Б. А. Шахназаров

Модернизация правовых и организационных режимов внешнеторговой деятельности в условиях геополитической трансформации

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 339.5

ББК 65.9

Ш31

Автор:

Шахназаров Б. А., доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры международного частного права и кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), руководитель Центра правового обеспечения ВЭД, импортозамещения и развития промышленности Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Рецензенты:

Леер А. Д., вице-президент Ассоциации экспортеров и импортеров;

Ситников С. Л., кандидат юридических наук, партнер ESG-практики АБ ЕМПП, зарегистрированный наблюдатель Рабочей группы УНИДРУА по правовой природе верифицированных углеродных единиц.

Настоящая монография посвящена совершенствованию правового регулирования отношений, складывающихся при осуществлении внешнеторговой деятельности, трансформации и модернизации правовых и организационных режимов ее осуществления.

В современных условиях геополитической трансформации совершенствование правовых режимов внешнеторговой деятельности необходимо в целях стабилизации международной торговли, обеспечения устойчивости товарных рынков, а также устойчивого развития мировой экономики. В контексте современных вызовов совершенствуются инфраструктурные и организационные основы обеспечения внешнеторговой деятельности.

Пандемия COVID-19, климатический кризис, стремительно развивающаяся санкционная риторика демонстрируют то, что современные международные отношения более взаимозависимы в экономическом, социальном, политическом и экологическом плане, чем когда-либо в истории: различные обстоятельства, происходящие в одной стране, оказывают влияние, иногда очень серьезное, на общества, окружающую среду и экономику других стран. Трансформация международных рынков товаров и услуг, новые логистические реалии и технологические изменения влияют на то, как государства, компании и отдельные лица осуществляют и регулируют внешнеэкономическую деятельность в целом, включая внешнюю торговлю товарами и услугами, капиталовложения и финансовые переводы.

Эти изменения подчеркивают исключительную важность глобальных коллективных действий и права международной торговли, которое, в свою очередь, испытывает кризис.

Правовое регулирование внешней торговли призвано решать современные глобальные проблемы, такие как управление глобальными цепочками поставок, урегулирование торговых споров, преодоление кризисов суверенного долга и стимулирование перехода к экономике с низким уровнем углеродного следа.

Законодательство приведено по состоянию на 31 июля 2024 г.

Монография разработана для обучающихся по программам подготовки юристов. Может быть использована обучающимися любых юридических вузов и факультетов, включая аспирантов, занимающихся научными исследованиями правового регулирования отношений в сфере международной торговли, внешнеэкономических отношений в целом. Настоящее издание будет полезно в практической деятельности юристов, связанной с правовым и организационным сопровождением, комплаенсом в сфере внешней торговли, разрешением международных торговых споров, а также должностным лицам органов исполнительной власти, законодателям, сотрудникам международных организаций, практикующим в сфере международной торговли и осуществляющим внешнеэкономическую деятельность в целом.

УДК 339.5

ББК 65.9

© Шахназаров Б. А., 2024

© ООО «Проспект», 2024

ВВЕДЕНИЕ

В современных условиях геополитической трансформации совершенствование правовых режимов внешнеторговой деятельности необходимо в целях стабилизации международной торговли, обеспечения устойчивости товарных рынков, а также устойчивого развития мировой экономики. В контексте современных вызовов совершенствуются и инфраструктурные, организационные основы обеспечения внешнеторговой деятельности.

Пандемия COVID-19, климатический кризис, современная стремительно развивающаяся санкционная риторика демонстрируют то, что современный мир более взаимосвязан в экономическом, социальном, политическом и экологическом плане, чем когда-либо в истории: различные обстоятельства, происходящие в одной стране, оказывают влияние, иногда очень серьезное, на общества, окружающую среду и экономику других стран¹. Трансформация международных рынков товаров и услуг, новые логистические реалии и технологические изменения влияют на то, как государства, компании и отдельные лица осуществляют и регулируют внешнеэкономическую деятельность в целом, включая внешнюю торговлю товарами и услугами, капиталовложения и финансовые переводы.

Эти изменения подчеркивают исключительную важность глобальных коллективных действий и права международной торговли, которое испытывает кризис.

Правовое регулирование внешней торговли призвано решать современные глобальные проблемы, такие как управление глобальными цепочками поставок, урегулирование торговых споров, преодоление кризисов суверенного долга и стимулирование перехода к экономике с низким уровнем углеродного следа.

Отмечается, что трио международных институтов, созданных еще на Бреттон-Вудской конференции в Нью-Гемпшире в 1944 году, — Международный банк реконструкции и развития (позднее преобразованный в Группу Всемирного банка), Международный валютный фонд (МВФ) и Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ, первоначальная правовая основа создания Всемирной торговой организации, ВТО) — остаются основой архитектуры, управляющей мировой экономикой сегодня². Однако в современных условиях трансформируется значение и характер деятельности такого рода международных организаций, в ряде случаев можно констатировать кризис права международной торговли, когда, например, принцип свободы торговли ограничивается односторонними экономическими мерами ограничительного характера. В обозначенном контексте возникает необходимость совершенствования существующих и выработки новых правовых режимом внешнеторговой деятельности.

Право международной торговли при этом должно оставаться общим ориентиром в целях обеспечения устойчивости международной торговли. Будучи важной основой осуществления международных торговых операций нормы международных договоров при этом могут быть инструментом преодоления современного кризиса международной торговли. В случаях возникновения конфликтов на международной арене, в ситуациях, когда трудно достичь соглашения, чтобы использовать так называемые «гибкие возможности» права международной торговли ввиду позиций влиятельных государств и корпоративных субъектов, нередко возникают дискуссии об изменении отдельных положений международных договоров, о необходимости переоценки современных правовых режимов в изменившихся реалиях. Так, например, развивающиеся государства вели долгую и напряженную борьбу за возможность отступления от отдельных положений международного права интеллектуальной собственности, прежде всего, от положений Соглашения ТРИПС об использовании объекта патентных прав без согласия правообладателя с тем, чтобы обеспечить большее производство вакцин от COVID-19 для решения проблемы отсутствия глобальных поставок и доступа к ним развивающихся стран.

Несмотря на то, что это исключение предусмотрено правилами ВТО, предложения развивающихся стран во главе с Индией и Южной Африкой встречали противодействие со стороны Великобритании, Европейского союза и других развитых стран до тех пор, пока в 2022 году не было достигнуто компромиссное соглашение³. Таким образом, крупные державы продолжают доминировать в международном правотворчестве и глобальном управлении. В то же время, именно право международной торговли представляется важнейшим инструментом преодоления современных вызовов внешнеторговой и внешнеэкономической деятельности в целом, а различного рода проблемы, связанные с препятствиями, ограничениями и изменениями условий международной торговли могут быть эффективно преодолены посредством модернизации и унификации правовых режимов. При этом на национальном уровне также целесообразна выработка модернизированных правовых режимов осуществления внешней торговли и смежных отношений, которые в своем регулирующем воздействии отвечали бы современным динамично меняющимся условиям реализации международных торговых отношений.

Также важно отметить проблематику отношений, которые возникают при взаимодействии различных правовых систем, что осложняет и регулирование внешнеторговой деятельности (различия в правовой квалификации, терминологии, правовых подходах к регулированию внешнеторговых отношений).

Отдельное значение приобретают и механизмы обеспечения соответствия деятельности компании, осуществляющей внешнюю торговлю, требованиям правовых норм, применимых к конкретным торговым отношениям. Предотвращение и митигация рисков в обозначенном контексте, осуществление правового комплаенса в целом также должны быть неотъемлемой частью организационных режимов внешнеторговой деятельности в современных условиях и с учетом зачастую комплексного характера актуальных экспортно-импортных отношений.

Глава 1. ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ВНЕШНЕТОРГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, ОСУЩЕСТВЛЯЕМОЙ ЧЕРЕЗ МАРКЕТПЛЕЙСЫ. ПРАВОВЫЕ РЕЖИМЫ МЕЖДУНАРОДНОЙ ЭЛЕКТРОННОЙ ТОРГОВЛИ

§ 1. Правовая природа маркетплейсов

Продажа товаров на маркетплейсах, включая внешнеторговую деятельность, активно распространяется в современном мире и создает серьезную конкуренцию классической (офлайн) торговле.

Важно понимать, что маркетплейсы (электронные торговые площадки, агрегаторы) в России в большинстве случаев выполняют роль информационного посредника, который согласно ст. 1253.1 ГК РФ в широком смысле квалифицируется как лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети «Интернет», лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети, которое несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационной сети на общих основаниях при наличии вины с учетом определенных особенностей. К таким особенностям относится исключение ответственности за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате передачи материалов в сети Интернет (посредством ИТС в целом), при одновременном соблюдении следующих условий: он не является инициатором этой передачи и не определяет получателя указанного материала; он не изменяет указанный материал при оказании услуг связи, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала; он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, является неправомерным.

Информационный посредник также не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения в информационно-телекоммуникационной сети материала третьим лицом или по его указанию, при одновременном соблюдении информационным посредником следующих условий: он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным; он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети «Интернет», на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав.

Меры ответственности информационного посредника за соответствующие действия практически исключаются, но все же сохраняется возможность предъявления требований о защите интеллектуальных прав, не связанных с применением мер гражданско-правовой ответственности, в том числе об удалении информации, нарушающей исключительные права, или об ограничении доступа к ней.

Таким образом, современные маркетплейсы, рассматриваемые через призму информационного посредника являются с учетом ряда обстоятельств специальным субъектом с ограниченной ответственностью за происходящие на их электронных торговых площадках нарушения интеллектуальных прав.

С точки зрения российского законодательства о защите прав потребителей маркетплейсы выступают в роли агрегатора (вводится специальный субъект — владелец агрегатора, например, в ст. 9 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-I «О защите прав потребителей») информации о товарах или услугах, задача которого заключается в доведении до сведений потребителя информации о товарах или услугах, а также организации торговой деятельности.

Правовой подход к реализации параллельного импорта на маркетплейсах

Маркетплейсы, как электронные торговые площадки, в широком смысле зачастую заинтересованы в реализации творческих подходов к продаже товаров, в том числе, трансграничной внешнеторговой деятельности с тем, чтобы предложить онлайн-покупателям широкий выбор товаров по конкурентоспособным ценам. Одной из стратегий, которую используют продавцы и владельцы бизнеса на маркетплейсах для достижения этой цели является параллельный импорт.

Продавцы на различных электронных торговых площадках предлагают к продаже товары, ввезенные по параллельному импорту, для того, чтобы расширить ассортимент своей продукции, охватить новую клиентскую базу и расширить присутствие на том или ином рынке⁴. Занимаясь параллельным импортом, продавцы могут повысить доступность своей продукции и предложить конкурентоспособные цены.

Так как внешнеторговая деятельность с использованием инструментов параллельного импорта предполагает, по сути, перепродажу на внутреннем рынке товаров, произведенных за рубежом и ввезенных для реализации в конкретном государстве без согласия правообладателя по неофициальным путям ввоза и сбыта, а также маркированных товарным знаком правообладателя или в которых выражены иные результаты интеллектуальной деятельности (релевантные с точки зрения проблематики исчерпания исключительного права, в частности, объекты патентных прав), трансграничные возможности маркетплейсов зачастую представляются оптимальным пространством реализации товаров, ввезенных по параллельному импорту. Здесь важно подчеркнуть оригинальный, аутентичный характер ввозимых по параллельному импорту товаров. Т.е. такие товары произведены самим правообладателем или с его согласия, они лишь ввозятся после первичной правомерной продажи (осуществленной с согласия правообладателя) в третью страну без согласия правообладателя и, по сути, не осуществляются выплаты вознаграждения за использование выраженного в таких товарах результата интеллектуальной деятельности или приравненного к нему средства индивидуализации в каждой стране, куда товар ввозится после первичной правомерной продажи.

Деятельность в сфере параллельного импорта может быть осуществлена и в ситуациях, когда профессиональный продавец уже осуществляет торговую деятельность в конкретной стране и, например, случайно обнаруживает на рынке присутствия товар определенной марки, продаваемый по сниженной цене на зарубежном рынке. Для того, чтобы максимально эффективно использовать эту разницу в ценах, продавец (торговая организация) может прибегнуть к ввозу таких товаров по параллельному импорту, осуществляя взаимодействие с параллельными импортерами или поставщиками на зарубежном рынке, а затем продавая их напрямую в стране присутствия.

Параллельный импорт выходит за рамки конкретного вида товаров и может охватывать широкий спектр товаров, включая электронику, книги, журналы, аксессуары, автомобили и даже в определенных случаях программное обеспечение, компьютерные игры. Важно обеспечить, чтобы эти продукты являлись подлинными и были законно приобретены у поставщика в других странах.

Параллельный импорт — часто встречающийся формат ввоза и продажи товаров на электронных торговых площадках. Допустимость параллельного импорта зависит от законодательства государства-ввоза продукции. В России, если говорить о товарных знаках и объектах патентных прав параллельный импорт допустим на региональном уровне в рамках ЕАЭС (на территориях государств — членов ЕАЭС действует региональный принцип исчерпания прав согласно положениям ст. 16 Приложения № 26 «Протокол об охране и защите прав на объекты интеллектуальной собственности» к Договору о Евразийском Экономическом Союзе 2014 г.), а также частично согласно перечневому подходу с 2022 г. (Минпромторг России утверждает перечень товаров, в отношении которых, по сути, допускается ввоз без согласия правообладателя, а точнее без возможности правообладателя использовать меры защиты своего исключительного права применительно к товару из перечня, а также не применяются меры ответственности, предусмотренные ГК РФ за нарушение исключительного права).

При этом с ноября 2023 г. перечневый подход был трансформирован путем уточнения конкретных положений ГК РФ, которые не применяются в отношении соответствующего перечня товаров (групп товаров). Отсылка к неприменению положений п. 6 ст. 1359 и ст. 1487 ГК РФ была заменена отсылкой к неприменению ст. 1252, 1254, п. 5 ст. 1286.1, ст. 1301, 1311, 1406 1, подп. 1 ст. 1446, ст. 1472, 1515 и 1537 ГК РФ в отношении товаров из перечня⁵.

Так, Постановлением Правительства РФ от 28 июня 2023 г. № 1057 в п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 29 марта 2022 г. № 506 «О товарах (группах товаров), в отношении которых не могут применяться отдельные положения Гражданского кодекса Российской Федерации о защите исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выраженные в таких товарах, и средства индивидуализации, которыми такие товары маркированы» были внесены изменения, согласно которым Министерство промышленности и торговли Российской Федерации по предложениям федеральных органов исполнительной власти утверждает перечень товаров (групп товаров), в отношении которых не применяются положения статей 1252, 1254, пункта 5 статьи 1286.1, статей 1301, 1311, 1406.1, подпункта 1 статьи 1446, статей 1472, 1515 и 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации при условии введения указанных товаров (групп товаров) в оборот за пределами территории Российской Федерации правообладателями (патентообладателями), а также с их согласия».

Приказом Министерства промышленности и торговли РФ от 21 июля 2023 г. № 2701 «Об утверждении перечня товаров (групп товаров), в отношении которых не применяются положения статей 1252, 1254, пункта 5 статьи 1286.1, статей 1301, 1311, 1406.1, подпункта 1 статьи 1446, статей 1472, 1515 и 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации при условии введения указанных товаров (групп товаров) в оборот за пределами территории российской федерации правообладателями (патентообладателями), а также с их согласия» был введен обновленный перечень товаров, а также признан утратившим силу приказ Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 19 апреля 2022 г. № 1532, а также приказы, которыми в него вносились изменения. Приказ вступает в силу по истечении 3 месяцев с даты официального опубликования, т. е. 4 ноября 2023 г.

