Д. Г. Шустров

Конституция и учредительная власть

Теория конституционного ограничения учредительной власти

Том 2

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 342.4/.5

ББК 67.400.1+67.400.6

Ш97

Автор:

Шустров Д. Г., доктор юридических наук, доцент, доцент кафедры конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, лауреат Премии имени И. И. Шувалова, победитель конкурса на получение гранта Президента Российской Федерации для государственной поддержки молодых российских ученых – кандидатов наук.

Рецензенты:

Авакьян С. А., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, заслуженный деятель науки РФ, заслуженный профессор МГУ имени М. В. Ломоносова, заведующий кафедрой конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова;

Богданова Н. А., доктор юридических наук, заслуженный профессор МГУ имени М. В. Ломоносова, профессор кафедры конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова.

В монографии представлена теория конституционного ограничения учредительной власти, позволяющая составить представление о существенных свойствах конституции и учредительной власти, содержащая описание и эмпирически подтвержденное логическое объяснение необходимости конституционного ограничения учредительной власти, установления формальных и материальных пределов изменения конституции и конституционного контроля за ее изменением.

Законодательство приведено по состоянию на 7 января 2024 г.

Книга может быть полезна самому широкому кругу читателей, интересующихся вопросами конституционного права. Однако своими непосредственными адресатами она имеет студентов, аспирантов, преподавателей, научных работников, занимающихся изучением, преподаванием, исследованием конституционного права в рамках общих образовательных курсов и специализированных программ бакалавриата, магистратуры и аспирантуры, а также судей, депутатов, должностных лиц и других юристов, осуществляющих практическую деятельность в сфере конституционного права.

УДК 342.4/.5

ББК 67.400.1+67.400.6

© Шустров Д. Г., 2024

© ООО «Проспект», 2024

Посвящается 270-летию

Московского государственного университета

имени М.В. Ломоносова

и его Юридического факультета

Раздел IV. МАТЕРИАЛЬНЫЕ ПРЕДЕЛЫ ИЗМЕНЕНИЯ КОНСТИТУЦИИ

Глава 16. КОНСТИТУЦИОННАЯ НЕИЗМЕНЯЕМОСТЬ И МАТЕРИАЛЬНЫЕ ПРЕДЕЛЫ ИЗМЕНЕНИЯ КОНСТИТУЦИИ

§ 1. Понятие материальных пределов изменения конституции

Материальные пределы изменения конституции, наряду с формальными пределами, являются способом придания ей жесткости и обеспечения ее стабильности¹. Они связаны с содержанием вносимых изменений. Материальные пределы изменения конституции предполагают признание отдельных конституционных норм неизменяемыми, т. е. не подлежащими изменению в рамках действующей конституции.

Понятие «неизменяемость» не должно вводить в заблуждение. Неизменяемость не тождественна вечности. Хотя материальные пределы изменения, сформулированные в конституции, нередко именуются «оговоркой о вечности» (нем. — Ewigkeitsklausel)², неизменяемые конституционные нормы не могут быть изменены лишь в рамках действующей конституции, но могут быть пересмотрены в особо усложненном порядке, по сути, означающем принятие новой конституции. Преодолеть неизменяемые конституционные нормы можно только в результате принятия новой конституции.

Разумеется, многие нормы конституции, — особенно провозглашенные в ней принципы конституционализма, — будучи фундаментальными, являются вечными, поскольку существуют и будут существовать не одно столетие и являются общепризнанными цивилизованными народами. Однако это вечность в философском, а не юридическом смысле слова. С юридической точки зрения максимум, на что могут рассчитывать такие конституционные нормы, — быть неизменяемыми³.

Кроме того, материальные пределы не всегда могут воспрепятствовать изменению или даже отмене самой оговорки о неизменности, особенно когда оговорка о неизменности не указывает в числе неизменяемых норм самою себя. Любая оговорка о неизменности может быть отменена конституционной революцией. Ничего вечного и неизменного быть не может. Всякая конституция создана «для живых, а не для мертвых»⁴, поэтому народ может объективно требовать пересмотра конституции, препятствовать которому было бы наивно. Жизнь все равно возьмет верх и подчинит себе конституцию.

Итак, материальные пределы изменения конституции могут действовать только в отношении изменения действующей конституции. Они не должны a priori запрещать народу — нынешним и, тем более, будущим поколениям — определять и изменять форму своего политического устройства и, тем самым, принимать новую конституцию, основанную на принципах и ценностях, отличных от действующей конституции. Таким образом, неизменяемые конституционные нормы, составляющие материальные пределы изменения конституции, являются пределом только в отношении частичного изменения действующей конституции, но не ее полного пересмотра в результате принятия новой конституции.

Подлинное значение материальных пределов изменения конституции заключается в том, чтобы воспрепятствовать внесению определенных поправок в действующую конституцию. Однако если политическое большинство хочет пересмотреть материальное ядро конституции, преодолеть установленные ею пределы изменения, то оно может это сделать посредством ее пересмотра и принятия новой конституции. При этом важно и разумно, чтобы пересмотр конституции происходил открыто, с привлечением к обсуждению основных политических сил, посредством специальных и квалифицированных процедур, более сложных по сравнению с простым изменением конституции, вносящим в нее поправки. Такие процедуры могут быть связаны с требованием особого квалифицированного большинства для инициирования и одобрения пересмотра, созывом специального учредительного органа для разработки и принятия новой конституции, ратификацией конституции на референдуме и т. п. Это могло бы существенно повысить легитимность пересмотра конституции. Необходимо, чтобы такие процедуры изначально предусматривались самой конституцией, а не определялись ad hoc политическим большинством, желающим пересмотра конституции.

Материальные пределы изменения конституции содержат в себе элемент парадоксальности: с одной стороны, они защищают конституцию от изменения и неминуемой смерти, с другой стороны, устанавливая их, «конституция как бы фиксирует время своей собственной смерти. Если определенные принципы, ценности и нормы, которые не могут быть изменены посредством внесения поправок, серьезно изменены, то жизнь конституции подходит к концу. И из ее праха возникает новый политический режим»⁵.

§ 2. Предназначение материальных пределов изменения конституции

Цель установления материальных пределов изменения конституции заключается в необходимости защитить конституцию от изменений, способных деформировать ее основы и идентичность, т. е. от изменений, противоречащих фундаментальным конституционным ценностям и нормам.

Материальные пределы изменения конституции являются для органов, отвечающих за внесение изменений в конституцию, сдержкой на пути чрезмерной модификации содержания конституции. Они помогают предотвратить изменение основ и сущности действующего конституционного порядка формально конституционным способом внесения изменений, а также препятствуют различного рода злоупотреблениям полномочием по внесению изменений в конституцию. В основе материальных пределов изменения конституции лежит идея сохранения конституционной идентичности, основанная на представлении о том, что конституция, государство, правопорядок потеряют свой характер в том виде, как их создала учредительная власть, если исключить или изменить какой-либо фундаментальный принцип или положение, лежащие в их основе.

Конституционное право не может ограничиваться установлением одних лишь формальных пределов своего изменения, поскольку на основе выполнения требований процедуры можно включить в конституцию или исключить из нее любое положение. Трагические события первой половины XX в. с очевидностью показали, что одного формального понимания конституции недостаточно и, наряду с ним, должно существовать материальное измерение конституции, позволяющее сбалансировать конституционные форму и содержание и избежать эксцессов конституционного реформирования. Следовательно, конституционное право должно предусматривать не только усложненную процедуру конституционного изменения, но также содержать запрет на использование этой процедуры для изменения конституционных норм, которые включают существенные элементы содержания конституции и являются материальными пределами изменения конституции. Это должно положить конец превосходству формы над содержанием при изменении конституции и обеспечить их единство.

Федеральный Конституционный Суд Германии дает именно такое толкование абз. 3 ст. 79 Основного закона 1949 г., в котором устанавливаются материальные пределы конституционного изменения: «Цель абз. 3 ст. 79 Основного закона, как предела для законодателя, изменяющего конституцию, состоит в предотвращении отмены существа или основ действующего конституционного порядка формально-юридическим способом принятия закона, изменяющего конституцию, и злоупотреблений им для последующей легализации тоталитарного режима»⁶.

Материальные пределы изменения конституции призваны исключить риск злоупотребления политическим большинством полномочием производной учредительной власти по изменению конституции. Политическое большинство, имеющее контроль над процедурой внесения конституционных изменений, может приложить все усилия к тому, чтобы упрочить свое положение и остаться у власти, в том числе обращаясь к процедуре изменения конституции. В литературе такая ситуация получила название «злоупотребляющего конституционализма», при котором демократические механизмы изменения конституции используются для того, чтобы сделать государство значительно менее демократическим⁷. Материальные пределы должны защитить от изменений существо конституции, которое не должно страдать от текущей политики. Политическое большинство меняется, приходит и уходит, а существо конституции должно оставаться неизменным!

Таким образом, формальные пределы изменения конституции «не свободны от собственной ограниченности», поскольку «не могут сами по себе предотвратить формально демократические попытки достичь содержательно недемократических целей»⁸. Данный недостаток формальных пределов изменения конституции исправляется установлением материальных пределов изменения конституции. Только взятые в своей целостности пределы изменения конституции могут достичь цель обеспечения стабильности конституции.

Появление в текстах конституций материальных пределов их изменения объяснимо банальным страхом⁹ повторения или возникновения каких-то нежелательных явлений в государственной или общественной жизни. Запреты в праве традиционно отражают изнанку человеческой души. Право запрещает из-за страха совершения нежелательных деяний. Ярче всего это проявляется в уголовном праве. Конституционное право также содержит достаточно запретов, большая часть которых обращена к власти, среди которых особую важность играет запрет изменения определенных конституционных норм, обращенный к производной учредительной власти, осуществляющей полномочие по изменению конституции.

Первой конституцией, которая установила материальный предел собственного изменения stricto sensu¹⁰ стала Конституция III Республики во Франции.

Оговорку о неизменности, запрещавшую изменять республиканскую форму правления, содержали Конституции III, IV и V Республик¹¹. Формула о неизменности республиканской формы правления принадлежит французскому конституционному наследию и является фундаментальным элементом, гарантирующим неизменный характер режима.

Изначально Конституция III Республики не содержала оговорки о неизменности. Конституционный закон об организации государственных властей 1875 г. в ст. 8 допускал полный или частичный пересмотр конституционных законов, в том числе республиканской формы правления. Комиссия Национального Собрания имела четкую позицию на сей счет: «все учредительные законы, во всем их составе, могут подвергнуться изменению; что даже самая форма правления могла бы сделаться предметом пересмотра. В этом случае не может и не должно быть ничего недосказанного»¹².

Возможность полного пересмотра являлась одним из условий компромисса между монархистами и республиканцами, в результате которого были приняты конституционные законы, которые прямо не провозглашали Францию республикой, единственным упоминанием о которой служило наименование должности «Президент Республики». Империя пала, была принята конституция, но монархисты таили надежду на реставрацию. При изменении политических настроений французов компромиссный характер конституции мог позволить в очередной раз сменить республиканскую форму правления на монархическую. В результате реформы 1884 г. в ст. 8 Конституционного закона была включена оговорка: «Республиканская форма правления не может быть предметом предложения о пересмотре». Этим республиканцы отстояли республику, а во Франции наконец был формально провозглашен республиканский строй. Оговорка была введена для подтверждения необратимости республики во Франции. Утверждение принципа республиканизма также сопровождалось провозглашением отстранения членов правящих семей от участия в управлении делами государства.

Разъясняя смысл оговорки, А. Эсмен отмечал, что «если закон бессилен помешать … революции, когда события подготовили ее и сделали неизбежной, то он не должен как бы вызывать ее, допуская возможность постановки вопроса о такого рода изменениях в законодательных собраниях. Подобная система неминуемо придает, по крайней мере по внешности, временный характер всему государственному строю. Когда народ, по зрелому размышлению, избрал определенную форму государственного устройства, чтобы охранять ей развитие своей национальной жизни, то было бы противоречием с его стороны вписать в свою конституцию разрешение требовать в каждый данный момент изменения этой формы»¹³.

Конституция Франции 1946 г. включала идентичную по форме оговорку о неизменности (ст. 95). Ее введение было не столько данью традиции опасения реставрации монархии, сколько реакцией на Закон от 10 июля 1940 г., позволивший низложить III Республику и установить режим Виши, что стало причинами последовавших трагических событий, поэтому оговорка несла в себе уже совсем другой смысл — не допустить отхода от республиканских ценностей. Оговорка о неизменности республиканской формы правления была включена и в Конституцию 1958 г.

Теория страха проявляется наиболее контрастно в пост- тоталитарных и авторитарных государствах, в которых материальным пределам изменения конституции изначально отводилась особая роль в обеспечении перехода этих стран от недемократии к демократии, и помогает понять содержание конституций, принятых народами, освободившимися от недемократических режимов. Пределы должны были стать гарантией неповторения ошибок прошлого, не позволить прошлым страхам возникнуть вновь и стать явью, защитить конституционный правопорядок от превращения в неконституционный посредством конституционной процедуры. Поэтому конституции целого ряда государств, переживших недемократию, содержат специальные ограничения в виде пределов их изменения, которые задумывались как непреодолимый — в рамках данной конституции — барьер для политической власти.

Такие конституции прямо или косвенно отражают тяжелое историческое прошлое подчиненности, жестокости, страданий, репрессий. Ценности, которые определяют содержание таких конституций, сформулированы как ответ на предшествующие страхи. Создатели таких конституций испытывали панический страх перед недемократией, связанной с централизацией и концентрацией власти, авторитаризмом, бюрократизмом, идеологическим и политическим монизмом, связанным с обязательной государственной идеологией и господством одной политической партии, коллективизмом и абсолютизацией государственных интересов, приводивших к подавлению частных интересов, непропорциональному ограничению прав и чрезмерному контролю над личностью.

Ярким примером является Германия. Основной закон Германии был принят после поражения нацизма во Второй Мировой Войне, он содержит ряд конструкций, нацеленных на то, чтобы не допустить повторения событий 1933–1945 гг. Одной из таких конструкций является установленная в абз. 3 ст. 79 Основного закона конституционная оговорка о неизменности: «не допускается изменение настоящего Основного закона, затрагивающее разделение Федерации на земли, принципы участия земель в законодательстве или принципы, установленные ст. 1 и 20».

Разработчики проекта Основного закона предложили «разделить положения Основного закона на изменяемые и неизменяемые»¹⁴ и установить материальные пределы внесения поправок к конституции, направленные на защиту свободного демократического порядка и конституции от отмены. Боннский парламентский совет поддержал это предложение с целью исключить легитимность потенциальных революций, хотя в процессе обсуждений возникла дискуссия, должны ли вообще устанавливаться какие-либо материальные ограничения на поправки к конституции. Заявлялось, что материальные пределы не способны предотвратить революцию. Одни участники говорили о нелепости материального ограничения, тогда как другие подчеркивали его важность, объясняя это возможностью помешать революционерам полагаться на конституцию для оправдания революции. Материальные пределы призваны «разрушить маску легитимности революции» и исключить ситуацию, при которой революционные движения могли бы, как это сделали нацисты, получить легитимность с опорой на конституцию¹⁵.

Материальные пределы изменения конституции вполне вписываются в качестве составной части концепции «воинствующей демократии»¹⁶. «Конституция сделала выбор в пользу “воинствующей демократии”»¹⁷, которая будет защищать себя всеми возможными способами, поэтому запрет изменения тех или иных конституционных норм направлен на защиту конституции от сил, которые пытаются разрушить ее идентичность.

Конституционализация страха, имевшая место во многих постсоветских конституциях, проявлялась, во-первых, в исключении возможности повторения каким бы то ни было образом отдельных элементов «неправового» прошлого, включении различных профилактических мер, направленных против антидемократических действий и процессов, и, во-вторых, во включении в конституцию так называемого «пункта вечности», запрещающего пересмотр отдельных конституционных положений¹⁸. Например, абз. 2 ст. 9 Конституции Чехии, устанавливающий материальные пределы ее изменения, является результатом низкой правовой культуры и подавления основных прав в годы коммунистического режима в Чехословакии¹⁹.

Время преодолевает страхи, и они исчезают, поскольку отсутствуют предпосылки, которые могут их вызвать вновь (например, страхи нацизма, фашизма и милитаризма в Германия, Италия и Япония). Однако нередко страхи превращаются в свою противоположность. В некоторых постсоветских странах изначальные конституционные «страхи» недемократии и концентрации власти, положенные в основу принятия конституций, несмотря на установление механизмов обеспечения их стабильности, фактически сменились своей противоположностью — неконституционными страхами политических элит потерять свою власть или поступиться какими-то частными интересами во имя общих целей и сформировать подлинно демократическое политическое общение. Иными словами, произошло возвращение к тому, от чего эти страны изначально стремились отойти.

