Трансграничные отношения в киберпространстве

Правовое регулирование, кибербезопасность, разрешение споров

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.9:004

ББК 67.412.2:32.81

Т65

Авторы:

Канашевский В. А., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – гл. I;

Шахназаров Б. А., доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – гл. II;

Терентьева Л. В., доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – гл. III;

Засемкова О. Ф., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – гл. IV.

Рецензенты:

Стригунова Д. П., доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры международного и интеграционного права Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ;

Викторова Н. Н., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

В монографии анализируются отдельные аспекты правового регулирования трансграничных частноправовых отношений в киберпространстве. Исследуются вопросы трансграничной передачи и оборота персональных данных, судебной юрисдикции при рассмотрении трансграничных споров в российских и зарубежных судах, арбитража и иных альтернативных способов разрешения споров, возникающих в метавселенной. Поднимается проблема переосмысления правовой охраны интеллектуальной собственности в киберпространстве, предлагается концепция реализации отношений по правовой охране интеллектуальной собственности в метавселенных и блокчейн-платформах.

Законодательство приведено по состоянию на сентябрь 2023 г.

Монография рассчитана на научных работников, преподавателей, аспирантов, студентов.

УДК 341.9:004

ББК 67.412.2:32.81

© Коллектив авторов, 2024

© ООО «Проспект», 2024

Глава I. ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ПЕРСОНАЛЬНЫХ ДАННЫХ В ТРАНСГРАНИЧНЫХ ОТНОШЕНИЯХ

В настоящей главе будут проанализированы особенности правовой охраны персональных данных, в том числе при осуществлении их трансграничной передачи. Отдельное внимание автором уделяется обеспечению информационной безопасности данных при их передаче за рубеж, а также при обработке и хранении данной информации на территории России.

1.1. Трансграничная передача персональных данных

1.1.1. Понятие персональных данных. Обработка персональных данных

Правовой режим персональных данных (далее — «ПДн») в России регулируется ФЗ «О персональных данных» 2006 г. (в ред. 2023 г.)¹ (далее — «Закон о ПДн»). Согласно этому акту персональными данными признается любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу — субъекту ПДн (ст. 3). Обычно к ПДн относят фамилию, имя, отчество, дату и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессию, доходы, другую информацию о физическом лице. Обработка ПДн (сбор, запись, систематизация, накопление, хранение, извлечение, использование, передача и др.) может осуществляться другим лицом (оператором) только с согласия субъекта ПДн.

Такое согласие не требуется в случаях, прямо предусмотренных Законом о ПДн (ст. 6), в частности если обработка осуществляется в целях исполнения договора, одной из сторон которого является субъект ПДн. Например, продавец по договору купли-продажи передает данные о покупателе (некоторые из которых относятся к ПДн) транспортной компании, поскольку это необходимо для доставки товара покупателю согласно заключенному договору. По аналогии с охраной коммерческой тайны, согласно Закону о ПДн операторы и иные лица, получившие доступ к ПДн, обязаны не раскрывать третьим лицам и не распространять ПДн без согласия субъекта ПДн, если иное не предусмотрено законом (ст. 7).

В России основным регулятором отношений в сфере ПДн является Роскомнадзор².

В случае поручения обработки ПДн другому лицу (обработчику) получение согласия субъекта ПДн на такую передачу ПДн является обязательным. При этом сами такие обработчики не должны получать согласие субъекта ПДн на обработку ПДн (п. 3 и 4 ст. 6 Закона о ПДн). В то же время нельзя рассматривать как поручение на обработку следующие варианты размещения информационных систем ПДн в дата-центрах и облачной инфраструктуре:

«1) Развертывание информационных систем ПДн на инфраструктуре третьего лица без права доступа персонала дата-центра (облачного сервиса) к этим данным.

2) Размещение ПДн в зашифрованном виде.

3) Размещение ПДн, прошедших процедуру обезличивания, когда они не могут быть соотнесены с конкретными субъектами (поскольку база данных, позволяющая установить связь между размещенными данными и субъектами, находится только у оператора и физически отсутствует в облачной инфраструктуре, предоставляемой для размещения информационной системы).

В этих случаях владельцу дата-центра (провайдеру облачного сервиса) ПДн не передаются, а все действия с ними выполняет оператор ПДн. Не требуется и согласие субъекта на такое размещение ПДн в странах, обеспечивающих адекватную защиту прав субъектов ПДн»³.

1.1.2. Территориальный характер норм законодательства о персональных данных

Важно отметить, что 14.07.2022 Закон о ПДн был дополнен важным разъяснением⁴. Согласно п. 1.1. нормы этого закона применяются к обработке ПДн граждан РФ, когда такая обработка осуществляется иностранными лицами. Таким образом, законодатель ясно и однозначно дает понять, что положения Закона о ПДн применяются императивно, если иностранные лица обрабатывают ПДн граждан РФ.

Здесь возникает вопрос о том, являются ли положения Закона о ПДн сверхимперативными нормами в контексте ст. 1192 ГК РФ. Такие нормы непосредственного действия, как известно, применяются независимо от подлежащего применению права. Полагаем, что оснований для такой квалификации нет. Нормы Закона о ПДн являются административными по своей природе и действуют территориально, о чем фактически прямо говорит вышепроцитированная ст. 1.1. Закона о ПДн. Вопрос о возможности применения норм российского Закона о ПДн иностранными судами, в частности, в результате их квалификации в качестве частноправовых, относится к компетенции судов соответствующего иностранного государства.

Отношения между субъектом ПДн и иностранным оператором по своей природе являются договорными:

а) согласие субъекта ПДн на обработку его данных и последующая фактическая передача таких данных оператору — это оферта;

б) фактическое принятие оператором таких ПДн к обработке — это акцепт.

К этим отношениям применяется право оператора: он осуществляет характерное исполнение (п. 1 ст. 1211 ГК РФ).

Отношения между российским оператором ПДн и иностранным обработчиком также договорные. Обычно они оформляются соглашением об уровне обслуживания (SLA — Services Level Agreement). Если стороны SLA не установили применимое право, то отношения регулируются правом иностранного обработчика: он осуществляет характерное исполнение (п. 1 ст. 1211 ГК РФ). Такое право регулирует:

а) возможность передачи ПДн оператору;

б) круг передаваемых на обработку ПДн;

в) способы и средства правовой защиты интересов субъекта ПДн;

г) круг операций обработки и др.

По общему правилу обработка ПДн осуществляется с согласия субъекта ПДн на обработку его ПДн (п. 1 ст. 6 Закона о ПДн). С учетом того, что нормы Закона о ПДн применяются и к отношениям, когда обработчиком является иностранное лицо, такое согласие должны получать и иностранные обработчики.

1.1.3. Трансграничная передача персональных данных

Трансграничной передачей ПДн признается передача ПДн на территорию иностранного государства властям этого государства либо иностранному физическому или юридическому лицу. В современных условиях трансграничная передача ПДн осуществляется, в частности, в случаях, когда стороны используют программное обеспечение, платформу или инфраструктуру, находящуюся на серверах в центрах обработки данных, расположенных за рубежом. В этом случае такие пользователи (заказчики) фактически передают за рубеж информацию о своих или чужих ПДн.

Операторами ПДн выступают работодатели, банки, вузы, больницы и т. д., т. е. все те субъекты, которые работают с ПДн своих работников, клиентов, контрагентов и т. д.

Закон о ПДн исходит из того, что передача ПДн может осуществляться только в те иностранные государства, в которых обеспечивается адекватная защита прав субъектов ПДн. Закон о ПДн прямо указывает, что к таким государствам относятся две группы стран:

1) государства, которые участвуют в Конвенции о защите прав физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных 1981 г.⁵ (далее — «Конвенция о ПДн»);

2) государства, которые не являются сторонами Конвенции о ПДн, но обеспечивают адекватную защиту прав субъектов ПДн. Перечень данных стран был утвержден Роскомнадзором⁶. Он включает 34 государства (Австралия, Израиль, Канада, Республика Корея, Мексика, Новая Зеландия, Сингапур и др.). Исключительная компетенция по установлению факта обеспечения иностранным государством адекватной защиты прав субъектов персональных данных принадлежит Роскомнадзору⁷.

До начала трансграничной передачи ПДн оператор обязан уведомить Роскомнадзор о своем намерении осуществлять трансграничную передачу ПДн. Уведомление должно содержать наименование и адрес оператора, наименование лица, ответственного за организацию обработки ПДн, и его контактные данные, цель передачи ПДн, перечень передаваемых ПДн, иностранные государства, куда планируется трансграничная передача ПДн и др.