Таким образом, при реализации перечнего подхода к параллельному импорту было решено отойти от проблематики исчерпания прав в сторону неприменения ряда положений ГК РФ о защите исключительных прав, в том числе об ответственности за их нарушение, что представляется интересным подходом, позволяющим снять вопросы, формально связанные с исчерпанием прав, но в то же время спорным решением с точки зрения системности законодательства в сфере интеллектуальной собственности. При этом не совсем оправданным и излишним представляется включение п. 5 ст. 1286.1, ст. 1301, 1311, так как товары, в которых выражены авторские и смежные права в силу правовой природы последних и действия норм международных договоров не являются объектом исчерпания прав, параллельного импорта. Излишним представляется и указание на неприменение положений п. 1 ст. 1446, а также ст. 1537, поскольку применительно и к селекционным достижения и к географическим указаниям, наименованиям мест происхождения товаров в ГК РФ установлен, по сути, международный принцип исчерпания прав (п. 5 ст. 1519 ГК РФ в совокупности с положениями п. 3 ст. 1516 ГК РФ, подп. 6 ст. 1422 ГК РФ).

Стоит отметить, что в Приказ Министерства промышленности и торговли РФ от 21 июля 2023 г. № 2701 уже были внесены изменения Приказом Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 16 января 2024 г. № 135, согласно которому в перечень внесен ряд брендов, использующихся в горнодобывающей промышленности (Dewalt, Epiroc, Husqvarna), применительно к насосам, вентиляторам и компрессорам (Soler & Palau, Vortice, Air System), а также установлены дополнительные исключения в части косметики, парфюмерной продукции и одежды.

Таким образом, международный принцип исчерпания прав, как таковой, не был введен в законодательство РФ, а в настоящий момент перечневый подход к параллельному импорту и вовсе не затрагивает положений российского законодательства об исчерпании прав, но предполагает невозможность использования правообладателем ряда положений ГК РФ о защите исключительных прав и ответственности за нарушение исключительных прав.

Все эти положения применяются и к товарам, продаваемым на электронных торговых площадках, гибкость и возможности которых позволяют масштабировать процессы параллельного импорта в рамках действующего законодательства.

При этом необходимо понимать, что четкие правила конкретной электронной торговой площадки могут сделать реализацию параллельного импорта при электронной торговле уникальной по сравнению с обычным процессом внешнеторговой деятельности.

Любая электронная торговая площадка ожидает, что продавцы будут соблюдать правила площадки и требования законодательства, в том числе нормативные требования страны ввоза применительно к товарам, ввозимым по схемам параллельного импорта и представленным на соответствующей электронной торговой площадке. Невыполнение обозначенных правил и требований может привести к таким последствиям, как блокировка учетной записи или другим действиям, предпринятым электронной торговой площадкой для защиты прав владельцев товарных знаков и поддержания справедливых принципов функционирования товарных рынков.

Допустимость продажи товаров по параллельному импорту на электронных торговых площадках может варьироваться в зависимости от конкретной страны и ее законодательных актов. Во многих странах параллельный импорт, как правило, легитимен при условии, что импортируемая продукция является подлинной, а не контрафактной, поддельной.

Продавцам необходимо предварительно анализировать и учитывать в системном понимании нормативно-правовые требования и правила каждой страны, в которой они осуществляют деятельность, включая, помимо прочего, обеспечение прав на объекты интеллектуальной собственности, таможенные, экспортно-импортные правила, требования национального законодательства о защите прав потребителей. При этом важно учитывать то обстоятельство, что деятельность в большинстве случаев считается осуществляемой на территории конкретной страны, даже если на определенный момент имеется лишь предложение о продаже товаров в данной стране, обеспечены логистические возможности поставки товаров в конкретную страну и вся необходимая соответствующая информация размещена на электронной торговой площадке (на вкладке, содержащей информацию о товаре или поставщике).

§ 2. Интеллектуальные права в контексте международной электронной торговли

При реализации товаров по различным схемам международной электронной торговли для обеспечения оптимизации и легитимности такой деятельности на электронных торговых площадках необходимо принимать во внимание следующие факторы.

Права на объекты интеллектуальной собственности предназначены для защиты и поощрения создания, распространения культурных объектов, технических решений и обмена товарами. Они также обеспечивают добросовестную конкуренцию и защиту прав потребителей при торговой деятельности независимо от способов ее осуществления.

Реализуя внешнеторговую деятельность, например, по параллельному импорту, продавец должен убедиться, что не нарушает права третьих лиц на товарные знаки, произведения, как объекты авторских прав, патентные права или любые другие права интеллектуальной собственности.

В каждом конкретном случае необходимо убедиться, что у продавца имеется разрешение на перепродажу легально импортированной продукции. При этом продажу товаров по параллельному импорту зачастую сопровождают маркетинговые решения. Так, при продвижении товаров, ввезенных по параллельному импорту, на электронной торговой площадке продавцы зачастую не задумываются о необходимости обеспечения собственных исключительных прав, например, на фотографии каждой конкретной позиции товарной номенклатуры, предлагаемой к продаже на электронной торговой площадке. Так при заимствовании фотографии, например, чехла телефона или какого-либо иного аксессуара возникает существенный риск привлечения продавца к ответственности за нарушение исключительных прав правообладателей, связанной с денежными компенсациями или даже блокировкой аккаунта, приостановления деятельности по продаже конкретного товара ввиду нарушения при осуществлении такой деятельности исключительных прав правообладателей. Также часто в рамках маркетинговой деятельности происходят нарушения конкурентного законодательства. Например, при дискредитации, некорректном сравнении товаров в рамках рекламы продукции имеет место быть акт недобросовестной конкуренции. Неслучайно на международно-правовом уровне фундаментальные положения о пресечении недобросовестной конкуренции содержатся в основополагающем международном договоре в сфере интеллектуальной (а именно промышленной) собственности (ст. 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г.).

Вопросы собственно допустимости параллельного импорта с точки зрения действия исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности решаются через призму одного из трех возможных режимов механизма исчерпания исключительных прав (exhaustion of rights): национальный, региональный или международный. Универсальные международные договоры, как правило исходят из необходимости решения этого вопроса на национальном уровне.

Так, в соответствии с Соглашением по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), страны имеют свободу выбора одного из трех режимов: национального, регионального или международного режима исчерпания прав. Для решения вопроса о допустимости параллельного импорта определение режима исчерпания исключительных прав представляется основным вопросом.

Исчерпание исключительного права означает, что после первичной правомерной продажи товара имущественные права правообладателей на объект интеллектуальной собственности, выраженный в таком товаре исчерпываются и они лишаются контроля над использованием товара новым собственником.

При реализации национального режима права в отношении товара исчерпываются в пределах страны, где он продается. Региональный режим позволяет свободно осуществлять торговлю товарами, в которых выражены объекты интеллектуальной собственности, в рамках территорий государств-участников регионального объединения. Международный режим исчерпания прав означает, что параллельный импорт разрешен из любых стран, и согласие правообладателя на ввоз и использование объектов интеллектуальной собственности в конкретном первоначально и правомерно введенном в оборот товаре не требуется не зависимо от страны ввоза продукции. Т.е., как только товар первично правомерно продается на любом рынке, он считается свободно продаваемым в любые другие страны без необходимости получения согласия правообладателя.

§ 3. Особенности правового регулирования внешнеторговой деятельности, осуществляемой на маркетплейсах

В обозначенном контексте важно учитывать и специфику внешнеторговой деятельности, осуществляемой с помощью маркетплейсов. Маркетплейс в рассматриваемых отношениях выступает не в качестве продавца, как в случае с классическим Интернет-магазином, когда определенное цифровое пространство «принадлежит» непосредственно продавцу и администрируется им, а выполняет посредническую функцию между продавцами и покупателями, находящимися в разных странах. При этом посредническая функция при параллельном импорте может играть существенную роль в оптимизации торговых процессов: широкие складские возможности крупных маркетплейсов решают проблему невозможности доступа на складские помещения правообладателей, официальных дистрибьюторов, ограниченного доступа к складским помещениям продавцов-параллельных импортеров.

Маркетплейсы, как представляется, обладают большим потенциалом систематизированных маркетинговых, рекламных, логистических и даже правовых, медиативных решений, что не только повышает популярность их использования в мире, но и приводит к трансформации процессов правового обеспечения, по сути, дистанционной внешнеторговой деятельности, расширяет сферу правовых вопросов, которые возникают при трансграничной продаже товаров через маркетплейсы.

Так, продавцы, осуществляющие внешнеторговую деятельность на маркетплейсах должны соблюдать требования таможенного, валютного законодательства, правила ввоза продукции в конкретную страну, при осуществлении параллельного импорта. В современных условиях геополитических трансформаций важнейшее значение приобретает и осуществление правового комплаенса, учитывающего санкционные и антисанкционные меры, которые существенным образом оказывают ограничительное влияние и на внешнеторговую деятельность.

Важно понимать, что в каждой стране действуют свои собственные таможенные и импортные правила, включая, помимо прочего, уплату применимых импортных пошлин, налогов и соблюдение требований к маркировке и упаковке. Учет такого рода требований целесообразно осуществлять системно на основе постоянного мониторинга требований законодательства стран сбыта, стран присутствия, в том числе посредством использования технологических решений, автоматизации процессов, прежде всего с использованием официальных сервисов органов государственной власти и во-вторых с использованием сервисов, предлагаемых на рынке решений по автоматизации рассматриваемых процессов.

Необходимо понимать, что маркетплейсы при осуществлении трансграничной деятельности могут оказывать посредническую функцию и в решении обозначенных вопросов, но производителям, продавцам товаров представляется целесообразным все же провести комплексный анализ и приведение своей деятельности в соответствие с требованиями конкретных стран сбыта продукции, в которых планируется осуществление долгосрочной деятельности в том числе и в контексте местного законодательства о защите конкуренции и о законодательства о защите прав потребителей.

Многие маркетплейсы, осознавая возможные риски нарушения исключительных прав правообладателей по всему миру с учетом широкой географии деятельности (большинство марктеплейсов либо уже осуществляют международную деятельность, либо стремятся к выходу на международные рынки и расширению территории присутствия) и сохраняющегося в целом территориального принципа предоставления и охраны интеллектуальных прав должны быть заинтересованы в разработке собственной политики регламентации отношений в сфере параллельного импорта, согласно которой продавцы, в первую очередь, обязаны соблюдать правила электронной торговой площадки, касающиеся соблюдения интеллектуальных прав третьих лиц при осуществления импорта продукции с тем, чтобы избежать предупреждающих уведомлений или блокировки учетной записи, что неизбежно приводит к приостановлению, прекращению торговой деятельности и серьезным коммерческим и иным рискам.

Важно отметить, что эти правила могут различаться в зависимости от конкретной страны, рынка сбыта. Поэтому продавцы должны учитывать не только нормативные правовые требования, но и правила и рекомендации, специфичные для целевого рынка и принимаемые маркетплейсами во исполнение требований национального законодательства конкретной страны, группы стран, обеспечить их соблюдение, а также, в конечном итоге, потребности клиентов.

Например, в большинстве случаев гарантия и условия ремонта официальных представительств и производителей не распространяются на товары, ввезенные по параллельному импорту. В некоторых странах, где параллельный импорт в целом разрешен, правообладатели чаще допускает возможность гарантийного обслуживания

При этом, несмотря на то, что параллельный импорт может быть легитимным в определенном государстве, продавцы маркетплейсов должны учитывать все предыдущие договорные положения, включая положения дистрибьюторских договоров об эксклюзивной дистрибуции между правообладателями и авторизованными дистрибьюторами, например, маркированных товарным знаком правообладателя товаров.

Продавцам марктеплейсов в обозначенном контексте рекомендуется осуществлять мониторинг авторизованных каналов распространения продукции в разрезе с нормативными положениями национального законодательства применительно к исчерпанию исключительного права или иному формату ограничения исключительных прав правообладателей при параллельном импорте с тем, чтобы предотвратить возникновение возможных правовых рисков, включая блокировку учетной записи по требованию правообладателя.

Таким образом, при анализе и выстраивании будущих процессов в сфере параллельного импорта продавцам крайне важно тщательно изучить правовую среду, риски в сфере прав интеллектуальной собственности, требования и ограничения непосредственно в сфере параллельного импорта в каждой стране, в которой планируется осуществлять деятельность, принимая во внимание и концепцию минимальных контактов.

Отдельное внимание необходимо уделять выстраиванию процессов обеспечения соответствия предъявляемым в разных странах требованиям, осуществляя, по сути, дифференцированный постоянный правовой комплаенс и дью-дилиженс. Еще одной траекторией эффективного правового обеспечения рассматриваемой деятельности представляется обеспечение при необходимости взаимодействия с правообладателем. Действительно, в ряде случаев, применительно к некоторым объектам интеллектуальной собственности или применительно к отдельным товарам, группам товаров внутригосударственное регулирование отношений в сфере параллельного импорта может различаться, и в таком случае необходимо запрашивать согласие правообладателя или уполномоченного им лица на ввоз товаров, обговаривать финансовые условия взаимодействия. У современных электронных торговых площадок, запускающих или уже реализующих процессы глобальной внешнеторговой деятельности, как представляется, имеется потенциал на то, чтобы обеспечить такое взаимодействие между продавцами-импортерами, правообладателями с помощью собственных сервисов.

Ввиду же широкой популяризации и распространения деятельности маркетплейсов во всем мире, постепенном переосмыслении форматов торговой деятельности в пользу электронной торговли, как представляется, может быть предложена к обсуждению траектория нормативного закрепления обязанности правообладателей направлять уведомление, справку о своих правах на те или иные объекты интеллектуальной собственности и информацию о продукции, в которой выражены такие объекты интеллектуальной собственности по требованию маркетплейсов, которые будучи электронными торговыми площадками должны быть заинтересованы в обеспечении стабильности осуществляемой с ее помощью внутригосударственной и внешнеторговой деятельности.

Маркетплейс в ряде случаев согласно требованиям действующего законодательства обязан реагировать на нарушение исключительных прав правообладателей, на нарушения связанные с соблюдением и иного законодательства: о защите конкуренции, о защите прав потребителей, законодательства о сертификации и маркировке продукции и др. Как правило в уведомительном порядке взаимодействия с правообладателями, продавцами, импортерами маркетплейс заинтересован и в автоматизации процессов обеспечения соответствия требованиям действующего законодательства. При этом необходимо иметь и функционал индивидуального реагирования на особенные, спорные случаи, связанные с соблюдением прав третьих лиц или неоднозначным толкованием факта нарушения требований действующего законодательства конкретного государства.

Оценивая значение внешнеторговой деятельности с использованием инструментов параллельного импорта, необходимо отметить, что параллельный импорт служит альтернативным способом для продавцов маркетплейсов обеспечить разнообразие предлагаемой продукции в своем аккаунте продавца. Продавец, реализуя ввоз товаров по параллельному импорту может предоставить потребителям широкий ассортимент продукции, включая товары, считающиеся эксклюзивными, выпущенные ограниченным тиражом или досрочно выпущенными на определенные рынки. Кроме того, помимо качественного и количественного улучшения ассортимента, параллельный импорт также позволяет продавцам получать конкурентные преимущества, учитывая разницу цен на различных рынках. Таким образом, продавцы могут предлагать покупателям искомую продукцию по более выгодным ценам, что способствует развитию конкуренции, в том числе международной.

Маркетплейсы в обозначенном контексте, как представляется, могут и должны обеспечивать и дополнительный функционал, способствующий использованию продавцом рыночных инструментов, показателей и т. д. Так, в целях оптимизации процессов ценообразования марктеплейсы могут среди прочих предлагать услуги анализа рыночных цен и предварительного формирования оптимальной, конкурентоспособной цены на долгосрочные и даже краткосрочные периоды. Здесь могут быть использованы технологические решения на основе, например, передового программного обеспечения для переоценки стоимости товаров, направленные на предотвращение рисков: коммерческих, правоприменительных, когда, например, при формировании цены на товар может возникнуть вероятность нарушения законодательства о защите конкуренции.