Конституции постсоветских государств претерпели немало изменений за прошедшие десятилетия, а практика отчасти скорректировала нормы и теорию. В ряде постсоветских стран посредством конституционных изменений произошло существенное усиление полномочий главы государства или даже конституционализация политического господства президентов как лидеров наций (Азербайджан, Беларусь, Казахстан, Киргизия [в период действия Конституции 1993 г.], Россия, Таджикистан, Туркменистан). В других государствах политическая элита стремились сохранить власть с помощью изменения формы правления и перемещения главы государства в «кресло» премьер-министра (Киргизия [реформа 2016 г. Конституции 2010 г.], Армения [реформа 2015 г.]; однако «кресло» освободилось примерно через год в первом случае, а во втором — через 7 дней после назначения). В Киргизии (в период действия Конституции 1993 г.), Украине, Литве и Молдове несоблюдение требований, предъявляемых к изменению конституции, привело к отмене вступивших в силу конституционных изменений конституционными судами, причем решения последних стали одним из факторов политических кризисов и революций в Киргизии (2010 г.) и Украине (2013–2014 гг.).

Венецианская комиссия подчеркивает, что установление материальных пределов изменения конституции — неизменяемых конституционных норм — дело далеко нечастое в конституционной практике. Они предусмотрены не всеми конституциями, и даже не их большинством. Поэтому они не могут рассматриваться в качестве обязательного элемента конституционализма, по которому в сравнительном конституционном праве существует консенсус среди большинства стран²⁰.

Исследовательский сравнительно-правовой проект «Constitute» приводит в разделе «неизменяемые конституционные нормы» 76 конституций из 194 действующих конституций, имеющихся в базе данных²¹. Разумеется, это не большинство, но это весьма значительное число конституций, прямо устанавливающих конституционную неизменяемость. Стоит заметить, что это именно формально закрепленные в текстах конституций материальные пределы их изменения. В это число не входят конституционные правопорядки, в которых материальные пределы изменения конституции провозглашены органами конституционного контроля. Таким образом, конституционная неизменяемость становится востребованной и постепенно утверждается в качестве полноценного и общепризнанного конституционного института.

Если конституция не определяет фундаментальных норм, составляющих сущность (основное содержание, конституционную идентичность, материальное ядро и т. п.) конституции, при соблюдении установленной процедуры внесения поправок, содержание конституции может быть изменено любым образом (например, конституции Великобритании, Грузии, Израиля и т. д.). Однако если конституция определяет свои сущностные положения, это неминуемо ставит вопрос об их правовом — императивном или декларативном — характере, из ответа на который можно понять, что делать, если такие сущностные положения были исключены из текста конституции или содержательно затронуты при изменении, дополнении конституции, исключении из нее каких-то положений, или отказе от изменения, дополнения конституции, исключения из нее каких-то положений (когда это необходимо)?

Материальные пределы изменения конституции зачастую воспринимаются как политические декларации или моральные ограничения производной учредительной власти, которая вольна как последовать им, так и проигнорировать их. Достигнуть должного эффекта и стать императивными они могут лишь тогда, когда существует особый механизм их конституционно-судебной защиты. Лишь в этом случае материальные пределы изменения конституции обретают связывающий, обязательный, ограничивающий эффект для производной учредительной власти и возможные правовые последствия в виде признания изменений в конституцию неконституционными.

Конституционный Суд Чехии указал, что «защита материального ядра Конституции представляет собой императив», согласно которому основные атрибуты демократического правового государства являются неизменяемыми (абз. 2 ст. 9 Конституции 1991 г.). Это «не просто лозунг или прокламация, а конституционное положение с нормативными последствиями»²². Конституция не определяет орган, обеспечивающий соблюдение данной гарантии, что ожидаемо вызывало вопрос о практическом значении оговорки. Конституционный Суд наделил себя полномочием гарантировать абз. 2 ст. 9 Конституции²³.

Из сказанного становится очевидным, что понимание и восприятие материальных пределов изменения конституции в XIX в. или первой половине XX в. — веке парламентаризма — существенно отличается от их понимания и восприятия во второй половине XX в. и начале XXI в. — веке конституционного правосудия. В первом случае, когда не было конституционного правосудия, а изменения были крайне редки, материальные пределы изменения конституции имели естественно-правовую природу, декларативный и чисто политический характер. Во втором случае, когда массово установилось конституционное правосудие, а изменения стали происходить довольно часто, материальные пределы изменения конституции обрели позитивно-правовую природу, императивный и юридический характер. Конституционные изменения утратили сакральный характер, сменив его на инструментальный²⁴.

Глава 17. ВИДЫ МАТЕРИАЛЬНЫХ ПРЕДЕЛОВ ИЗМЕНЕНИЯ КОНСТИТУЦИИ

Материальные пределы изменения конституции могут быть различных видов, что позволяет осуществить их классификацию. Будучи предусмотрены в конституционном праве, материальные пределы изменения конституции бывают эксплицитными и/или имплицитными. Материальные пределы изменения конституции — неизменяемые конституционные нормы — могут принимать юридическую форму неизменяемых конституционных положений и/или принципов. Наконец, материальные пределы изменения конституции могут включать одно или несколько неизменяемых конституционных норм и, соответственно, быть одноэлементными или многоэлементными.

В конституционном праве России имеются как эксплицитные, так и имплицитные пределы изменения Конституции РФ. Конституция РФ не содержит оговорку о неизменности stricto sensu, однако в ч. 1 ст. 135 содержится запрет на пересмотр положений гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ Федеральным Собранием. Многоэлементные неизменяемые конституционные положения и/или принципы в определенной степени закрепляются в законодательстве, а также выводятся Конституционным Судом РФ посредством толкования Конституции РФ.

§ 1. Эксплицитные и имплицитные материальные пределы изменения конституции

В зависимости от способа установления материальные пределы изменения конституции могут быть предусмотрены в конституционном праве, а именно — прямо устанавливаться в конституции, предусматриваться в законодательстве, конкретизирующем конституцию, выводиться из содержания конституции органом конституционного контроля посредством толкования, а могут вовсе не предусматриваться конституционным правом²⁵.

Таблица

Виды материальных пределов изменения Конституции РФ

Предусмотренные в конституционном праве материальные пределы изменения конституции бывают двух видов:

1) эксплицитные — прямо выраженные в конституции или законодательстве, что позволяет выделять:

а) эксплицитные конституционные;

б) эксплицитные законодательные материальные пределы;

2) имплицитные — не получившие прямого закрепления в конституции или законодательстве, но подразумеваемые и выводимые из текста или смысла конституции органом конституционного контроля с помощью толкования.

Если материальные пределы изменения конституции являются эксплицитными конституционными и прямо закрепляются в конституции, тогда они формулируются в так называемой оговорке о неизменности. Оговорка о неизменности — правило изменения конституции, которое перечисляет неизменяемые конституционные нормы и запрещает внесение в них изменений.

Конституции Италии (ст. 139), Германии (абз. 3 ст. 79), Франции (ст. 89), Португалии (ст. 288), Румынии (ст. 152), Чехии (абз. 2 ст. 9), Армении (ст. 203), Украины (ч. 1 ст. 157) и др. стран содержат оговорки о неизменности, указывающие на неизменяемые конституционные нормы.

Конституция РФ непосредственно не устанавливает эксплицитных конституционных материальных пределов своего изменения, поскольку в ее тексте нет оговорки о неизменности stricto sensu, в которой бы перечислялись неизменяемые конституционные нормы. Однако в ч. 1 ст. 135 Конституции РФ содержится запрет: «Положения глав 1, 2 и 9 Конституции РФ не могут быть пересмотрены Федеральным Собранием». Данный запрет можно рассматривать в качестве эксплицитных материальных пределов внесения поправок в гл. 3–8 Конституции РФ, а также изменений в ст. 65 Конституции РФ, которые требуют участия в процедуре палат Федерального Собрания (ст. 136, 137 (ч. 1)).

Эксплицитные материальные пределы изменения конституции могут также иметь законодательный характер и тогда они устанавливаются в законодательных актах. Такой подход встречается крайне редко; он делает материальные пределы уязвимыми, поскольку политическое большинство в парламенте в любой момент может их изменить или отменить.

Несмотря на отсутствие в Конституции РФ каких-либо эксплицитных конституционных материальных пределов реформирования в форме оговорки о неизменности, они установлены в законодательстве.

В результате конституционной реформы 2020 г. Конституционный Суд РФ был наделен полномочием проверять конституционность проектов законов РФ о поправке к Конституции РФ (п. «а» ч. 5.1 ст. 125). При этом Конституция РФ не устанавливает критерий такой проверки, которым, с точки зрения институциональной логики, должны выступать материальные пределы внесения поправок к Конституции РФ — неизменяемые конституционные нормы. Внесенные во исполнение поправок изменения в ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» установили пределы такой проверки — это положения гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ (ч. 2 ст. 110.10). Таким образом, материальные пределы внесения поправок к Конституции РФ установлены законодательным образом в виде неизменяемых положений гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ. Это эксплицитные законодательные материальные пределы внесения поправок к Конституции РФ.

В ФКЗ «О порядке принятия в РФ и образования в ее составе нового субъекта РФ» содержатся «основные требования» к принятию в РФ и образованию в ее составе нового субъекта (ст. 3). «Основные требования» stricto sensu не являются эксплицитными материальными пределами внесения изменений в ч. 1 ст. 65 Конституции РФ, определяющую состав РФ, но пределами для принятия в РФ нового субъекта и образования в составе РФ нового субъекта. Однако решение о принятии в РФ нового субъекта в форме международного договора и решение об образовании в составе РФ нового субъекта в форме решения, принятого на референдумах заинтересованных субъектов РФ, являются необходимыми предпосылками для принятия конкретных ФКЗ (ч. 1 ст. 137 Конституции РФ) о принятии в РФ и образовании в ее составе нового субъекта (ст. 8, 12 ФКЗ), которые, в свою очередь, являются основаниями внесения изменений в ч. 1 ст. 65 Конституции РФ, определяющую состав РФ (ст. 9, 13 ФКЗ). Таким образом, предусмотренные в данном ФКЗ «основные требования» могут рассматриваться в качестве установленных законом, конкретизирующим конституцию, эксплицитных законодательных материальных пределов внесения изменений в ч. 1 ст. 65 Конституции РФ, определяющую состав РФ, в случаях принятия в РФ нового субъекта и образования в составе РФ нового субъекта.

Имплицитные материальные пределы изменения конституции провозглашаются органом конституционного контроля, который выводит их из текста или смысла конституции с помощью толкования. Орган конституционного контроля наделяет определенные конституционные нормы свойством неизменяемости. Очевидно, что такое толкование является изменяющим конституцию толкованием, которое направлено на развитие правил изменения конституции.

Органы конституционного контроля многих стран (Индии, Австрии, Литвы, России и др.) провозгласили имплицитные материальные пределы изменения конституции.

Верховный Суд Индии в деле Кесавананда Бхарати против штата Керала пришел к выводу, что в Конституции Индии существуют определенные принципы и ценности, которые неприкосновенны и, следовательно, не могут быть изменены Парламентом. Эти принципы составляют основную структуру или основные черты Конституции²⁶. Суд разработал доктрину основной структуры, в соответствии с которой Конституция Индии имеет определенные основные черты, которые не могут быть изменены законодательным органом посредством внесения поправок и которые гарантируются органом конституционного контроля. Сама основная структура или основные черты Конституции не определены Судом a priori, четко и однозначно, поэтому то или иное конституционное положение определяется Судом в качестве элемента основной структуры или основной черты ad hoc, в каждом конкретном случае²⁷. Для определения того, является ли конкретная особенность Конституции частью ее основной структуры, необходимо исследовать в каждом отдельном случае место этой особенности в системе Конституции, ее объект, цель и последствия отказа от нее для целостности Конституции, как основополагающего инструмента управления страной²⁸.

Поправка, затрагивающая эти черты, может привести к радикальным изменениям в конституции, нарушить ее идентичность и сделать ее неузнаваемой. В качестве компенсации, в связи с ограничением власти законодательного органа, Парламент вправе вносить поправки в любые положения Конституции Индии, но при обязательном условии, что они не изменяют основную структуру Конституции. Иными словами, любое конституционное положение может быть изменено Парламентом в соответствии с процедурой, предусмотренной ст. 368 Конституции, однако изменение невозможно, если оно затрагивает или исключает какую-либо из основных черт, какой-либо элемент основной структуры Конституции.

Конституция Литовской Республики прямо не предусматривает материальных пределов своего изменения. Соответствующая доктрина была разработана и провозглашена Конституционным Судом Литвы, который отметил, что содержательные ограничения на изменение Конституции проистекают из общего конституционного регулирования, и они призваны защитить общечеловеческие ценности, на которых основана Конституция²⁹.

В конституционном праве России также существуют имплицитные материальные пределы изменения Конституции РФ, определенные в практике Конституционного Суда РФ.

За 6 лет до законодательного установления материальных пределов внесения поправок к гл. 3–8 Конституции (ч. 2 ст. 110.10 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»), Конституционный Суд определил положения гл. 1, 2 и 9 в качестве неизменяемых конституционных положений для внесения конституционных поправок³⁰. Суд не привел развернутой аргументации кроме скупой ссылки на ст. 15 (ч. 1), 16 (ч. 2) и 134–136 Конституции в их взаимосвязи. Попробуем сделать это за него и реконструировать аргументацию.

Материальные пределы внесения поправок к гл. 3–8 Конституции РФ могут быть выведены из конституционного текста посредством толкования, поскольку Конституция устанавливает многоуровневую модель своего изменения и содержит оговорки о невозможности ее изменения иначе как в установленном ею порядке.

В ч. 1 ст. 16 Конституции РФ гарантируется, что положения гл. 1 Конституции составляют основы конституционного строя и не могут быть изменены иначе как в порядке, установленном Конституцией. Также в ст. 64 Конституции: положения гл. 2 Конституции составляют основы правового статуса личности и не могут быть изменены иначе как в порядке, установленном Конституцией. На основе принципа аналогии оговорка о невозможности изменения Конституции иначе как в установленном ею порядке может быть распространена и на положения гл. 9 Конституции, поскольку гл. 9 упоминается в ст. 135 вместе с гл. 1 и 2 Конституции.

Порядком изменения, о котором говорится в вышеуказанных оговорках, является пересмотр положений гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ Конституционным Собранием (ст. 135). Кроме того, ч. 1 ст. 135 прямо запрещает Федеральному Собранию осуществлять пересмотр положений гл. 1, 2 и 9. Системное толкование ч. 1 ст. 16, ст. 64 и ст. 135–137 Конституции действительно позволяет сделать вывод, что в порядке внесения поправок к гл. 3–8 Конституции невозможно пересмотреть положения гл. 1, 2 и 9 Конституции. Данное заключение, в свою очередь, может пониматься в процедурном смысле, как запрет пересмотра положений гл. 1, 2 и 9 Конституции на основании процедуры внесения поправок к гл. 3–8 Конституции и/или в содержательном смысле, как недопустимость противоречия поправок к гл. 3–8 Конституции положениям гл. 1, 2 и 9 Конституции.

Конституционный Суд РФ также определил целый ряд конституционных принципов в качестве материальных пределов внесения изменений в ч. 1 ст. 65 Конституции, определяющую состав РФ, в случае изменения наименования субъекта³¹.

Конституция Колумбии 1991 г. также не содержит оговорки о неизменности, следовательно, в ней не устанавливаются неизменяемые конституционные нормы, но это не означает, что она не имеет материальных пределов своего изменения. Конституционный Суд Колумбии не пошел по указанному выше пути и не стал выводить имплицитные неизменяемые конституционные нормы. Вместо этого он разработал доктрину замены конституции³², которая лишь номинально отличается от доктрины неизменяемости, фактически — аналогична ей.

Суд пришел к выводу, что власть изменять Конституцию, являющаяся производной учредительной властью, имеет пределы, поскольку право изменять Конституцию не включает в себя право отменять, подрывать или заменять ее. В ст. 380 проводится различие между заменой Конституции и ее изменением. Поправки к Конституции могут изменить содержание ее положений, но они не могут заменить ее другой Конституцией, как это было в случае, когда была принята новая Конституция 1991 г. Изменения, являющиеся поправками к конституции, могут быть осуществлены посредством любого из трех механизмов, предусмотренных в Конституции, — приняты Конгрессом, референдумом или Национальным Учредительным Собранием. Однако существенные изменения, которые частично или полностью заменяют существующий конституционный порядок, могут быть осуществлены только Национальным Учредительным Собранием³³.

Доктрина замены Конституции основана на идее, что действующую конституцию можно изменять, но нельзя заменять на новую. Некоторые конституционные положения настолько фундаментальны, что их изменение серьезно влияет на содержание конституции, и такие поправки, по сути, создают новую конституцию, а не изменяют старую. Такие фундаментальные изменения не могут быть осуществлены посредством обычных процедур внесения конституционных поправок, а только через Национальное Учредительное Собрание, которое имеет право заменить Конституцию 1991 г. на новую, как это было сделано с Конституцией 1886 г., которая была заменена Конституцией 1991 г. Национальным Учредительным Собранием. Таким образом, изменения, которые затрагивают основополагающие элементы Конституции, являются ее заменой, а не поправками к ней. Замена действующего конституционного порядка может быть осуществлена только через Национальное Учредительное Собрание, а не посредством законодательного акта или референдума.