Оператор до подачи уведомления обязан получить от органов власти иностранного государства, иностранных физических лиц, иностранных юридических лиц, которым планируется трансграничная передача ПДн, следующую информацию:

1) сведения о принимаемых этими органами и лицами мерах по защите передаваемых ПДн и об условиях прекращения их обработки;

2) информация о правовом регулировании в области ПДн в соответствующем иностранном государстве (в случае, если предполагается передача ПДн в государства, не являющегося стороной Конвенции Совета Европы и не включенного в перечень, утвержденный Роскомнадзором);

3) сведения об органах иностранного государства и иностранных лицах, которым планируется трансграничная передача ПДн.

После направления уведомления оператор вправе осуществлять трансграничную передачу ПДн на территории указанных в таком уведомлении иностранных государств, являющихся сторонами Конвенции о ПДн или включенных в перечень Роскомнадзора, до принятия решения об ограничении или запрещении трансграничной передачи ПДн.

Что касается тех стран, которые не являются участниками Конвенции о ПДн и не входят в перечень стран, утвержденный Роскомнадзором, то трансграничная передача в указанные страны возможна не после направления уведомления в Роскомнадзор, а лишь при получении разрешения Роскомнадзора, которое должно быть принято в 10-дневный срок с момента получения уведомления.

Ранее (до 01.03.2023) необходимо было также получать согласие на трансграничную передачу ПДн в страны, которые не обеспечивали адекватной защиты ПДн. В частности, в одном из дел российский суд пришел к следующему заключению:

«Оператор (Общество) осуществляет трансграничную передачу ПДн работников на территорию США в отсутствие согласия в письменной форме работников на трансграничную передачу их ПДн, что нарушает положения ФЗ „О ПДн“. Для устранения выявленного нарушения Обществу необходимо разработать и использовать типовую форму письменного согласия субъекта ПДн на осуществление трансграничной передачи ПДн на территорию США»⁸.

После вступления в силу поправок в Закон о ПДн (01.03.2023)⁹ отдельного согласия субъекта ПДн на трансграничную передачу ПДн не требуется. С 01.03.2023 для такой передачи будет нужно уведомить Роскомнадзор, а при передаче в страны, не обеспечивающие адекватную защиту, — разрешение регулятора. Однако «в согласии на обработку ПДн все еще необходимо указывать, что ПДн будут передаваться третьим лицам в другие страны»¹⁰.

1.1.4. Запрет и ограничения на трансграничную передачу персональных данных

На основе анализа информации, содержащейся в уведомлении оператора о намерении осуществлять трансграничную передачу ПДн, Роскомнадзор может в течение 10 дней с момента получения уведомления принять решение о запрещении или об ограничении трансграничной передачи ПДн в целях защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан.

Решение о запрещении или об ограничении трансграничной передачи ПДн принимается Роскомнадзором в следующих целях:

1) защиты основ конституционного строя РФ и безопасности государства (по представлению Федеральная служба безопасности РФ — ФСБ РФ);

2) обеспечения обороны страны (по представлению Министерства обороны РФ — Минобороны РФ);

3) защиты экономических и финансовых интересов РФ (по представлению иных федеральных органов исполнительной власти);

4) обеспечения дипломатическими и международно-правовыми средствами защиты прав граждан РФ, суверенитета и безопасности государства на международной арене (по представлению Министерства иностранных дел РФ — МИД РФ. Постановлением Правительства РФ от 10.01.2023 № 6 утверждены Правила принятия решения о запрещении или об ограничении трансграничной передачи ПДн¹¹ (далее — «Правила № 6»).

Согласно Правилам № 6 в соответствующем представлении, которое в Роскомнадзор направляют ФСБ РФ, Минобороны РФ, федеральный орган исполнительной власти, МИД РФ, указываются:

а) наименование иностранного государства, в отношении которого предлагается принять решение о запрещении или об ограничении трансграничной передачи ПДн;

б) описание обстоятельств, свидетельствующих о необходимости принятия такого решения со ссылкой на нормы законодательства РФ;

в) заключение о содержании решения (о запрещении или об ограничении трансграничной передачи ПДн);

г) сведения об операторе, которому осуществление трансграничной передачи ПДн предлагается запретить или ограничить;

д) дата, с которой трансграничная передача ПДн должна быть запрещена или ограничена.

Представление рассматривается Роскомнадзором в течение пяти рабочих дней с даты его поступления. По результатам рассмотрения принимается решение о запрещении или об ограничении трансграничной передачи ПДн. Решение о запрещении или об ограничении трансграничной передачи ПДн должно содержать:

а) наименование соответствующего иностранного государства;

б) информацию о представлении, послужившем основанием для запрещения или ограничения трансграничной передачи ПДн;

в) сведения об операторе, которому осуществление трансграничной передачи ПДн предлагается запретить или ограничить;

г) дату, с которой трансграничная передача ПДн запрещена или ограничена.

В случае если на территории иностранного государства, на территорию которого запрещена или ограничена трансграничная передача ПДн, устранены причины, послужившие основанием для принятия решения о запрещении или об ограничении трансграничной передачи ПДн, уполномоченный орган, направивший представление, выносит представление о прекращении действия запрета или ограничения и направляет его в Роскомнадзор в течение пяти рабочих дней с даты вынесения такого представления.

В случае устранения оператором причин, послуживших основанием для принятия решения о запрещении или об ограничении трансграничной передачи ПДн, такой оператор вправе обратиться в уполномоченный орган, вынесший представление, о снятии такого запрета или ограничений с приложением подтверждающих материалов.

Решение о прекращении действия запретов или ограничений на трансграничную передачу ПДн, принятое на основании представления, направляется уполномоченному органу, направившему такое представление.

В случае принятия уполномоченным органом, вынесшим представление, решения об отмене представления, послужившего основанием для принятия Роскомнадзором решения о запрещении или об ограничении трансграничной передачи ПДн, представление о прекращении действия запретов или ограничений на трансграничную передачу ПДн направляется в Роскомнадзор в течение пяти рабочих дней с даты вынесения такого представления. Решение о прекращении действия запретов или ограничений, принятое на основании представления, принимается Роскомнадзором.

Постановлением Правительства РФ от 16.01.2023 № 24 утверждены Правила принятия Роскомнадзором решения о запрещении или об ограничении трансграничной передачи ПДн в целях защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан (далее — «Правила № 24»)¹². Согласно п. 23 Правил № 24 Роскомнадзор принимает решение о запрещении трансграничной передачи ПДН, в частности, в следующих случаях:

а) иностранным государством, иностранными физическими и юридическими лицами, которым планируется трансграничная передача ПДн, не принимаются меры по защите передаваемых ПДн;

б) иностранное юридическое лицо, которому планируется трансграничная передача ПДн, является организацией, деятельность которой запрещена на территории РФ или оно включено в перечень нежелательных организаций;

в) трансграничная передача и дальнейшая обработка переданных ПДн несовместима с целями сбора ПДн.

Согласно п. 26 Правил № 24 основаниями для ограничения трансграничной передачи ПДн в целях защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан являются:

а) содержание и объем ПДн, планируемых к трансграничной передаче, не соответствуют цели трансграничной передачи;

б) категории субъектов ПДн, ПДн которых планируются к трансграничной передаче, не соответствуют цели трансграничной передачи.

Стоит отметить, что 01.07.2021 в России был принят специальный Федеральный закон № 236-ФЗ «О деятельности иностранных лиц в информационно-телекоммуникационной сети “Интернет” на территории РФ»¹³. Статья 16 данного Закона («Запрет на сбор и трансграничную передачу ПДн») предусматривает следующие положения.

1. В случае принятия Роскомнадзором решения о запрете сбора с использованием информационных ресурсов иностранного лица ПДн граждан Российской Федерации иностранное лицо, осуществляющее деятельность в сети «Интернет» на территории Российской Федерации, в отношении которого принято указанное решение, не вправе осуществлять сбор ПДн граждан Российской Федерации.

2. Иностранное лицо, осуществляющее деятельность в сети «Интернет» на территории РФ, вправе возобновить сбор ПДн граждан РФ с использованием своих информационных ресурсов с момента размещения Роскомнадзором информации о решении о прекращении меры понуждения в перечне иностранных лиц, осуществляющих деятельность в сети «Интернет» на территории РФ.

3. В случае принятия Роскомнадзором решения о запрете трансграничной передачи ПДн граждан РФ иностранному лицу, осуществляющему деятельность в сети «Интернет» на территории РФ, государственные и муниципальные органы, юридические или физические лица самостоятельно или совместно с другими лицами, организующими и (или) осуществляющими обработку ПДн, не вправе осуществлять трансграничную передачу ПДн иностранному лицу, осуществляющему деятельность в сети «Интернет» на территории РФ, в отношении которого принято указанное решение.