§ 4. Судебная практика по привлечению к ответственности субъектов электронной торговли за нарушение прав третьих лиц

При этом необходимо понимать высокое значение внедрения эффективных решений, направленных не только на обеспечение оптимальных экономических условий реализации товаров на маркетплейсе, но и на предотвращение распространения через электронные торговые площадки контрафактной продукции. На первый взгляд такого рода проблемы не лежат в сфере ответственности маркетплейса и относятся к существенным рискам продавцов, связанных с нарушением требований законодательства, а также прав третьих лиц — правообладателей. Но маркетплейсы, как представляется, в ряде случаев могут быть привлечены к ответственности за распространение продавцами контрафактной продукции. Так, например, нарушение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, совершенное в рамках деятельности продавца на маркетплейсе (реклама, фактическая продажа контрафактных товаров с нарушением интеллектуальных прав третьих лиц, выраженная в реализации поддельной продукции) может привести к привлечению маркетплейса к солидарной ответственности наряду с продавцом, например, в случаях, когда маркетплейс получает процент с продаж от продавца, выступает от имени продавца или в случаях, когда, маркетплейс не удовлетворяет требованиям правообладателя о блокировке доступа к информации о товаре, в которой выражено нарушение прав правообладателя.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» в целом подтверждает приведенные доводы. Так, согласно п. 77 обозначенного постановления в случае если лицо осуществляет одновременно различные виды деятельности, то вопрос об отнесении такого лица к информационному посреднику должен решаться применительно к каждому виду деятельности, в то же время ответственность информационных посредников, в том числе и за нарушения в сфере предпринимательской деятельности, наступает при наличии вины.

Однако отмечается⁶, что в ряде случаев суды отказывают в привлечении к ответственности маркетплейса, если площадка не запрашивала у продавца подтверждения наличия прав на использование спорного товарного знака или не могла подтвердить это право.

Так, Суд по интеллектуальным правам в одном из дел (Постановление СИП РФ от 31.08.2022 по делу № А41-47401/2021) пришел к выводу о том, что без обращения правообладателя с представлением доказательств наличия у них исключительных прав электронная торговая площадка не имеет объективной возможности прийти к выводу о том, может ли размещенный материал потенциально нарушать права третьих лиц. Таким образом, для целей обнаружения конкретного нарушения информационный посредник должен обладать достаточной информацией (включая, информацию, позволяющую установить статус правообладателя и спорный объект, а также информацию, позволяющую обнаружить конкретный факт нарушения).

В целом схожей позиции придерживается и судебная практика ЕС⁷. Так, в Постановлении Суда ЕС (CJEU) от 2 апреля 2020 г. по делу Coty Germany GmbH v Amazon Services Europe Sàrl and Others⁸ разъясняется, что электронная торговая площадка, предлагающая продавцам услуги по выполнению заказов на куплю-продажу товаров на своей платформе, не может считаться нарушителем прав на товарный знак в соответствии со статьей 9(3)(b) Регламента ЕС по товарным знакам от 14 июня 2017 г. № 2017/1001 (EUTMR), даже если товары, которые они хранят, оказываются нарушающими интеллектуальные права.

Однако, хотя это и не имеет прямого отношения к исходу дела, Суд, тем не менее, предоставил важную информацию о том, может ли выполнение заказа на торговой площадке повлечь за собой прямую ответственность альтернативными способами. В частности, Суд отметил, что, когда электронная торговая площадка позволяет продавцу использовать товарный знак с нарушением интеллектуальных прав, его роль должна быть рассмотрена с точки зрения норм права, таких как статья 14(1) (освобождение хостинг-провайдера от ответственности) Директивы Европейского парламента и Совета Европейского Союза 2000/31/ЕС от 8 июня 2000 г. о некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности, об электронной коммерции (Директива об электронной коммерции) и ст. 11 Директивы Европейского парламента и Совета Европейского Союза 2004/48/ЕС от 29 апреля 2004 г. об обеспечении прав на интеллектуальную собственность, которая касается вынесения судебных запретов конкретно в отношении нарушителя).

Тот факт, что эти правила упоминаются вместе (пункт 49 Постановления Суда), указывает на возможность того, что оператор онлайн-рынка, на которого не распространяется освобождение от ответственности, может рассматриваться как нарушитель с точки зрения положений Директивы Европейского парламента и Совета Европейского Союза 2004/48/ЕС от 29 апреля 2004 г. Хотя возможность того, что онлайн-торговая площадка напрямую нарушает права на товарный знак, кажется исключенной, вполне возможно, что электронная торговая площадка может считаться соучастником нарушения прав в соответствии с национальным законодательством государства — члена ЕС.

По сути, ст. 13 указанной Директивы предоставляет правообладателю право на получение возмещения ущерба от нарушителя, который сознательно или при наличии достаточных оснований знать о правонарушении, участвовал в деятельности, нарушающей интеллектуальные права. Когда электронная торговая площадка предлагает услуги, которые включают не только хранение, но и упаковку, маркировку и отправку товаров (не говоря уже о их рекламе и ответах на любые запросы клиентов), она берет на себя активную роль, которая влечет за собой контроль и продвижение списков товаров, в процессе чего могут быть нарушены интеллектуальные права. В результате вполне вероятно, что такой маркетплейс больше не сможет воспользоваться освобождением от ответственности в соответствии с Директивой об электронной коммерции.

В то же время, как было указано в заключении генерального адвоката по данному делу, степень участия Amazon в маркетинге товаров, включая обработку заказов, например, предполагает, что было бы разумно ожидать от компании особой осмотрительности в подтверждении законности хранящейся на складах компании продукции. Это повышает вероятность того, что в случае продажи товаров, нарушающих интеллектуальные права на электронной торговой площадке с использованием программы, аналогичной Fulfillment by Amazon (комплекс услуг по обработке заказов), потерпевший правообладатель может иметь право требовать возмещения убытков не только от продавца, нарушившего интеллектуальные права, но и от электронной торговой площадки.

§ 5. Инструменты обеспечения устойчивости трансграничной электронной торговли в контексте борьбы с контрафактной продукцией

В условиях большого количества экономических ограничений и нарушенных цепочек поставок, в России были приняты различные решения, направленные на стабилизацию внешнеторговой деятельности. Так, в контексте введенной согласно перечневому подходу возможности ввоза товаров по параллельному импорту в 2022 г. электронные торговые площадки, осуществляющие деятельность в сфере электронной торговли, были заинтересованы в обеспечении предотвращения связанных с этим нововведением рисков распространения контрафактной продукции.

Уже летом 2022 г. было анонсировано создание компаниями Wildberries, Ozon и Яндекс.Маркет единой информационной системы по борьбе с контрафактной продукцией, подключиться к которой имели возможность все желающие онлайн-ритейлеры. В эту систему вносятся данные о размещении контрафактной продукции и его продавце, а также сведения из документов, подтверждающих нарушение, при этом в случае подтвержденной реализации контрафактного товара деятельность продавца на площадке будет приостанавливаться на три месяца, согласно данным Ассоциации компаний интернет-торговли⁹.

Реализованный в рамках обозначенной системы обмен информации о контрафакте и продавцах соответствующей продукции направлен на предотвращение оборота незаконно ввезенных товаров и сокращение объемов их распространения. Действительно, в обозначенном контексте особое значение приобретает деятельность электронных торговых площадок по выявлению и борьбе с распространением контрафактной продукции на основе обращений правообладателей и потребителей.

Встречаются и индивидуальные решения в сфере борьбы с контрафактной продукцией, реализованные на отдельных электронных торговых площадках. Так, например, компания Wildberries реализовала для целей борьбы с распространением контрафактной продукции свой собственный сервис «Цифровой арбитраж», направленный на освобождение площадки от контрафактной продукции и урегулирование споров с нарушителями. Сервис встроен в личные кабинеты продавцов на маркетплейсе, при этом он открыт для использования третьими лицами, что представляется удобным в контексте мониторинга правонарушений для правообладателей, которые официально не продают свои товары на Wildberries и не заводили личный кабинет, но выявили нарушение на маркетплейсе¹⁰. Важно, что цифровой арбитраж позволяет правообладателям напрямую взаимодействовать с иными ритейлерами, включая подачу официальных обращений при наличии сведений о потенциальном нарушении их исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации и самостоятельно проводить проверку правоустанавливающих документов.

Отмечается, что после введения на Wildberries инструмента Цифрового арбитража, упростились механизмы борьбы с нарушениями прав на товарные знаки, блокировка страницы товара, на которой выражено правонарушение, стала доступнее¹¹. Безусловно, в интересах продавцов — правообладателей принимать технологичные меры по защите интеллектуальной собственности, используя предоставляемые маркетплейсами инструменты. Некоторые продавцы противостоят правонарушениям, другая часть продавцов напротив работает с поступившими в их адрес претензиями и блокировками.

Стоит отметить, что не всегда и не все электронные торговые площадки требуют документы, подтверждающие права продавца на реализацию товаров, маркированных определенными товарными знаками. Маркетплейс по сути предоставляет свою электронную торговую среду, администрируемое цифровое пространство для реализации торговых правоотношений, свои ресурсы и сервисы для специальных субъектов — продавцов, оказывая услуги по публикации информации о товарах продавца, условиях их реализации, часто выступает своего рода «информационным посредником».

Практически во всех случаях товары на маркетплейсах продаются и реализуются не связанными с самой торговой площадкой субъектами, которые отвечают за информацию о товарах и их продвижение.

Такая доступность инструментов выявления потенциальных правонарушений, безусловно, коррелирует с интересами правообладателей и безопасности рынков товаров, ввозимых из иностранных государств. При этом необходимо понимать и учитывать в деятельности по регламентации отношений в сфере параллельного импорта то обстоятельство, что правообладатели получают большое количество информации о ввезенных по параллельному импорту товарах, что позволяет им зачастую бороться в соответствующем иностранном государстве с продажей товаров для целей последующего параллельного импорта. Такая борьба может быть успешна и при наличии неточностей во внутреннем законодательстве и правоприменительной практике в сфере параллельного импорта, что в ряде случаев актуально в контексте динамичной реализации перечнего подхода к параллельному импорту в России.

В Ассоциации компаний интернет-торговли¹² отмечают, что электронные торговые площадки осуществляют огромный объем работы по правовой проверке ассортимента посредством собственных внутренних инструментов, что приводит к результату в 0,1% контрафактной продукции от общего количества товаров. При этом сохраняющиеся факты наличия контрафактной продукции все же представляют собой угрозу для рынков, а также репутации инструментов электронной торговли в целом. Реализация механизмов параллельного импорта, предполагающего импорт именно оригинальной продукции по мнению участников рынка может стать надежным инструментом по борьбе с продавцами, нарушающими российское законодательство, и поспособствует сокращению контрафактной продукции¹³.

Обозначенная позиция представляется спорной поскольку параллельный импорт хоть и направлен на наполнение рынков оригинальной продукцией, но сам по себе не преодолевает и не предотвращает возникновение рисков ввоза контрафактной (поддельной) продукции под видом оригинальной продукции. Так, импортеры, приобретающие для последующего импорта товары за рубежном, в ряде случаев и по большинству категорий товаров практически лишены возможности коммуникации с правообладателями на предмет установления подлинного, оригинального происхождения товаров (ввиду незаинтересованности правообладателей в параллельных официальным поставках собственной продукции без их согласия и получения дополнительной прибыли). Иные способы проверки и установления подлинности приобретаемой за рубежом продукции зачастую попросту отсутствуют, в частности, если в законодательстве соответствующего государства отсутствует выверенная система маркировки, сертификации продукции.

§ 6. Роль органов государственной власти, региональных организаций, осуществляющих деятельность сфере интеллектуальной собственности в содействии предотвращению распространению контрафактной продукции

В первую очередь, государственные, региональные ведомства, осуществляющие деятельность в сфере охраны прав на объекты интеллектуальной собственности, могут быть вовлечены в процессы контроля за соблюдением прав интеллектуальной собственности в контексте пресечения распространения контрафактной продукции.

Так, например, Ведомство по интеллектуальной собственности Европейского союза (EUIPO) сотрудничает с рядом электронных торговых площадок с целью сбора информации об их инструментах защиты интеллектуальной собственности, для последующего контроля и предоставления соответствующей информации пользователям услуг электронных торговых площадок¹⁴.

EUIPO в обозначенном контексте осуществляет различные виды деятельности по информированию всех участников соответствующих отношений в сфере электронной торговли, а также правоохранительных органов о правах на объекты интеллектуальной собственности, возможных нарушениях интеллектуальных прав на электронных торговых площадках. Так, предлагаемые инструмент уведомлений позволяет сообщать о списках товаров, которые потенциально нарушают права на объекты интеллектуальной собственности. Существует множество различных систем, включая веб-формы, которые последовательно позволяет использовать инструмент уведомлений, или формы, которые можно загрузить и отправить по электронной почте. Точная информация, которая требуется, может варьироваться от одной электронной торговой площадки к другой. Однако от правообладателя обычно требуется предоставление информации о себе, как субъекте прав, о самих правах интеллектуальной собственности (например, регистрационный номер товарного знака) и списках товаров, в которых предположительно содержатся нарушения прав на объекты интеллектуальной собственности (например, посредством указания URL-адреса или адресов).

Также могут быть предложены программы защиты интеллектуальной собственности, которые внедряются ограниченным числом электронных торговых площадок для поддержания сотрудничества с правообладателями. Предлагаются различные функциональные возможности, но обычно пользователям предоставляется возможность осуществления упрощенного процесса уведомления о любых списках товаров, предположительно содержащих нарушения интеллектуальных прав и панель мониторинга для отслеживания процесса рассмотрения уведомлений о нарушении прав и его результатов. Электронные торговые площадки также могут предлагать инструменты, облегчающие поиск объявлений, которые могут нарушать интеллектуальные права. EUIPO также сопровождает и информирует о соответствующей деятельности.

Интересным примером содействия на государственном уровне в борьбе с распространением контрафактной продукции в конкретных ситуациях представляется подход Китайской Народной Республики.

Учитывая масштабность китайского онлайн-рынка, иностранные компании часто обнаруживают, что на китайских веб-сайтах, таких как Alibaba, JD.com продаются товары, которые являются подлинными, оригинальными товарами, продаваемыми без разрешения (например, по параллельному импорту) или поддельной продукцией. Судебное разбирательство в обозначенных случаях не всегда эффективно, иногда нежелательно или слишком затратно по времени и финансовым ресурсам. В обозначенном контексте в Китае действуют административные механизмы, которые могут стать альтернативой китайским судебным разбирательствам по обеспечению соблюдения прав интеллектуальной собственности на товарные знаки и патенты на промышленные образцы в отношении продавцов контрафактной поддельной продукции.

Например, если Alibaba или JD.com отклонят требование о запрете распространения контрафактной продукции или нарушении прав на товарный знак, другой экономически эффективной альтернативой судебного разбирательства является подача заявления в китайское Управление промышленности и торговли. Для того, чтобы принять соответствующие меры, необходимо сначала найти продавца, поскольку Управление применяет меры на местном (городском) уровне. После рассмотрения доказательств, обосновывающих вину продавца местное Управление может конфисковать контрафактную или нарушающую авторские права продукцию и наложить штраф. Владельцы патентов на промышленные образцы вправе подать иск в местное ведомство интеллектуальной собственности. В то время как Управление по интеллектуальной собственности Китая (CNIPA) курирует патентные экспертизы и общую политику в области интеллектуальной собственности, местные ведомства интеллектуальной собственности (например, муниципальное ведомство в сфере интеллектуальной собственности Китая (BJIPO)) занимаются защитой прав интеллектуальной собственности, включая прекращение предполагаемых нарушений, выявление и учет потенциально нарушающих интеллектуальные права товаров, но не имеют полномочий конфисковать такие товары.

Для того, чтобы принять эффективные меры, владельцы патентов должны предоставить доказательства и анализ информации по правонарушению в местное ведомство в сфере интеллектуальной собственности, которое примет решение минимум через неделю. Местные ведомства в сфере интеллектуальной собственности редко принимают принудительные меры, а вместо этого пытаются облегчить урегулирование спора. Даже в случае неудачного результата подача заявление в местное ведомство в сфере интеллектуальной собственности дает возможность эффективно сохранить доказательства правонарушений для последующих судебных разбирательств.

§ 7. Технологические и цифровые решения для охраны объектов интеллектуальной собственности при осуществлении внешнеторговой деятельности в цифровом пространстве

В сфере электронной торговой деятельности самым уязвимым объектом интеллектуальной собственности, представляется товарный знак, который, что логично и следует из его правовой природы, в первую очередь, способствует продвижению товаров на различных рынках.

