должен соответствовать конституционным положениям. Прежде всего это означает, что изменения не могут затрагивать вопросы, упомянутые в статье 158, которые находятся в ведении Великого Народного Собрания. В случае изменения Конституции обычным Народным собранием также необходимо соблюдать процедуру инициирования предложения, его обсуждения и принятия, как это установлено в статьях 154 и 155 Конституции¹⁰².

Разъясняя свое решение, Конституционный Суд отметил, что учредившее Конституцию Седьмое Великое Народное Собрание было созвано в исторический момент для Болгарии, когда на основе соглашения между существовавшими в то время политическими силами одна политическая система сменила другую. Ему было поручено создать Конституцию нового демократического государства, чтобы учредить его институты и определить способы их формирования, определить функции и полномочия его основных органов, отношения и баланс между ними, установить принципы, определяющие форму нового государственного устройства и правления. Учредители Конституции стремились создать прочные демократические конституционные институты, которые позволили бы гарантировать необратимость демократического процесса и невозможность его нарушения. С этой целью были созданы основные конституционные органы — Народное Собрание, Президент, Вице-президент, Совет министров, Конституционный Суд и судебные органы. Структура, место в государственной иерархии, способ формирования, основные полномочия и баланс между ними, определенные Великим Народным Собранием, гарантируют развитие демократического процесса и осуществление принципов народного суверенитета (статья 2 Конституции) и плюрализма (статья 11 Конституции). В отличие от конституционного регулирования этих основных органов, регулирование органов местного самоуправления является более гибким. Отсюда можно сделать вывод, что конституционный законодатель не считает, что структура местного самоуправления должна быть неизменной.

Из проектов Комиссии по разработке Конституции и пленарных заседаний Великого Народного Собрания ясно видно, что депутаты рассматривали вопрос о предоставлении более широких полномочий по изменению Конституции простому Народному Собранию, однако из-за исторического момента и сложной политической ситуации, в которой принималась Конституция, было принято решение, что основные принципы, органы и баланс между ними не могут быть изменены простым Народным Собранием. Только Великое Народное Собрание имеет право изменить то, что учредило Седьмое Великое Народное Собрание. Воля депутатов заключалась в том, чтобы сохранить основные конституционные органы и баланс между ними. Для этого в главе девятой Конституции был создан порядок и условия ее изменения, при которых вне полномочий простого Народного Собрания находится ряд вопросов, перечисленных в статье 158 Конституции.

В Комиссии по разработке Конституции и на пленарных заседаниях Великого Народного Собрания проходили дискуссии по формулировке пункта 3 статьи 158 Конституции «форма государственного устройства и государственного правления», которые могут быть изменены только Великим Народным Собранием. Не было сомнений в том, что этот пункт должен определять вопросы территории, является ли государство унитарным или федеративным, монархией, президентской или парламентской республикой. Эти вопросы, несомненно, считаются частью формы государственного устройства и правления.

При толковании пункта 3 статьи 158 Конституции следует исходить из того, что депутаты имели решимость, как это закреплено в преамбуле, создать демократическое, правовое и социальное государство. Великое Народное Собрание осуществило это посредством создания органов, которых оно наделило конкретными функциями и полномочиями в соответствии с принципами народного суверенитета (статья 1 Конституции), политического плюрализма (статья 11 Конституции), разделения властей (статья 8 Конституции), верховенства права (статья 4 Конституции), независимости судебной власти (статья 117 Конституции). Конституция также определяет порядок формирования основных конституционных органов, их положение в государственной иерархии и присущие каждому из них функции, устанавливает необходимое и должное соотношение между ними.

Переходный период и конкретный политический контекст, в котором работало Седьмое Великое Народное Собрание мотивировало представителей народа на создание стабильного государства с основными органами и их основными полномочиями, которые не могли бы быть изменены при любом значимом изменении парламентского большинства. Поэтому в статье 158 Конституции говорится, что новая Конституция и самые важные изменения ее нынешнего вида находятся в ведении Великого Народного Собрания. Основные органы, их формирование и структура, их основные полномочия, установленный балансом между ними являются основой государства и не должны легко изменяться в меняющейся политической и парламентской ситуации переходного периода.