Конституционный Суд проводит строгое различие между понятиями неизменяемости и незаменяемости. Неизменяемость имеет место, когда учредительная власть решает исключить изменение определенных норм, которые обычно называются «окаменевшими положениями». В Колумбии критерий неизменяемости неприменим, поскольку Учредительное Собрание не исключило какого-либо положения Конституции из компетенции власти изменять Конституцию, и, таким образом, любое конституционное положение может быть изменено через механизм внесения поправок к Конституции. Незаменяемость связана существующими в любом конституционном порядке основными и определяющими элементами этого порядка. Если эти элементы будут реформированы, то изменение повлияет на идентичность Конституции, превратив ее в другой документ. Эти структурные элементы не содержатся в каком-либо конкретном конституционном положении, поскольку Конституция не содержит неизменяемых положений, а идентифицируются посредством анализа различных конституционных положений, которые включают эти элементы. Суд заранее не установил полный каталог таких основополагающих элементов Конституции. Идентификации этих элементов должен предшествовать индуктивный процесс рассуждений, в котором Суд, посредством систематического толкования Конституции, определяет эти основополагающие элементы, которые составляют идентичность Конституции, и изменение которых приводит к ее замене³⁴.

Эксплицитные и имплицитные материальные пределы изменения конституции не противоречат друг другу, поэтому могут существовать в конституционном праве конкретной страны одновременно. Органы конституционного контроля могут расширять перечень неизменяемых конституционных норм.

Помимо неизменяемой республиканской формы правления, которая прямо установлена в ст. 139 Конституции Италии 1947 г., Конституционный Суд Италии провозгласил в качестве имплицитных материальных пределов изменения Конституции неизменяемые основные принципы конституционного порядка и неотъемлемые права человека. Суд указал, что «Конституция Италии содержит некоторые основные принципы, которые не могут быть подорваны или изменены в их существенном содержании ни конституционными законами, изменяющими конституцию, ни другими конституционными законами. Это принципы, которые сама Конституция прямо устанавливает в качестве абсолютных пределов изменения конституции — республиканская форма правления (ст. 139), а также принципы, которые, несмотря на то что прямо не упомянуты в числе тех, которые не подлежат конституционному изменению, принадлежат к числу высших ценностей, на которых основана Конституция»³⁵.

Основные принципы конституционного порядка установлены в ст. 1–12 Конституции Италии, и среди них принципы демократии, народного суверенитета, неотъемлемых прав человека, единства и неделимости республики и т. д.; неотъемлемые права человека признаются и гарантируются Республикой (ст. 2 Конституции) и устанавливаются в разд. I ч. I Конституции в статьях, содержащих оговорку об их «ненарушимом», «неприкосновенном» характере (ст. 13, 14, 15, 24).

В литературе позиция Конституционного Суда объясняется тем, что основным принципом является каждый принцип, который выражает идентичность республиканского государства. Изменение конституции может привести ко «всем возможным и желательным преобразованиям, пока идентичность Республики остается неизменной». Республиканская форма — это «не форма абстрактной модели государства, которая противостоит абстрактной модели монархии». Поэтому неизменяема не просто республика, а республика, которая в Конституции, в ст. 1, определяется как «демократическая, основанная на труде». Коме того, республиканский принцип срабатывает всякий раз, когда «республика» является адресатом нормы (ст. 2, 3, 4, 5, 6, 9, 11 и т. д.)³⁶.

Конституционный Суд Молдовы расширил перечень материальных пределов изменения Конституции (ч. 1 и 2 ст. 142)³⁷, включив в их число конституционные ценности, закрепленные в ст. 1 Конституции (обязательно только при пересмотре Конституции Парламентом), и принципы единства конституционной материи и баланса конституционных ценностей³⁸.

Широкая формулировка оговорки о неизменности ч. 1 ст. 152 Конституции Румынии позволила Конституционному Суду признать в качестве материальных пределов изменения Конституции соблюдение положений международных договоров по вопросам прав человека, участником которых является Румыния, и принципы, лежащих в основе и определяющих румынское государство, предусмотренные в ст. 1 Конституции³⁹.

Эксплицитные законодательные и имплицитные материальные пределы изменения конституции, как было показано выше, сосуществуют в конституционном праве России.

Во многих странах материальные пределы изменения конституции не существуют: неизменяемые конституционные положения и/или принципы не предусматриваются конституцией, и не выводятся органом конституционного контроля. Конституция не содержит оговорку о неизменности, одновременно орган конституционного контроля отказывается квалифицировать посредством толкования конституции определенные конституционные нормы в качестве неизменяемых и, тем самым, устанавливать материальные пределы изменения конституции.

Данный подход имеет место, например, в Белоруссии, Грузии, Латвии, Японии и т. д. Конституции этих государств не устанавливают материальных пределов своего изменения, в них отсутствует прямое указание на неизменяемые конституционные нормы, а органы конституционного контроля этих стран не выработали какой-либо позиции по данному вопросу: либо по причине отказа от провозглашения материальных пределов, либо в связи с отсутствием соответствующих обращений.

Конституционный Суд Грузии, несмотря на три конституционных иска, затрагивавших данный вопрос, отказался определять материальные пределы изменения конституции. Суд указал, что в Конституции не определяется «иерархия конституционных норм», основанная на принципе «неизменности», когда разные нормы конституции могут иметь разное значение, а некоторые нормы не подлежат изменению. В Конституции все нормы равнозначны и должны быть рассмотрены в свете Конституции, как единого документа. Суд не может, ссылаясь на принципы Конституции, объявлять неконституционными и утратившими силу конституционные нормы⁴⁰.

Материальные пределы изменения Конституции РФ не предусмотрены конституционным правом России и отсутствуют применительно к процедуре конституционного пересмотра и внесения изменений в ч. 1 ст. 65 Конституции РФ, определяющую состав РФ, в случае изменения конституционно-правового статуса субъекта РФ.

У пересмотра положений гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ (ст. 135) вряд ли могут существовать какие-либо материальные пределы. Конституционное Собрание, осуществляющее пересмотр, ограничено только формально, тогда как в материальном смысле является «суверенным» органом производной учредительной власти и наделено неограниченными полномочиями по пересмотру, поскольку может как подтвердить неизменность Конституции РФ, так и разработать проект новой Конституции РФ (ч. 3 ст. 135). Конституция РФ позволяет Конституционному Собранию не только точечно пересмотреть отдельные положения гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ, но и пересмотреть Конституцию РФ в целом путем разработки проекта и принятия новой Конституции РФ.

При этом ч. 3 ст. 135 Конституции РФ может быть истолкована как таящая в себе неочевидный материальный предел пересмотра Конституции РФ. В тексте конституции нет ничего лишнего, а каждое слово, выражение, предложение и даже знак препинания имеют значение. Речь идет об употребленном в ч. 3 ст. 135 Конституции РФ понятии «новая Конституция Российской Федерации», которое при буквальном толковании означает, что форма устройства учреждаемого новой Конституцией государства будет федеративной (федерация), а его название (или одно из) — Российская Федерация.

Хотя пересмотр положений гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ de lege lata не допускает каких-либо материальных пределов, однако это не мешает взглянуть на материальные пределы пересмотра Конституции РФ de lege ferenda. Очевидно, что в современном цивилизованном конституционном праве есть некие неписанные материальные пределы для принятия новой конституции, выражающиеся в том, что ее содержание не должно противоречить определенным императивам, таким как демократия, правовое государство, народовластие, признание и защита общепризнанных прав человека, разделение властей и т. п., по сути представляющим собой неизменяемые принципы конституционализма.

Несмотря на сказанное, конституционно-правовая природа пересмотра такова, что она позволяет производной учредительной власти по пересмотру принять конституцию даже без учета материальных пределов изменения конституции. Конечно, ничто не освобождает производную учредительную власть по пересмотру от некоего этического обязательства по обеспечению определенной материальной конституционной преемственности, которая, в отличие от формальной конституционной преемственности, связанной с принятием новой конституции по процедуре, установленной в прежней конституции, выражается в сохранении основного ценностного содержания конституции, а также от обеспечения соответствия новой конституции общепризнанным принципам конституционализма. Это обязательство не может быть обеспечено правом, но вверяется разуму и этике учредительной власти, «чтущей память предков», «ответственной за свою Родину перед нынешним и будущими поколениями», а также «сознающей себя частью мирового сообщества» (преамбула Конституции РФ).

Таким образом, Конституция РФ не устанавливает материальных пределов пересмотра stricto sensu и не накладывает материальных ограничений на пересмотр Конституционным Собранием положений гл. 1, 2 и 9. Конституционное Собрание также не ограничено по содержанию пересмотра законодательным образом, поскольку не принят ФКЗ о Конституционном Собрании (ч. 2 ст. 135).

Материальные пределы внесения изменений в ч. 1 ст. 65 Конституции РФ, определяющую состав РФ, в случае изменения конституционно-правового статуса субъекта РФ также отсутствуют, поскольку их не устанавливает ни Конституция РФ, ни ФКЗ, в соответствии с которым изменяется конституционно-правовой статус субъекта РФ (ч. 5 ст. 66), который мог бы их предусмотреть, но который до сих пор не принят, ни практика Конституционного Суда РФ, объективно отсутствующая по этому вопросу.

§ 2. Неизменяемые конституционные положения и/или принципы как материальные пределы изменения конституции

Материальными пределами изменения конституции являются неизменяемые конституционные нормы, которые могут принимать юридическую форму неизменяемых конституционных положений и/или принципов.

В теории конституционного права проводится различие между принципами и положениями (правилами, собственно нормами).

Принципы — общие и абстрактные нормы, тогда как правила — особенные и конкретные нормы. Первые нечто декларируют, провозглашают, а вторые регулируют конкретное поведение. Конституционные принципы закрепляют базовые ценности, провозглашают основополагающие позиции и категории, позволяющие понимать и применять нормы-правила. Для судов принципы являются базовым инструментом для толкования, а для конституционного суда — важнейшим критерием проверки конституционности нормативных актов.

Конституционно-правовой природе принципов посвящено немало научных работ⁴¹, среди которых особо выделяются взгляды Р. Дворкина и Р. Алекси.

Р. Дворкин отмечал, что в самом общем смысле «принцип» обозначает все множество тех стандартов, которые не являются нормами. Следовательно, принцип не суть норма. Природа принципа моральная. Принцип — «стандарт, который следует соблюдать … потому что он выражает некоторые моральные требования, будь то требования справедливости, честности и т. д.». Принцип выражает определенную социальную цель⁴².

Сравнивая принципы и нормы, Р. Дворкин различает их с логической точки зрения: «и те, и другие стандарты говорят о конкретных решениях по поводу юридических обязанностей в конкретных обстоятельствах, но они отличаются по характеру задаваемого ими направления. Нормы применяются по принципу: все или ничего. Если обстоятельства, которые оговариваются нормой, имеют место, то либо норма действительна — и тогда предлагаемый ею ответ должен быть принят, либо она не действительна — и тогда она ничего не дает для принятия решения». Принципы, напротив, «не указывают юридических следствий, автоматически вытекающих из них при наличии соответствующих условий». Принцип «не предполагает указания тех условий, при которых его применение необходимо. Скорее, он формулирует основание для рассуждения в определенном направлении, но не диктует конкретного решения»⁴³.

Принципы обладают еще одной особенностью, которая отсутствует у норм. Они обладают весом — «могут быть более или менее весомыми … Когда два принципа приходят в столкновение… те, кому приходится разрешать этот конфликт, должны учитывать относительный вес каждого из этих принципов. Здесь нельзя, конечно, произвести точного измерения, и решение в пользу большей важности какого-то конкретного принципа … часто вызывает споры»⁴⁴. Нормы весом не обладают: если они вступают в конфликт, одна из них должна быть признана недействительной.

Принципы обладают практической значимостью, поскольку «играют существенную роль в обосновании судебных решений по поводу конкретных юридических прав и обязанностей. После того, как решение вынесено, можно сказать, что решение по данному делу представляет собой конкретную норму… Однако эта норма не существует до вынесения решения; оправдывая принятие и применение новой нормы, суд ссылается на принципы»⁴⁵. Принципы склоняют судью к определенному решению.

Р. Алекси проводит различие между двумя типами норм: юридическими правилами и принципами. Норма является либо правилом, либо принципом. Различие между правилами и принципами является различием качественным, а не различием в степени обобщенности.

Правила требуют что-то определенное. Это нормы, которые всегда являются либо применимыми, либо нет. Если правило законно и применимо, тогда предписание состоит в том, чтобы исполнять то, что оно предписывает, ни больше, ни меньше. Правила заключают в себе фиксированные требования в сфере фактически и юридически возможного. Если правило действительно и применимо, тогда требуется выполнить именно то, что установлено данным правилом.

Принципы являются нормами, предписывающими, что нечто должно быть реализовано в максимально возможной степени, учитывая правовые и фактические возможности. Принципы — это требования оптимизации, которые могут быть реализованы в различной степени, а соответствующая степень их реализации зависит не только от того, что фактически возможно, но также и от того, что возможно юридически. Конституционные принципы являются требованиями оптимизации, т. е. являются нормами, которые требуют, чтобы нечто было реализовано настолько, насколько это возможно с учетом фактических и юридических возможностей. Принципы отличаются от правил, требующих точно определенного поведения, тем, что их можно реализовать в той или иной степени в тех или иных обстоятельствах⁴⁶. Именно поэтому принципы особенно нуждаются в толковании, позволяющем оценить их оптимизацию.

На основании данных теоретических позиций можно сформулировать определения неизменяемых конституционных положений и принципов.

Неизменяемые конституционные положения (правила, собственно нормы) представляют собой целые конституционные нормы или иные структурные конституционные единицы (часть или пункт статьи, статья, глава и т. п.), в которые запрещается вносить любые изменения — отменять, исключать, дополнять, переформулировать их и т. п. Такие изменения недопустимы и неконституционны.

Неизменяемые конституционные принципы — основополагающие начала, базовые идеи, лежащие в основе конституции, которым не должны противоречить любые изменения конституции.

Между неизменяемыми конституционными положениями и принципами много общего. Прежде всего их объединяет общее содержание — примерно одинаковый перечень объектов защиты. Среди неизменяемых конституционных положений и/или принципов в конституциях наиболее часто встречаются форма государства, в том числе демократия, правовое, социальное, светское государство, форма правления и государственного устройства, суверенитет, территориальная целостность, достоинство личности, равноправие, основные права и т. п.

При этом неизменяемые конституционные положения и принципы существенно различаются. Венецианская комиссия отмечает, что при анализе неизменяемости следует проводить различие между положениями и принципами. Конституции могут устанавливать, что определенные положения не могут быть изменены. Это означает, что любая предложенная поправка к формулировке положения является неприемлемой. Конституции также могут закреплять определенные конституционные принципы как неизменяемые. Это гораздо более гибкий подход, который позволяет в определенной степени проводить изменения до тех пор, пока не нарушаются основные элементы охраняемых принципов⁴⁷.

Неизменяемые конституционные положения прежде всего предполагают недопустимость формального изменения того или иного конституционного положения, в том числе запрещают его отмену, исключение, дополнение, переформулирование и т. п. Неизменяемая норма или иная структурная единица конституции не может быть изменена.

Неизменяемые конституционные положения (правила, собственно нормы) устанавливаются в конституциях Турции, Греции, Румынии, Армении и др.

Конституция Греции 1975 г. устанавливает в п. 1 ст. 110, что «положения Конституции могут подлежать пересмотру, за исключением определяющих основу и форму государственного строя страны как президентской парламентской республики, а также положений п. 1 ст. 2, п. 1, 4 и 7 ст. 4, п. 1 и 3 ст. 5, п. 1 ст. 13 и ст. 26»⁴⁸. «Положение ст. 1 Конституции, устанавливающей форму государства как Республику, положения ст. 2 о характеристиках Республики и положения ст. 3 [о целостности государства, официальном языке, флаге, государственном гимне и столице] не могут быть исправлены, и при этом не могут вноситься предложения об их изменении», — гласит ст. 4 Конституция Турции 1982 г.

Неизменяемые конституционные положения могут использоваться не только для контроля формального изменения той или иной нормы, но также позволяют оценивать поправки на предмет их содержательного соответствия. Впервые осуществляя предварительный конституционный контроль поправок, Конституционный Суд РФ использовал неизменяемые гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ не столько для контроля за их формальным изменением в рамках конституционной реформы 2020 г., сколько оценивая поправки на предмет содержательного соответствия неизменяемым конституционным положениям и установленным в них принципам⁴⁹.

Неизменяемые конституционные принципы предполагают прежде всего недопустимость содержательного противоречия вносимых в конституцию изменений конституционным принципам. Неизменяемые конституционные принципы устанавливаются в конституциях Италии, Германии, Франции, Португалии, Чехии и др.

Установление неизменяемых принципов — более гибкий и сложный подход, предполагающий оценку содержания изменения на предмет соответствия принципам, при котором встает вопрос о факте и степени соответствия или противоречия изменения конституционным принципам. Разумеется, неизменяемые конституционные принципы также защищены от формального изменения устанавливающего их текста. Решающее значение при оценке неизменяемых принципов имеет вопрос о том, как изменение должно пониматься с учетом его текста, контекста и целей?