4. Запрет трансграничной передачи ПДн граждан РФ иностранному лицу, осуществляющему деятельность в сети «Интернет» на территории РФ, прекращается с момента размещения Роскомнадзором информации о решении о прекращении меры понуждения в перечне иностранных лиц, осуществляющих деятельность в сети «Интернет» на территории РФ.

1.1.5. Сложности с принятием организационных и технических мер при трансграничной передаче персональных данных

Нормативные требования, регулирующие порядок обработки ПДн, предусмотрены Постановлением Правительства РФ № 1119 от 01.11.2012¹⁴, которое определяет критерии оценки и классификации операторов ПДн по уровню защищенности ПДн¹⁵.

Очевидно, что только российские организации могут соответствовать всем требованиям российского законодательства в области обеспечения информационной безопасности (в частности, только российские организации вправе получить лицензии ФСТЭК РФ и ФСБ РФ на работу со средствами криптозащиты и шифрования¹⁶). Однако это не означает, что иностранные субъекты не вправе участвовать в обработке ПДн российских граждан.

Во-первых, Закон о ПДн не запрещает трансграничную передачу ПДн. Во-вторых, цель Закона о ПДн состоит в защите ПДн, а не в том, чтобы создать невозможность передачи за границу ПДн российских граждан. Поэтому если иностранный обработчик ПДн предпринимает такие технические и организационные меры, которые предусматривают такой же уровень защиты информационных систем и такие же меры информационной защиты, которые соответствуют общим техническим и организационным требованиям российского законодательства (либо эти меры выше требований, предъявляемых в России), то такой иностранный обработчик вправе осуществлять деятельность по работе с ПДн российских граждан.

1.1.6. Письменная форма согласия на обработку персональных данных

Наибольшее затруднение на практике вызывает необходимость соблюдения требования о письменной форме согласия субъекта ПДн на обработку его данных.

По нашему мнению, норма п. 1 ст. 9 Закона о ПДн о том, что согласие на обработку ПДн может быть дано субъектом ПДн (или его представителем) в любой позволяющей подтвердить факт его получения форме, распространяется на ситуации, когда отсутствуют специальные требования закона о необходимости соблюдения письменной формы. В последнем случае применятся правило п. 4 ст. 9 Закона о ПДн о том, что в случаях, предусмотренных федеральным законом, обработка ПДн осуществляется только с согласия субъекта ПДн, данного в письменной форме. К таким случаям, в частности, по Закону о ПДн относятся ситуации, когда субъект ПДн дает согласие на обработку ПДн специальной категории (подп. 1 п. 2 ст. 10), обработку биометрических ПДн (п. 1 ст. 11). Учитывая, что ПДн, которые зачастую передаются оператору, не относятся к ПДн специальной категории (подп. 1 п. 2 ст. 10) или биометрическим данным (п. 1 ст. 11), то согласие на обработку таких ПДн возможно получить в любой позволяющей подтвердить факт его получения форме.

Отношения между субъектом ПДн и оператором (в том числе иностранным оператором) могут быть квалифицированы как договорные¹⁷. Направление оператором формы согласия своим потенциальным контрагентам является офертой. Подписание субъектом ПДн формы, размещенной на сайте оператора в сети Интернет, сканирование подписанной формы и направление ее оператору по электронной почте рассматриваются как действия по акцепту оферты. Иными словами, действия субъекта ПДн по заполнению формы согласия и направление сканированной копии документа (через контрагента) оператору являются конклюдентными действиями субъекта ПДн по акцепту оферты (п. 4. ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК РФ). При этом оператор должен проверить полномочия представителя (т. е. контрагента) на дачу согласия от имени субъекта ПДн. Направление субъектом ПДн (через его представителя — контрагента) на электронную почту оператора сканированной формы согласия на обработку ПДн позволяет оператору подтвердить факт его получения. Соответственно, требования п. 1 ст. 9 Закона о ПДн могут считаться выполненными.

Однако в случае спора оператору необходимо доказать, что оферта действительно была им получена и что она исходила именно от субъекта ПДн (его представителя), что может представлять известную сложность. Поэтому во избежание споров, а также требований к соблюдению письменной формы согласия со стороны регуляторов оператору рекомендуется разработать и внедрить порядок подписания и направления согласия на обработку ПДн с использованием простой электронной подписи.

Внедрение порядка подписания и направления согласия на обработку ПДн с использованием простой электронной подписи рекомендуется также вследствие того, что российские суды зачастую ориентируются лишь на прямое указание закона о письменной форме согласия, не исследуют порядок выражения согласия на обработку ПДн посредством конклюдентных действий. Примеры таких общих формулировок можно найти в судебной практике¹⁸.

Учитывая данные примеры из судебной практики, оператору настоятельно рекомендуется внедрить порядок подписания и направления согласия на обработку ПДн с использованием простой электронной подписи. Обычно решение данной задачи не представляет технических и организационных сложностей.

Оператору стоит также обратить внимание на требования п. 8 ст. 9 Закона о ПДн: «Персональные данные могут быть получены оператором от лица, не являющегося субъектом персональных данных, при условии предоставления оператору подтверждения наличия оснований, указанных в пунктах 2–11 ч. 1 ст. 6, ч. 2 ст. 10 и ч. 2 ст. 11 настоящего Федерального закона». Специалисты отмечают: «Это положение не распространяется на случаи получения персональных данных от представителя субъекта персональных данных, поскольку действия представителя, совершенные в пределах его полномочий, являются действиями самого субъекта персональных данных»¹⁹.

Таким образом, по нашему мнению, в тех случаях, когда Закон о ПДн не устанавливает обязанность получать согласие именно в письменной форме, приобретение оператором не оригинала, а отсканированного документа (согласия), подписанного субъектом персональных данных и содержащего данные, позволяющие его идентифицировать, можно рассматривать в качестве получения согласия от субъекта персональных данных.

Во избежание споров оператору рекомендуется разработать и внедрить порядок подписания и направления согласия на обработку ПДн с использованием простой электронной подписи, предполагающий регистрацию субъекта ПДн на сайте оператора и направление согласия путем использования логина и пароля пользователя.

1.1.7. Общий регламент ЕС о защите персональных данных (GDPR)

В 2016 г. в Европейском союзе был принят Регламент № 2016/679 Общий Регламент о защите персональных данных (General Data Protection Regulation, далее — «GDPR»), вступивший в силу 25.05.2018²⁰. GDPR устанавливают принципы обработки ПДн: 1) законность, справедливость и прозрачность; 2) ограничение цели; 3) минимизация данных; 4) точность; 5) ограничение срока хранения; 6) целостность и конфиденциальность²¹.

Правила GDPR носят экстерриториальный характер. Они применяются ко всем компаниям, обрабатывающим ПДн резидентов и граждан ЕС, независимо от местонахождения такой компании — в ЕС или за его пределами.

Можно предложить следующий алгоритм действий российской компании для соответствия GDPR: а) определить категории физических лиц, ПДн которых обрабатываются; б) описать цели сбора ПДн; в) определить время использования и способ утилизации ПДн (удаление либо анонимизация); г) назначить инспектора по защите ПДн; д) назначить представителя в одной из стран ЕС, где осуществляется основная деятельность; е) опубликовать на сайте политику по защите и обработке ПДн; ж) разработать форму согласия на обработку ПДн и обеспечить подписание (например, кликом); з) в случае утечки ПДн необходимо в течение 72 часов уведомить об этом надзорный орган.

Согласно GDPR в каждой компании, на которую распространяются правила GDPR, должен быть назначен инспектор по защите ПДн. Он осуществляет контроль за соблюдением оператором GDPR и взаимодействует с надзорными органами ЕС. Инспектор не обязательно должен физически находиться на территории ЕС. Согласно GDPR оператор ПДн обязан:

а) документировать любые утечки ПДн; проводить оценку воздействия процесса обработки ПДн в компании на предмет защиты ПДн;

б) принимать меры для устранения возможных рисков;

в) сообщить субъекту в момент сбора у него ПДн свои контактные данные, а также данные инспектора по защите ПДн, цели и срок обработки ПДн, получателей ПДн, намерение передать ПДн в третью страну и др.;

г) взаимодействовать с надзорными органами ЕС в сфере обработки ПДн, в частности, уведомлять эти органы об утечке ПДн²².

Существенная особенность GDPR — крупные размеры штрафов за нарушение прав субъектов ПДн — до 20 млн евро либо 4 % от годового оборота компании (группы компаний) за соответствующий финансовый год. Вопрос о том, каким образом указанные штрафные санкции могут быть применены к компаниям — нерезидентам ЕС (в том числе российским), пока остается открытым. Особую пикантность вопрос применения штрафных санкций к российским компаниям обрел с момента начала Россией СВО 24.02.2022. После начала СВО сотрудничество со странами ЕС по правовым вопросам фактически поставлено на паузу.