Программные решения для защиты товарного знака (системы бренда в целом) — это широкая категория продуктов, определяемая как «программное обеспечение, которое защищает от подозрительных списков товаров и интернет-сайтов, нарушающих права на товарный знак, способствующих реализации контрафактной продукции и иных онлайн нарушений интеллектуальных прав»¹⁵.

В категорию программного обеспечения входят инструменты и технологии, призванные помочь организациям защитить свой товарный знак, выраженный в цифровой форме, интеллектуальную собственность в целом и цифровые активы от нарушений, включая подделки, несанкционированное использование товарного знака и различные способы злоупотребления правами, недобросовестной конкуренции.

Основная цель использования программного обеспечения для защиты прав на товарные знаки — предоставить правообладателям возможность принять меры для предотвращения финансовых потерь, нанесения ущерба ценности, репутации товарного знака и подрыва доверия, вызванного нарушением прав на товарный знак.

Программные решения в обозначенной сфере предлагают различный функционал для мониторинга, выявления фактов правонарушения и смягчения последствий таких нарушений прав на товарные знаки, осуществленных в цифровой среде, включая онлайн-рынки, электронные торговые площадки, платформы социальных сетей, общедоступные веб-сайты, рекламные сети, результаты поисковых систем и даже даркнет.

Как представляется, правовая охрана любого товарного знака, выраженного в цифровой форме, с достаточно большой клиентской базой, должна сопровождаться использованием программного обеспечения, предназначенного для защиты бренда с тем, чтобы предотвратить возможные правонарушения, связанные с его незаконным использованием. Поскольку эта категория включает в себя широкий спектр решений, следует сначала определить функции и задачи, которые направлены на борьбу с конкретными типами нарушений прав на товарный знак, угрожающими бизнесу, прежде чем выбирать то или иное программное решение для защиты собственной системы бренда.

Одним из видов программных решений в рассматриваемой сфере являются инструменты мониторинга веб-сайтов и социальных сетей. Эти решения постоянно отслеживают соответствующие интернет-сайты, каналы и ресурсы для выявления нарушений прав на товарные знаки. Инструменты мониторинга цифровой среды позволяют выявить поддельную продукцию и факты неправомерного использования товарного знака, а также позволяют компаниям более эффективно оценивать потребительские спрос и предпочтения, отвечать на запросы клиентов и др. В эту категорию программных решений также входит мониторинг платного поиска и мониторинг в даркнете.

Для того, чтобы выявлять потенциальные случаи киберсквоттинга, фишинга или подделки брендовых магазинов, предлагаются программные решения в сфере мониторинга и предотвращения использования доменов. Соответствующие сервисы анализируют данные о регистрации доменов и позволяют компаниям обеспечивать соблюдение собственных прав на доменные имена с тем, чтобы защитить свой товарный знак или иные объекты интеллектуальной собственности (например, фирменные наименования и коммерческие обозначения) от незаконного использования третьими лицами в доменном имени.

Программные решения такого типа помогают компаниям обнаруживать вредоносные клоны своих веб-сайтов, размещенные на недавно зарегистрированных доменах, которые напоминают домен веб-сайта правообладателя. Некоторые сервисы также предлагают управление процессом запрещения использования спорного доменного имени.

Очевидно, что распространение поддельных товаров в большинстве случаев наносит ущерб репутации товарного знака, влияет на уровень продаж соответствующей продукции и наносит ущерб бизнесу в целом. Вот почему правообладатели высоко коммерциализируемых товарных знаков, успешные дизайнеры и ведущие художественные бюро используют инструменты распознавания изображений на основе AI/ML технологий (технологии искусственного интеллекта, машинного обучения) для обнаружения наличия контрафактной продукции на электронных торговых площадках. Эти механизмы также позволяют анализировать списки товаров, профили продавцов, нарушения в цепочках поставок и иные релевантные данные с тем, чтобы выявить контрафактную продукцию.

Еще одним эффективным инструментом борьбы с нарушителями прав на объекты интеллектуальной собственности представляется управление цифровыми правами (DRM). DRM — один из старейших типов программных технологий защиты товарного знака, лучше всего подходит для защиты цифровых продуктов от несанкционированного распространения и обеспечения соблюдения условий лицензионных договоров. Среди используемых методов рассматриваемых программных решений распространены шифрование, водяные знаки и контроль доступа.

Таким образом, в зависимости от потребностей конкретного бизнеса и потенциальных угроз нарушения прав на товарный знак, с которыми правообладатели сталкиваются в сети Интернет, может быть использован один или несколько программных инструментов для защиты бренда.

Ниже приведен ряд основных технологических решений, которые используются для защиты товарного знака на международных электронных торговых площадках¹⁶.

Во-первых, это решения, помогающие правообладателям предотвращать нарушения прав на товарные знаки и несоблюдение аффилированными лицами требований в отношении платной поисковой рекламы (например, BrandVerity). Такого рода платформы отслеживают PPC-платформы поисковых систем на предмет размещения рекламы по ключевым словам, сходным или тождественным товарному знаку для того, чтобы обнаружить нарушения, направленные на соответствие онлайн-контента и рекламных предложений в Интернете требованиям законодательства об охране товарного знака. Соответствующие решения представляются оптимальными к применению такими правообладателям, которые активно используют филиальную сеть и работают с реселлерами, а также стремятся обеспечить охрану прав на товарный знак в платных поисковых службах.

Мониторинг платного поиска, реализованный в рассматриваемых решениях экономит время, позволяя одному сотруднику компании — правообладателя отслеживать возможные нарушения исключительных прав на товарный знак на каждом рынке по всему миру.

Также актуально использование платформ цифрового доверия, которые применяют превентивный подход к защите товарного знака, отдавая приоритет доверию клиентов в точке воздействия — странице, имитирующей настоящий веб-сайт компании, реализующей соответствующую «брендовую» продукцию (например, Memcyco Fake). Предлагаемое технологическое решение позволят обеспечить комплексную цифровую безопасность товарного знака, защищая веб-сайт и его пользователей от брендджекинга (паразитирование или захват бренда).

Решение включает в себя постоянную службу мониторинга веб-сайтов, которая анализирует поведение пользователей на веб-сайте для обнаружения подозрительной активности, указывающей на то, что злоумышленник собирает информацию и проверяет защиту товарного знака. Уникальное управление цифровыми правами веб-сайта, которое затрудняет злоумышленникам имитацию подлинного веб-сайта в незаконных целях, также предоставляет правообладателям инструменты для укрепления цифрового доверия клиентов при каждом взаимодействии с веб-сайтом.

Такого рода решения направлены на предотвращение брендджекинга, подделки веб-сайтов или выдачи правонарушителями себя за другое лицо. Здесь также возможная реализация функционала, позволяющего в режиме реального времени информировать пользователей о том, что они заходят на фейковый (поддельный) сайт.

Следующая категория решений направлена на автоматизацию на основе систем искусственного интеллекта процессов обнаружения, анализа и устранения онлайн-мошенничества, и правонарушений при регистрации доменных имен, на платформах социальных сетей, магазинов приложений и даже в даркнете (например, Bolster). Соответствующие решения имеют потенциал обеспечения низкого уровня ложных срабатываний и практически максимальный процент удалений неправомерно размещенной информации без ручного вмешательства. Сервис может подключаться к большому количеству социальных сетей и магазинов приложений в поисках фактов подделки товарного знака, которые возможно устранить автоматизированным путем. В обозначенном контексте такие решения направлены на предотвращение захвата учетных записей, в том числе на основе мониторинга текстов и изображений с тем, чтобы найти скрытые и мошеннические коды.

Еще одним видом технических решений является маркировка нежелательного контента (например, Red Points — Красные точки). Такую маркировку возможно использовать для поиска, отслеживания и удаления поддельных объявлений и фейковых продавцов в сети Интернет. Решение включает в себя сканер регистрации доменов и функционал удаления контента для защиты интеллектуальной собственности своей и клиентов. Рассматриваемые технологические решения могут использоваться как базовое программное обеспечение, направленное на реализацию стратегии защиты интеллектуальной собственности и предотвращение продаж подделок на рынке. Такие решения актуальны для борьбы с подделками, пиратством, выдачей правонарушителями себя за другое лицо и злоупотреблениями правами.

Еще одним решением такого типа, актуальным для компаний с зарегистрированными товарными знаками на территории ЕС, является сервис мониторинга и удаления информации, нарушающей права на товарные знаки правообладателей, который предполагает автоматическое удаление поддельных предложений о продаже товаров и обеспечение соблюдения законодательства о товарных знаках в течение 48 часов (SentryC). Решение сканирует социальные сети и веб-сайты на предмет нарушений прав на товарные знаки и позволяет правообладателям удалить контрафактную продукцию одним щелчком мыши.

Если рассматривать релевантные решения в других регионах, то стоит отметить сервис Nabcore, подходящий для компаний, осуществляющих деятельность в Азиатском регионе. Основное внимание в сервисе уделено взаимосвязанным физическим и цифровым решениям для защиты бизнеса от злоупотреблений и нарушений права на товарный знак, в первую очередь с помощью QR-кодов. Nabcore предлагает аутентификацию продуктов (как онлайн, так и офлайн) и обеспечивает прозрачность цепочек поставок для защиты от незаконных перерасходов, хищений или перенаправления продукции на серый рынок.

Отдельно стоит отметить онлайн-решение по борьбе с распространением поддельной продукции BrandShield, которое осуществляет мониторинг информации, размещенной в сети Интернет и выявляет угрозы фишинга, злоупотребления и нарушения прав на товарный знак, факты продажи контрафактной продукции.

BrandShield использует искусственный интеллект и машинное обучение для поиска и устранения нарушений, таких как продажа поддельной продукции, дилерская деятельность на сером рынке и имитация бренда. BrandShield, одна из самых надежных служб мониторинга и пресечения распространения информации, в которой выражены нарушения прав правообладателей товарных знаков, подходит для крупных международных розничных брендов, предотвращения предпринимательских рисков в цифровой среде на уровне предприятия и в контексте защиты товарного знака.

Также стоит отметить решения, используемые в сервисе Tracer по защите товарного знака, которые помогают правообладателям выявлять нарушения прав на товарные знаки и иные объекты интеллектуальной собственности, а также принимать правоохранительные меры максимально быстро и точечно. Сервис Tracer Protect поддерживает обнаружение контента, нарушающего исключительные права на товарный знак, авторские права, предлагает классификацию нарушений, сопоставление фактов нарушений с ресурсами правонарушителей, а также осуществляет обеспечение соблюдения волеизъявления клиентов. Сервис отличается тем, что устраняет правонарушения по всем цифровым каналам, которые не могут обнаружить другие поставщики услуг по защите прав на товарный знак. Обозначенное решение эффективно в контексте борьбы с неправомерным распространением информации и использованием товарного знака в скрытых сетях.

Таким образом, рассмотренные технологические решения, продукты на основе специального программного обеспечения, используемые для защиты системы бренда предназначены для удовлетворения юридических и маркетинговых потребностей правообладателей, популярные товарные знаки которых привлекают мошенников. Классическое программное обеспечение для защиты системы бренда, созданное для обнаружения нарушений прав на товарный знак и подделок в сети Интернет, часто является частичным решением все более сложной и широко распространенной проблемы обеспечения прав на товарные знаки.

§ 8. Подход КНР к параллельному импорту в контексте электронной торговли

В целях выработки оптимальных подходов к параллельному импорты в контексте электронной торговли отдельного внимания заслуживает анализ опыта КНР. Китай, будучи членом основных международных договоров в сфере интеллектуальной собственности, включая Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности 1883 г. и Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности 1994 г., а также страной, в которой зародились крупнейшие в мире электронные торговые площадки напрямую не регулирует отношения в сфере параллельного импорта¹⁷.

Действующие законы, подзаконные акты Китая прямо не предусматривают регулирование отношений в сфере параллельного импорта.

Разрешение или запрет параллельного импорта находится полностью в компетенции китайских властей, что следует из положений обозначенных выше международных договоров, в которых участвует Китай.

В настоящее время большинство дел, связанных с параллельным импортом, возбужденных правообладателями в Китае, в основном связаны с нарушением прав на товарные знаки и недобросовестной конкуренцией. Учитывая, что легитимность параллельного импорта все еще остается спорной и не существует единого стандарта вынесения решений по параллельному импорту в китайских судах, каждое дело о параллельном импорте требует индивидуального анализа.

Так, например, в трех делах от 6 мая 2020 г. Суд по интеллектуальной собственности Гуанчжоу разрешил параллельный импорт молниеотводов из Сингапура в Китай¹⁸.

Одно из судебных дел, рассмотренных в Китае, связано с OBO German (немецкая компания), которая является владельцем зарегистрированного товарного знака «OBO», используемого применительно к громоотводам. Истец OBO Shenzhen (китайская компания), 100% дочерняя компания OBO German, обладает исключительным правом на товарный знак OBO в материковом Китае на основании лицензионного договора. В декабре 2017 г. было обнаружено, что ряд товаров под брендом OBO были проданы ответчиком Shifu (китайская компания) и использованы в крупном строительном проекте. OBO Shenzhen подала иск о нарушении прав на товарный знак и недобросовестной конкуренции на том основании, что Shifu продавала продукцию OBO на материковом Китае без согласия правообладателя. Shifu утверждала, что продукция OBO была импортирована от третьей стороны, располагающейся в Сингапуре, а сингапурский продавец является официальным дистрибьютором OBO German. Этот продавец также предоставил Shifu сертификаты происхождения, которые гарантировали, что продаваемая продукция OBO является подлинной продукцией, произведенной и продаваемой OBO German.

В ходе судебного разбирательства и OBO Shenzhen, и Shifu подтвердили, что нет никакой разницы в качестве продукции или способах использования товарного знака между импортируемой продукцией OBO, продаваемой Shifu, и продукцией OBO, поставляемой OBO Shenzhen в материковом Китае.

Суд по данному делу постановил, что нарушение прав на товарный знак и недобросовестная конкуренция не могут быть установлены и отклонил все требования истца по следующим основаниям. Во-первых, анализа цепочки поставок было достаточно, чтобы установить, что импортированные товары были подлинными товарами, разрешенными к продаже правообладателем товарного знака OBO German, и были импортированы в Китай посредством законных процедур таможенного оформления. Во-вторых, нет очевидной разницы между продукцией, предположительно нарушающей интеллектуальные права, и продукцией, продаваемой OBO Shenzhen в Китае, с точки зрения способа использования товарного знака, качества продукции и иных релевантных аспектов. Кроме того, во время продажи и обращения импортированной продукции OBO в Китае характеристики продукции и сопровождающий ее товарный знак не были изменены, а продукция OBO не была разделена, изменена или повреждена импортером. Использование товарного знака Shifu не ухудшило индивидуализирующую функцию товарного знака и обеспечение качества и не привело к смешению и непониманию со стороны широкой общественности. Также суд пришел к выводу о том, что Shifu не нарушала какую-либо национальную государственную политику, закон или правила делового оборота, не нарушала правила рыночной конкуренции, не проявляла какого-либо субъективного злого умысла и объективного поведения, причиняющего вред законным правам и интересам потребителей, или не осуществляла акты недобросовестной конкуренции, в частности, занижение цены, что могло бы нанести существенный ущерб интересам OBO Shenzhen.

Еще в одном деле истец Budweiser China, лицензиат товарных знаков «科罗娜» и «Coronita Extra» в Китае, использовал китайскую фразу «科罗娜特级啤酒» в качестве торгового обозначения на своем импортном пиве с пометкой «Coronita Extra». Компания Budweiser China установила, что ответчик, Gulong (китайская компания), использовал товарный знак «Coronita Extra» на импортируемом пиве, а также использовал торговое обозначение на китайском языке «卡罗娜啤酒» в таможенной декларации и инспекционных документах, а также добавили китайскую фразу «卡罗娜啤酒» на этикетку пива рядом с «Coronita Extra». Соответствующая продукция реализовывалась и через электронные торговые площадки (в частности, Alibaba.com). Budweiser China заявила, что такое использование Gulong знаков «Coronita Extra» и «卡罗娜啤酒» представляет собой нарушение прав на товарный знак. Суд при этом постановил, что, поскольку импортированная продукция являлась подлинной продукцией производства Budweiser, ввоз Gulong по официальным каналам поставок следует рассматривать как форму параллельного импорта, а использование знака «Coronita Extra» на импортируемом пиве не разрывает связи между товарным знаком и владельцем товарного знака, поэтому нарушение прав на товарный знак, по сути, не происходит. Однако компания Budweiser China использовала китайские товарные знаки «科罗娜» и английские товарные знаки «Coronita Extra» вместе в течение определенного периода времени при продаже продукции в Китае, что обеспечило товарному знаку «科罗娜» высокую популярность и тесное соответствие товарному знаку «Coronita». Дополнительное использование китайского фонетического знака «卡罗娜» компанией Gulong на пиве нарушило соответствие между китайским товарным знаком «科罗娜» и английским товарным знаком «Coronita Extra», принадлежащим Budweiser, ослабило идентификацию и, таким образом, представляет собой нарушение товарного знака Budweiser «科罗娜».