Как отмечалось выше, принципы имеют общий и абстрактный характер, нечто декларируют и провозглашают. Они закрепляют базовые ценности, провозглашают основополагающие позиции и категории, позволяющие понимать и применять остальные нормы. Принцип — стандарт, который следует соблюдать, потому что он выражает некоторые моральные требования справедливости, честности и т. д. Принцип формулирует основание для рассуждения в определенном направлении, но не диктует конкретного решения. Принципы обладают весом: могут быть более или менее весомыми. Для разрешения конфликта между принципами необходимо учитывать относительный вес каждого из этих принципов. Не существует точного измерения веса, поэтому решение в пользу какого-то принципа вызывает споры. Принципы играют существенную роль в обосновании судебных решений, склоняя судью к определенному решению. Для судов принципы являются базовым инструментом для толкования, а для конституционного суда — важнейшим критерием проверки конституционности нормативных актов. При этом принципы — требования оптимизации, которые могут быть реализованы в той или иной степени в тех или иных обстоятельствах. Поэтому принципы сами нуждаются в толковании, позволяющем оценить их оптимизацию.

Например, принцип «республиканской формы правления», закрепленный в качестве неизменяемого Конституцией Франции 1958 г. (ст. 89), весьма неоднозначен, поскольку «то, что защищено от изменения — республиканская форма правления, не является нормой. Республика является политической формой. … Понятие Республики подразумевает определенные политические правила и механизмы, а другие, напротив, отрицает. Парадокс заключается в том, что к этим институциональным структурам необходимо подходить концептуально в очень широких терминах, смысл которых эволюционирует с течением времени и в результате политических изменений. Пределы изменения конституции становятся зависимыми от концепций, которые являются сильно политизированными и существенно зависят от исторических обстоятельств. То, что означает «республика» во Франции сегодня, сильно отличается от того, что это означало в 1791 г. или во времена Третьей Республики»⁵⁰.

Неизменяемые конституционные принципы не просто запрещают их формальное изменение, но означают нечто большее, а именно: основополагающим идеям и фундаментальным решениям конституции не должны противоречить никакие изменения конституции, которые, в случае их реализации, приводят к появлению в конституции конкретных правил, способных блокировать действие принципов. Неизменяемые конституционные принципы защищают конституцию от формально конституционных изменений, способных подорвать конституционную идентичность изнутри и выхолостить основные содержательные начала конституционного правопорядка.

Классическим примером установления неизменяемых конституционных принципов является оговорка о неизменности Основного закона Германии: не допускается изменение настоящего Основного закона, затрагивающее разделение Федерации на земли, принципы участия земель в законодательстве или принципы, установленные в ст. 1 и 20 (абз. 3 ст. 79).

Федеральный Конституционный Суд Германии основывается на позиции, что запрещается «существенным образом затрагивать упомянутые принципы. Принципы не “затронуты” с самого начала “как принципы”, если их вообще принимают во внимание и изменяют только в особой ситуации в соответствии с их конкретным характером по очевидным и разумным причинам. Таким образом, формула о том, что эти принципы не могут быть «затронуты», не имеет более строгого значения, чем формула, используемая в абз. 2 ст. 19, согласно которой «существо содержания основного права ни в коем случае не должно быть затронуто”». Оговорку абз. 3 ст. 79 «следует толковать строго, поскольку это исключение, которое в любом случае не должно препятствовать законодательному органу осуществлять систематическое изменение основных конституционных принципов через принятие конституционных законов»⁵¹.

Следовательно, абз. 3 ст. 79 Основного закона запрещает затрагивать принципы, упомянутые в нем, но не препятствует вносить конституционные поправки, которые приводили бы к системному изменению основных конституционных принципов. Конституционный законодатель вправе изменять форму позитивного правового выражения данных принципов по обоснованным причинам и исходя из соответствующих оснований⁵².

Абстрактность неизменяемых принципов делает их относительно неопределенными, отдавая ключи к их пониманию органам конституционного контроля. Справедливо, что «все зависит от того, как широко или узко сформулированы эти клаузулы вечности и насколько смело (широко) или осторожно (узко) их толкуют данные конституционные суды»⁵³.

В деле о свободе сообщений и прослушивании в Федеральный Конституционный Суд Германии была обжалована 17-я поправка к Основному закону, которая допускала ограничения на тайну переписки, почтовой и телекоммуникационной связи в целях защиты национальной безопасности, а судебный контроль за этим был заменен контролем, осуществляемым органом, назначенным Парламентом. Заявители утверждали, что ограничения и замена судебного контроля нарушают основополагающие принципы человеческого достоинства, разделения властей и правового государства, которые являются неизменяемыми принципами в соответствии с абз. 3 ст. 79 Основного закона. Поправка была признана совместимой с абз. 3 ст. 79 Основного закона и не нарушающей указанные в нем принципы⁵⁴.

Суд установил, что принцип разделения властей допускает осуществление защиты не судами, а независимыми учреждениями, назначенными или сформированными Парламентом⁵⁵. Принцип правового государства прямо не упоминается в ст. 1 и 20. В ст. 20 Основного закона «содержится несколько принципов, но самого общего принципа “правового государства” здесь не “закреплено”, а только очень конкретные элементы принципа правового государства: абз. 2 устанавливает принцип разделения властей, а абз. 3 закрепляет, что законодательство связано конституционным строем, исполнительная власть и правосудие — законом и правом. Принцип правового государства включает больше принципов, чем упомянуто в ст. 20». Принцип судебной защиты не упоминается в ст. 20 Основного закона, а гарантия средств правовой защиты (абз. 4 ст. 19) не подпадает под запрет абз. 3 ст. 79 Основного закона⁵⁶.

Суд указал, что противоречие поправки принципу неприкосновенности человеческого достоинства (ст. 1) зависит от определения того, при каких обстоятельствах достоинство может быть нарушено. Однако такие «обстоятельства нельзя определить в общем, но только при рассмотрении конкретного случая. Общие формулы, согласно которым человек не может низводиться до простого объекта государственной власти, могут обозначить лишь направление, позволяющее выявить случаи, затрагивающие человеческое достоинство. Человек нередко является объектом не только отношений и общественного развития, но и права, в той мере, в которой он без учета собственных интересов обязан ему подчиняться». Для констатации нарушения должно иметь место «обращение с человеком, которое принципиально подвергает сомнению его свойство быть субъектом, или обращение, которое в конкретном случае представляет собой умышленное пренебрежение человеческим достоинством. Деятельность органов власти во исполнение закона нарушает достоинство личности в том случае, когда обращение с личностью осуществляется с пренебрежением к тем ценностям, которые определяют человека как личность, именно в этом смысле “обращение с личностью считается пренебрежительным”»⁵⁷.

В толковании понятия «основные атрибуты демократического правового государства» (абз. 2 ст. 9 Конституции Чехии 1991 г.), являющегося неизменяемым конституционным принципом — материальным ядром конституции, Конституционный Суд Чехии исходит из материального, а не узко формального понимания демократического правового государства, основные атрибуты которого включают «прежде всего суверенитет народа и принципы, содержащиеся в ст. 5 и 6 Конституции и естественно-правовые положения Хартии основных прав и свобод» или, другими словами, эти атрибуты «сосредоточены в гл. I “Основные положения” Конституции и в гл. I “Общие положения” и V “Право на судебную и иную правовую защиту” Хартии основных прав и свобод и торжественно заявлены в преамбуле к Конституции»⁵⁸.

В качестве основных неизменяемых (только пересматриваемых) принципов Федеральной Конституции Конституционный Суд Австрии признает принципы демократии, правового государства и федерализма⁵⁹. Конституционный Суд выявляет содержание общих принципы не только из абстрактных прокламаций, но и из тех конкретных правил, которые содержатся в Конституции, и посредством которых основные принципы фактически реализуются. При раскрытии содержания общих принципов возникает серьезная проблема, связанная с определением того, является ли та или иная конституционная норма важным содержательным элементом основного принципа. Исходя из этого, не все изменения Конституции, которые связаны с основными принципами, являются ее полным пересмотром. Пересмотр имеет место только тогда, когда речь идет о серьезных изменениях основных принципов, которые касаются вопросов, существенно важных для демократического, федеративного и правового порядка. Поэтому «вопросы о том, является ли конкретный элемент неотъемлемой частью основного принципа, и является ли отмена или изменение такого элемента полным пересмотром Федеральной Конституции, не могут быть разрешены схематически, но только на основе взвешивания»⁶⁰.

Первый и второй подходы могут совмещаться в рамках третьего, который предполагает одновременный запрет вносить изменения как в определенные конституционные положения, так и изменять конкретные конституционные принципы.

Примером такого подхода служит ограничительная оговорка Конституции Болгарии 1991 г. Народное Собрание материально ограничено в своей компетенции по изменению и дополнению Конституции вопросами, относящимися к исключительной компетенции Великого Народного Собрания, которое:

1) принимает новую Конституцию;

2) решает вопрос об изменении территории Республики Болгарии и ратифицирует международные договоры, предусматривающие такие изменения;

3) решает вопросы об изменении формы государственного устройства и государственного управления;

4) решает вопросы об изменении п. 2 и 4 ст. 5, п. 1 и 3 ст. 57 Конституции;

5) решает вопросы об изменении и дополнении гл. 9 Конституции «Изменение и дополнение Конституции. Принятие новой Конституции» (ст. 158).

Легко заметить, что норма совмещает указание на запрет изменения как конкретных положений, содержащихся в пунктах, статьях и главах, так и принципов, строго не привязанных к структурным единицам конституции. Конституционный Суд Болгарии, давая толкование п. 3 ст. 158, отметил: «если бы конституционный законодатель полагал, что форма государственного устройства и правления определяется исключительно в п. 1 ст. 1, и ст. 2 Конституции, то он прямо указал бы эти положения в п. 3 ст. 158, а не использовал общую формулировку «форма государственного устройства и государственного правления». В остальных пунктах ст. 158 Конституции, конституционный законодатель действовал именно таким образом, конкретно определяя какие положения не могут быть изменены обычным Народным Собранием»⁶¹.

Конституционный Суд Литвы провозгласил четыре материальных предела изменения Конституции, которые включают неизменяемые принципы и положения:

1) запрет на отказ от конституционных ценностей, составляющих основу государства, таких как независимость государства, демократия, республика и прирожденный характер прав и свобод человека;

2) запрет на отказ от геополитической ориентации и присоединение к любым постсоветским восточным союзам и обязательность членства Литвы в Европейском Союзе;

3) запрет на отказ от конституционного принципа уважения международного права (pacta sunt servanda);

4) запрет на отказ от положений Конституции, пользующихся более высоким уровнем защиты, к числу которых относятся ст. 1, другие положения гл. I «Литовское государство», положения гл. XIV «Изменение Конституции», которые могут быть изменены только в ходе референдума (ч. 2–3 ст. 148 Конституции)⁶².

Также можно выделить четвертый подход — неизменяемые конституционные положения и/или принципы не формулируются. В данном случае возможны два варианта: такой подход недвусмысленно означает отсутствие материальных пределов изменения конституции, и, следовательно, невозможность осуществления конституционного контроля за их соблюдением (Грузия); такой подход, при одновременном наделении органа конституционного контроля полномочием по конституционному контролю за изменением конституции, может толковаться как возможность осуществления конституционного контроля изменений на предмет соответствия конституции в целом, в том числе по содержанию (Беларусь⁶³).

В конституционном праве России эксплицитно и имплицитно предусматриваются как неизменяемые конституционные положения, так и неизменяемые конституционные принципы, т. е. существует запрет изменения как конституционных положений, так и изменения конституционных принципов.

Материальные пределы внесения поправок к гл. 3–8 Конституции РФ, фигурирующие в ч. 1 ст. 135 Конституции РФ в качестве запрета пересмотра положений гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ Федеральным Собранием, были подтверждены в соответствующем качестве Конституционным Судом РФ, который указал, что из ст. 15 (ч. 1), 16 (ч. 2) и 134–136 Конституции РФ в их взаимосвязи следует, что закон РФ о поправке к Конституции РФ в части, вносящей изменения в гл. 3–8, не может противоречить положениям гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ как по содержанию, так и по порядку принятия⁶⁴. Таким образом, Конституционный Суд РФ определил положения гл. 1, 2 и 9 в качестве неизменяемых конституционных положений для внесения конституционных поправок.

Конституционный Суд РФ не привел развернутой аргументации в отношении признания положений гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ в качестве неизменяемых конституционных положений для принятия конституционных поправок, за исключением скупой ссылки на ст. 15 (ч. 1), 16 (ч. 2) и 134–136 Конституции РФ в их взаимосвязи. Попробуем сделать это за него и реконструировать аргументацию.

Материальные пределы внесения поправок к гл. 3–8 Конституции РФ (ст. 136) могут быть выведены из конституционного текста посредством толкования. Конституция РФ устанавливает многоуровневую модель своего изменения и содержит оговорки о невозможности ее изменения иначе как в установленном ею порядке.

В ч. 1 ст. 16 Конституции РФ гарантируется, что положения гл. 1 Конституции РФ составляют основы конституционного строя РФ и не могут быть изменены иначе как в порядке, установленном Конституцией РФ. Также в ст. 64 Конституции РФ: положения гл. 2 Конституции РФ составляют основы правового статуса личности в РФ и не могут быть изменены иначе как в порядке, установленном Конституцией РФ. На основе принципа аналогии оговорка о невозможности изменения Конституции РФ иначе как в установленном ею порядке может быть распространена и на положения гл. 9 Конституции РФ, поскольку гл. 9 упоминается в ст. 135 вместе с гл. 1 и 2 Конституции РФ.

Порядком изменения, о котором говорится в вышеуказанных оговорках, является пересмотр положений гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ Конституционным Собранием (ст. 135 Конституции РФ). Кроме того, ч. 1 ст. 135 Конституции РФ прямо запрещает Федеральному Собранию осуществлять пересмотр положений гл. 1, 2 и 9. Системное толкование ч. 1 ст. 16, ст. 64 и ст. 135–137 Конституции РФ действительно позволяет сделать вывод, что в порядке внесения поправок к гл. 3–8 Конституции РФ невозможно пересмотреть положения гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ. Данное заключение, в свою очередь, может пониматься в процедурном смысле, как запрет пересмотра положений гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ на основании процедуры внесения поправок к гл. 3–8 Конституции РФ и/или в содержательном смысле, как недопустимость противоречия поправок к гл. 3–8 Конституции РФ положениям гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ.

В результате конституционной реформы 2020 г. неизменяемые положения гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ получили законодательное закрепление в ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» в качестве пределов проверки проекта закона РФ о поправке к Конституции РФ (ч. 2 ст. 110.10), eo ipso приобретя характер эксплицитных законодательных материальных пределов внесения конституционных поправок.

Материальные пределы внесения изменений в ч. 1 ст. 65 Конституции РФ, определяющую состав РФ, в случаях принятия в РФ нового субъекта и образования в составе РФ нового субъекта установлены в ст. 3 ФКЗ «О порядке принятия в РФ и образования в ее составе нового субъекта РФ» в виде «основных требований к принятию в РФ и образованию в ее составе нового субъекта»: «Принятие в РФ и образование в ее составе нового субъекта осуществляются на добровольной основе. При принятии в РФ и образовании в ее составе нового субъекта должны соблюдаться государственные интересы РФ, принципы федеративного устройства РФ, права и свободы человека и гражданина, а также учитываться сложившиеся исторические, хозяйственные и культурные связи субъектов РФ, их социально-экономические возможности». Перечисленные основные требования обладают формой неизменяемых принципов, имеют в качестве своей основы и отсылают к конституционным принципам (например, принципам федеративного устройства РФ в ст. 5, правам и свободам человека и гражданина в гл. 2 Конституции РФ и т. д.).

Отсутствие эксплицитных и имплицитных материальных пределов внесения изменений в ч. 1 ст. 65 Конституции РФ, определяющую состав РФ, в случае изменения конституционно-правового статуса субъекта РФ, не означает, что такие пределы не могут существовать объективно. Например, конституционный принцип ядра федерации (ч. 1 ст. 5) означает минимально необходимое количество субъектов РФ для признания России федеративным государством с точки зрения Конституции РФ: РФ состоит из республик, краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов. Таким образом, в составе РФ не может быть меньше двух республик, двух краев, двух областей, двух городов федерального значения, одной автономной области, двух автономных округов. Следовательно, если в результате процессов объединения или изменения статуса субъектов РФ их окажется меньше указанного минимума, то принцип будет нарушен. Исходя из этого, к примеру, Еврейская автономная область не сможет изменить свой статус или какой-либо иной субъект не сможет стать автономной областью до тех пор, пока ст. 5 Конституции РФ не будет пересмотрена и из нее не будет исключено указание на входящую в состав РФ автономную область или ее единственное число. Кроме того, субъект РФ объективно не сможет преобразоваться в автономный округ, поскольку такое изменение статуса неминуемо поставит вопрос о его вхождении в состав края или области (ч. 4 ст. 66 Конституции РФ⁶⁵), осуществление чего в принципе невозможно.