1.1.8. Локализация персональных данных в России

В соответствии с п. 5 ст. 18 Закона о ПДн с 01.09.2015 при сборе ПДн, в том числе посредством сети Интернет, оператор ПДн обязан обеспечить запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение ПДн граждан России с использованием баз данных, находящихся на территории России, за исключением случаев, указанных в ст. 6 Закона о ПДн.

Например, в 2019 г. компании Twitter Inc. и Facebook Inc. были привлечены к административной ответственности за непредставление сведений о выполнении требований о локализации ПДн по ст. 19.7 КоАП РФ, и с них был взыскан штраф в размере 3000 руб. Такая незначительная санкция не стимулировала компании чтить российский закон, и они продолжили свою деятельность в России, не производя локализацию ПДн. В связи с тем, что такая крайняя мера, как блокировка интернет-ресурсов Twitter и Facebook, могла бы вызвать в обществе неоднозначную реакцию, законодатель пошел по пути ужесточения санкций, и с 2020 г. действует новая редакция ст. 13.11 КоАП РФ, согласно которой невыполнение оператором ПДн требований локализации ПДн в России влечет наложение штрафа на юридические лица в размере от 1 до 6 млн руб., а при повторном нарушении — до 18 млн руб. Поскольку американские компании Twitter Inc. и Facebook Inc. не обеспечили локализацию ПДн российских пользователей на территории России, 13.02.2020 решениями мирового судьи Таганского района г. Москвы с каждой компании был взыскан штраф в размере 4 млн руб²³. При этом вопрос о реальном исполнении решений российских судов остался открытым, поскольку Twitter Inc. и Facebook Inc. не имеют в России каких-либо филиалов, представительств, а также какого-либо имущества. Исполнение же данных российских решений на территории США в соответствии с местным законом представляется маловероятным сценарием. В марте 2022 г. по решению российского суда сайты Facebook, а также Instagram в России была заблокированы за нарушение принципов свободного распространения информации и нарушения доступа российских пользователей к российским СМИ на иностранных интернет-платформах. За распространение незаконного контента по требованию Генпрокуратуры в феврале 2022 г. был заблокирован сайт Twitter.

Другой пример привлечения иностранной компании к ответственности за нарушение законодательства о локализации ПДн.

В 2021 г. постановлением мирового судьи судебного участка № 422 Таганского района Москвы по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 8 ст. 13.11 КоАП РФ («Нарушение законодательства Российской Федерации в области ПДн»), в отношении Googlе LLC назначено наказание в виде административного штрафа в размере 3 млн рублей», — сообщили в пресс-службе суда²⁴. 16.06.2022 мировой суд Таганского района г. Москвы рассмотрел административные протоколы, составленные Роскомнадзором в отношении иностранных компаний, не локализовавших базы данных российских пользователей на территории РФ. Компания Google LLC вновь была оштрафована на 15 млн рублей за повторный отказ локализовать ПДн пользователей в России (ч. 9 ст. 13.11 КоАП РФ). В 2021 г. штраф составил 3 млн рублей, который компания своевременно оплатила²⁵.

1.2. Локализация баз данных в России

Современное российское законодательство содержит требования, касающиеся так называемой локализации информации и баз данных, т. е. обязательного размещения баз данных и хранения определенной информации на территории России. Такие требования предъявляются не только к операторам ПДн, но и к организаторам распространения информации в сети Интернет, операторам связи, а также кредитным организациям. Рассмотрим последовательно указанные требования законодательства.

1.2.1. Локализация информации организаторами распространения информации в сети Интернет

Согласно п. 3 ст. 10.1 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» 2006 г. (в ред. 31.07.2023)²⁶ (далее — «Закон об информации») организатор распространения информации в сети Интернет (далее — «ОРИ») с 20.07.2016 обязан хранить на территории России информацию о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков, видео- или иных электронных сообщений пользователей сети Интернет и информацию об этих пользователях в течение одного года с момента окончания осуществления таких действий. С 01.07.2018 на ОРИ также возложена обязанность хранить до шести месяцев и сам контент, т. е. сами текстовые сообщения, голосовую информацию, изображения, звуки, видео-, иные сообщения пользователей сети Интернет.

Закон об информации к электронным сообщениям относит любые сообщения, передаваемые в сети Интернет, включая сообщения электронной почты, мгновенные сообщения, чаты и т. п. Отсюда такие зарубежные провайдеры, как Google (служба электронной почты Gmail, социальная сеть Google+), Facebook (личные сообщения, дискуссионные клубы) и Twitter (социальная сеть), относятся к ОРИ и, следовательно, обязаны соблюдать требования российского Закона об информации (стоит отметить, что Facebook и Twitter пока заблокированы на территории РФ). Равным образом требования закона распространяются и на отечественных ОРИ, в частности, на российские социальные сети (Вконтакте / vk.com, Одноклассники / odnoklassniki.ru), службы электронной почты (mail.yandex.ru, e.mail.ru), даже если они используют зарубежную инфраструктуру для передачи электронных сообщений.

Утвержденные Правительством РФ Правила хранения информации в сети Интернет²⁷ разъясняют, что ОРИ обеспечивает хранение информации на территории России в отношении пользователей:

1) зарегистрировавшихся с использованием российских сетевых адресов;

2) указавших при регистрации документ, выданный российскими властями, или телефонные номера, выделенные российскими операторами связи;

3) использующих устройства и (или) программы для ЭВМ, указывающие на нахождение пользователя на территории РФ.

Таким образом, Закон об информации нацелен на обеспечение хранения «контента» российских²⁸ пользователей сети Интернет в течение установленного срока на территории России, в том числе в случае, когда фактический ОРИ находится за пределами России. Закон об информации не запрещает передачу электронных сообщений за пределы России, однако электронные сообщения должны быть доступны и храниться на территории России после такой передачи. Отсутствие в Законе об информации запрета на параллельное хранение и обработку данных на оборудовании, расположенном за рубежом, по мнению исследователей, характеризует его в качестве «закона о частичной локализации данных»²⁹.

1.2.2. Локализация информации операторами связи

Аналогичным образом в соответствии со ст. 64 ФЗ «О связи» 2003 г. (в ред. от 18.03.2023)³⁰ оператор связи с 20.07.2016 обязан хранить на территории России информацию о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков, видео- или иных электронных сообщений пользователей услугами связи в течение трех лет с момента окончания осуществления таких действий. С 01.07.2018 на оператора связи также возложена обязанность хранить до шести месяцев и сами текстовые сообщения, голосовую информацию, изображения, звуки, видео-, иные сообщения пользователей услугами связи.

Постановлением Правительства РФ от 12.04.2018 № 445 (ред. от 28.03.2022) утверждены Правила хранения операторами связи текстовых сообщений пользователей услугами связи, голосовой информации, изображений, звуков, видео- и иных сообщений пользователей услугами связи³¹.

К операторам связи относятся операторы теле- и радиоканалов, операторы сотовой связи (МТС, Вымпелком, Мегафон, Билайн и пр.), компании, предоставляющие услуги частной виртуальной сети (VPN), и др. Таким образом, с 01.07.2018 операторы связи обязаны хранить записи разговоров, архив SMS и интернет-трафика в течение шести месяцев и предоставлять к ним доступ уполномоченным органам по их запросу. Исполнение требований Закона повлекло для операторов связи значительные расходы. В СМИ отмечается, что локализация баз данных способствует не только обеспечению цифрового суверенитета и безопасности данных, что в условиях конфликта с западом уже немаловажно, но и содействует развитию индустрии дата-центров в стране³².

1.2.3. Локализация электронных баз данных кредитных организаций

Согласно ст. 40.1 ФЗ «О банках и банковской деятельности» 1990 г. (в ред. 24.07.2023)³³ и Положению о порядке создания, ведения и хранения баз данных на электронных носителях № 397-П³⁴ (далее — «Положение № 397-П») кредитная организация обязана отражать в электронных базах данных информацию о своем имуществе, обязательствах, операциях и иных сделках, и обеспечить хранение указанной информации не менее чем в течение пяти лет, а также обеспечить возможность доступа к такой информации по состоянию на каждый операционный день. Более того, согласно Положению № 397-П кредитная организация обязана обеспечивать размещение электронных баз данных на территории России (данная норма была включена в Положение № 397-П в августе 2015 г.). Последнее требование может быть истолковано как запрет на размещение соответствующей информации за пределами России. Однако ни Положение № 397-П, ни какой-либо другой акт не разъясняют данной нормы.