Необходимо помнить, что в случае параллельного импорта товары являются подлинными, однако они могут быть предназначены для продажи в другой стране с другими климатическими/религиозными и прочими особенностями. Например, известно следующее судебное дело, рассмотренное в КНР: Группа Мишлен против Тан Гоцяна и Оу Кана¹⁹. Ответчики импортировали шины из Японии для их перепродажи в Китае. Однако шины были предназначены для продажи на бразильском рынке, а ответчики решили не проходить обязательную сертификацию в Китае. Вопрос заключался в том, является ли продажа ответчиками импортных шин Мишлен нарушением прав на товарный знак японской компании. По решению Народного суда в Китае имело место нарушение исключительных прав на товарный знак на том основании, что стандарт шин, продаваемых ответчиком, несовместим с китайскими правилами. Более того, можно было предвидеть, что в случае ДТП потребитель возложит ответственность на Группу Мишлен как на производителя, что подорвет ее репутацию. Полезный для исследования результат заключается в том, что параллельные импортеры должны обеспечить соблюдение интересов потребителей.

Если сравнивать обозначенные подходы с российским, то стоит отметить, что согласно российскому законодательству о защите прав потребителей, гражданскому законодательству продавец несет ответственность перед покупателем за продажу некачественного товара (товара с недостатками). Законодательство о защите прав потребителей действует на все продаваемые потребителям товары, независимо от того, каким путем они ввезены, включая продажу на маркетплейсах.

Резюмируя, можно отметить, что в случаях параллельного импорта необходимо анализировать конкретные обстоятельства, основываясь на конкретных фактах отдельных дел с точки зрения китайского подхода. Анализируя тенденции рассмотрения подобных споров китайскими судами, стоит отметить, что суды выносят решения о том, является ли параллельный импорт нарушением прав на товарный знак или актом недобросовестной конкуренцией с учетом следующих доводов. Продажа оригинальной продукции означает, что импортированный продукт законно получен от зарубежных правообладателей и что в продукт или прикрепленный к нему знак не было внесено никаких изменений.

В таких случаях общий принцип вынесения решения китайскими судами сводится к тому, что ненарушение в целом презюмируется, а нарушение является исключительным случаем. Другими словами, если импортированные продукты являются подлинными и не подвергаются изменениям, подделкам суды склонны применять принцип «существенного различия», чтобы прийти к выводу о том, что правообладатели не имеют права препятствовать ввозу и продаже «подлинных» продуктов независимо от стран первой продажи.

Продажа неоригинальной продукции при этом означает, что импортированный продукт законно приобретен у зарубежных правообладателей, однако продажа после импорта сопряжена с различиями в товаре или товарном знаке.

В таких случаях импортер, по сути, вносит изменения в параллельно импортируемые товары или в один из элементов, например, шлифовку идентификационного кода, добавление этикеток с китайской транслитерацией, переупаковку и т. д. Основным средством установления правонарушения в обозначенном контексте является определение того, способны ли такие изменения привести к введению в заблуждение потребителей или нанести ущерб репутации правообладателя товарного знака, а также нарушится ли соответствие между товарным знаком и товаром.

Нарушение должно быть установлено, если действие (совершенное импортером) привело к указанным выше последствиям, и наоборот.

В Китае нередко возникают споры, связанные с использованием товарных знаков при реализации параллельно импортируемой продукции. К этому типу дел обычно относятся случаи, когда продавец параллельно импортируемых товаров, находящихся в обращении, использует товарный знак импортируемых товаров (для рекламы, продвижения и т. д.) в процессе продаж после выхода на рынок материкового Китая и, таким образом, получает в свой адрес исковое заявление о компенсации за нарушение прав.

В таких случаях необходимо определить, является ли использование продавцом такого товарного знака добросовестным. Для принятия решения о том, является ли использование добросовестным, необходимо учитывать такие факторы, как популярность товарного знака, возможное и фактическое использование товаров, группы потребителей, каналы продаж, репутация товара и конкретные действия предполагаемого нарушителя. Кроме того, китайские суды также учитывают такие факторы, как оправданность цели использования, необходимость использования, является ли ограничение использования целесообразным и не является ли результат использования, способным вызывать смешение.

Таким образом, «параллельные импортеры» должны оценивать риски нарушения исключительных прав в случаях, если они маркируют товарными знаками импортируемые товары или иным образом используют товарные знаки третьих лиц.

Нарушение при этом не будет установлено, если импортер или продавец переупаковывает параллельно импортируемые товары в соответствии с обязательными национальными правилами, а изменение упаковки не оказывает негативного влияния на свойства продукта и не вызывает смешения или неправильного восприятия среди потребителей.

В трансграничной электронной торговле, поскольку параллельно импортируемые товары в некотором смысле более подходят потребителям из-за их ценовых преимуществ или гибкости выбора, оперативной доставки репутация предприятия и продукция, созданная правообладателем с большими инвестициями, должны быть защищены от негативного воздействия, различного рода актов недобросовестной конкуренции. Важным направлением сотрудничества государств здесь видится организация системы глобальной сертификации, маркировки, отслеживания происхождения и логистики товаров при обязательном обеспечении принципов свободы торговли, недискриминации товарных внутренних рынков по политическим основаниям.

Глава 2. ПРАВОВЫЕ РЕЖИМЫ ВНЕШНЕТОРГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, ОСУЩЕСТВЛЯЕМОЙ ПОСРЕДСТВОМ ПАРАЛЛЕЛЬНОГО ИМПОРТА

§ 1. Правовые основы механизма исчерпания исключительных прав в контексте параллельного импорта

Исключительные права, имея эксклюзивную имущественную характеристику, исключительны не абсолютно, а в определенных пределах их реализации в объективированной форме, например, в товаре, а также с учетом возможных ограничений. Так, в контексте международной торговли широко известен и используется в трансграничных отношениях механизм исчерпания прав на объекты интеллектуальной собственности. Актуален этот механизм, прежде всего, применительно к товарным знакам, патентуемым объектам, но проявляется и применительно к иным объектам интеллектуальной собственности (например, к географическим указаниям, наименованиям мест происхождения товаров, топологиям интегральных микросхем, селекционным достижениям)

В науке высказывается точка зрения, согласно которой исчерпание прав является ограничением исключительного права и возможности, предоставляемые данным институтом в отношении последующего использования объектов позволяют рассматривать его как ограничение, наподобие случаям свободного использования²⁰. Исчерпание прав можно лишь условно назвать ограничением права, поскольку конкретное исключительное право уже реализовано в определенном товаре.

Таким образом, объективированное имущественное выражение исключительных прав в товаре, введенном в гражданский оборот однажды, означает то, что имущественные права на конкретный товар и соответственно интеллектуальную собственность в отношении этого товара исчерпаны независимо от места реализации товара (международная доктрина исчерпания прав). При этом, на первый взгляд, может показаться, что международная доктрина исчерпания прав вступает в противоречие с территориальным принципом охраны прав. Однако возможные требования, основанные на исключительных правах одного или разных правообладателей на один и тот же объект в разных странах, в конечном итоге, не учитывает интересы потребителей, который будучи добросовестными покупателями товара уже однажды оплатили товар, в т. ч. и стоимость использования выраженного в товаре исключительного права (которая, обычно, включается в стоимость товара). А так как речь идет о конкретном товаре и его перепродаже, а не перепродаже (повторном отчуждении или предоставлении права использования) исключительного права, то такая перепродажа товара в контексте развития принципа свободы торговли, глобализации должна осуществляться на справедливых рыночных началах без необходимости выплачивать вознаграждение за использование исключительного права в товаре в каждой стране, где охраняются соответствующие исключительные права. Международная доктрина исчерпания прав также стимулирует конкуренцию производителей на международном уровне, в конечном итоге, защищая интересы потребителей по всему миру.

В то же время в РФ сохраняется национальная доктрина исчерпания исключительных прав применительно к объектам патентных прав и товарным знакам (п. 6 ст. 1359, ст. 1487 ГК РФ), когда не признается нарушением исключительных прав введение в гражданский оборот (или хранение для этих целей) соответствующего продукта, который был правомерно введен в оборот лишь на территории РФ. При этом применительно к «иным» объектам интеллектуальной собственности, к которым в контексте проблематики исчерпания прав можно отнести географические указания, наименования мест происхождения товаров, топологии интегральных микросхем, селекционные достижения, в России по сути, действует международный принцип исчерпания прав, так как, как в случае с положениями ст. 1487 ГК РФ и п. 6 ст. 1359 ГК РФ не указано, что введение товара в оборот должно осуществляться в РФ²¹. Кроме того, в правоприменительной практике имеется интересный пример Постановления Конституционного суда РФ от 13 февраля 2018 г. № 8-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 4 статьи 1252, статьи 1487 и пунктов 1, 2 и 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью «ПАГ». В спорном деле российское ООО «Паг», действуя во исполнение государственного контракта с ГБУЗ «Черняховская центральная районная больница» приобрела у польской компании бумагу для УЗИ-аппаратов Sony и попыталась ввезти ее на территорию РФ без согласия правообладателя. Обосновывала свою позицию российская компания тем, что не желала приобретать бумагу по завышенной правообладателем цене за бюджетные деньги, которые могли бы быть использованы больницей на иные медицинские нужды.

Интересно это Постановление тем, что Конституционный суд РФ хоть и не признал национальный принцип исчерпания прав противоречащим Конституции, но, по сути, в определенных случаях допускает параллельный импорт товаров (оригинальных) при завышенных ценах на искомые товары на российском рынке по сравнению с рынками других стран, если наличие таких товаров на внутреннем рынке является жизненно важной необходимостью (отдельные категории лекарственных средств, оборудование для жизнеобеспечения населения и т. д.). В обозначенном контексте действия правообладателей исключительных прав по защите своих прав могут быть признаны злоупотреблением правом. В российской науке отмечается, что в Постановлении интересы параллельных импортеров учтены в значительно большей степени, нежели интересы правообладателей, а Конституционный суд дал такое толкование, которое во многом нейтрализует действие рассматриваемых норм за счет установления ограничений на применение гражданско-правовых санкций к параллельным импортерам, при этом в качестве обоснованного и целесообразного механизма в подобных ситуациях предлагается признание за правообладателями такого способа защиты исключительного права, как запрет на ввоз товара и его распространение²².

Кроме того, ранее в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 3 февраля 2009 г. № 10458/08 по делу ООО Генезис и Порше АГ Президиум ВАС РФ впервые в судебной практике признал незаконной конфискацию по ст. 14.10 КоАП (Незаконное использование средств индивидуализации товаров (работ, услуг)) оригинальных товаров, ввозимых без разрешения владельца прав на товарный знак.

Ранее суды дважды признавали компанию виновной по ст. 14.10 КоАП, а ее действия незаконными. Автомобиль, который пыталось ввезти ООО «Генезис», был конфискован по решению Арбитражного суда города Москвы (АСГМ) (дело №А40-9281/08-145-128), в который обратилась Центральная акцизная таможня. Основанием явилось заявление о нарушении права на товарный знак, которое в адрес таможни направило ООО «Порше Руссланд», владеющее лицензией на использование в РФ товарных знаков Porsche и Cayenne. Решение АСГМ поддержал Девятый арбитражный апелляционный суд (дело №09АП-4659/2008).

Коллегия судей ВАС в своем определении указала, что на момент вынесения АСГМ решения в пользу представительства Porsche в РФ вступила в силу IV часть ГК РФ и сослалась на ст. 1515 ГК РФ, которая предусматривает ответственность прежде всего за производство и оборот контрафактных товаров. В определении о передаче дела в президиум ВАС сделан вывод о том, что публичные интересы нарушает только оборот контрафактных товаров и только такое нарушение должно караться конфискацией. А в отношении оригинальных товаров, ввозимых без разрешения правообладателя товарного знака, ст. 14.10 КоАП применению не подлежит. Президиум ВАС, отменив решение о конфискации, поддержал эту точку зрения.

На региональном уровне, например, в Евразийском Союзе и Европейском Союзе действует региональная доктрина исчерпания исключительных прав на товарные знаки, когда правомерное первоначальное введение в гражданский оборот товара в любой стране регионального объединения влечет исчерпание исключительных прав правообладателя на товарный знак в отношении соответствующего товара²³.

Таким образом, очевидно наличие различных подходов к исчерпанию исключительных прав, сохраняющееся на разных уровнях правового регулирования. Противоречие может иметь место и в рамках правовой системы одного государства, о чем свидетельствует рассмотренный выше опыт РФ.

В науке отмечается, что международно-правовое регулирование вопроса об исчерпании прав (Соглашение ТРИПС), действительно, исходит из возможности применения государствами на их усмотрение «различных моделей исчерпания прав²⁴», что может привести к дисбалансу в международной торговле, противоречащему основным целям международного сотрудничества в сфере охраны интеллектуальной собственности при осуществлении международной торговли, установленными, в частности в первом абзаце Преамбулы Соглашении ТРИПС²⁵. Действительно, Соглашение ТРИПС обходит решение вопроса об исчерпании исключительных прав, указывая в ст. 6 на то, что для целей урегулирования споров по настоящему Соглашению при условии соблюдения положений ст. 3 (национальный режим) и 4 (режим наибольшего благоприятствования), ничто в настоящем Соглашении не должно использоваться для решения вопроса об исчерпании прав интеллектуальной собственности. В Парижской конвенции исчерпание прав и вовсе не регламентируется.

В науке также можно встретить точку зрения, согласно которой «в существующих в России и других странах-членах ЕАЭС условиях при международном принципе исчерпания прав правообладателям исключительных прав на товарные знаки станет еще труднее защищаться от растущих угроз деловой репутации и недобросовестной конкуренции²⁶». С обозначенной позицией сложно согласиться ввиду того обстоятельства, что при введении международного принципа исчерпания прав за основу принимается именно защита и развитие конкурентных отношений в международном масштабе, что положительным образом сказывается на доступности товаров на различных национальных рынках.

Таким образом, проблематика наличия в различных странах разных подходов к исчерпанию прав, действительно, сохраняется. В сложившихся обстоятельствах, пределы действия принципа исключительной охраны промышленной собственности, на наш взгляд, должны ограничиваться объективным единичным выражением (реализацией) имущественного права в конкретном товаре, независимо от того, какой из правообладателей и в какой стране ввел в гражданский оборот соответствующий товар.

В обозначенном контексте баланс интересов правообладателей и потребителей, общества в целом не нарушается (в пользу последних), как может показаться с точки зрения территориального принципа охраны исключительных прав. У заявителей с учетом механизмов международной заявки, международной регистрации есть возможность стать правообладателями в разных странах, а риск наличия иного правообладателя на искомый объект промышленной собственности в другой стране — это коммерческий риск, который с точки зрения защиты конкуренции, признаваемой на международно-правовом уровне, а также принципа свободы торговли, может выражаться и в интересе потребителей приобретать товар, в котором реализован искомый объект промышленной собственности, в другой стране, по различным причинам (привлекательные цены, различное качество товаров) и перевозить его для использования или дальнейшей перепродажи в третью страну.

Особый интерес представляет и анализ зарубежных подходов и международной практики в рассматриваемой сфере отношений. Применительно к исчерпанию прав на объекты промышленной собственности, — проблематике, возникающей исключительно в трансграничных торговых отношениях, представляется возможны выделить три правовых подхода:

1) Закрепление в национальном законодательстве международного принципа исчерпания прав (в частности, в США, Канаде, Японии, КНР, Республике Корея, Турции, Намибии, Мексике), что, в свою очередь, отражает позитивную концепцию свободы международной торговли при единовременном соблюдении прав правообладателей объектов промышленной собственности в отношении конкретного товара.