Конституционный Суд РФ определил целый ряд принципов в качестве материальных пределов внесения изменений в ч. 1 ст. 65 Конституции, определяющую состав РФ, в случае изменения наименования субъекта. Он указал, что предусмотренный ч. 2 ст. 137 Конституции упрощенный порядок включения в ч. 1 ст. 65 нового наименования субъекта допустим только в тех случаях, если переименование не связано с возможными отступлениями от смысла иных конституционных норм и потому не требует применения процедур, перечисленных в ст. 135, 136 и ч. 1 ст. 137 Конституции. Новое наименование субъекта, по смыслу ч. 2 ст. 137 подлежащее включению в ч. 1 ст. 65 Конституции в упрощенном порядке, не может затрагивать основы конституционного строя, права и свободы человека и гражданина, интересы других субъектов, России в целом и интересы других государств, а также предполагать изменение состава РФ или конституционно-правового статуса ее субъекта. В частности, оно не должно содержать указания на иную форму правления, чем предусмотренная Конституцией, затрагивать ее государственную целостность, подразумевать или инициировать какие-либо территориальные претензии, противоречить светскому характеру государства и принципу отделения церкви от государства, ущемлять свободу совести, включать противоречащие Конституции идеологические и иные общественно-политические оценки, игнорировать исторические или этнические традиции⁶⁶. Таким образом, Конституционный Суд определил неизменяемые конституционные принципы для внесения нового наименования субъекта в ч. 1 ст. 65 Конституции, определяющую состав РФ.

§ 3. Одноэлементные и многоэлементные материальные пределы изменения конституции

Материальные пределы изменения конституции могут включать одно или несколько неизменяемых конституционных норм и, соответственно, быть одноэлементными или многоэлементными.

Одноэлементные материальные пределы изменения конституции встречаются редко. Классическим примером оговорки о неизменности, закрепляющей один неизменяемый принцип — республиканскую форму правления — является Конституция Франции. Однако факт наличия в оговорке о неизменности только одного неизменяемого принципа не означает, что он не может широко истолковываться и включать в себя множество элементов.

Конституция Франции 1958 г., вслед за Конституциями III и IV Республик, устанавливает неизменяемый принцип республиканизма: «Республиканская форма правления не может быть предметом пересмотра» (ст. 89). Конституционная оговорка о неизменности республиканской формы правления в литературе понимается в двух смыслах.

Во-первых, в исходном узком смысле: республика — не монархия. Оговорка запрещает реставрацию монархии, т. е. нельзя изменить республиканскую форму правления на монархическую⁶⁷. Однако при таком понимании оговорка фактически утрачивает свое действие и практическую ценность, поскольку реальные шансы на реставрацию монархии в современной Франции равны нулю. Опасения, которые обусловили включение оговорки в Конституцию III Республики в 1884 г., давно прошли и вряд ли возродятся. Иное дело, когда республиканский режим изменяется в режим личного правления косвенным образом через внесение изменений в иные положения конституции, выхолащивая из нее республиканское содержание. В этом случае узкое понимание оговорки оказывается полностью обессиленным.

Во-вторых, оговорку можно понимать расширительно, через раскрытие содержания принципа республиканизма и выделение так называемых республиканских принципов и ценностей⁶⁸. Республиканизм подразумевает народный суверенитет, ограничение и разделение властей, свободу человека, равенство, широкие политические права граждан, связанные с участием в управлении делами государства, лимитированные сроки полномочий органов и должностных лиц, светский характер государства и т. д. Оговорка охватывает не только защиту республиканской формы правления как принципа организации государственных органов, но и поддержание в обществе свободы, равенства и братства. Кроме того, содержание республиканской формы правления может быть раскрыто через конституционные характеристики Франции как неделимой, светской, демократической и социальной Республики, обеспечивающей равенство перед законом всем гражданам (ст. 1), а также принципы национального суверенитета, запрета присвоения суверенитета, избираемости (ст. 3). Следовательно, всякое изменение, затрагивающее данные республиканские принципы, ставит республиканскую форму правления под угрозу и является недопустимым. Узкое понимание позволяло бы ввести диктатуру, подавляющую, например, всеобщее избирательное право, свободу и равенство, тогда как широкое понимание этому препятствует.

Текст Конституции Италии 1947 г. также содержит один эксплицитный материальный предел — неизменяемый принцип республиканизма. В ст. 139 Конституции установлена конституционная оговорка о неизменности, гарантирующая нерушимость выбора народа на референдуме 1946 г. в пользу республиканской формы правления: «Республиканская форма правления не может быть предметом конституционного пересмотра». 2–3 июня 1946 г. в Италии прошел референдум о форме государственного устройства (итал. — referendum istituzionale; referendum sulla forma istituzionale dello Stato). Гражданам предлагалось сделать выбор между сохранением монархии или установлением республики. За учреждение республики проголосовало 54,27%, а за сохранение монархии, дискредитировавшей себя в лице короля Виктора-Эммануила III связью с фашистским режимом,— 45,73%.

Изначально оговорка понималась в буквальном смысле: республика — не монархия. Изменение формы правления через пересмотр конституции или проведение повторного референдума о форме правления невозможно без нарушения самой конституции. Конституционный Суд Италии вывел имплицитные материальные пределы изменения Конституции, пополнив число неизменяемых конституционных принципов за счет основных принципов конституционного порядка и неотъемлемых прав человека⁶⁹. Материальные пределы изменения Конституции Италии спустя 40 лет перестали быть строго одноэлементными.

Большинство конституционных правопорядков делают выбор в пользу многоэлементных материальных пределов изменения конституции, выраженных эксплицитно и/или имплицитно. Это очевидно, поскольку норм, претендующих на неизменяемый статус, в любом правопорядке немало. С точки зрения принципа правовой определенности, лучше a priori обозначить неизменяемые нормы, а не выводить из одного элемента целую вселенную. Неопределенность является сильным оружием в руках органов конституционного контроля, позволяющим им оставлять за собой последнее слово в спорах о понимании.

Какое конкретное число норм сделать неизменяемыми зависит от усмотрения разработчиков конституции и учредительной власти или органов конституционного контроля. При этом важно, чтобы конституция не была чрезмерно перегружена неизменяемыми нормами. Неизменяемыми должны быть нормы, которые формируют идентичность конституции, ее сущность, представляют особую важность для конституционного правопорядка. Не нужно пытаться включить в оговорку о неизменности все, что только хочется, но должно включать в нее только то, что действительно необходимо.

Материальные пределы изменения Основного закона Германии являются многоэлементными, однако неизменяемых принципов не так много, они являются абстрактными и сжатыми: принцип разделения Федерации на земли, принципы участия земель в законодательстве, принципы, установленные в ст. 1 — принцип неприкосновенности достоинства человека и неприкосновенности и неотчуждаемости прав человека⁷⁰, принципы, установленные в ст. 20 — принципы демократического и социального федеративного государства, народного суверенитета, разделения властей, связанности законодательства конституционным строем, исполнительной власти и правосудия — законом и правом, сопротивления устранению конституционного строя⁷¹.

Такой подход «дает Конституционному суду ФРГ большую степень свободы…; сущность клаузулы вечности Основного закона ФРГ заключается в том, что она защищает не отдельные элементы упомянутых в ней институтов, а сам институт как таковой, давая при этом обширные возможности разной комбинации тех элементов, из которых он состоит (например, демократия)»⁷².

Среди европейских государств наибольший перечень — 14 неизменяемых принципов — содержится в ст. 288 «Материальные пределы изменения» Конституции Португалии 1976 г⁷³.

Многоэлементные материальные пределы в форме неизменяемых принципов ограничивают производную учредительную власть, однако не связывают полностью, оставляя место для интерпретационного маневра, позволить совершить который может орган конституционного контроля.

Сложнее обстоит дело с многоэлементными материальными пределами в форме неизменяемых положений, которые запрещают вносить изменения в конкретную структурную единицу конституции (статью, главу и т. д. или их совокупность, касающуюся конкретного предмета). Неизменяемость конституционных положений «возрождает опасность «петрификации» конституции, т. е. невозможность приспособления конституции к изменениям в обществе и в мире»⁷⁴.

При действительно большом количестве материальных пределов и их строгом толковании, конституция может окаменеть, утратить всякую связь с реальностью, стать причиной возникновения параллельной конституции, формируемой путем преобразовательной деятельности⁷⁵. Или, что подтвердилось конституционной реформой в РФ 2020 г., изменения, которые предметно должны включаться в неизменяемые главы, при отсутствии возражений со стороны органа конституционного контроля, могут быть включены в изменяемые главы и конкретизировать, развивать, затрагивать неизменяемые положения.

Конституция Румынии 1991 г. исключает из предмета изменения положения Конституции, касающиеся национального, независимого, единого и неделимого характера румынского государства, республиканской формы правления, территориальной целостности, независимости юстиции, политического плюрализма и официального языка. Кроме того, не может производиться никакой пересмотр, если его результатом явится отмена основных прав и свобод граждан или их гарантий (ч. 1–2 ст. 148).

В литературе этот обширный перечень разделяется на три группы:

1) основные особенности государства, которые определяют само его существование и конституционную идентичность нации;

2) принципы демократии и верховенства права;

3) основные права как часть демократического наследия, при этом понятие «гарантии» включает и институциональные гарантии, такие как как Омбудсмен и Конституционный Суд⁷⁶.

Конституция Азербайджана 1995 г. устанавливает в качестве материальных пределов своей модификации 54 неизменяемых и 23 недополняемых конституционных статьи. Существуют две оговорки о неизменности: отдельно устанавливаются материальные пределы изменения и дополнения Конституции. Материальные пределы изменения Конституции охватывают запрет изменения или отмены ст. 1, 2, 6, 7, 8 и 21 Конституции⁷⁷, упразднения прав и свобод человека и гражданина, предусмотренных в гл. III Конституции⁷⁸, их ограничения в большей мере, чем это предусмотрено в международных договорах, участником которых является Азербайджан (ст. 155). Материальные пределы дополнения Конституции — ограничения инициативы внесения предложений о дополнении Конституции: не могут быть внесены предложения о дополнении Конституции в части положений, содержащихся в разд. 1 Конституции⁷⁹ (ст. 158).

Конституционный Суд РФ провозгласил⁸⁰, а законодатель подтвердил (ч. 2 ст. 110.10 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ») не менее солидный перечень неизменяемых конституционных положений — гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ, в которые нельзя внести поправки (ст. 136), но только пересмотреть (ст. 135). Положения гл. 1, 2 и 9 Конституции в общей сложности включают 68 статей, что составляет половину от общего числа статей Конституции. Половина текста Конституции является окамененной, изменить эти положения можно только путем пересмотра (принятия новой конституции). Это одна проблема.

Вторая проблема состоит в том, что Конституционный Суд будет использовать положения гл. 1, 2 и 9 Конституции в качестве критерия предварительного контроля проектов законов о поправке к Конституции (п. «а» ч. 5.1 ст. 125). Чем больше критериев, тем более сложным и длительным становится контроль. А ведь такой контроль обязательный и абстрактный. Суду придется либо выбирать отдельные неизменяемые положения в качестве критериев для проверки тех или иных поправок, либо ограничиться общими резолютивными фразами без приведения развернутой аргументации.

Опыт осуществления Конституционным Судом ad hoc предварительного контроля «на выходе» принятых, но не вступивших в силу положений закона РФ о поправке к Конституции РФ 2020 г. показывает, что реально аргументированно отразить в решении проверку поправок на соответствие всем неизменяемым положениям невозможно, поэтому Суд вынужден самостоятельно выбирать релевантные принципы и/или положения гл. 1, 2 и 9 Конституции для проверки тех или иных поправок.

Суд прямо оговорил это в своем заключении, заверив юридическую общественность, что проверил все, но расскажет лишь о некоторых поправках: «при подготовке настоящего Заключения все не вступившие в силу положения Закона о поправке оцениваются на предмет соответствия положениям гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ. При этом Конституционный Суд РФ самостоятельно, в том числе на основе мониторинга дискуссии в СМИ и в сети Интернет, а также с учетом общественной значимости определяет те положения, оценка которых требует более развернутого выражения его позиции в тексте настоящего Заключения»⁸¹.

Этому есть разумное оправдание, ибо нет необходимости, например, проверять конституционную оговорку о «вере в Бога» (ч. 2 ст. 67.1) на предмет соответствия ст. 8 Конституции, содержащей принципы экономической системы, или ст. 7 о социальном государстве, а поправку об индексации пенсий и других социальных гарантиях (ч. 5, 6 и 7 ст. 75) сличать со ст. 14 о светском характере государства.

Очевидная причина проблемы заключается в чрезмерной многоэлементности материальных пределов изменения Конституции, которые одновременно выступают критерием конституционного контроля поправок. Неизменяемые конституционные нормы должны иметь действительно исключительный характер, что должно быть внешне подчеркнуто их немногочисленностью (точнее — не чрезмерной многочисленностью), в противном случае материальные пределы утрачивают инструментальный характер.

К сожалению, это общая проблема для конституционных правопорядков, устанавливающих многоэлементные материальные пределы изменения конституции. Практика осуществления Пленумом Конституционного Суда Азербайджана предварительного контроля предложений об изменении Конституции свидетельствует об ограничении лишь общими резолютивными фразами без приведения какой-либо аргументации.

Например, по итогам проверки конституционности предложения о конституционной реформе 2016 г., которая главным образом была посвящена укреплению «семейных» механизмов осуществления власти, Суд просто перечислил все поправки и заключил: предложенные изменения направлены на правовое усовершенствование норм Конституции, а также работы высших органов государственной власти, органов судебной власти и муниципалитетов, более эффективную защиту и обеспечение прав и свобод; в числе предложений не были обнаружены предусмотренные ст. 155 факты ограничения инициативы предложения изменений в Конституции; предложенные изменения не противоречат общим положениям Конституции о народовластии и основах государства и соответствуют требованиям ст. 155 Конституции. Суд обнаружил лишь один недочет в предложениях, связанный с тем, что в отличие от парламента, избранного в результате очередных выборов, срок полномочий парламента, избранного в результате внеочередных выборов, ограничен⁸². Этот недочет не был исправлен в предложении и в таком неисправленном виде был принят на референдуме. Полное отсутствие аргументации в тексте заключения вызывает недоумение, что оправдывается не только очевидным политическим фактором, но и чрезмерно многоэлементными материальными пределами изменения конституции.

Глава 18. НАДКОНСТИТУЦИОННОСТЬ И МАТЕРИАЛЬНЫЕ ПРЕДЕЛЫ ИЗМЕНЕНИЯ КОНСТИТУЦИИ

§ 1. Понятие и виды надконституционных норм в конституционном праве

Идея надконституционности была сформулирована в науке конституционного права второй четверти XX в., хотя неизменяемые нормы появились в конституционных текстах уже в XIX в. (например, ст. 8 Конституционного закона об организации государственных властей 1875 г. (в ред. 1884 г.) во Франции). Это легко объясняется историческим моментом и событиями, которые имели место в краткий межвоенный период: крушение империй, революции, вытекающие из этого нарушения конституционной преемственности, возникновение авторитарных и тоталитарных режимов, массовые отступления от конституционных положений и т. п. Идея надконституционности имела своей целью защитить основы конституционного порядка от подобных негативных явлений.

М. Ориу различал понятия «конституционная сверхлегальность» (фр.— «superlégalité constitutionnelle») и «конституционная легитимность» (фр.— «légitimité constitutionnelle»). Конституционная сверхлегальность связана со стабильностью и верховенством конституции. В результате принятия конституции, в которой устанавливается порядок ее изменения, формируется «конституционное преемство и жесткость конституционной сверхлегальности, в том смысле, что конституция может быть преобразована только в силу процедур, которые она сама устанавливает».

Конституционная легитимность выражается в основополагающих принципах конституционного режима. Конституционная сверхлегальность включает в себя не только писаную конституцию, но также «все основополагающие принципы режима… Эти принципы составляют своего рода конституционную легитимность и стоят в иерархии выше самой конституции». Конституционная легитимность запрещает учредительной власти изменять конституцию, если это приведет к изменению сущности государства⁸³.

По мнению М. Ориу, «конституционная сверхлегальность охватывает принципы, легитимность которых выше самой писаной конституции, и которые не нужно в ней выражать. Над всем законом есть более высокие принципы, вытекающие из того факта, что право является организованной системой. … Таким образом, понятие конституционной сверхлегальности осложняется легитимностью»⁸⁴.

К. Шмитт соглашался с М. Ориу, что «всякая конституция знает такие основополагающие “принципы”, что они относятся к принципиально неизменной “конституционной системе”». Эти основополагающие принципы «обладают сверхлегальным качеством, которое возвышает их над любым организационным регулированием конституционного права или каким-либо частным материально-правовым регулированием, служащим их сохранению. … “superlégalité constitutionnelle” … возвышает их не только над обычными, простыми законами, но и над писаными конституционными законами и исключает их устранение посредством изменяющих конституцию законов»⁸⁵.

М. Ориу и К. Шмитт имели ввиду именно надконституционность, когда говорили о существовании неких основополагающих принципов, которые стоят выше конституции и составляют пределы изменения конституции. Они стали первыми конституционалистами, положившими начало дискуссии о природе, функциях и самом существовании надконституционных норм в конституционном праве.

Надконституционность представляет собой характеристику неизменяемых норм, составляющих материальные пределы изменения конституции. Доктрина надконституционности выполняет важную роль по объяснению того, что в конституционном праве могут существовать неизменяемые нормы, которые не могут быть исключены, изменены, ограничены, преодолены, затронуты источниками конституционного права, в том числе самой конституцией или ее изменениями.