Конституционный Суд пришел к выводу, что было бы опасно позволять обычному Народному Собранию, даже его подавляющему большинству, изменять основные идеи, родившие на свет Конституцию Республики Болгария. В соответствии с различными политическими обстоятельствами и суждениями в целях краткосрочной целесообразности это позволило бы любому квалифицированному большинству внести в Конституцию изменения, которые последующее большинство очередного созыва Народного Собрания могло бы пересмотреть.

Форма государственного устройства означает территориальную организацию государства, будь то унитарную или федеративную, и существование самоуправляемых территориальных образований. Форма государственного устройства, согласно пункту 3 статьи 158 Конституции, определяется территориальной целостностью Республики Болгария и ее неприкосновенностью (пункт 2 статьи 2 Конституции) и тем, что она является унитарным государством с местным самоуправлением и без автономных территориальных образований (пункт 1 статьи 2 Конституции).

Форма правления, о которой говорится в пункте 3 статьи 158 Конституции, определяется на основании пункта 1 статьи 1 Конституции, что дает представление о том, является ли государство монархией, президентской или парламентской республикой, а также каковы основные конституционные принципы, на которых оно построено — суверенитет народа (статья 1 Конституции), политический плюрализм (статья 11 Конституции), разделение властей (статья 8 Конституции), верховенство права (статья 4 Конституции), независимость судебной власти (статья 117 Конституции). На основе этих принципов конституционный законодатель установил в Конституции парламентскую форму правления путем создания основных конституционных органов и определения их основных полномочий. Парламентское правление осуществляется через систему основных конституционных органов.

В соответствии с принципом разделения властей, не только законодательная власть и исполнительная власть, но и судебная власть и ее органы (глава шестая Конституции) неразрывно связаны с парламентской формой правления и являются ее неотъемлемым элементом. Органы судебной власти контролируют действия исполнительной власти с точки зрения их законности. То же самое касается защиты прав граждан и функции уголовного преследования. Правление парламентского государства на основе созданных им законов не будет иметь смысла, если не будет судебной власти, обеспечивающей их надлежащее исполнение. Правосудие осуществляется только судебной властью. Если эта функция делегирована другим органам власти, то это будет означать изменение формы государственного правления.

Парламентское правление в республике также характеризуется функциями и основными полномочиями конституционных органов, балансом полномочий, которыми они наделены, и контролем над ними.

Если конституционный законодатель полагал, что форма государственного устройства и правления определяется исключительно в пункте 1 статьи 1, и статье 2 Конституции, то он прямо указал бы эти положения в пункте 3 статьи 158, а не использовал общую формулировку «форма государственного устройства и государственного правления». В остальных пунктах статьи 158 Конституции, конституционный законодатель действовал именно таким образом, конкретно определяя какие положения не могут быть изменены обычным Народным Собранием.

Отвечая на вопрос о случаях, когда происходит изменение формы государственного устройства и государственного правления, Конституционный Суд отметил, что полномочия Народного Собрания по внесению поправок к Конституции не включают изменение основ государства и принципов, на которых основана его организация. Только Великое Народное Собрание может их изменить. Эти вопросы перечислены в статье 158 Конституции.

Изменение территории государства, переход от унитарного государства с местным самоуправлением к федеративной форме или образование автономных территориальных образований (статья 2 Конституции) представляет собой изменение формы государственного устройства в значении пункта 3 статьи 158 Конституции.

Изменение парламентской республики на президентскую или на монархию является изменением установленной в пункте 1 статьи 1 конституционной формы правления. Упразднение, слияние или поглощение одного конституционного органа с другим или их замена, создание новых конституционных властей также являются изменением формы правления. Оно также имеет место в случае изменений структуры, режима формирования, статуса и полномочий конституционных органов и установленного равновесия между ними.