По нашему мнению, кредитные организации вправе размещать соответствующую информацию за рубежом при условии, что:

а) такая же информация будет изначально размещена в базах данных на территории РФ;

б) зарубежный провайдер предпринял соответствующие меры по защите информации, предусмотренные Положением № 397-П (в частности, базы данных поддерживаются в актуальном состоянии; обеспечена возможность восстановления информации; исключены условия возникновения порчи, утраты и т. д. информации; обеспечено создание резервного копирования и др.). Банки должны удостовериться в том, что принимаемые зарубежным провайдером меры по защите информации соответствуют тем, которые предусмотрены Положением № 397-П. В пользу вышеуказанного толкования положений о территориальной локализации электронных баз данных банков свидетельствует и тот факт, что соответствующее изменение в Положение № 397-П было внесено в связи с изменениями в Закон о ПДн. Согласно же разъяснениям регуляторов хранение ПДн российских граждан за рубежом не запрещено при условии, что такие ПДн были первоначально зафиксированы (сохранены) в российских базах данных.

Глава II. ПРАВОВАЯ ОХРАНА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В КИБЕРПРОСТРАНСТВЕ. РЕАЛИЗАЦИЯ ОТНОШЕНИЙ ПО ПРАВОВОЙ ОХРАНЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В МЕТАВСЕЛЕННЫХ И БЛОКЧЕЙН-ПЛАТФОРМАХ

2.1. Территориальный принцип охраны интеллектуальной собственности и действие государственного суверенитета в цифровом пространстве

Развитие современных информационных технологий порождает новые возможности и вызовы в сфере охраны интеллектуальной собственности в киберпространстве. Интеллектуальная собственность, имея нематериальный характер, нередко выражается в цифровой форме и таким образом зачастую используется в киберпространстве. Широкое распространение приобретают различные формы и способы нарушения интеллектуальных прав, реализуемые в киберпространстве, что происходит ввиду новых возможностей цифровизации, сложного характера доказывания фактов противоправных действий и определения нарушителей. Нарушения интеллектуальных прав могут происходить в сети Интернет применительно ко всевозможным объектам интеллектуальной собственности ввиду их нематериального характера. Здесь важно понимать необходимость «территориального приземления» отношений в сфере охраны интеллектуальной собственности к тому или иному государству с учетом сохранения территориального принципа охраны интеллектуальной собственности. Сами проблемы охраны интеллектуальной собственности в киберпространстве также в определенном смысле сохраняются ввиду действия территориального принципа охраны интеллектуальных прав, а также ввиду особого характера суверенитета государств как в классическом территориальном понимании, так и новых его форм прежде всего информационного суверенитета.

Специфика интеллектуальной собственности, выражающаяся в ее нематериальном характере, отражается и в подходах к ее охране в трансграничных отношениях. Здесь возникают проблемы «приземления» интеллектуальной собственности к тому или иному государству, проблемы подчинения правовых режимов охраны интеллектуальной собственности той или иной правовой системе. Территориальность при реализации правовой охраны интеллектуальной собственности так или иначе выражается в распространении власти того или государства на систему правовой охраны всех объектов интеллектуальной собственности, подчиненных правовой системе конкретного государства.

В обозначенном контексте территориальный принцип охраны интеллектуальных прав действительно напрямую связан с характеристикой суверенитета государства и в определенном смысле является его проявлением, будучи установленным на международно-правовом уровне в целом ряде международных договоров в сфере интеллектуальной собственности.

Применительно к объектам авторских прав принцип территориальности проявляется через правила о независимости охраны в государствах — участниках Бернской конвенции 1886 г. от охраны в стране происхождения, которые дополняются положениями о том, что объем охраны, равно как и средства защиты, обеспечиваемые автору для охраны его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана (п. 2 ст. 5).

Применительно к объектам промышленной собственности в силу особой правовой природы последних (ориентация на производство и введение в гражданский оборот материальных благ) и с учетом наличия в большинстве случаев требования по государственной регистрации территориальный принцип охраны также сохраняется, при этом проявляется более выраженно. Действие прав в обозначенном контексте ограничивается территорией государства, патентное ведомство (или иной компетентный орган) которого предоставило охрану соответствующему объекту.

Что касается особенностей реализации принципа территориальности применительно к отдельным объектам промышленной собственности, то в отношении товарных знаков (знаков обслуживания) отметим, что процессы мировой глобализации и широкого распространения интернет-технологий приводят к тому, что правообладатели товарных знаков вынуждены расширять использование своего обозначения в других странах, позаботившись при этом об обеспечении защиты своего обозначения от размывания (т. е. потери товарным знаком различительного свойства), действий третьих лиц, порочащих репутацию правообладателя товарного знака, и от свободного использования. Так же как и в случае со специальными принципами охраны товарных знаков, действие принципа территориальности порождает такие ситуации, когда различные правообладатели вынуждены отказываться от охраны товарного знака в той или иной стране (т. е. допускать возможность использования товарного знака третьими лицами в других странах) со всеми рисками фактического и вероятного введения в заблуждение и размывания³⁵. Эти проблемы лишь частично смягчаются правом приоритета и доктриной общеизвестного товарного знака.

Сохранение действия территориального принципа охраны интеллектуальной собственности представляется для государств инструментом контроля интеллектуального потенциала общества, а также инструментом развития прежде всего национальной экономики. На национально-правовом уровне территориальный принцип охраны в той или иной форме встречается практически во всех государствах, имеющих систему охраны интеллектуальной собственности. При этом, т. к. при реализации данного принципа речь все же может идти о кооперации государств, формат его восприятия может расширяться до регионального и даже в некоторых случаях до международного универсального уровня.

Например, на международном уровне целый ряд государств участвует в глобальной системе правовой охраны товарных знаков, предполагающей предоставление охраны таким знакам, которые действительно уникальны, с тем чтобы избежать споров, вытекающих из смешения, размывания обозначения, а также недобросовестной конкуренции (положения Протокола к Мадридскому соглашению о международной регистрации знака этому эффективно способствуют).

Как представляется, в условиях глобализации рынков товаров и услуг последовательное преодоление территориального принципа охраны позволило бы обеспечить максимально эффективную защиту исключительных прав, прав потребителей, а также прав производителей на международных рынках от недобросовестной конкуренции. Решение данного вопроса было бы логичным реализовать в рамках ВТО как универсальной международной торговой организации, но Соглашение ТРИПС закрепило лишь минимальные стандарты охраны интеллектуальной собственности для целей международного торгового оборота и не претендовало на решение глобальных вопросов интеллектуальной собственности. Преодоление территориального принципа охраны не произошло ввиду следующих обстоятельств. Соглашение ТРИПС по своему смыслу основывается на том, что в основе любой успешной системы охраны интеллектуальной собственности лежат общественные цели функционирования такой системы и ее правовая основа должна содействовать основополагающим общественным интересам³⁶. Положения Соглашения ТРИПС о защите общественных интересов государств-участников, о гибких возможностях внутринационального регулирования многих вопросов охраны интеллектуальной собственности, обтекаемые «минимальные» стандарты охраны интеллектуальной собственности косвенно свидетельствуют о реализации территориального принципа охраны интеллектуальной собственности в Соглашении ТРИПС.

Таким образом, территориальный принцип охраны интеллектуальной собственности является основополагающим началом охраны объектов интеллектуальной собственности, закрепленным на универсальном международном уровне и направленным на реализацию суверенитета государства в сфере охраны и развития результатов творчества и иной интеллектуальной деятельности.

Реализация территориального принципа охраны интеллектуальной собственности подвергается современным вызовам, связанным с развитием сети Интернет и всего киберпространства в целом.

С развитием информационных технологий происходят трансформационные процессы, влияющие на форму реализации различных общественных отношений, формируется особая правовая среда реализации тех или иных отношений в сфере охраны интеллектуальной собственности (от процедуры установления прав на объект до их осуществления). Задачи конкретизации международного регулирования отношений в киберпространстве усложняются разнообразностью отношений, которые в нем возникают. Государства, регулируя те или иные аспекты охраны объектов интеллектуальной собственности, могут устанавливать отдельную регламентацию специфических аспектов охраны и реализации прав в цифровом пространстве. Вопрос о границах территориального суверенитета в этом контексте должен быть решен посредством выработки четких критериев определения «территории реализации отношений». В качестве универсальных таких критериев предлагается использовать «территорию действия прав» и «территорию разрешенного использования прав», которые в случаях с международной регистрацией конкретизируют территорию действия прав, например, международная регистрация товарного знака в нескольких странах.

Здесь стоит учитывать и особенности установления фактов правонарушений, а также применения мер ответственности с учетом трансграничных возможностей упрощения нарушения интеллектуальных прав.