В конституционном праве, в силу его основополагающей и интегрирующей природы, а также многообразия его источников, имеющих не только конституционную, но и международно-правовую и даже естественно-правовую основу, надконституционные нормы могут иметь различные основания и обретать разнообразные формы.

Надконституционные нормы могут иметь естественно-правовой или позитивный характер. Естественно-правовые надконституционные нормы обладают этической или политической природой, т. е. не имеют свойств позитивных правовых норм. Позитивные надконституционные нормы в целом являются полноценными нормами позитивного права, хотя при этом в большинстве своем обладают характером норм-принципов со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями⁸⁶. Они могут устанавливаться в самой конституции или в иных источниках позитивного права, стоящих в иерархии выше конституции, например, в источниках международного права. Последнее касается правопорядков, в которых установлен приоритет международного права над внутренним правом государства. Позитивная надконституционность выражается неизменяемыми конституционными нормами, составляющими материальные пределы изменения конституции, которые условно можно назвать конституционными надконституционными нормами, и международно-правовыми надконституционными нормами. Если использовать другую классификацию, то надконституционные нормы могут иметь внутриконституционный характер и включаться в текст конституции, а также внешнеконституционный характер, находиться за пределами текста конституции и принадлежать естественному или международному праву.

Конституционные, естественно-правовые и международно-правовые надконституционные нормы могут как взаимодополнять друг друга, так и вступать в конфликты. Естественно-правовые и международно-правовые надконституционные нормы не только дополняют конституционные надконституционные нормы и выполняют субсидиарную роль в ситуациях, когда органам конституционного контроля «не хватает» последних, чтобы защитить идеи конституционализма, но и противопоставляются друг другу, когда в конституции или законодательстве появляются «несправедливые» нормы, противоречащие юснатуралистическим императивам или jus cogens и иным нормам международного права. В случае противопоставления органам конституционного контроля приходится выбирать стратегию реагирования на подобные противоречия, которая может варьироваться от признания естественно-правовых надконституционных норм или приоритизации международно-правовых надконституционных норм до отрицания их существования или отказа от их приоритетности.

Парадоксальность доктрины надконституционности заключается в том, что она создает иерархию норм внутри самой конституции, проводя различие между простыми и надконституционными конституционными нормами, или выделяет определенные непозитивные нормы, находящиеся за пределами конституции, в качестве имеющих приоритет над ней, или ставит некоторые нормы международного права над всеми нормами национального права, в том числе конституцией. Конечная цель доктрины надконституционности, заключающаяся в сохранении нерушимыми основополагающих (или естественных, или общепризнанных) ценностей, оправдывает ее кажущиеся недостатки и парадоксальность.

§ 2. Надконституционный характер неизменяемых конституционных норм: надконституционные конституционные нормы

Конституция может содержать фундаментальные нормы, которые составляют ее сущность (основное содержание, конституционную идентичность, материальное ядро и т. п.), т. е. то, ради чего принималась и действует данная конституция. Эти нормы являются целью, тогда как сама конституция является средством их достижения и защиты. Такие фундаментальные нормы обладают значимостью и юридической силой, превышающей остальные конституционные нормы: первые будут стоять выше вторых в нормативной иерархии. Эти фундаментальные нормы не могут быть изменены непосредственно или содержательно затронуты при изменении иных конституционных положений, даже при соблюдении установленной процедуры внесения поправок к конституции. Следовательно, содержание конституции не может быть изменено любым образом, но лишь в очерченных сущностью конституции пределах. Такими фундаментальными нормами являются неизменяемые конституционные нормы, составляющие материальные пределы изменения конституции.

Неизменяемые конституционные нормы, в силу повышенных гарантий своей действительности, принципиально отличаются от остальных конституционных и иных правовых норм и обладают рядом юридических свойств.

Во-первых, и это самое главное, неизменяемые конституционные нормы в отличие от других правовых норм обладают абсолютной стабильностью (жесткостью) и не могут быть изменены в рамках действия конституции, в которой они закреплены или на основании которой они провозглашены. Единственный путь их реформирования — пересмотр конституции или конституционная революция.

Во-вторых, неизменяемые конституционные нормы обладают наивысшей (абсолютной) юридической силой в правопорядке, им не могут противоречить никакие правовые акты, в том числе никакие другие положения самой конституции.

В-третьих, неизменяемые конституционные нормы обладают интерпретационным приоритетом, который влияет на толкование остальных норм правопорядка, включая конституционные, обязывая правоприменителя истолковывать конституцию, законы и иные правовые акты конформным по отношению к неизменяемым нормам образом, т. е. чтобы остальные нормы не противоречили неизменяемым нормам.

В-четвертых, неизменяемые конституционные нормы содержательно отражают наиболее значимые фундаментальные ценности и обладают особой аксиологической значимостью и ценностным приоритетом. Признание нормы неизменяемой свидетельствует о ее значении для правопорядка и определяет ее место в иерархии ценностей. Ценности, гарантируемые неизменяемыми конституционными нормами, перевешивают любые конституционные и иные ценности правовой системы.

В-пятых, неизменяемые конституционные нормы формируют конституционную идентичность и не могут быть нарушены в процессе участия государства в международных отношениях и передачи отдельных полномочий международным организациям.

Совокупность приведенных юридических свойств, отражающих превосходную степень неизменяемых конституционных норм, характеризует⁸⁷ их как надконституционные нормы. Надконституционность предполагает существование норм, стоящих выше остальных норм конституции и предопределяющих их содержание через определение того, что можно, должно и не следует включать в конституцию или исключать из нее.

Надконституционные нормы не могут быть изменены учрежденными властями и даже учредительной властью в рамках действующей конституции. Очевидно, что надконституционность возможна только в случае частичного изменения конституционного текста, но не его полного пересмотра или учреждения нового. Учреждение и пересмотр конституции не могут быть ограничены какими-либо правовыми нормами, в том числе надконституционными, поскольку они создают новую конституцию взамен прежней или на «пустом» месте. В связи с этим неизменяемые нормы не являются в полном смысле надконституционными, скорее «полу-надконституционными» или «не в полной мере надконституционными» (фр.: para-supraconstitutionnalité, supraconstitutionnalité incomplète)⁸⁸.

Из признания надконституционных норм вытекают, как минимум, два важных практических следствия:

1) учредительная власть не может ни отменить, ни изменить надконституционную норму в рамках действия этой конституции;

2) в случае конфликта между надконституционной и конституционной или иными нормами орган конституционного контроля должен отдать приоритет именно надконституционной норме.

Неизменяемые конституционные нормы, которые условно можно назвать конституционными надконституционными нормами, обладают внутренним и позитивным характером. Они либо прямо закреплены в конституции, либо провозглашены в качестве таковых органом конституционного контроля.

На первый взгляд, надконституционный характер неизменяемых конституционных норм, а также понятие «конституционные надконституционные нормы» кажутся contradictio in adjecto, поскольку они соединяют в себе одновременно то, что принадлежит конституции, и то, что стоит над ней, выше нее. Конституционные нормы имеют различное предназначение, поскольку различаются принципы и правила, материальные и процессуальные нормы, гипотезы, диспозиции и санкции и т. д.; все они объективно отличаются друг от друга. Конституционные нормы могут изменяться в различном порядке, т. е. для одних норм предусматривается одна процедура изменения, тогда как для других — иная процедура. Они могут иметь разное моральное, политическое, экономическое и т. п. значение. Однако в правовом смысле они имеют одинаковое конституционное качество. По общему правилу среди конституционных норм не может быть иерархии. Все нормы, установленные в конституции, являются конституционными, но из теории надконституционности следует, что некоторые нормы «более конституционны», чем другие — они надконституционные. Однако эта противоречивость только кажущаяся, номинальная.

Конституционная надконституционность понимается в иерархическом смысле, как признание существования иерархии конституционных норм, предполагающей, что некоторые из них обладают большей юридической силой, чем другие, являются более значимыми, находятся выше в нормативной иерархии и обладают повышенной защитой. В основание конституционной надконституционности заложен аргумент иерархической дифференциации. Подобно тому, как существуют различия в правовой значимости между конституцией и простым законом, может и должно существовать различие между надконституционными и остальными нормами конституции. Конституция стоит выше закона, и с помощью законодательной процедуры нельзя изменить конституцию, точно также надконституционные нормы стоят выше остальных норм конституции, и с помощью порядка внесения поправок к конституции нельзя изменить надконституционные нормы.

Иерархическая дифференциация, выражающая конституционную надконституционность, может прямо или косвенно проявляться в конституции. В первом случае она может непосредственно содержаться в конституционном тексте и связываться с:

1) нормами, изменяемыми в самом сложном порядке, что выражается в установлении различных процедур изменения для разных конституционных положений, или

2) нормами, которые учредительная власть прямо исключила из предмета изменения, например, посредством установления материальных пределов изменения конституции в виде запретов на конституционные изменения.

При этом кажется странным, что сама учредительная власть связывает себя объявлением некоторых конституционных положений неизменяемыми и надконституционными. Выходом из этой теоретической сложности является различение первоначальной и производной учредительной власти. Первая связывает вторую во имя сохранения своего создания не только формальными процедурами, но и содержательно — через установление неизменяемых норм.

Надконституционность следует из многоуровневой модели изменения конституции, при которой конституционные нормы изменяются различным образом, причем более сложная процедура устанавливается для более значимых норм (например, согласно гл. 9 Конституции РФ таковыми являются положения гл. 1, 2 и 9). Чем сложнее изменяются нормы конституции, тем они важнее и обладают большей юридической силой. Следовательно, возникает иерархия конституционных норм, во главе которой стоят нормы, изменяемые в самом сложном порядке, которым, как правило, является пересмотр (принятие новой конституции). Такие нормы являются надконституционными, т. е. стоящими над остальными нормами конституционного текста.

Разумеется, данный аргумент, основывающийся на формальном критерии, преследует прежде всего функцию повышенной защиты норм, которая необязательно влечет создание указанной иерархии. Кроме того, подобные нормы могут быть изменены при выполнении процедурных требований, установленных в конституции. Тем не менее высказанный выше аргумент может использоваться для формирования доктрины надконституционности. Многоуровневая модель автоматически устанавливает формальные и материальные пределы изменения конституции.

Надконституционность также следует из установления запрета на изменение норм конституции, делая их таким образом неизменяемыми. Конституции могут содержать оговорку о неизменности, которая содержит указание на конституционные нормы, которые не могут быть изменены (например, абз. 3 ст. 79 Основного закона Германии). Получается, что эти конституционные нормы возвышаются над остальными положениями, которые могут быть изменены при соблюдении установленных в конституции требований. Если для конституционной нормы вообще не определяется порядок изменения, то такие нормы eo ipso могут рассматриваться надконституционными. Такой характер проистекает из того, что эти положения нельзя изменить в рамках данной конституции, их изменение выходит за ее пределы и осуществляется посредством принятия новой конституции⁸⁹. Получается, что эти нормы стоят как бы над конституцией.

Иерархическая дифференциация конституционных норм может не следовать прямо из текста конституции, но косвенно проистекать из его толкования. Если конституция прямо не определяет, что такая-то конституционная норма не подлежит изменению, или устанавливает единую процедуру изменения для всех норм, то это еще не означает, что конституция не содержит надконституционных норм. Определенные конституционные нормы могут фактически рассматриваться настолько фундаментальными, что их изменение лишит конституцию основы.

Отсюда вытекает вопрос об источнике закрепления надконституционных норм. Надконституционные нормы нуждаются в объективизации, т. е. их важно где-то найти, прочитать, определить их смысл. Функцию обнаружения (или создания) надконституционных норм выполняют органы конституционного контроля. В этом случае надконституционность черпается из субъективной воли судьи и оспорима, поскольку признание фундаментальными тех или иных норм основывается на авторитете органа конституционного контроля.

Факт обнаружения и выведения надконституционных норм органом конституционного контроля может парадоксальным образом интерпретироваться как осуществление им учредительной власти, поскольку судья определяет нормы, превосходящие все остальные, в том числе конституционные нормы, которые созданы учредительной властью. Если надконституционные нормы не находят основания в конституции, то они носят естественно-правовой характер и не обладают объективностью, являясь выражением субъективной воли судьи.

Конституционный Суд Австрии рассматривает основные принципы Конституции как «основные нормы» Федерального конституционного закона, которые имеют более высокий ранг, чем остальные конституционные нормы, потому что они могут быть изменены или отменены только в рамках определенной квалифицированной процедуры — полного пересмотра Федеральной Конституции⁹⁰. В рамках доктрины иерархической структуры правопорядка (нем. — Stufenbau der Rechtsordnung)⁹¹, на которой основана австрийская правовая система, основные принципы носят надконституционный характер и стоят в нормативной иерархии выше, чем конституционные законы. Следовательно, конституционные законы могут приниматься только в рамках этих принципов, не нарушая и не отменяя их. Превышение этих пределов означает неконституционность конституционного закона, которая может привести к его отмене Конституционным судом.

Основные принципы Федеральной Конституции занимают вершину нормативного правопорядка Австрии, включающего: основные принципы; федеральный конституционный закон; законы; подзаконные акты; индивидуальные административные акты. Все нижестоящие нормы правопорядка должны соответствовать и не противоречить вышестоящим нормам. Поэтому все остальные положения системы права должны истолковываться в соответствии с основными принципами Федеральной Конституции, в противном случае они должны быть исключены из правопорядка.

Конституционный Суд Италии, помимо установленной в ст. 139 Конституции республиканской формы правления, в качестве неизменяемых конституционных положений провозгласил основные принципы конституционного порядка и неотъемлемые права человека. Суд неоднократно признавал, что «основные принципы конституционного порядка имеют более высокую ценность, чем другие законы или конституционные нормы»⁹², т. е. имеют надконституционный характер. Это «супернормы», которые не подлежат изменению и указывают путь толкованию остальных норм, т. е. выполняют защитную и корректирующую функции.

Отмечается, что «эти принципы, которые учредитель назвал “основными”, а наука и судебная практика дополнительно характеризуют в качестве “высших”, могут использоваться в трех направлениях: ad extra, по отношению к международному, наднациональному, внешнему праву, как непреодолимое препятствие для правил, несовместимых с ними; ad infra, по отношению к внутреннему законодательству, как установленное, чтобы воспрепятствовать обычному законодателю их нарушать; ad intra, по отношению к изменению Конституции, чтобы исключить противоречащее им изменение, предусмотренное ст. 138 Конституции»⁹³.

Органы конституционного контроля могут признавать в своей практике — особенно в сфере защиты прав и свобод личности — определенную иерархию конституционных норм, понимаемых как ценности, которая несет не нравственный или политический, а сугубо правовой характер, поскольку в случае конфликта между отдельными правами, свободами, принципами и т. п. в конкретных ситуациях она приводит к превалированию одних норм над другими. Если нормы имеют разный уровень, то одна из них полностью преобладает над другой. Если же они находятся на одинаковом уровне, то их необходимо сбалансировать, т. е. найти такое решение, которое позволит обеспечить в данной ситуации их наилучшее соотношение. При этом в конфликтах между конституционными правами, свободами и принципами органы конституционного контроля никогда полностью не жертвуют одним или несколькими из них во имя одного или нескольких других, что обычно предполагается делать в случае, если они имеют разные уровень и значение. Приведение норм в необходимое соотношение (баланс) — практическое согласование (нем.: praktischen konkordanz)⁹⁴ — происходит не на основе предпочтения одних положений другим, а с помощью их взвешивания и балансирования на основе принципа пропорциональности с учетом конкретных обстоятельств дела.

Федеральный Конституционный Суд Германии, например, признает существование иерархии конституционных ценностей. В деле Люта Суд отметил, что Основной закон «не представляет нейтральную в ценностном отношении систему. В своем разделе об основных правах он установил объективную иерархию ценностей, в чем выражается принципиально более весомое значение основных прав. Эта система ценностей ставит в центр внимания свободно развивающуюся личность и ее достоинство в условиях социальной общности»⁹⁵.

Наличия двух аргументов — многоуровневая модель конституционного изменения (гл. 9) и установление неизменяемых конституционных норм (положения гл. 1, 2 и 9) — уже достаточно для того, чтобы определить положение гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ в качестве надконституционных норм. Помимо этого, в ч. 2 ст. 16 Конституции имеется другая примечательная оговорка, в соответствии с которой «никакие другие положения Конституции РФ не могут противоречить основам конституционного строя». Эту оговорку также можно интерпретировать в качестве основания для существования доктрины надконституционности⁹⁶.

К сожалению, Конституционный Суд РФ остается «глух» к возможностям, содержащимся в конституционной оговорке о надконституционности (ч. 2 ст. 16), и напрямую не использует данную доктрину в порядке последующего конституционного контроля (самое сильное ее проявление), фактически исходит из узкого толкования названной оговорки, включающего в ее содержание из всех возможных юридических свойств лишь интерпретационный приоритет.

Конституционным Судом неоднократно выражались правовые позиции, что в его компетенцию не входит проверка конституционности положений самой Конституции РФ ни по каким основаниям и недопустимо признание их недействующими и утратившими силу, т. е. высказывались утверждения о:

1) недопустимости проверки конституционности действующей Конституции ни по каким параметрам, в том числе по порядку ее принятия⁹⁷;

2) недопустимости оценки одной нормы Конституции на предмет соответствия другой⁹⁸;

3) недопустимости оценки оспариваемой нормы закона, если она воспроизводит и конкретизирует конституционную норму, что позволяет избежать неминуемой оценки соответствия одних конституционных норм другим⁹⁹.