Изменение формы правления также означает изменение функций конституционных органов, установленных Конституцией, или отмену их ключевых полномочия, например, таких как право отлагательного вето президента (статья 101 Конституции), или полномочие Конституционного Суда давать толкование Конституции (пункт 1 статьи 149 Конституции).

Иное привело бы к невозможности гарантировать верховенство Конституции и к нарушению основополагающего конституционного принципа, согласно которому Болгария является правовым государством. Во всех этих случаях происходит изменение в установленной пунктом 1 статьи 1 конституционной форме правления, поскольку правление в парламентской республике осуществляется именно конституционными органами, обладающими определенной структурой, статусом и основными полномочиями, которые соответствуют принципам, на которых основано государство.

Если предположить, что будет установлено президентское правление, институт Вице-Президента будет отменен, а судебные органы будут подсинены Совету министров, то это, несомненно, радикально изменит форму правления. То же самое можно сказать в случае, если Конституционный Суд превратится в консультативный орган Народного Собрания.

Форма правления также будет считаться измененной, если изменится структура, формирование и функции судебной власти, и статус ее органов, включая более высокие конституционно установленные позиции. Это может иметь место, например, в случае объединения Верховного кассационного суда и Верховного административного суда, или, например, если председатели Верховного кассационного суда и Верховного административного суда или Главный прокурор будут избираться Народным Собранием или назначаться его Председателем или Советом министров, а судьи, прокуроры и следователи будут назначаться, продвигаться по службе или увольняться Высшим судебным советом или другим органом.

Форма правления изменится, если судебная власть будет подчинена исполнительной власти, поскольку это изменит баланс между тремя ветвями власти, нарушит требование об их разделении (статья 8 Конституции) и независимость судебной власти (пункт 2 статьи 117 Конституции). То же произойдет, если Верховный кассационный суд или Верховный административный суд будут наделены функциями Конституционного Суда, который находится вне судебной системы. То же произойдет, если председатель, судьи или высшие должности в судебной системе будут сохранять свои должности на всю жизнь или если их мандат или должность будут отменены или изменены. Это также относится к изменению числа депутатов или какого-либо другого конституционного органа, а также к изменению срока полномочий Народного Собрания.

Конституционно установленное место в системе власти каждого из упомянутых выше основных органов, изменение их структуры и конституционно определенных условий, которым они должны отвечать, определяются волей конституционного законодателя о создании эффективного демократического государства, основанного на принципах национального суверенитета, политического плюрализма, разделения властей, верховенства права и независимости судебной власти.

Конституционная форма правления, установленная Конституцией, не будет той же самой, если, например, объявление войны и мира (статья 84 Конституции) станут полномочиями Президента или Совета министров, или если между Президентом, Народным Собранием и Советом министров будут перераспределены принадлежащие каждому из них полномочия. Это нарушит конституционный баланс, который обеспечивает принцип разделения властей согласно статье 8 Конституции.

Обычное Народное Собрание не уполномочено вносить изменения в конституцию в части устройства, функций и статуса основных конституционных органов, которые управляют государством, а также в установленный между ними баланс.

При этом форма правления не будет изменена, если будет создан новый конституционный орган, который не является основным, а его создание не влияет на баланс между другими органами и не затрагивает основные конституционные принципы. Таковым, например, может быть омбудсмен.

Изменения формы правления не произойдет в случае создания руководящих должностей в судебных органах, органах прокуратуры, следственных органах, которые ранее не существовали. Это связано с тем, что они не были установлены конституционным законодателем и не характеризуют форму правления.

Форма правления также не изменится, если независимость магистратов будет ограничена случаями, когда их действия объективно несовместимы с их официальным положением и являются препятствием для выполнения ими профессиональных обязанностей. Это не только не нарушит принципов разделения властей и независимости судебной власти, но и укрепит авторитет судебной власти.