В отношении охраны объектов интеллектуальной собственности с учетом территориального принципа их охраны, как правило, действует государственная инфраструктура, в том числе цифровая. В случае нарушения интеллектуальных прав, которые признаются и охраняются на территории конкретного государства, возможно применение мер государственного воздействия в отношении таких нарушителей — третьих лиц, которые физически не находятся на территории соответствующего государства и осуществляли свои действия вне его пределов, но в то же время правовые последствия таких действий наступили или могут наступить в соответствующем государстве и затрагивают права и законные интересы правообладателей объектов интеллектуальной собственности, охраняемых на территории искомого государства.

В отсутствие международного договора, который регулировал бы действия государств по администрированию различных сегментов сети Интернет, в том числе и для целей эффективной охраны объектов интеллектуальной собственности в трансграничных отношениях с учетом действия охранных (административных и судебных) систем иных государств, целесообразным представляется использование принципа невмешательства в реализацию прав на объекты интеллектуальной собственности вне пределов национального действия прав. То есть государства с учетом сохраняющегося действия территориального принципа охраны интеллектуальной собственности не должны принимать такие меры, которые ограничат разумную реализацию прав на объекты интеллектуальной собственности за рубежом.

2.2. Блокчейн-технология как способ охраны интеллектуальной собственности в трансграничных отношениях. NFT-токены

Реализация различных общественных отношений в цифровой форме, в том числе в сети Интернет, действительно, приобретает специфические особенности, опосредованные характером информационной среды. Кроме того, появляются новые возможности для масштабирования отношений и приобретения ими свойства экстерриториальности.

Трансграничные транзакции при этом, равно как и внутригосударственные сделки, в условиях широкого развития киберпространства, автоматизации экономических и юридических процессов упрощаются и трансформируются по форме. Значение юристов, брокеров и банкиров может быть переоценено в условиях автоматизации заключения и исполнения сделок, ведения реестров, сбора и анализа информации и других процессов. По словам профессоров Гарвардской школы бизнеса, технология блокчейн может стать столь же важной, как и структурные элементы кодов, лежащих в основе сети Интернет³⁷.

С учетом действия принципа технологической нейтральности отдельное нормативное правовое регулирование собственно технологии блокчейн и порядка его использования, как правило, не встречается.

Международное регулирование соответствующих отношений, что логично, также отсутствует, что опосредовано, в свою очередь, отсутствием на национально-правовом уровне специального регулирования блокчейн-технологии или даже отдельных отношений, реализуемых с ее использованием.

Применительно к отношениям, осуществляемым с использованием в той или иной степени блокчейн-технологии, как правило, используются общие нормы отраслевого законодательства. Такое использование возможно посредством применения института аналогии закона. В то же время при регулировании отношений с использованием блокчейн-технологий или упорядочивании использования непосредственно технологий как таковых необходимо учитывать всевозможные обстоятельства и последствия, с тем чтобы не ограничивать технологическое развитие и не повторить некоторые ошибки регулирования сети Интернет³⁸.

Применительно к блокчейн-технологиям, с помощью которых могут быть реализованы самые различные гражданско-правовые отношения в целом, которым свойственна децентрализация, использование государственного императивного метода регулирования в большинстве случаев представляется неэффективным³⁹. В обозначенном контексте особенность применения блокчейн-технологий в той или иной сфере отношений как раз заключается в возможности саморегулирования тех или иных правоотношений при стабильной и нейтральной нормативной базе, а также упрощения и ускорения реализации трансграничных частноправовых отношений.

В то же время развитие блокчейн-технологий, возможность их использования в новых сферах будет зависеть от соответствующего нормативно-правового регулирования в стране использования, и гибкие подходы такого регулирования представляются наиболее целесообразными.

Здесь необходимо понимать, что в любом случае использования информационной технологии в процессе правоприменения происходит приземление возникающих правоотношений, а также необходимость определения территориальной сферы их реализации. Предположить обратную ситуацию не представляется возможным, иначе необходимо было бы принять какое-либо универсальное международно-правовое регулирование, модернизирующее национальные правовые подходы или компенсирующее их отсутствие. Но международные нормы, как правило, принимаются намного позже выработанных и различающихся национальных правовых подходов. Кроме того, согласование международных норм — всегда очень сложный и трудоемкий процесс, который применим далеко не ко всем правоотношениям. Современные отношения с использованием новейших технологий зачастую сильно опережают регулирование, поэтому и комплексные международно-правовые решения здесь представить затруднительно.

Осложнение иностранным элементом происходит в большинстве случаев использования блокчейн-технологий прежде всего ввиду возможности дистанционного доступа и модерирования таких технологий. Блокчейн во многих областях рассматривается преимущественно как разрушительная технология в контексте нивелирования государственных инструментов, но ряд ученых не согласен с этой классификацией, утверждая, что блокчейн станет основой для всех цифровых контрактов, транзакций и записей, которые будут исполняться и храниться в будущем⁴⁰.

Трансграничный потенциал блокчейн-технологий действительно довольно большой. При этом предложение отдельных коллизионно-правовых подходов к отношениям с использованием блокчейн-технологий выглядит затруднительной и зачастую нецелесообразной мерой с учетом опережающего (регулирование) характера технологий. Блокчейн-реестр при этом, как представляется, содержит в себе большой потенциал саморегулирования и формирования самодостаточных правопорядков, не вступающих в противоречие с релевантными правовыми системами.

Что касается российского опыта регулирования отношений, реализуемых с использованием блокчейн-технологий, то отметим отсутствие в РФ специального регулирования именно блокчейн-технологий как таковых. В то же время существует правовая база регулирования объектов гражданских прав, электронных денежных средств.

Ст. 128 ГК РФ относит к объектам гражданских прав вещи (включая наличные деньги и документарные ценные бумаги), иное имущество, в том числе имущественные права (включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права); результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. При этом положения ст. 141.1 ГК РФ, определяющие цифровые права как названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам, позволяют судить о том, что блокчейн-реестр может быть такой информационной системой. Права, оборот, которых возможен в блокчейн-реестре, как информационной системе, а не просто статичной базе данных, действительно выражаются в цифровой форме, имея при этом возможность реализации применительно к объектам материального мира.

2.2.1. Комплексная взаимосвязь блокчейн-технологии и объектов интеллектуальной собственности в трансграничных частноправовых отношениях

Блокчейн-технология, представляющая прежде всего реестровые возможности для упорядочивания информации, различных объектов, безусловно, может быть использована для целей охраны результатов интеллектуальной деятельности в силу нематериального характера выражения последних; интеллектуальных прав как комплексных прав особого характера.

Блокчейн-технологии могут быть использованы и как инфраструктурный инструмент защиты прав на объекты интеллектуальной собственности в условиях развития трансграничных частноправовых отношений в цифровом пространстве, упрощенных возможностей распространения информации, а также юридически значимых действий по всему миру посредством одного действия.

В современной зарубежной доктрине отмечается, что среди областей трансграничных правоотношений, где блокчейн-технология может быть применена, сфера интеллектуальной собственности играет важную роль⁴¹.

Действительно, для заявителей или правообладателей различных объектов интеллектуальной собственности зачастую с учетом открытого характера сети Интернет и моментального распространения информации осложняется процесс установления, доказывания новизны, оригинальности, авторства тех или иных результатов интеллектуальной деятельности. Биргит Кларк, например, выделяет следующие области применения блокчейн и связанных с ним технологий распределенного реестра в контексте интеллектуальной собственности: подтверждение авторства и происхождения, регистрация и очистка прав интеллектуальной собственности; контроль и отслеживание распределения незарегистрированных прав интеллектуальной собственности; предоставление доказательств реального и (или) первого использования в торговой и (или) коммерческой деятельности; управление цифровыми правами (например, на музыкальных сайтах); разработка и обеспечение соблюдения соглашений об интеллектуальной собственности, лицензий или создание сетей эксклюзивной дистрибуции посредством смартконтрактов; а также перевод платежей правообладателям в режиме реального времени⁴².

Кроме того, в научной литературе подчеркивается, что в системе блокчейн можно хранить не только информацию об объекте интеллектуальной собственности и условиях приобретения соответствующих интеллектуальных прав, но и сам объект: музыкальное произведение, фотография, видео и т. п.⁴³ Обозначенные возможности предопределяются информационным и технологическим характером блокчейн-реестров в совокупности с нематериальной природой и формой выражения объектов интеллектуальной собственности.

При этом некоторые ученные делают предположения, что такой объект может быть снабжен «криптографической „печатью“, что позволит сторонам сделки быть уверенными в его подлинности⁴⁴». Защитные информационные инструменты представляются еще одним преимуществом использования блокчейн-технологии.

Вместе с тем степень возможного использования блокчейн-решений применительно к различным объектам интеллектуальной собственности на данном этапе развития права интеллектуальной собственности может быть различна.