Кроме того, Конституционный Суд не признает иерархии конституционных ценностей, исходит из «взаимосвязи и взаимообусловленности конституционно защищаемых ценностей», а также из того, что «Конституция РФ — по смыслу ее ст. 2 во взаимосвязи со ст. 1 и 3–16 — не устанавливает их иерархию (приоритет), но вместе с тем провозглашает в качестве высшей ценности права и свободы человека, а признание, соблюдение и защиту прав и свобод человека и гражданина — именно обязанностью государства»¹⁰⁰.

Оговорка о надконституционности (ч. 2 ст. 16) рассматривается Конституционным Судом узко как принцип систематического толкования Конституции, согласно которому все положения Конституции должны интерпретироваться в соответствии с основами конституционного строя России; из нескольких возможных вариантов толкования положений Конституции должно быть избрано то, которое соответствует основам конституционного строя; возможные коллизии между положениями Конституции и основами конституционного строя должны разрешаться в пользу последних, а возможные коллизии между остальными положениями Конституции должны разрешаться в соответствии с основами конституционного строя.

Конституционный Суд исходит из того, что «никакие другие конституционные положения не могут противоречить основам конституционного строя, все положения Конституции РФ в целом составляют непротиворечивое системное единство. Проверка какого-либо положения Конституции РФ на предмет его соответствия другим конституционным положениям исключена, что, в свою очередь, исключает наделение Конституционного Суда РФ соответствующим полномочием»¹⁰¹.

Таким образом, оговорка ч. 2 ст. 16 Конституции так и не стала основанием для полноценной и сильной доктрины надконституционности в практике Конституционного Суда.

Лишь в результате конституционной и законодательной реформы 2020 г. Конституционный Суд приобрел полномочие осуществлять предварительный контроль за конституционными поправками с точки зрения их соответствия неизменяемым положениям гл. 1, 2 и 9 Конституции. Это лучше, чем ничего, однако далеко не исчерпывает возможности доктрины надконституционности, которая может простираться вплоть до остальных норм Конституции, в том числе включенных в нее поправок и изменений.

Неординарность теории надконституционности объясняет наличие критики, которая оспаривает понимание материальных пределов изменения конституции в терминах надконституционности. Главный аргумент заключается в том, что идея существования норм, которые были бы выше конституции, но устанавливались в ней и при этом связывали бы саму конституцию и учредительную власть, является парадоксальной и онтологически невозможной. В этом случае надконституционные нормы просто не могли быть созданы учредительной властью и закреплены в конституции.

Ж. Ведель был одним из наиболее последовательных противников теории надконституционности, особенно в ее естественно-правовом и конституционном виде. Он полагал, что всякая надконституционность должна быть отвергнута, поскольку исходит из ложного и недоказуемого аргумента о том, что существует целый ряд правовых норм внутреннего права, превосходящих конституцию. Согласно конституции никакая надконституционная норма не может иметь статуса превосходства. Все конституционные нормы имеют одинаковый статус, ни одна из них не может превосходить другую, и каждая их них может быть не только пересмотрена, но и изменена конституционной поправкой, позволяющей прекратить или ограничить ее действие. Не без ехидства, он замечал, что если судья признает надконституционные нормы и аннулирует конституционную норму, то ему обязательно надо во всеуслышание «рассказать, из какого облака к нему спустилось откровение Скрижалей Закона».

«Для всех возможных конструкций надконституционности, — замечал Ж. Ведель, — свойственно одно общее фундаментальное противоречие, связанное с ошибочной убежденностью в том, что демократический правовой порядок можно построить и тогда, когда суверенный народ находится под контролем. Различные школы надконституционности всегда ставят под угрозу принцип и механизм демократии». Надконституционность основана на «иллюзии, что в какой-то момент истории она подходит к концу. Человечество установило определенную систему ценностей, которая больше не может быть пересмотрена. Однако построение и эволюция системы ценностей является результатом великой и непрекращающейся моральной и политической борьбы, а не актом трансцендентного утверждения на века»¹⁰².

Действительно, надконституционность является отчасти парадоксальной, поскольку предполагает существование норм, превосходящих по значимости, юридической силе и иерархии саму конституцию, которая per definitionem является основным законом, обладает высшей юридической силой и занимает вершину нормативной пирамиды правопорядка. Конституция представляет собой юридическое понятие, изначально обозначаемое в превосходной степени. Конституция, даже если она не кодифицирована или представляет собой конституционный блок, всегда одна! Следовательно, не может быть двух, трех и т. д. конституций. А если конституция одна и нет другой ее превосходящей, то в праве не может существовать ничего значимей, выше и сильнее самой конституции; все остальное в праве незначительнее, ниже и слабее конституции. Существует только один основной закон, единая высшая юридическая сила и единственная вершина правопорядка как верховенство. Другими словами, нет никаких степеней превосходства, когда речь идет о конституции. В самом тексте конституции все конституционные нормы обладают превосходной степенью, хотя могут иметь различное предназначение, действие и изменяться различным образом, но при этом все они конституционные, следовательно, превосходные. Таким образом, сложно позитивно и формально-логически объяснить существование надконституционных норм, стоящих над конституцией, вышестоящих по отношению к ней, т. е. норм более высокого уровня.

При этом доктрина надконституционности ценна не своей логической строгостью, а конечным результатом — провозглашением неизменяемых конституционных норм стоящими выше всех норм правопорядка, включая остальные конституционные нормы, и не подлежащими изменению в рамках действия данной конституции, ставя неизменяемые нормы как бы над самой конституцией.

§ 3. Естественно-правовые надконституционные нормы

Естественно-правовые надконституционные нормы имеют внешний и непозитивный характер. Они не закреплены в конституции, а проистекают из разумно понятого представления о должном, характерного для большинства цивилизованных обществ, которое определяется органом конституционного контроля. Такие естественно-правовые надконституционные нормы стоят выше позитивных конституционных норм и позволяют органам конституционного контроля признавать не соответствующими конституции изменения, которые противоречат естественно-правовым надконституционным нормам.

Естественно-правовые принципы имеют надпозитивный характер, «не являются частью позитивного права, а точнее являются пред-позитивными; они предшествуют позитивному праву и наделяют его необходимой легитимацией». Они являются «этическими правовыми принципами и надзаконными нормами», придающими моральную силу позитивным нормам или лишающими ее. Естественно-правовые принципы имеют «локус в этико-моральном сознании общества и оттуда действуют как источники и точки отсчета позитивного права, хотя и не являются его частью»¹⁰³.

Создатели теории учредительной власти полагали, что даже абсолютная учредительная власть связана естественным правом. Несмотря на абсолютный характер учредительной власти нации, у нее есть свои пределы в виде естественного права — общих принципов, свойственных всем цивилизованным нациям и, стоит полагать, основанных на разуме и предписываемых им же. Э.-Ж. Сийес утверждал, что нация не связана какими-то формальностями или самой конституцией, которой она подчиняет учрежденную власть, однако делал оговорку, что раньше нации и выше ее может быть только естественное право¹⁰⁴. Существуют некие общие ценности, которые существовали раньше нации и поэтому стоят выше нее; это и есть естественное право. Аналогичной позиции придерживался Т. Джефферсон: ничто не является неизменным, кроме прирожденных и неотъемлемых прав человека¹⁰⁵.

В XX в. Г. Радбрух отмечал, что существуют «правовые принципы более авторитетные, чем любое юридическое предписание. В этом случае закон, противоречащий такому принципу, не действует. Подобного рода принципы называют естественным правом. … в течение веков выкристаллизовалось их твердое содержание, и с общего согласия они были закреплены в так называемых декларациях основных и гражданских прав человека. Так что большинство из них сомнения уже не вызывает»¹⁰⁶.

Действительно, естественно-правовые надконституционные нормы часто находят опосредованное выражение в конституции (например, в преамбуле, в базовых принципах). Это естественное право, обличенное в позитивное право. Самым ярким примером естественно-правовых надконституционных норм, выраженных в позитивных конституционных положениях, являются основные права человека, которые в конституциях лишь объявляются, а не принимаются. Поэтому во французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г. говорится, что Национальное собрание «признает и провозглашает» права человека (преамбула). Права человека по природе своей надконституционны и не могут быть отменены в целом как институт. Что не создано учредительной властью, не может быть ею и отменено. При этом, как ни парадоксально, отдельные права человека могут быть ограничены законом при соблюдении конституционных требований, а во многих странах в конституционные статьи о правах дозволяется вносить изменения¹⁰⁷.

В первые годы своей деятельности Федеральный Конституционный Суд Германии во многом основывался на естественно-правовом подходе¹⁰⁸, что легко объяснимо страхом перед «голым» позитивизмом еще памятных лет нацизма, когда принцип «право есть закон» не имел ограничений и не смог защитить право от содержательного произвола. Нельзя не вспомнить слова Г. Радбруха о том, что «принцип «право есть закон» не знал ограничений. Он был выражением позитивистской правовой идеи, которая в течение многих десятилетий определяла правосознание немецких юристов. Поэтому законное неправо, равно как и надзаконное право, были противоречиями в самих себе. […] Позитивизм с его верой в принцип «право есть закон» сделал немецких юристов беззащитными перед законами преступного содержания и диктуемыми произволом»¹⁰⁹.

В этот период, когда поправки в Основной закон практически не вносились, Федеральный Конституционный Суд интерпретировал абз. 3 ст. 79 Основного закона весьма широко и даже на его основе признал наличие иерархии в Основном законе за счет различения «всеобъемлющих принципов и основных решений», с одной стороны, и «отдельных положений», которые являются подчиненными по отношению к первым, с другой стороны. По сути, это означало признание доктрины надконституционности, возможность проверки одних конституционных положений на предмет соответствия другим, а также существование не только прямо определенных в абз. 3 ст. 79 Основного закона материальных пределов изменения конституции в виде неизменяемых принципов, но и некоторых других имплицитных принципов и решений, основывающихся на «справедливости», которые также являются основополагающими, но при этом не обозначены в оговорке о вечности.

В одном из своих первых решений Федеральный Конституционный Суд отметил, что «конституция отражает определенные всеобъемлющие принципы и основные решения, по отношению к которым отдельные положения являются подчиненными. Абзац 3 ст. 79 делает очевидным то, что Основной закон предполагает такую идею». Федеральный Конституционный Суд воспроизвел позицию Конституционного Суда Баварии о том, что «существует ряд конституционных принципов, настолько фундаментальных и выражающих саму суть права, что они имеют верховенство над самой конституцией и обязывают даже ее создателей. Другие конституционные положения, не имеющие столь высокого статуса, могут оказаться ничтожными и недействительными, если вступят в противоречие с этими принципами»¹¹⁰. Эти позиции можно интерпретировать как признание надконституционных норм, отличных от тех, которые предусмотрены в абз. 3 ст. 79 Основного закона, и возможность Суда проверять другие конституционные нормы и поправки к Конституции на предмет соответствия им.

В другом решении Федеральный Конституционный Суд выступил с критикой позитивистского подхода к праву и фактически признал естественно-правовую доктрину: «идея о том, что первоначальный конституционный законодатель может регулировать все по своей воле означает возврат к духовному безразличию позитивизма, который был преодолен в юридической науке и практике. Национал-социалистический режим в Германии доказал, что законодатель может творить несправедливость. Следовательно, если практическое осуществление права должно быть защищено от таких исторически возможных эволюций, на крайний случай должна существовать возможность поставить принцип материальной справедливости выше уровня правовой безопасности, причем последняя, как правило, отражается в действительности положительного права. Даже первоначальный создатель конституции должен быть защищен от опасности преодоления крайних пределов справедливости. Для целей настоящего решения Федеральный Конституционный Суд не счел необходимым определять, когда такие крайние случаи имеют место. В их исключительном характере нельзя сомневаться»¹¹¹.

Суд даже воспроизвел известную «формулу Радбруха» о разрешении конфликтов между справедливостью и правовой стабильностью: «позитивное … право имеет приоритет даже тогда, когда оно по содержанию несправедливо и нецелесообразно. Исключение составляют лишь ситуации, когда действующий закон становится столь вопиюще несовместимым со справедливостью, что закон как “несправедливое право” отрицает справедливость… Можно четко определить: когда к справедливости даже не стремятся, а когда равенство, составляющее ее основу, сознательно отрицается в правотворческом процессе, тогда закон не является лишь “несправедливым правом”, но даже более того — он является неправовым по своей природе, ибо право, включая и позитивное, нельзя определить иначе, чем порядок и совокупность законов, призванных по сути своей служить справедливости»¹¹². Закон не может быть применен в случаях, когда он отрицает справедливость и равенство.

Применительно к естественно-правовому подходу к надконституционности в практике Федерального Конституционного Суда Э.-В. Бекенферде отмечал, что «возможно, Суд сформулировал объективную проблему и ее решение более четко, чем предполагал, сформулировав тезис о том, что носитель учредительной власти не подвергается внешним ограничениям, а просто связан «принципами надпозитивного права». Принципы надпозитивного права, если воспринимать их всерьез, не являются (пока) частью позитивного права, а точнее являются пред-позитивными; они предшествуют позитивному праву и наделяют его необходимой легитимацией. … [Э]ти правовые принципы являются этическими правовыми принципами и надзаконными нормами. Именно они придают обязательную моральную силу позитивным правовым положениям или лишают ее. В меньшей степени они являются априорными по своей природе, а в большей степени они связаны с определенной культурной сферой и тем самым они подвержены историческим изменениям. У них есть свой локус в этико-моральном сознании общества (граждан). Оттуда они действуют как источники и точки отсчета позитивного права, хотя и не являются его частью»¹¹³.

Интересно, что Суд рассматривал неизменяемые принципы ст. 1 и 20 Основного закона, к которым отсылает оговорка о вечности абз. 3 ст. 79, как естественно-правовые, но обличенные в позитивные формулы. «Тот факт, что учредитель Основного закона включил в него и, следовательно, сделал позитивными нормы, которые часто называются надзаконными (ст. 1 и 20), не лишает их этого особого качества. Их конкретизация особенно в отношении того, в какой степени допустимы исключения из них, находится в рамках свободной компетенции конституционного законодателя, но при этом только в той степени, в которой не превышаются крайние пределы справедливости»¹¹⁴.

Естественно-правовой подход к надконституционности в практике Федерального Конституционного Суда продлился недолго. Уже в 1970-х гг. он сменил вектор и остановился на строгом и узком толковании абз. 3 ст. 79 Основного закона как единственного положения, которое упоминает неизменяемые конституционные принципы.

Суд вспомнил о естественно-правовом подходе к надконституционности лишь однажды, применив юснатуралистический аргумент в качестве своего рода obiter dictum в делах о земельной реформе. Он отметил, что, «как и создатели конституции, законодательный орган, изменяющий конституцию, не должен игнорировать основные принципы справедливости. К ним относятся принцип юридического равенства и запрет на произвол… Среди основных принципов справедливости, которыми законодательный орган, изменяющий конституцию, не должен пренебрегать с точки зрения ст. 1 и 20 Основного закона, являются принципы равенства прав и запрета произвола»¹¹⁵.

Подобного подхода придерживался в своей ранней практике Конституционный Суд Чехии. В деле о незаконности коммунистического режима и сопротивлении ему Суд сформулировал основные начала толкования и понимания императива неизменяемости материального ядра Конституции с опорой на естественно-правовую критику правового позитивизма. Суд отметил, что история неоднократно обнаруживала «слабость правового позитивизма». Конституции, построенные на его основаниях, являются «нейтральными в ценностном отношении и образуют институциональные и процедурные рамки, которые могут быть заполнены любым политическим содержанием». Для позитивизма критерием конституционности является «соблюдение юрисдикционных и процедурных рамок». Это критерий формального характера, на основе которого «принцип “право есть закон” в борьбе с бесправием в форме закона оказывается беспомощным». Осознание того, что «несправедливость остается несправедливостью, даже если она облечена в форму закона», получило отражение в действующей Конституции Чехии, которая не является ценностно нейтральной и регулирует не только институты и процессы, но отражает определенные «идеи, выражающие неприкосновенные ценности демократического общества». Тот факт, что законы превосходят иные правовые нормы, еще не означает, что они являются суверенными. Концепция конституционного государства предполагает, что право и справедливость не подлежат усмотрению законодательной власти, которая связана фундаментальными ценностями, определяемыми Конституцией в качестве неизменяемых. Это ставит учредительные принципы демократического общества «над и за пределами полномочий парламента». Устранение одного из них, даже большинством или единогласным решением парламента, означает уничтожение конституционного государства¹¹⁶.

Напрямую естественно-правовой подход к надконституционности обнаружить в современной судебной практике по вопросам изменения конституции практически невозможно, однако он может проявляться в менее очевидных формах. Используемые судами и учеными понятия «основная структура», «материальное ядро», «конституционная идентичность», «иерархия конституционных ценностей» и т. п., которые связаны с установлением материальных пределов изменения конституции, непосредственно не фигурируют в конституционных текстах и представляют собой ничто иное, как абстрактные теоретические понятия и философские категории, созданные догматическим мышлением в качестве обобщающих, которые в принципе несильно отличаются от естественно-правовых концептов.