Особенностями реализации международного принципа исчерпания прав в национальном законодательстве данной группы стран представляется дифференциация подходов, исключающих исчерпание прав, применительно к патентуемым объектам и товарным знакам. В обозначенном контексте в данной группе стран отсутствует единообразие. Например, ст. 175 Закона о промышленной собственности Мексики закрепляет международный принцип исчерпания прав применительно к товарным знакам (а ст. 326 применительно к наименованиям мест происхождения товаров, географическим указаниям), в то время, как правила об исчерпании прав применительно к патентуемым объектам четко в законодательстве Мексики не закреплены, и решение данного вопроса остается на усмотрение правоприменительных органов. Напротив, ст. 69.1 Патентного закона КНР устанавливает, что не является нарушением патентных прав импорт любого товара, в котором реализовано запатентованное решение или который произведен запатентованным способом, после того, как такой товар введен в оборот патентообладателем или его лицензиатом. При этом применительно к исчерпанию прав в отношении товарных знаков в КНР стратегический выбор не сделан.

Встречается и исключительный подход к международному исчерпанию прав в отношении товарных знаков. Так, в США в порядке исключения параллельный импорт допускается исключительно в двух случаях: если товар, произведенный в США, продается за рубеж, а затем импортируется в США, а также если импортируемый товар изготовлен под общим контролем качества и аффиляцией с компанией-правообладателем товарного знака в США.

Особенностью реализации принципа исчерпания прав представляется и способ его восприятия. Так, в отличие от Мексики и КНР, где международный принцип исчерпания прав закреплен в законе, в США и Японии международный принцип исчерпания прав следует из судебной практики.

2) Установление регионального принципа исчерпания прав в национальном законодательстве (в частности, в странах ЕС, странах ЕАЭС исключительно применительно к товарным знакам). В качестве особенностей реализации данного принципа можно также выделить различные сферы его распространения (региональное исчерпание прав применяется к товарным знакам в странах ЕАЭС или товарным знакам и патентуемым объектам промышленной собственности — в странах ЕС). Встречаются расширительные подходы к исчерпанию прав в отношении отдельных объектов промышленной собственности.

Так, в португальском законодательстве отдельно закрепляется правило о региональном исчерпании прав в отношении топологий интегральных микросхем. В то же время, во Франции, напротив, содержатся некоторые исключения из действия регионального принципа исчерпания прав на товарные знаки. Так, правообладатель может запретить использование товарного знака, если, например, в процессе его производства происходит модификация или изменение качеств и свойств товара (ст. L713-4 Кодекса интеллектуальной собственности Франции).

3) Закрепление в национальном законодательстве национального принципа исчерпания прав (например, в РФ (применительно к товарным знакам и патентуемым объектам), Бразилии). При этом даже в этой группе стран национальные правоприменительные органы могут допустить параллельный импорт в определенных случаях. Так, например, статья 43 бразильского Закона «О промышленной собственности» предусматривает, что исчерпание прав в отношении запатентованного объекта возможно только в случае введения товара в торговый оборот патентообладателем или с его согласия на внутреннем рынке, а в ст. 42 закреплено право патентообладателя запретить третьим лицам осуществлять параллельный импорт запатентованных объектов. Вместе с тем Закон содержит 2 исключения, при которых разрешается параллельный импорт: во-первых, если правообладатель патента использует патент путем импорта товара; во-вторых, если права по патенту представляют собой предмет принудительной лицензии ввиду злоупотребления экономическим положением (ст. 68 Закона). В таком случае, лицензиат имеет право в течение одного года заниматься параллельным импортом.

Несмотря на то, что в законодательстве РФ в целом применительно к товарным знакам и объектам патентных прав закреплен национальный принцип исчерпания прав, правоприменительная практика и до введения в 2022 г. перечня товаров, в отношении которых допустим параллельный импорт, в некоторых случаях исходила из фактической международной доктрины исчерпания прав, опираясь на законодательство о защите конкуренции²⁷.

Обобщая анализ обозначенных выше моделей правового регулирования исчерпания прав на объекты промышленной собственности наиболее оптимальным в контексте обеспечения международного принципа свободы торговли, развития трансграничной конкуренции представляется установление международного принципа исчерпания прав независимо от объектов охраны промышленной собственности. Как представляется, именно международный принцип исчерпания прав позволяет стимулировать трансграничную конкуренцию, повысить уровень ответственности трансграничного бизнеса. Безусловно при введении того или иного принципа исчерпания прав учитывается соответствующий экономический эффект. Однако при открытии рынков, допуская активность иностранных производителей и продавцов на национальных рынках, необходимо, прежде всего, учитывать возможности и интересы национальных потребителей. Введение международного принципа исчерпания прав позволит не допускать ситуаций, подобных таким, которые были рассмотрены Конституционным судом РФ в Постановлении № 8-П от 13 февраля 2018 г. «По делу о проверке конституционности положений пункта 4 статьи 1252, статьи 1487 и пунктов 1, 2 и 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью “ПАГ”», когда Конституционный суд, по сути, запретил применение одинаковых санкций за параллельный импорт и реализацию контрафактной продукции. В подобных случаях судебная практика, по сути, искусственно формирует некоторые положения международного принципа исчерпания прав, указывая, что суд может полностью или частично отказать в удовлетворении требований национального правообладателя (заявленных в контексте национального принципа исчерпания прав), если их выполнение способно создать угрозу для жизни и здоровья граждан, иных публично значимых интересов.

В этом контексте стоит отметить, что международный принцип исчерпания прав не должен восприниматься как абсолютно преодолевающий действие исключительных прав правообладателя. Так, возможна защита нарушенных исключительных прав на объекты промышленной собственности в случае, если параллельный импорт в контексте презюмируемого международного принципа исчерпания прав приводит к поставке товаров ненадлежащего качества, а также товаров с измененными качествами и свойствами, что приводит к ассоциации объекта промышленной собственности с уже иным товаром.

§ 2. Параллельный импорт и международный принцип исчерпания прав в условиях санкций

Механизм исчерпания прав применительно к объектам интеллектуальной собственности (прежде всего товарные знаки и патентуемые объекты) опосредует параллельный импорт, который зачастую является одним из основных инструментов преодоления ограничительных экономических мер и позволяет оптимизировать торговые отношения в условиях нарушенных цепочек поставок.

В России нормативные и правоприменительные подходы к параллельному импорту имеют свою интересную с точки зрения правового анализа историю.

Так, например, в знаковом в обозначенном контексте постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 13 февраля 2018 г. № 8-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 4 статьи 1252, статьи 1487 и пунктов 1, 2 и 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью “ПАГ”»²⁸ подчеркивалось, что в том случае, если правообладатель товарного знака будет следовать режиму санкций против РФ и ее хозяйствующих субъектов, то такое поведение будет само по себе рассматриваться как недобросовестное. При этом, такие действия должны выражаться в занятии правообладателем определенной позиции в отношении российского рынка.

То есть санкционная проблематика в контексте оценки правомерности действий, связанных с параллельным импортом, уже была предметом рассмотрения на высшем судебном уровне в России. При этом Конституционный суд в своих доводах исходил из критерия добросовестности поведения правообладателя, на предмет соответствия которому и оценивалась приверженность к санкционному режиму.

В вышеуказанном деле суд также пояснил какие же действия будут расцениваться как недобросовестное использование механизма национального (регионального) исчерпания исключительного права на товарный знак:

во-первых, действия, выражающиеся в ограничении ввоза на внутренний рынок Российской Федерации конкретных товаров;

во-вторых, действия по реализации ценовой политики, состоящей в завышении цен на российском рынке по сравнению с другими рынками в большей степени, чем это характерно для обычной экономической деятельности и для удовлетворения разумного экономического интереса правообладателя.

Следует обратить внимание, что вышеуказанные действия со стороны правообладателя товарного знака будут признаваться неодобряемыми, если их результатом станет ограничение доступа российских потребителей к определенным товарам.

Кроме того, суд выделил те товары, наличие которых на внутреннем рынке является жизненно важной необходимостью (например, отдельные категории лекарственных средств, оборудование для жизнеобеспечения населения и т. д.).

Примечательным является тот факт, что суд не признал положения нормы ст. 1487 ГК РФ (в том числе) неконституционными и неоднократно подчеркивал природу и значение национального (регионального) принципа исчерпания прав.

Тем не менее, одним из важнейших выводов суда является вывод о возможности судов отказать полностью или частично в применении последствий ввоза на территорию Российской Федерации без согласия правообладателя товарного знака конкретной партии товара, на котором товарный знак размещен самим правообладателем или с его согласия и который законно выпущен в оборот за пределами Российской Федерации в тех случаях, когда в силу недобросовестности поведения правообладателя товарного знака применение по его требованию таких последствий может создать угрозу для жизни и здоровья граждан, иных публично значимых интересов. При этом следование правообладателя товарного знака режиму санкций против Российской Федерации само себе может быть рассмотрено как недобросовестное.

Интересно это Постановление тем, что Конституционный суд РФ хоть и не признал национальный принцип исчерпания прав противоречащим Конституции, но, по сути, в определенных случаях допускает параллельный импорт товаров (оригинальных) при завышенных ценах на искомые товары на российском рынке по сравнению с рынками других стран, если наличие таких товаров на внутреннем рынке является жизненно важной необходимостью (отдельные категории лекарственных средств, оборудование для жизнеобеспечения населения и т. д.). В обозначенном контексте действия правообладателей исключительных прав по защите своих прав могут быть признаны злоупотреблением правом. В российской науке отмечается, что в Постановлении интересы параллельных импортеров учтены в значительно большей степени, нежели интересы правообладателей, а Конституционный суд дал такое толкование, которое во многом нейтрализует действие рассматриваемых норм за счет установления ограничений на применение гражданско-правовых санкций к параллельным импортерам, при этом в качестве обоснованного и целесообразного механизма в подобных ситуациях предлагается признание за правообладателями такого способа защиты исключительного права, как запрет на ввоз товара и его распространение²⁹.

В контексте санкционных ограничений в отношении РФ, принятых в 2022 г., а также приостановления деятельности в РФ ряда иностранных компаний стали обсуждаться траектории введения в законодательство возможности осуществления параллельного импорта в целях обеспечения российских потребителей товарами, которые перестали быть доступными на рынке страны.

Так, согласно п. 13 ст. 18 Федерального закона от 8 марта 2022 г. № 46-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» Правительство РФ получило право ограничивать действие положений ГК РФ о защите исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выраженные в определенных товарах (группах товаров), и средства индивидуализации, которыми такие товары маркированы по перечню товаров, утверждаемому Правительством РФ.

Далее было принято Постановление Правительства РФ от 29 марта 2022 г. № 506 «О товарах (группах товаров), в отношении которых не могут применяться отдельные положения Гражданского кодекса Российской Федерации о защите исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выраженные в таких товарах, и средства индивидуализации, которыми такие товары маркированы», согласно которому Министерство промышленности и торговли Российской Федерации по предложениям федеральных органов исполнительной власти утверждает перечень товаров (групп товаров), в отношении которых не применяются положения подп. 6 ст. 1359 и ст. 1487 Гражданского кодекса Российской Федерации при условии введения указанных товаров (групп товаров) в оборот за пределами территории Российской Федерации правообладателями (патентообладателями), а также с их согласия.

Федеральный закон от 28 июня 2022 г. № 213-ФЗ «О внесении изменения в статью 18 Федерального закона “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации”» предусматривает дополнение вышеуказанной ст. 18 частью третьей, согласно которой не является нарушением исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации использование результатов интеллектуальной деятельности, выраженных в товарах (группах товаров), перечень которых устанавливается в соответствии с п. 13 ч. 1 настоящей статьи, а также средств индивидуализации, которыми такие товары маркированы³⁰.

7 мая 2022 г. вступил в силу Приказ Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 19 апреля 2022 г. № 1532 «Об утверждении перечня товаров (групп товаров), в отношении которых не применяются положения подпункта 6 статьи 1359 и статьи 1487 Гражданского кодекса Российской Федерации при условии введения указанных товаров (групп товаров) в оборот за пределами территории Российской Федерации правообладателями (патентообладателями), а также с их согласия».

Таким образом, Минпромторг утвердил и опубликовал перечень товаров допустимых к параллельному импорту, который содержит 96 пунктов (групп товаров). Так, в список включены:

— звукозаписывающая аппаратура, фото- и кинотехника, «умные» часы (Apple, Asus, HP, GoPro, Panasonic, Samsung, Nokia, Sony, Intel, Dell, LG, Toshiba);

— музыкальные инструменты и игровые приставки ряда производителей (XBox, PlayStation, Nintendo);

— бытовая техника (Electrolux, Miele, Siemens, Dyson, Philips);

— косметические компоненты;

— одежда и обувь;

— товары химической промышленности;

— соль, сера, грунт и камень, руды, зола и шлак;

— автомобили (Bentley, Cadillac, Land Rover, Jaguar и другие), двигатели (Volvo, Hyundai, Nissan, Volkswagen) и запчасти к ним (в том числе шины Michelin, Goodyear, Continental, Bridgestone) и прочее.

В дальнейшем в Приказ Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 19 апреля 2022 г. № 1532 неоднократно вносились изменения, связанные как с дополнением перечня новыми группами товаров или обозначениями, так и с исключениями из перечня по следующим причинам: представлен широкий круг российских аналогов, продукция зарубежных брендов присутствует в достаточном количестве, есть товары из дружественных стран.

Так, Приказом Минпромторг России от 3 июня .2022 г. № 2299 из списка исключены товары правообладателей, гарантировавших поставки в Россию (например, Duracell, Merries). Одновременно в список включены товары компаний, прекративших поставки (BMW, Siemens, Komatsu, Isuzu и др.).

Приказом Минпромторга России от 21 июля 2022 г. № 3042 обновлен перечень товаров иностранного производства, разрешенных для ввоза в страну без согласия правообладателей. В частности, в перечень дополнительно включены реагенты к оборудованию для лечения рака бренда Miltenyi Biotec; автозапчасти, продукция радиоэлектронной и химической промышленности брендов Castrol, Liqui Moly, Datsun, Alienware; парфюмерно-косметическая продукция брендов Lancome, Redken, Yves Saint Laurent, Helena Rubinstein, Valentino, Giorgio Armani, Kerastase. В то же время из перечня исключены товары бренда Renault (в связи с принятием Автовазом обязательств по гарантийному обслуживанию автомобилей данной марки); ряд медизделий и лекарств; шелк, шерсть, хлопок, бумажная пряжа и ткани из нее, химические нити и волокна (поскольку на рынке представлен широкий круг российских аналогов, продукция зарубежных брендов присутствует в достаточном количестве, есть товары из дружественных стран).

Приказ Минпромторга России от 21 октября 2022 г. № 4456 расширил список товаров для параллельного импорта. В частности, перечень дополнен алкогольными напитками иностранных брендов, включая: Aultmore, Bell’s, Jagermeister, Jim Beam, Jack Daniel’s, Macallan. White Horse; играми, игрушками и спортивным инвентарем компаний Marvel, Disney Pixar и DC Comics.

Приказом Минпромторга России от 2 марта 2023 г. № 684 перечень дополнен рядом брендов моторных масел (Shell Helix, Rimula), бытовой техники (Zanussi, Wahl), косметики и парфюмерии (Kerastase, Yves Saint Laurent), запчастей для сельскохозяйственной и судовой техники (Caterpillar, Bauer Kompressoren). Также в перечень включили IKEA, бренды игрушек и детских товаров, например, Hasbro, Logitech, Nintendo.

Стоит отметить, что Минпромторг рассматривает в качестве меры по обновлению подхода к формированию перечня товаров для параллельного импорта переход от включения в перечень брендов до включения правообладателей. Такой подход, как представляется, содержит в себе риски в части реализации принципа национального режима, а также расширительного ограничения национального принципа исчерпания прав, который может и не отражать связь с недостатком товаров на российском рынке.