Так, в научной литературе высказывается позиция о том, что система регистрации объектов промышленной собственности: патентуемых объектов, селекционных достижений, товарных знаков, наименований мест происхождения товаров, топологий интегральных микросхем — нуждается в использовании распределенного реестра в меньшей степени, т. к., во-первых, осуществляется на должном уровне соответствующими государственными органами, а во-вторых, при регистрации патентуемых объектов и средств индивидуализации существует необходимость участия специалиста, в частности, при анализе критериев охраноспособности⁴⁵.

В то же время применительно к объектам промышленной собственности, несмотря на необходимость государственной регистрации (в случае с большинством объектов промышленной собственности), и прежде всего патентуемым объектам вопросы новизны, изобретательского уровня, задачи установления сведений, ставших доступными в мире на момент подачи заявки, для их разрешения зачастую требуют использования дополнительных технологических средств.

Блокчейн-технологии здесь целесообразно применять, например, для целей формирования доказательственной базы оригинальности, новизны объекта интеллектуальной собственности, подтверждения первичного правообладания. Блокчейн-технология может позволить создателям объектов интеллектуальной собственности безопасно хранить их (информацию о них) в прослеживаемом надежном реестре, информация в котором в процессе хранения не может быть уничтожена или изменена (по крайней мере, без целенаправленного заметного использования специальных технических средств). В частности, блокчейн может использоваться для удостоверения и подтверждения происхождения при выявлении и (или) поиске поддельных, украденных или ввезенных с помощью параллельного импорта товаров⁴⁶.

Блокчейн-реестры имеют и трансграничный, экстерриториальный потенциал использования в целях охраны результатов интеллектуальной деятельности одновременно в нескольких странах с учетом глобального, трансграничного характера их формирования и использования. Правообладатели произведений, в частности, получают возможность создания доказательственной базы в блокчейн-реестре, подтверждающей их личные неимущественные, а также исключительные права посредством их депонирования в электронной форме и упорядочивания. Такая совокупность доказательств может быть признана одновременно в совершенно различных государствах, независимо от территории администрирования или серверной привязки реестра. Блокчейн-реестр, кроме того, обеспечивает фиксацию процесса внесения информации об объекте интеллектуальной собственности и модерируемого внесения изменений в такую информацию (например, об изменении правообладателя, о заключенных лицензионных договорах, о соглашениях между несколькими правообладателями).

Для реализации проектов по охране авторских прав, по созданию реестра лицензий (предоставляемых прав пользования) в настоящее время уже используются блокчейн-технологии. Например, сервисы Медиачейн (Mediachain) и Эскрайб (Ascribe) предлагают фотографам сделать запись в блокчейн-реестре посредством внесения в реестр в цифровой форме созданной ими фотографии. Если эти изображения воспроизводятся, видоизменяются, распространяются третьими лицами в любом сегменте сети Интернет, т. е. используются незаконно, авторы фотографий с помощью записи в реестре могут обеспечить охрану и защиту своих прав, доказав факт принадлежности им оригинала фотографии (на дату загрузки в блокчейн-реестр с аутентификацией автора фотографии — определенную дату, более раннюю, чем дата загрузки в сеть фотографии третьими лицами). С учетом положений о конвенционной охране Бернской конвенции об охране художественных и литературных произведений 1886 г., использование такой технологии может предоставить авторам возможность эффективной охраны произведений за рубежом одновременно во многих странах. Международные нормы, таким образом, порождают возможность экстерриториального использования сервисов в сфере охраны авторских прав, основанных на использовании блокчейн-технологии, что является крайне актуальным дополнительным правоохранительным решением в условиях охраны авторских прав вне зависимости от выполнения каких-либо формальностей. В то же время существуют подобные сервисы, в функционировании которых уже учтены требования национального законодательства. Например, в Бюро США по авторским правам при Библиотеке Конгресса с помощью сервиса Binded возможно реализовать закрепление (фиксацию) изображения в блокчейн-реестре с учетом требования американского законодательства к регистрации объектов авторских прав. Такого рода регистрация, представляющая собой фактически негосударственную процедуру депонирования произведений в целях их последующей охраны, является довольно надежной, авторитетной процедурой по доказательству авторских прав создателей (правообладателей) произведений.

Стартап из Мюнхена Bernstein, предполагающий использование блокчейн-технологии для управления интеллектуальными правами и их охраны, является еще одним показательным примером использования блокчейн-технологий для охраны различных объектов интеллектуальной собственности и прежде всего объектов, используемых в производственных процессах (ноу-хау, объекты патентных прав). В рамках стартапа правообладателям представляется возможность создания цифровой записи в реестре об их патентуемых технологиях, секретах производства, а также для целей регистрации их изобретений, полезных моделей, промышленных образцов с предоставлением блокчейн-сертификата, подтверждающего правообладание, существование и целостность того или иного объекта интеллектуальной собственности или, например, части патентной информации на определенную дату.

Сервис позволяет надежно зафиксировать факт преждепользования, защитить информацию, не подлежащую раскрытию или, напротив, зафиксировать факт раскрытия информации по планируемой последующей заявке на регистрацию изобретения, т. к. в некоторых странах допускается льготный период (обычно сроком от 6 до 12 месяцев⁴⁷), который служит гарантией для заявителей, раскрывших свои изобретения до подачи патентной заявки, и такое раскрытие не будет считаться порочащим новизну изобретения.

Этот механизм известен во всем мире под названием «льгота по новизне». Как представляется, именно у блокчейн-технологии имеется большой потенциал унификации подходов и реализации всевозможных условий использования льготы по новизне.

В РФ, например, этот срок составляет 6 месяцев согласно п. 3 ст. 1350 ГК РФ, причем бремя доказывания того, что обстоятельства, в силу которых раскрытие информации не препятствует признанию патентоспособности изобретения, имели место, лежит на заявителе.

Особым примером использования блокчейн в целях охраны интеллектуальной собственности в РФ видится деятельность Общероссийской общественно-государственной организации «Российский центр оборота прав на результаты творческой деятельности» (РЦИС), благодаря которой совершенно различные субъекты получают возможность использовать общественно-государственную блокчейн-инфраструктуру для защиты, продвижения и совершенствования оборота права на результаты интеллектуальной деятельности в современном трансграничном цифровом формате. Например, Минобрнауки России и Общероссийская общественно-государственная организация «Российский центр оборота прав на результаты творческой деятельности» (РЦИС), что важно, уже подписали 02.03.2023 Соглашение о взаимодействии и сотрудничестве в области оборота прав на интеллектуальную собственность в цифровой среде.

Несмотря на существование зарекомендовавших себя детализированных национальных и международных систем охраны средств индивидуализации, использование блокчейн-технологии представляется актуальным и в контексте модернизации, усиления охраны товарных знаков в трансграничных отношениях.

Так, например, в Подкомитете по новейшим проблемам реализации блокчейн-технологии Международной ассоциации правообладателей товарных знаков (International Trademark Association)⁴⁸ отдельно изучается вопрос о потенциальной значимости блокчейн-технологии в практике охраны прав на товарные знаки. Отмечается, что обозначенную технологию распределенного реестра возможно эффективно использовать для обеспечения правообладателей товарных знаков безопасными средствами документально подтвержденных доказательств первого и непрерывного использования соответствующего обозначения⁴⁹.

Кроме того, блокчейн-технология может быть использована для целей противодействия распространению контрафактной продукции. Распределенный блокчейн-реестр, обеспечивающий координацию связанных между собой правоотношений по поставке товаров между производителями, грузоотправителями, посредниками и поставщиками, способен обеспечить продажу конечному потребителю именно оригинальной продукции, доставленной легитимным способом с соблюдением всех прав заинтересованных субъектов, в т. ч. интеллектуальных прав. Таможенные органы могут использовать блокчейн-технологию для проверки легитимности поставки товаров на территорию и, соответственно, идентификации контрафактных товаров.

В современных условиях геополитических трансформаций этот механизм может быть эффективным фундаментом реализации проектов в сфере параллельного импорта, когда возрастает риск поступления на российские рынки контрафактной продукции ввиду ослабления или полного отсутствия контроля за поставляемой на российские рынки различных товаров продукции со стороны правообладателя (производителя).

Блокчейн-технология делает более доступными доказательства действия исключительных прав и факта их нарушений и в спорах, связанных с соотношением прав на товарные знаки и прав на доменные имена, в том числе разрешаемых согласно процедурам UDRP (Единой политики разрешения доменных споров, разработанной ВОИС), иных спорах, так или иначе связанных с доменными именами (например, возможность адаптации соответствующих процедур ВОИС к GDPR (Общему Регламенту ЕС о защите персональных данных № 2016/679).