Ограничение иммунитета депутатов и магистратов действиями, связанными с выполнением ими функций, также не представляет собой изменения формы правления, поскольку оно не влияет на структуру органов и их положение в государстве. Такое изменение не влияет на основные принципы, на которых основано государство, и не нарушает положение статьи 8 Конституции о разделении властей и независимости судебной власти.

Изменение формы правления не происходит при наделении основных конституционных органов новыми функциями при условии, что это не влияет на установленный баланс между органами и не затрагивает ни один из основополагающих конституционных принципов, таких как политический плюрализм (статья 11 Конституции), разделение властей (статья 8 Конституции), верховенство права (статья 4 Конституции) и независимость судебной власти (статья 117 Конституции). Например, в случае если право законодательной инициативы предоставляется Президенту или граждане наделяются правом обращения в Конституционный Суд. Интеграция Республики Болгария в Североатлантический Альянс и Европейский Союз будет влечь наделение основных конституционных органов новыми функциями. При соблюдении принципов, на которых основано государство, баланс между органами не изменит форму правления¹⁰³.

В Решении от 13 сентября 2006 года Конституционный Суд подтвердил, что в статье 158 Конституции перечисляются пределы изменения и дополнения Конституции Народным Собранием: «Конституция 1991 года устанавливает относительную неизменяемость вопросов, указанных в статье 158, наделяя полномочием по их изменению только Великое Народное Собрание. Это согласуется с общей тенденцией, что определенные сущностные по своей природе положения Конституции не могут быть изменены никаким квалифицированным большинством голосов. Именно это ограничение гарантирует стабильность Конституции и установленный конституционный порядок. Действительно, если допустить его изменение или дополнение Конституции в этой части простым Народным Собранием, то ничто не сможет обеспечить ее особое место в правовой системе государства. Изменение основополагающих положений Конституции без соблюдения усложненной процедуры может сделать ее жертвой поспешных изменений или временных интересов. Легитимация политической системы становится проблематичной, если осуществленное изменение Конституции является результатом импровизации или внешнего давления».

При этом Конституционный Суд также расширил перечень неизменяемых принципов: «согласно пункт 3 статьи 158 Конституции решение вопросов об изменении формы государственного устройства и правления относится к компетенции Великого Народного Собрания. Положения, непосредственно касающиеся устройства и правления государством, содержатся в статьях 1 и 2 Главы первой — Основные начала. Однако в этой главе также сформулированы другие принципы и цели — народный суверенитет; верховенство права; верховенство Конституции; разделение властей; политический плюрализм. Принципы главы первой являются предварительным условием для реализации положений второй главы — Основные права и обязанности граждан (например, права не могут существовать без верховенства права и разделения властей), и имеют фундаментальное значение для любого современного государства, поэтому нельзя предположить, что простое Народное Собрание может изменить их.

Установленные в Конституции принципы также касаются охраны окружающей среды; семьи и детства; права на труд; свободы объединения граждан; религиозных учреждений; защиты прав потребителей и инвестиций и т. д. Однако эти нормы напрямую не связаны с формой государственной устройства и правления, поскольку их интерпретация и применение могут зависеть от ценностных и экономических подходов»¹⁰⁴.

§ 3. Конституционный контроль за изменением и дополнением Конституции

Конституция Болгарии непосредственно не наделяет Конституционный Суд полномочием осуществлять конституционный контроль за изменением и дополнением Конституции. Однако в своей практике Конституционный Суд вывел два механизма осуществления проверки изменения и дополнения Конституции:

1) консультация по намерению изменения Конституции (квази-предварительный контроль), осуществляемый в рамках полномочия по толкованию Конституции, в контексте вопроса о том, какая из двух процедур внесения изменений в Конституцию должна применяться в конкретном случае;

2) последующий конституционный контроль за законом о внесении изменений и дополнений в Конституцию.

1. Консультация по намерению изменения Конституции (квазипредварительный контроль): толкование положения пункта 3 статьи 158 Конституции об «изменении формы государственного устройства