При этом перечневый подход был трансформирован все же путем уточнения конкретных положений ГК РФ, которые не применяются в отношении соответствующего перечня товаров (групп товаров). Отсылка к неприменению положений п. 6 ст. 1359 и ст. 1487 ГК РФ была заменена отсылкой к неприменению ст. 1252, 1254, п. 5 ст. 1286.1, ст. 1301, 1311, 1406 1, подп. 1 ст. 1446, ст. 1472, 1515 и 1537 ГК РФ в отношении товаров из перечня.

Так, Постановлением Правительства РФ от 28 июня 2023 г. № 1057 в п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 29 марта 2022 г. № 506 «О товарах (группах товаров), в отношении которых не могут применяться отдельные положения Гражданского кодекса Российской Федерации о защите исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выраженные в таких товарах, и средства индивидуализации, которыми такие товары маркированы» были внесены изменения, согласно которым Министерство промышленности и торговли Российской Федерации по предложениям федеральных органов исполнительной власти утверждает перечень товаров (групп товаров), в отношении которых не применяются положения ст. 1252, 1254, п. 5 ст. 1286.1, ст. 1301, 1311, 1406.1, подп. 1 ст. 1446, ст. 1472, 1515 и 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации при условии введения указанных товаров (групп товаров) в оборот за пределами территории Российской Федерации правообладателями (патентообладателями), а также с их согласия.

Приказом Министерства промышленности и торговли РФ от 21 июля 2023 г. № 2701 «Об утверждении перечня товаров (групп товаров), в отношении которых не применяются положения статей 1252, 1254, пункта 5 статьи 1286.1, статей 1301, 1311, 1406.1, подпункта 1 статьи 1446, статей 1472, 1515 и 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации при условии введения указанных товаров (групп товаров) в оборот за пределами территории российской федерации правообладателями (патентообладателями), а также с их согласия» был введен обновленный перечень товаров, а также признан утратившим силу приказ Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 19 апреля 2022 г. № 1532, а также приказы, которыми в него вносились изменения. Приказ вступает в силу по истечении 3 месяцев с даты официального опубликования, т. е. 4 ноября 2023 г.

Новый перечень, закрепленный в Приказе № 2701 был сформирован на основе предыдущего и дополнен, в частности, рядом брендов: батарей и аккумуляторов (Panasonic, Duraccel, Varta); запчастей для автомобилей и техники (BOMAG, Isuzu); фотоаппаратов (Canon, Sony, Fujifilm); очков (Ray-Ban, HUGO, Calvin Klein). При этом подход по исключению из перечня производителей, которые возобновили импорт на территорию РФ, был продолжен, в частности, в обновленный перечень не вошли линзы производителя Acuvue, поскольку правообладатель продолжил официально поставлять изделия. Также Минпромторг продолжил демонстрировать приверженность нераспространению параллельного импорта на те товары, в отношении которых внутренний спрос удовлетворяется производителями из России и дружественных стран, поддерживая постепенное сокращение перечня по мере замещения товарных позиций российскими брендами³¹.

В Приказ Министерства промышленности и торговли РФ от 21 июля 2023 г. № 2701 уже были внесены изменения Приказом Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 16 января 2024 г. № 135, согласно которому в перечень внесен ряд брендов, использующихся в горнодобывающей промышленности (Dewalt, Epiroc, Husqvarna), применительно к насосам, вентиляторам и компрессорам (Soler & Palau, Vortice, Air System), а также установлены дополнительные исключения в части косметики, парфюмерной продукции и одежды.

Таким образом, при реализации перечнего подхода к параллельному импорту было решено отойти от проблематики исчерпания прав в сторону неприменения ряда положений ГК РФ о защите исключительных прав, в том числе об ответственности за их нарушение, что представляется спорным решением с точки зрения системности законодательства в сфере интеллектуальной собственности. При этом не совсем оправданным и излишним представляется включение п. 5 ст. 1286.1, ст. 1301, 1311, так как товары, в которых выражены авторские и смежные права в силу правовой природы последних и действия норм международных договоров не являются объектом исчерпания прав, параллельного импорта. Излишним представляется и указание на неприменение положений п. 1 ст. 1446, а также ст. 1537, поскольку применительно и к селекционным достижения и к географическим указаниям, наименованиям мест происхождения товаров в ГК РФ установлен, по сути, международный принцип исчерпания прав (п. 5 ст. 1519 ГК РФ в совокупности с положениями п. 3 ст. 1516 ГК РФ пп. 6 ст. 1422 ГК РФ).

Говоря об изначальном формате введения перечня, стоит отметить, что проблематика параллельного импорта и возможность перехода на международный принцип исчерпания прав, прежде всего, применительно к товарным знакам обсуждалась в РФ и ранее в контексте свободы торговли. Введение перечня конкретных товаров, допустимых к параллельному импорту на первый взгляд выглядит нелогичным, поскольку дискриминирует тех или иных правообладателей или как минимум должно вводиться как ответная ограничительная мера в контексте реторсии и соответствующих положений ст. 1194 ГК РФ. При этом сам по себе параллельный импорт в международном формате и его легализация в контексте свободы торговли и повышения международной конкуренции производителей товаров не представляется возможным назвать ограничением, поскольку речь в параллельном импорте идет и должна идти о товарах, правомерно введенных в оборот правообладателем единожды в мире (а не о контрафактных, поддельных товарах). Но в то же время, по заявлениям Минпромторга России: «Одним из принципов формирования перечня стала защита интересов отечественных потребителей продукции тех иностранных компаний, которые покинули российский рынок в условиях введенного “недружественными” странами санкционного режима»³². В этом контексте такой подход к точечной легализации параллельного импорта для целей обеспечения потребителей недостающими товарами выглядит оправданным. Однако стоит оговориться, что международный принцип исчерпания прав целесообразно закреплять напрямую, непосредственно вводя этот механизм в положения ГК РФ (даже при точечном формате введения параллельного импорта), поскольку существуют риски правоприменительной практики, противоположной изначальному замыслу законодателей (так как формально был введен перечень товаров, в отношении которых не применяются положения подп. 6 ст. 1359 и ст. 1487 Гражданского кодекса Российской Федерации, а эти положения и так не применяются к товарам, введенным в гражданский оборот за рубежом, а также в соответствующих статьях сказано о том, какие действия (действия, связанные с использованием объекта интеллектуальной собственности другими лицами в отношении товаров, введенных в гражданский оборот на территории РФ) не являются нарушением исключительных прав, т. е. формально исключение действия этих положений может привести к признанию факта нарушения исключительных прав), что, видимо, было учтено при принятии Приказа Минпромторга № 2701. Кроме того, так как при реализации международного принципа исчерпания прав, речь, прежде всего, идет о правах на товарные знаки, целесообразно формулировать перечень товаров с привязкой к конкретным товарным знакам, классам товаров, правообладателям, а также учитывая различные виды товарных знаков (графические, комбинированные и др.).

Как представляется, сохраняются и риски блокирования эффективного параллельного импорта товаров правообладателями в тех странах, из которых планируется импортировать соответствующие товары. Речь может идти о «самосанкциях», — ограничительных или отказных мерах, инициативно введенных отдельными компаниями по отношению к российским субъектам, российском рынку, различных затруднениях (нарушенные логистика, цепочки поставок, отсутствие прежних возможностей страхования и др.), запретах продажи товаров для экспорта на российский рынок (запрет на ввоз товаров в конкретную страну может быть реализован как обязательное условие первоначальных дистрибьютерских договоров, договоров поставки, как положение о заверениях и гарантиях, заверениях об обстоятельствах и др.), а также о приостановлении обслуживания, сервисных программ, ограничении возможности активации³³ и использования товаров в России. Применительно к целому ряду товаров такие действия могут быть критичными и блокирующими возможность эффективно использовать ввезенный посредством параллельного импорта товар. Решением обозначенных проблем видится применение механизмов санкционных оговорок, положений о возмещении потерь, использование возможностей ЕАЭС в контексте единого рынка ЕАЭС, а также инструментов ВТО, опосредующих свободу торговли.

Отдельную проблематику составляют вопросы таможенного регулирования отношений в сфере параллельного импорта товаров.

Согласно сведениям Федеральной таможенной службы России (ФТС) за 2022 год, объем параллельного импорта составил 2,4 млн тонн, что в суммарном выражении представляет порядка 20 млрд долларов, а основные группы товаров, которые поступают на российский рынок по параллельному импорту, прежде всего, включают электронику, технику, автомобильные запчасти, одежду и парфюмерию. Страны, из которых преимущественно поступают товары по параллельному импорту это государства, входящие в ЕАЭС, а также Турция, Китай и ОАЭ³⁴.

ФТС выпустило Письма, разъясняющие некоторые вопросы реализации отношений в сфере параллельного импорта. Так, в Письме ФТС России Министерства финансов Российской Федерации от 31 марта 2022 г. № 01-11/17479 «О защите прав на объекты интеллектуальной собственности» отмечается, что меры по защите прав интеллектуальной собственности (приостановление срока выпуска товаров) в целях проверки наличия согласия правообладателей на использование товарных знаков при ввозе оригинальных товаров, указанных в Перечне, не требуется.

При этом в отношении включенных в Перечень товаров сохраняется необходимость принятия указанных мер при обнаружении признаков незаконного размещения на товарах товарных знаков или сходных с ними до степени смешения обозначений, то есть в отношении контрафактных (поддельных) товаров, ввоз или вывоз которых образует состав правонарушения или преступления в сфере защиты прав интеллектуальной собственности.

В обозначенном контексте в Письме отмечается, что необходимо исключить принятие таможенными органами решений о приостановлении срока выпуска товаров, содержащих товарные знаки и включенных в Перечень, без выявления признаков противоправных деяний, ответственность за которые предусмотрена административным и уголовным законодательством Российской Федерации.

Еще в одном Письме ФТС России от 21 июня 2022 г. №14-35/К-6207 «О мерах, принимаемых к товарам ввозимых путем параллельного импорта» отмечается, что к товарам, включенным в перечень, таможенные органы не принимают меры по защите прав на объекты интеллектуальной собственности, в том числе включенные в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности, администрируемый ФТС России, в части проверки наличия согласия правообладателя на использование товарного знака при ввозе товаров, за исключением случаев выявления незаконного размещения на продукцию товарных знаков, то есть контрафактной (поддельной) продукции.

В отношении товаров, включенных в Перечень, подтверждение участниками внешнеэкономической деятельности таможенным органам подлинности (оригинальности) ввозимой ими продукции (в том числе предоставление для этих целей каких-либо документов) не требуется. Для выявления признаков контрафактности товаров таможенные органы вправе применять необходимые формы таможенного контроля и меры его обеспечивающие (в том числе, таможенную экспертизу).

Федеральная таможенная служба также обратила внимание на то, что право Евразийского экономического Союза и гражданское законодательство РФ не устанавливает запрет или ограничение на ввоз товаров без согласия лица, которому принадлежат исключительные права на товарный знак («параллельный импорт»), и в отношении параллельного импорта предусмотрены меры гражданско-правовой ответственности, применяемые судебными органами на основании исков правообладателей.

При этом стоит отметить, что раньше импортеру необходимо было иметь либо лицензионный договор, либо письмо-согласие, с указанием, что правообладатель не имеет никаких претензий в части лицензионных платежей, а также в целом разрешает ввоз продукции под теми или иными товарными знаками. После же введения рассмотренных выше нормативных положений в сфере параллельного импорта, а также с учетом Писем ФТС России предоставления таких документов в отношении товаров, ввозимых в рамках параллельного импорта, не требуется.

Таким образом, таможенные органы осуществляют защиту прав на объекты интеллектуальной собственности с учетом кодов ТН ВЭД и товарных знаков, указанных в Перечне Минпромторга.

Говоря о таможенно-правовых проблемах отмечается, что ТРОИС в условиях легализации параллельного импорта работает не так эффективно, как раньше: до частичной легализации параллельного импорта, таможенные органы на регулярной основе уведомляли правообладателей или их представителей о том, что срок выпуска по тому или иному грузу приостановлен и ждали обратной связи от правообладателя о том, что делать — выпускать этот товар, либо принимать иное решение с учетом того обстоятельства, что правообладатель вступает в гражданско-правовые отношения с импортером, но, на текущий момент, правообладатели / их представители все реже получают подобные уведомления от таможенных органов, а иногда не получают вообще. Таким образом, возникает вопрос касательно эффективности работы ТРОИС в текущих условиях³⁵.

В качестве еще одной проблемы выделяется регистрация параллельными импортерами деклараций о соответствии на основе подложных договоров, якобы заключенных с иностранными производителями товаров, импортируемых в рамках параллельного импорта. Здесь стоит отметить более общую проблему верификации подлинности товаров, поступаемых по параллельному импорту, требований по сертификации соответствующей продукции. Действительно, например, в отсутствии обратной связи от правообладателей установить подлинность товаров, ввозимых по параллельному импорту может быть крайне сложно. Как представляется, особое внимание в обозначенном контексте должно быть уделено совершенствованию методик и порядка проведения таможенных экспертиз, а также гражданско-правовым инструментам, которые должны использовать импортеры, приобретающие у контрагентов за рубежом товары для импорта (заверения и гарантии, должная осмотрительность и др.).

Особой и важнейшей проблемой реализации параллельного импорта в России в условиях санкций видится сам подход к формированию его нормативно-правовых основ. Так, положения ч. 3 ст. 18 Федерального закона № 46-ФЗ представляются не совсем точными, так как в ней так и не реализован в собственном смысле международный принцип исчерпания прав, а приведены действия, которые не являются нарушением исключительного права. К таким действиям относится использование объектов интеллектуальной собственности, выраженных в товарах из перечня, в частности средств индивидуализации, которыми такие товары маркированы.

То есть закреплена довольно общая формулировка, в объем которой включается использование любых обозначений, товаров из перечня, формально даже если такое использование первоначально происходит в России, что противоречит смыслу положений ст. 1487 ГК РФ и идее параллельного импорта.

Обозначенное в очередной раз подтверждает необходимость внесения изменений именно в положения ГК РФ и установление в собственном смысле слова международного принципа исчерпания прав, а не формулирование положений новых законов об ограничении действия положений ГК РФ. Особая проблематика с учетом действующего российского гражданского законодательства сохраняется и в вопросах отнесения товаров к категории контрафактная продукция.

Товары, ввезенные по параллельному импорту, в зависимости от режима исчерпания прав формально с точки зрения сохраняющего действия некоторых положений ГК РФ представляется технически возможным признать контрафактными из смысла положений ч. 4 ст. 1252 ГК РФ. Ограничения здесь в известном объеме лишь заключаются в возможности использования правовых последствий, обозначенных в статье 14.10 КоАП. При этом, данная статья КоАП не апеллирует термином контрафактная продукция, в ней речь идет об ответственности за незаконное использование средств индивидуализации товаров (работ, услуг).

В то же время, ст. 1515 ГК РФ иначе (в отличие от положений ст. 1252 ГК РФ) подходит к определению контрафактной продукции с использованием товарного знака. Так, согласно ч. 1 ст. 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными. Т.е. речь идет о маркировке товарным знаком или сходным с ним до степени смешения обозначении товара, который не был произведен правообладателем или с согласия правообладателя. При этом в ч. 4 ст. 1252 ГК РФ реализован более широкий подход, согласно которому в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.

Т.е., если импорт товара, в котором выражен товарный знак, приводит к нарушению исключительных прав на товарный знак, что, например, происходит при реализации национального режима исчерпания прав, то такие товары признаются контрафактными.