Записи блокчейн-реестра являются исчерпывающими (т. е. содержат записи каждой транзакции в истории этой конкретной блокчейн-цепи), и чем больше записей добавлено в блокчейн-реестр, тем более безопасным он становится⁵⁰. Благодаря рассматриваемой технологии упрощаются и процедуры отчуждения или передачи прав пользования на товарный знак, а также отслеживания новых правообладателей.

Такой механизм приобретает особую актуальность и применительно к товарным знакам, представляющим собой обозначения, которые в силу требований внутригосударственных нормативных правовых актов в том или ином государстве могут подлежать правовой охране и без государственной регистрации.

Отдельно стоит описать по меньшей мере два возможных способа применения блокчейн-технологии в системе правовой охраны товарных знаков. Во-первых, это создание записей на основе блокчейн-технологии как более надежной и безопасной системы ведения учета информации для подтверждения факта использования товарных знаков. Во-вторых, информация, надежно и безопасно зафиксированная в записях блокчейн-реестра, служит доказательством происхождения и легитимности товаров в контексте принятия мер по противодействию изготовлению и распространению контрафактных товаров, нарушающих права законных правообладателей товарных знаков.

Записи в блокчейн-реестре сопровождаются временными отметками создания и не могут быть изменены кем-либо, что представляется надежной доказательственной возможностью для лиц, заинтересованных в доказательствах первого использования, даты подачи заявки на регистрацию, даты регистрации и т. д. Невозможно удалить информацию относительно источника, достоверности, времени создания экземпляра товара. Конечно, существуют государственные реестры регистрации товарных знаков, с помощью которых осуществляется государственная охрана прав на товарный знак, но они решают лишь вопросы собственно регистрации товарных знаков (с фиксацией даты приоритета знака) и не могут служить доказательством первого использования в случаях, когда это требуется по законодательству страны охраны знака.

С помощью блокчейна может быть сформировано всеобъемлющее представление обо всех используемых обозначениях, товарных знаках и степени использования их в конкретной юрисдикции ввиду того, что обстоятельство использования зарегистрированных и незарегистрированных товарных знаков может быть закреплено и систематизировано в одном и том же распределенном реестре. Записи могут быть сделаны для использования товарного знака в любой юрисдикции⁵¹. Обозначенное свидетельствует о трансграничном характере возможной охраны прав на товарные знаки посредством блокчейн-технологии. А в условиях сохраняющегося действия территориального принципа охраны товарных знаков блокчейн-технология может быть направлена на упрощение и оптимизацию международной регистрации знаков, в том числе и процедур, предусмотренных Мадридской системой регистрации знаков.

Для целей определения, установления факта приобретения различительной способности обозначения, заявленного к регистрации в качестве товарного знака, блокчейн-решения могут быть эффективно применены в процессе создания и фиксации всеобъемлющих, неоспоримых доказательств сроков использования товарных знаков, а также сроков действия охраны прав на товарные знаки. Соответствующие записи быстро реализуемы и всегда доступны. Кроме того, они не могут быть удалены или закрыты для просмотра, что обеспечивает прозрачность возможной технологичной охранной системы, основанной на использовании блокчейн-технологии, которая позволяет экономить время и денежные средства, направляемые обычно на обеспечение государственных механизмов предоставления охраны и поддержания в силе действия прав на товарные знаки.

В блокчейн-технологии заложен потенциал разрешения различных проблем, с которыми сталкивается правообладатель из-за действий нарушителей прав или третьих лиц ввиду того обстоятельства, что записи о товарных знаках при использовании блокчейн-технологии защищены и невосприимчивы к изменениям.

Использование блокчейн-технологии обеспечивает гарантии того, что всеобъемлющая информация о товарном знаке (вся относящаяся к товарному знаку информация, начиная с момента его создания и первого использования) зафиксирована в реестре безопасным и надежным способом, что, в свою очередь, позволяет исключить проблемы неполноты сведений классических регистрационных систем охраны, которые являются недостатком негосударственных и даже государственных регистрационных систем, содержащих соответствующие записи о зарегистрированных товарных знаках и поданных заявках.

Продолжая анализ прагматических функций блокчейн-технологий в сфере охраны прав на товарный знак, необходимо также отметить и то обстоятельство, что рассматриваемая технология может эффективно реализовывать задачи регистрации товарных знаков, выраженных в графических обозначениях, логотипах, по аналогии с приведенными выше механизмами охраны с помощью блокчейн-реестров прав на художественные произведения, в частности фотографии.

Говоря о реальных подходах к обозначенным возможностям блокчейн-технологий, отметим, что в США на основе онлайн-платформы Cognate реализуется регистрация товарных знаков с использованием блокчейн-технологии. Эта платформа позволяет быстрее и дешевле регистрировать так называемые обозначения цепи (chain marks).

По словам Марка Кауфмана, сопредседателя Совета по использованию блокчейн-технологии для целей интеллектуальной собственности, действующего в рамках Палаты по цифровой торговле (Chamber of Digital Commerce)⁵², EUIPO высоко оценивает потенциал блокчейн-технологии и уже активно использует для фиксации и обеспечения прав на объекты интеллектуальной собственности⁵³.

В науке также встречается позиция о том, что такой же уровень защиты, как и при охране традиционных зарегистрированных товарных знаков или незарегистрированных товарных знаков, защита которых слабее, но все еще может быть осуществлена, обеспечивается и применительно к обозначениям цепи, которые будут в скором будущем признаны в качестве нового стандарта регистрации, и данные обозначения, помимо прочего, могут быть полезны в судебном разбирательстве в качестве доказательств первого использования⁵⁴.

При этом в случае появления возможности функционирования такой альтернативной регистрации прав на товарные знаки, как представляется, могут возникать конфликты действующих систем охраны товарных знаков (регистрационная система, система охраны незарегистрированных товарных знаков и блокчейн-система охраны товарных знаков) даже на современном этапе развития правовых подходов к охране товарных знаков.

Использование блокчейн-технологии видится целесообразным как в рамках действующей регистрационной системы охраны товарных знаков в той или иной стране, так и в рамках возможной охраны незарегистрированных товарных знаков (с различным финансовым бременем). Если допустить возможность слияния всех национальных систем регистрации товарных знаков в один блокчейн-реестр⁵⁵, можно представить отдельное существование и использование блокчейн-системы регистрации товарных знаков, что, в свою очередь, кардинально изменит парадигму территориального подхода к охране товарных знаков и промышленной собственности в целом.

Обозначенный сценарий развития международно-правовой охраны товарных знаков видится возможным и логичным лишь при условии безопасности, максимально обеспеченной на паритетных началах всеми государствами — участниками системы. Однако политические, финансовые вопросы (необходимость уплаты пошлин, их величина, распределение между государствами, распределение инфраструктурной нагрузки) могут представлять серьезные препятствия на пути к оптимизации международно-правовой охраны интеллектуальной собственности в целом.

Блокчейн-технологии могут эффективно использоваться и для записи перехода прав на тот или иной объект интеллектуальной собственности. В случаях, когда регистрация перехода исключительных прав (перехода права пользования по лицензионному договору, договору франчайзинга или перехода прав в полном объеме по договору об отчуждении исключительных прав) является ввиду регистрации искомого объекта интеллектуальной собственности обязательным требованием государства, в котором предоставляется охрана объекту интеллектуальной собственности, блокчейн-технология может служить эффективной, надежной, быстродейственной системой закрепления соответствующих записей и фиксации такого перехода исключительных прав.

Блокчейн-технологии, как было отмечено выше, уже активно применяются в мире для охраны объектов интеллектуальной собственности. Их использование применительно к охране объектов промышленной собственности не подменяет государственную регистрацию (в случаях, когда она обязательна), но служит дополнительным механизмом фиксации информации и доказательства обстоятельств, имеющих важное значение как при осуществлении государственной регистрации того или иного объекта, так и для его охраны при дальнейшем использовании.

В мировой практике прослеживается и обратная тенденция, когда компании пытаются использовать инструменты патентования для охраны блокчейн-технологий, т. е. запатентовать свою блокчейн-технологию.

Так, например, в РФ в 2017 г. был выдан патент (RU 2639015) на изобретение, представляющее собой систему отслеживания и контроля качества продукции на всех этапах от производства до реализации. Данные о времени, дате, участниках, виде каждой операции, а также информация о всей распределенной системе хранения и обработки информации, все части которой для поддержания целостности и обеспечения достоверности информации постоянно согласуются, фиксируются в специальном реестре. Пользователь системы уже не просто смотрит на напечатанную на упаковке продукта дату, а может обратиться к системе, в которой она строго зафиксирована, имеет возможность посмотреть, как продукт транспортировался, как и в каких условиях хранился, можете отследить все действия, которые могли повлиять на качество продукта⁵⁶.

Такое использование блокчейн-технологии видится особенно актуальным в контексте обеспечения