Примечательно, что Суд по интеллектуальным правам в Постановлении от 29 сентября 2022 г. по делу №А51-19538/2021 отметил, что для признания товаров контрафактными не имеет правового значения, является ли товар поддельным или оригинальным, но ввезенным в РФ без согласия правообладателя. Различие состоит лишь в невозможности применения одинаковых мер гражданско-правовой ответственности к лицу, незаконно использующему товарные знаки. Суд в этом же Постановлении также отметил, что в случае с оригинальными товарами не имеется оснований для назначения таких мер ответственности за нарушение исключительного права на товарный знак, как изъятие из оборота и уничтожение товаров, ранее введенных правообладателем в гражданский оборот на территории другого государства и ввезенных на территорию РФ без его согласия (параллельный импорт), — в отличие от последствий ввоза поддельных товаров, изъятие и уничтожение которых может не производиться лишь в порядке исключения (если введение таких товаров в оборот продиктовано необходимостью защиты общественно значимых интересов); товары, ввезенные на территорию Российской Федерации в порядке параллельного импорта, могут быть изъяты из оборота и уничтожены лишь в случае установления их ненадлежащего качества и (или) для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

Сохраняющееся формальное несоответствие двух рассмотренных положений ГК РФ может приводить к проблемам в правоприменительной практике. Приоритетным в обозначенном контексте представляется решение с использованием более широкого подхода, закрепленного в ст. 1252 к контрафактной продукции, но с введением при этом на законодательном уровне в ГК РФ международного режима исчерпания прав с исключением ответственности параллельного импортера в смежном законодательстве.

В Минпромторге, как отмечалось выше, рассматривается траектория трансформации подхода к составлению и дополнению перечня, заключающаяся в переходе от формирования перечня по ТН ВЭД и обозначениям к формированию перечня правообладателей. Такой подход, как представляется, содержит в себе риски, связанные с широкой дискрецией и возможными обжалованиями правообладателями факта включения в перечень на основе положений международных договоров в сфере интеллектуальной собственности, в частности, положений о национальном режиме.

При этом представляется целесообразным формирование не реестра правообладателей, а реестра интеллектуальных прав, принадлежащих иностранным правообладателям, которые ими злоупотребляют, формируя недостаток соответствующих товаров на российском рынке.

В обозначенном контексте возможно развивать концепцию злоупотребления правами по санкционным политическим основаниям: следование санкциям как вид иного заведомо недобросовестного осуществления гражданских прав согласно ст. 10 ГК РФ.

Кроме того, отдельного внимания заслуживает то обстоятельство, что несмотря на приостановление деятельности в России, некоторые компании³⁶ продолжают истребовать охрану на товарные знаки в России и получать ее, что позволит выстраивать траектории защиты исключительных прав, запрещать их использование в РФ, в том числе в контексте национального принципа исчерпания прав.

Недостаток товаров на российском рынке, временно формирующийся ввиду санкционных ограничений, приостановления деятельности ряда иностранных компаний в РФ может и должен быть преодолен в первую очередь на основе модернизации подходов к стимулированию национальных производств, импортозамещению, в контексте которой целесообразно принимать и развивать следующие меры: субсидирование инноваций, в том числе в партнерстве с бизнесом, специальные правовые режимы деятельности правообладателей РИД в отдельных отраслях промышленности (льготные, экспериментальные, дотационные), модернизация механизмов ГЧП, трансфер технологий (вуз, НИИ, технологические компании — в производство) на основе систем конкурсного отбора, комплаенс-мониторинга, прозрачного контроля за реализацией Соглашений (НИОКР и др.)

Решение проблем недостатков товаров на российском рынке видится и в введении механизмов большей интеграции инструментов интеллектуальной собственности в рыночные отношения. Одной из таких мер представляется введение возможности выделения доли в интеллектуальной собственности, направленной на усиление рыночного элемента в трансграничных отношениях, в том числе в особых сферах, например, в сфере военно-технического сотрудничества, стимулирование консолидированных усилий бизнеса.

Отдельную проблематику составляют отношения по использованию объектов авторских прав иностранных правообладателей, следующих режимам санкций, приостановивших деятельность в России, расторгающих лицензионные договоры и не предоставляющих возможность использования произведений в России.

Выдача принудительных лицензий в отношении объектов авторских прав представляется приемлемым вариантом действий в сложившихся условиях (такой подход не противоречит Бернской конвенции в части п. 2 ст. 11bis). В обозначенном контексте необходимо принятие особых мер к администрированию принудительных лицензий, в частности функционирование отдельного органа, ответственного за государственную политику в сфере интеллектуальной собственности и выдачу принудительных лицензий в общественных интересах. Должны быть уточнены темпоральные условия выдачи таких лицензий, которые могут, как представляется, быть гораздо меньше сроков, установленных на международно-правовом уровне применительно к объектам патентных прав, ввиду особых (вынужденных) условий их введения. Отдельной проработки требует вопрос об объеме передаваемых прав, круге и порядке определения субъектов такой лицензии.

Проблематика параллельного импорта применительно к товарам, при производстве которых используются патентуемые объекты также является актуальной и проявляется в международной практике довольно давно. Здесь часто говорят об ограничительном характере механизма исчерпания прав, опосредующего параллельный импорт товаров.

Так, в обозначенном контексте в науке высказывается точка зрения, согласно которой исчерпание прав является ограничением исключительного права и возможности, предоставляемые данным институтом в отношении последующего использования объектов позволяют рассматривать его как ограничение, наподобие случаям свободного использования³⁷. Исчерпание прав можно лишь условно назвать ограничением права, поскольку конкретное исключительное право уже реализовано в определенном товаре.

Проблематика исчерпания прав уже стала предметом рассмотрения в самых разных резонансных судебных спорах в мире, одним из которых является и спор между компаниями Lexmark и Impression Products³⁸, который возник в результате действий компании-ответчика Impression по заправке картриджей компании-истца Lexmark, заявляющей о нарушении своих патентных прав такими действиями ответчика. Верховный суд США, отменив решение нижестоящего суда, отказал в удовлетворении требований истца, ссылаясь на доктрину исчерпания прав, заключив, что исчерпание патентных прав является единообразным и автоматическим, независимо от каких-либо ограничений, включая место реализации товара.

Компания Lexmark занимается производством картриджей и имеет программу возврата картриджей, которая ограничивает возможность использования картриджа после первоначальной продажи картриджа только один раз и возвращается в Lexmark³⁹. При использовании картриджей с программой возврата покупатели обычно приобретают продукт со скидкой по цене в обмен на возврат картриджа после его опустошения, что гипотетически исключает попадание пустых картриджей на свалки, а также позволяет избежать их в руках третьих лиц. В то же время, многие пользователи обращались за повторной заправкой картриджей в сторонние компании, в частности Impression Products, которая занимается ремонтом принтеров и перепродажей картриджей для принтеров. Спор возник, когда компания Lexmark в судебном порядке начала возражать против деловой практики компании Impression, сводящейся к купле-продаже и ремонту картриджей, произведенных компанией Lexmark. Истец указывал на то обстоятельство, что услуги по ремонту и купля-продажа картриджей, производимых истцом, нарушает его патентные права. Ответчик обосновывал свою позицию доктриной исчерпания прав по патенту на конкретный товар, согласно которой товар, проданный правомерно правообладателем изобретения (или с его согласия), более не контролируются правообладателем: покупатель может использовать, продавать, уничтожать его по своему желанию. Данный спор в очередной раз поднял вопрос о том, в какой степени патентообладатель может наложить ограничения на то, что покупатель делает с продуктом. Также в рамках рассмотрения спора анализировался вопрос относительно применения доктрины исчерпания прав к товарам за рубежом, которые затем импортируются для продажи в Соединенных Штатах.

Апелляционный суд США по федеральному округу согласился с позицией компании Lexmark в том, что ее права не были исчерпаны, когда она продавала свою продукцию, как на внутреннем рынке, так и за рубежом, что дало ей возможность подать в суд соответствующий иск, в то время, как компания Impression импортировала картриджи, заправляла их и продавала их в Соединенных Штатах Америки без разрешения.

Однако Верховный суд США вынес отрицательное решение по рассматриваемым им вопросам с общим выводом о том, что исчерпание прав по патенту является единообразным и автоматическим, отменив решение нижестоящего суда. Верховный суд пришел к выводу о том, что решение патентообладателя о продаже продукта исчерпывает все его патентные права на этот товар, независимо от каких-либо ограничений, в т. ч. места реализации товара. Учитываться должно лишь решение патентообладателя совершить продажу товара, в котором выражено соответствующее изобретение.

При этом в решении указывалось, что истец может приводить в действие ограничения на использование или перепродажу своих товаров в рамках договоров с покупателями в соответствии с обычным договорным правом, но не в рамках реализации патентных прав.

Верховным судом США в решении по этому делу, по сути, был воспринят международный принцип исчерпания прав, что, как представляется отражает интересы потребителей (для потребителей в обозначенном контексте заправлять картриджи зачастую намного удобнее и выгоднее, чем покупать новые), защита прав которых через международную доктрину исчерпания прав в этом деле представляется показательным инструментом.

Международный принцип исчерпания прав также стимулирует международную конкуренцию, в конечном итоге, защищая интересы потребителей по всему миру.

Продолжая анализ зарубежного опыта регулирования отношений в сфере параллельного импорта стоит отметить, что в ЕС и ЕАЭС действует региональный принцип исчерпания прав, что предполагает возможность параллельного импорта между государствами-участниками соответствующего регионального объединения.

С точки зрения введенных санкционных ограничений в отношении одного из государства-участника таких интеграционных объединений это означает, что товары, правомерно введенные на территории одной страны объединения в гражданский оборот (т. е. товар официально продан с разрешения правообладателя уполномоченным дистрибьютером, дилером или иным продавцом) допускаются к свободному обороту, перемещению через государственные границы на территорию других государств-участников интеграционного объедения без разрешения правообладателя. Участие в таких интеграционных объединениях может рассматриваться как траектория нивелирования последствий введенных санкций, но в то же время может быть заблокировано или максимально усложнено возможными ограничивающими ввоз и обслуживание продукции в конкретную страну мерами.

Некоторые страны допускают возможность параллельного импорта в отдельных сферах торгового оборота, что свидетельствуют о том, что формат легитимации параллельного импорта в РФ не является новым. Чаще всего такие послабления применяются на рынке медикаментов, чтобы сделать их доступнее для людей. Например, в Дании допустим параллельный импорт лекарственных средств, что позволило гражданам страны сэкономить 81 млн евро в 2018 г.⁴⁰

В этом контексте не совсем обоснованной выглядит позиция Ассоциации европейского бизнеса (АЕБ), которая обратилась к российским властям с выраженной в меморандуме 17 мая 2022 г. просьбой отказаться от применения режима параллельного импорта в отношении определенных товаров, в том числе, специальной, дорожной и сельхозтехники, телекоммуникационного оборудования для построения сотовых сетей, косметики и парфюмерии. В обозначенном меморандуме АЕБ указывает на риски для безопасности и организации качественного сервисного обслуживания, в отношении телекомоборудования — на невозможность лицензированного обслуживания и риски для стабильного функционирования критической информационной инфраструктуры, в отношении парфюмерно-космети. французская косметическая компания A. Bourjois & Co., обратившись в суд с исковым заявлением в адрес американского предпринимателя, который закупил партию пудры этого производителя во Франции и перепродал в США дошла до Верховного суда США, который в результате поддержал позицию французской компании и, по сути, национальный принцип исчерпания прав. и строгой территориальности. При этом часто американские суды поддерживают международную доктрину исчерпания прав. Например, в 2015 году суд в Америке отклонил иск швейцарской часовой компании Omega к крупнейшему американскому ритейлеру Costco, который приобрел товар у официального дилера в Европе и продавал их в Америке на треть дешевле. Суд посчитал такой параллельный импорт легитимным, так как Costco приобрел официальную продукцию, а не контрафактную⁴¹.

Показательным примером государства, где реализован параллельный импорт в условиях санкционных ограничений представляется Иран, где доступны товары многих мировых производителей, которые не осуществляют официальные продажи на территории Ирана. Технику Apple, например, привозят, как правило, из ОАЭ, где реализовано оптимальное для этих целей налогообложение, при этом в самом Иране функционируют частные сервисные центры, в которых комплектующие так же закупаются через третьи страны⁴².

Таким образом, проблематика наличия в различных странах разных подходов к исчерпанию прав, действительно, сохраняется. В сложившихся обстоятельствах, пределы действия принципа исключительной охраны интеллектуальной собственности, как представляется, должны ограничиваться объективным единичным выражением (реализацией) имущественного права в конкретном товаре, независимо от того, какой из правообладателей и в какой стране ввел в гражданский оборот соответствующий товар. Однако реальное введение в торговый оборот таких товаров и их полноценное использование может быть осложнено в условиях санкционных ограничений политическими решениями, в частности, по прекращению сервисного, гарантийного обслуживания соответствующих товаров, нераспространению гарантии на территорию подсанкционного государства и др. В данных условиях государствам, попавшим под такого рода санкции, необходимо развитие собственных центров оказания соответствующих услуг, повышение их качества и профессионального уровня специалистов в целях обеспечения интересов и доступа к необходимым товарам потребителей на конкретном рынке.

Что касается гарантийного сервисного обслуживания товаров, ввезенных по параллельному импорту в условиях санкций, то также возникает целый ряд проблем в контексте законодательства о защите прав потребителей, к основным из которых относят⁴³:

— потенциальную реализацию контрафактной продукции;

— продажу некачественного товара;

— риски приостановленнного/некачественного гарантийного и сервисного обслуживания;

— несоответствие технических характеристик;

— возможную блокировку сложных электронных устройств;

— рост цен на товар.

Например, применительно к проблематике недостатков товаров, ввезенных по параллельному импорту и соответствующих прав потребителей, вытекающих из обнаружения таких недостатков, российский Закон о защите прав потребителей допускает предъявлять соответствующие требования к продавцу, изготовителю, уполномоченной организации или импортеру.

В условиях приостановления деятельности или ухода иностранных компаний с российского рынка, а также приостановления сервисного обслуживания предъявление требований к изготовителю, уполномоченной организации может быть крайне затруднено или невозможно.

Отмечается, что ушедшие с российского рынка производители могут как-то пытаться ограничить действие гарантии (например, вводя прямое исключение на гарантию для российской территории), и в таком случае предъявить гарантийные требования к производителю будет крайне сложно⁴⁴. При этом, если гарантия производителя на товар установлена и включает Россию, то требования по ней потребитель сможет предъявить не только к изготовителю, а также продавцу и импортеру. Стоит отметить, что продавец вправе установить собственную гарантию на товар, если она не установлена изготовителем. Более того продавец вправе принять на себя дополнительные гарантийные обязательства, выходящие за пределы гарантии изготовителя⁴⁵.

Резюмируя вышеизложенные проблемы, можно сделать общий вывод о том, что в России для решения вопросов, связанных с эффективным использованием объектов интеллектуальной собственности, в том числе российских правообладателей, а также иностранных правообладателей в условиях санкционных обстоятельств, для развития интеллектуального потенциала страны крайне важна консолидация усилий в сфере правовой охраны и стимулирования создания объектов интеллектуальной собственности. В качестве таких мер представляется важным разработка стратегии развития интеллектуальной собственности России, а также формирование единого государственного ведомства, в рамках деятельности которого могли быть аккумулированы существующие полномочия в сфере интеллектуальной собственности: создание Министерства по инновационному развитию и охране интеллектуальной собственности или более широкое позиционирование Федеральной службы по интеллектуальной собственности от Роспатента до Росинтеллекта.

§ 3. Исчерпание исключительных прав и договорные отношения хозяйствующих субъектов

В проблематике исчерпания прав особое значение приобретает согласие правообладателя на использование объекта интеллектуальной собственности в составе конкретного товара, партии товаров, а также определение факта оконченного использования прав на объекты интеллектуальной собственности при первичной продаже товаров. Очевидно, что территориальный принцип охраны прав интеллектуальной собственности осложняет решение рассматриваемых проблем в контексте самостоятельного характера использования интеллектуальных прав на один и тот же объект интеллектуальной собственности в разных юрисдикциях.

При этом, как представляется, договорные конструкции и конкретные положения договоров с правообладателями, а также различного рода смежные договорные конструкции, включая сублицензионные договоры, франчайзинговые договоры могут играть роль обеспечивающих параллельный импорт правовых средств.

Так как осуществление исключительного права, равно как и распоряжение исключительными правами являются правомочиями именно правообладателя, а также соответствующие способы использования и распоряжения правами являются возможными траекториями реализации исключительных прав правообладателей, то договорное осуществление, ограничение этих прав представляется допустимым средством обеспечения параллельного импорта и может снять целый ряд вопросов, порождаемых проблематикой исчерпания прав, ввиду прямого волеизъявления правообладателя, выражаемого в различного рода договорах.

Так, например, одним из ключевых положений дистрибьюторских