Позитивное основание данные понятия приобретают только тогда, когда охватываемые ими конституционные принципы и положения прямо обозначены в конституции в качестве подлежащих особой защите и неизменяемых. Когда же подобные конституционные принципы и положения напрямую не закреплены в конституции, а лишь выводятся из нее и признаются органом конституционного контроля в качестве таковых в рамках обозначенных доктрин, в этом случае говорить о позитивном характере таких понятий нельзя; они являются судейским естественным правом.

Объяснение этому скрывается за спецификой конституционного текста, зачастую являющегося юридизацией политических идеалов¹¹⁷, и особенностью конституционного мышления, вычленяющего из нередко абстрактного конституционного текста конституционные нормы и на их основе конструирующего конституционно-правовые понятия. Объективно невозможно избежать процесса эссенциализации конституционного права, который заключается, с одной стороны, в придании юридического значения абстрактным теориям, принципам, целям, ценностям и иным догматическим образованиям, содержащимся в конституционном тексте, и, с другой стороны, в «введении» в конституцию новых подобных образований и формировании вокруг конституционного текста естественно-правового дискурса. Ярчайшими эмпирическими подтверждениями «умножения сущностей» служат решения судов и научные труды конституционалистов, которые, как представляется, делают это все-таки «с необходимостью». Несмотря на свою неизбежность, процесс конституционной эссенциализации приводит к тому, что конституция перестает быть самодостаточной и начинает искать подтверждение своей действительности не в себе самой и принявшем ее субъекте учредительной власти, а в некоторых абстрактных понятиях, составляющих ее сущность.

Естественно-правовой подход к надконституционным нормам вызывает не просто непонимание, но отторжение у юристов-позитивистов, для которых право является выражением суверенной воли и формализуется в нормах. Для них все, что находится за пределами позитивного права — конституции или иных источников, — не суть право. Г. Кельзен крайне негативно высказывался о «вышестоящих по отношению к конституции государства нормах естественного права, которые должны соблюдаться государственными властями, применяющими право». Применение «не юридических норм, неких «сверхпозитивных» норм должно быть радикально исключено». Г. Кельзен различал две ситуации. Если нормы естественного права реализованы в конституции или вытекают из ее содержания путем абстракции, то такое естественное право, опосредованное нормами позитивного права, может использоваться в правоприменении. Если же естественное право не имеет основы в позитивном праве, является лишь желаемым идеалом, оно не является юридически обязательным и не может использоваться в правоприменении¹¹⁸.

Следовательно, если нормы естественного права отражены в конституции или вытекают из ее смысла, такое естественное право, опосредованное нормами позитивного права, может использоваться в правоприменении. Это не что иное, как конституционный идеал, нашедший выражение в конституции. Естественное право, не имеющее основания в конституции, не является конституционным, а каким-то иным идеалом, поэтому не является юридически обязательным и не подлежит правоприменению.

Естественно-правовые надконституционные нормы таят в себе большую опасность, поскольку они всегда формулируются post factum, хотя и существуют a priori в разумном сознании цивилизованных обществ. В этом их парадоксальность. Такой подход нарушает правовую определенность процедуры изменения конституции, поскольку органы, осуществляющие учредительную власть, не могут с уверенностью сказать соответствует ли конституционное изменение неким естественно-правовым надконституционным нормам, выводимым органом конституционного контроля. Если к этому добавить, что такие принципы, как справедливость, равенство, добросовестность и т. п., не имеют четкого содержания, а их понимание и применение целиком находятся в рамках последующей дискреции органов конституционного контроля, то органы, осуществляющие учредительную власть, оказываются существенно ограниченными и связанными конституционным толкованием.

Следовательно, при естественно-правовом подходе надконституционные нормы в виде неких трансцендентных постулатов стоят выше самой конституции и иерархически подчиняют ее. Такая естественно-правовая конструкция нигде позитивно не закреплена, находится лишь в разуме судей и не может верифицироваться. Этим также подчеркивается, что конституция не может быть ценностно-нейтральной, а ее применение подчинено определенной философии естественного права.

Естественно-правовой подход к надконституционности, несмотря на свои недостатки, выполняет важную миссию. Ссылки на то, что скрывается под нормативным покровом конституции, на ее сущность, имеют своей целью сохранить саму конституцию от уничтожения путем определения ее основного ценностного содержания. Нельзя изменить то, что не содержится в конституции, а существует объективно как некая конституционная константа.

В принципе, обращение к естественно-правовому подходу к надконституционности имеет строго субсидиарный характер, поскольку большинство современных конституций являются самодостаточными документами, в которых есть или может быть интерпретационно выведено «все», что имеет конституционное значение в юридическом смысле. Может ли, помимо писаного текста, существовать некая естественно-правовая конституция? Да, может; но лишь в тех случаях, когда ресурса конституции не хватает, чтобы считаться самодостаточной конституцией, основанной на принципах конституционализма, т. е. когда идеи конституционализма не находят должного воплощения ни в тексте, ни в духе конституции.

§ 4. Международно-правовые надконституционные нормы

Надконституционность можно обнаружить за пределами национального права — в международном праве. Международно-правовая надконституционность понимается как превосходство норм международного права над конституцией. Она имеет внешний и позитивный характер. Международно-правовая надконституционность не испытывает формально-логических затруднений, однако может вызывать политические возражения противников абсолютного верховенства международного права.

Международно-правовая надконституционность — результат развития международного и наднационального права во второй половине XX в. Если до Второй мировой войны надконституционным могло быть только естественное право и лишь в немногих странах были установлены неизменяемые конституционные нормы, которые рассматривались исключительно в качестве деклараций, то с 1950-х гг. все больше и больше стали устанавливаться позитивные правовые нормы международного и европейского права, которые можно назвать международно-правовыми надконституционными нормами¹¹⁹. Кроме того, на это же время приходится активная глобализация и универсализация конституционных ценностей в странах западной демократии, которая приводит к формированию глобального конституционализма¹²⁰ и глобальных надконституционных норм, общих для конституционных правопорядков различных стран, соответствие которым является признаком «правильного» направления развития и принадлежности к цивилизованным странам¹²¹.

Нередко международное право примеряет на себя конституционную роль¹²². Довольно распространенным становится понимание основополагающих договоров в качестве международно-правовых «конституций». Существует достаточно много теорий, расширяющих область применения понятия «конституция» до международного, регионального (европейского) и даже социетального (трансграничные корпорации) уровней. Сторонники данного подхода полагают, что учредительными актами обладают не только государства, но и международные организации (Устав ООН, Международные пакты о правах человека), наднациональные образования (учредительные договоры Европейского Союза, Устав Совета Европы и Конвенция о защите прав человека и основных свобод).

Все это привело к тому, что применительно к международному и наднациональному праву стали использовать понятие конституционализации¹²³. Выходит, что не только конституционное право интернационализируется, т. е. включает в свой предмет регулирование отдельных аспектов международных отношений, но и международное право конституционализируется, т. е. перенимает конституционно-правовые конструкции, метод, инструментарий, конституционный анализ международно-правовой материи, критерии оценки справедливости («конституционности») международного правопорядка, интерпретации последнего с помощью понятий конституционного права. Возникли теории постнационального, глобального, мирового, европейского и т. п. конституционализма, конституционного плюрализма, конституционализма «за пределами государства»¹²⁴.

Знаменитая идея И. Канта о создании союза народов, который не должен быть суверенной властью, но «товариществом (федерацией), союзом»¹²⁵, в XX в. получила свою реализацию в создании Лиги Наций, а потом и ООН. Устройство этих международных организаций, весьма напоминающее государственное, не могло не повлечь предложений о возможности применения к ним конституционно-правовых категорий, в первую очередь конституции.

Частое уподобление Устава ООН конституции имеет под собой ряд оснований¹²⁶:

1) историко-семантическое основание. Преамбула Устава ООН, начинается словами «МЫ, НАРОДЫ ОБЪЕДИНЕННЫХ НАЦИЙ…», которые напоминают слова Преамбулы исторически первой конституции — Конституции США 1787 г¹²⁷., да и практически любой современной конституции, совсем не свойственными международным договорам, которые, как правило, начинаются с формулы «Высокие договаривающиеся стороны…», «Государства-участники…». Более того, первоначально предлагалось завершить эту формулу Устава словами «… через наших представителей, собравшихся в Сан-Франциско согласились принять настоящий Устав»¹²⁸, что автоматически отсылало бы к принципу народного суверенитета, делало бы «НАРОДЫ ОБЪЕДИНЕННЫХ НАЦИЙ» субъектом «учредительно-договорной» власти, и создавало бы некое международное сообщество народов (наций), а значит, в конечном счете, к переносу (поднятию) на международный уровень классической конструкции конституции и государства, лишая тем самым международный уровень самоидентичности. В итоге, Преамбула завершилась словами далекими от конституционного принципа народного суверенитета «РЕШИЛИ ОБЪЕДИНИТЬ НАШИ УСИЛИЯ ДЛЯ ДОСТИЖЕНИЯ… ЦЕЛЕЙ. Согласно этому наши соответственные правительства через представителей (курсив мой — Д.Ш.)… согласились принять настоящий Устав Организации Объединенных Наций и настоящим учреждают международную организацию под названием «Объединенные Нации» — терминология свойственная международным договорам;

2) Устав содержит положения, позволяющие характеризовать его как Конституцию, в особенности нормы, регулирующие осуществление основных государственных функций в международной сфере, т. е. закрепление того кто и каким образом принимает и применяет нормы, устанавливающие иерархию норм международного права;

3) «качественные» характеристики Устава и самой ООН, ставящие его ближе к конституции, нежели к обычному международному договору: обязательственное верховенство в системе международных соглашений (ст. 103), неограниченный срок действия («вечность»), процедура внесения поправок (ст. 108, 109), всеобщность и универсальность и т. д.

Подобным образом дело обстоит и с наднациональным правом, например, правом Европейского Союза. Вопрос о том, «нужна ли Европе конституция»¹²⁹ является ныне весьма праздным, ибо попытка «установить Конституцию для Европы» не увенчалась успехом. Однако Европа обладает основополагающими актами: учредительными договорами — [Маастрихтский] «Договор о Европейском Союзе» (1992) и [Римский] «Договор о функционировании Европейского Союза» (1957) (в ред. Лиссабонского договора, изменяющего Договор о Европейском Союзе и Договор об учреждении Европейского Сообщества 2007 г.), Хартией Европейского Союза об основных правах (2007)¹³⁰.

Эти акты по своим нормативным характеристикам, содержанию и фактическому положению в системе европейского права действительно наводят на мысль об их «конституционном» характере, поскольку наличествуют два основных содержательных элемента конституции: frame of government и bill of rights.

Международно-правовая надконституционность может иметь основание в самой конституции или быть аутопоэзисной (самовоспроизводящейся).

Если в правопорядке государства международное право имеет приоритет над конституцией, нормы международного права приобретают характер надконституционных и превосходят конституционные нормы. Это особенно очевидно, когда приоритет вытекает из самой конституции или из толкования органа конституционного контроля.

Конституция Нидерландов (в ред. 1972 и 1983 гг.) прямо допускает, что содержание международных договоров может вступать в противоречие с отдельными положениями Конституции, если того требует развитие международного правопорядка. В этих случаях международные договоры могут одобряться только непосредственно; палаты Генеральных штатов принимают законопроекты по таким международным договорам только большинством не менее чем в две трети голосов депутатов (ст. 63, 91). Суды же не имеют права выносить решения о конституционности международных договоров (ст. 60), не обладая, впрочем, и полномочием по конституционному контролю, поскольку конституционность актов парламента и договоров не подлежит контролю со стороны судов (ст. 120). Подобным образом Конституция Швейцарии 1999 г. ограничивает полное и частичное изменение конституции на основании jus cogens международного права: при конституционных изменениях «обязывающие положения международного права не могут нарушаться» (ч. 4 ст. 193, ч. 2 ст. 194).

Релевантным примером конституционного закрепления и использования национальным органом конституционного контроля международно-правовой надконституционности и иерархического подхода с верховенством и приоритетом международного права над конституцией является Эстонская Республика.

В 2003 г. был принят Закон о внесении изменений в Конституцию Эстонии¹³¹, который провозгласил, что Эстония может входить в Европейский Союз на основании основных принципов Конституции Эстонии (ст. 1). При этом была сделана оговорка, что после вступления Эстонии в ЕС Конституция применяется с учетом прав и обязанностей, вытекающих из Договора о присоединении (ст. 2). Данная оговорка имеет целью преодолевать противоречия между эстонским правом и правом ЕС.

12 сентября 2005 г. Государственное Собрание (Рийгикогу) одобрило законопроект о внесении изменений в Закон о банке Эстонии, целью которого было введение единой валюты ЕС — евро — в Эстонии. Предусматривалось, что эстонская крона исчезнет из обращения, если Эстония станет полноправным членом экономического и валютного союза.

Рийгикогу обратился в Верховный Суд Эстонии с запросом о толковании ст. 111 Конституции в сочетании с Законом о внесении изменений в Конституцию и правом ЕС, в контексте вопросов:

1) обладает ли Банк Эстонии исключительным правом эмиссии эстонских денег в условиях полноправного членства в экономическом и валютном союзе;

2) сохраняет ли Банк Эстонии за собой право выпускать эстонские кроны в условиях полноправного членства в экономическом и валютном союзе?

Верховный Суд указал, что «Конституция должна толковаться в сочетании с Законом об изменении Конституции». Поскольку в соответствии с ст. 2 Закона о внесении изменений Конституция применяется с учетом прав и обязанностей, вытекающих из Договора о присоединении, постольку «право ЕС стало одной из основ толкования и осуществления Конституции». Следовательно, Конституцию необходимо толковать в соответствии с правом ЕС. По сути, это положение означает «существенное и постоянное изменение Конституции в случаях, когда она не соответствует праву ЕС». Чтобы определить применимые положения Конституции, их следует «толковать в сочетании с правом ЕС, которое стало обязательным для Эстонии в связи с Договором о присоединении».

Основываясь на иерархическом подходе с верховенством и приоритетом международного права над Конституцией, Верховный Суд разъяснил, что «применяться могут только те положения Конституции, которые соответствуют праву ЕС или регулируют отношения, которые не регулируются правом ЕС. Положения Конституции, которые не совместимы с правом ЕС и, следовательно, не применимы, утрачивают силу. Другими словами, в сферах исключительной компетенции ЕС в случаях конфликта между эстонским правом (включая Конституцию) и правом ЕС применяться должно право ЕС».

Верховный суд пришел к выводу, что ст. 111 Конституции Эстонии должна толковаться в соответствии с правом ЕС, т. е. ст. 106 Договора, учреждающего Европейское Сообщество. Конституция предусматривает исключительное право Банка Эстонии на эмиссию эстонских денег (ст. 111), а Договор наделяет Европейский центральный банк исключительным право выпускать евро в качестве единственного законного платежного средства Сообщества (ст. 106). Поэтому ст. 111 Конституции несовместима с правом ЕС, они не могут применяться одновременно. Руководствуясь ст. 2 Закона о внесении изменений в Конституцию, необходимо отступить от ст. 111 Конституции и применять ст. 106 Договора. Банк Эстонии не имеет исключительного права эмиссии эстонских денег и выпуска эстонских крон в условиях полноправного членства в экономическом и валютном союзе. Банк Эстонии может выпускать только банкноты и монеты евро, как единственного законного платежного средства на территории Эстонии, в установленном Европейским центральным банком размере¹³².

Международные судебные и квазисудебные органы также могут самостоятельно устанавливать международно-правовую надконституционность и использовать эту доктрину при контроле за соблюдением государством взятых на себя международно-правовых обязательств. При таком подходе национальные конституционные и даже надконституционные нормы должны подчиняться международно-правовым надконституционным нормам, подпадая под наднациональный надконституционный контроль. Как правило, государства относятся с большой осторожностью к подобному надконституционному международному праву.

Суд Европейского Союза (раньше — Европейских Сообществ) давно использует характеристику «конституционный» применительно к Учредительным договорам Союза, именуя их «конституционной хартией» (англ.: constitutional charter; фр.: charte constitutionelle)¹³³. В своем заключении к решению 1964 г¹³⁴. генеральный адвокат Лагранж употребил выражение «конституция Сообщества». В решении 1986 г¹³⁵. Суд использовал понятие «основная конституционная хартия», а в заключении 1991 г¹³⁶. отметил, что «договор об ЕЭС, хотя и заключен в форме международного договора, тем не менее образует конституционную хартию Сообщества, основанного на верховенстве права». Европейский Суд по правам человека¹³⁷ также характеризует Конвенцию о защите прав человека и основных свобод¹³⁸ как «конституционный инструмент европейского публичного порядка»¹³⁹. В одном из особых мнений судьи Европейского Суда отметили, что «Конвенция представляет европейское ius constitutionale commune. На основе Конвенции Совет Европы может выдвинуть сильное европейское конституционное требование при необходимости против любого противоречащего внутригосударственного конституционного требования… Государство-ответчик не может спрятаться ни за принципом субсидиарности, ни за доктриной пределов усмотрения. В Европе отсутствует укрытие от надлежащим образом принятых обязательств международного права прав человека в чаще внутригосударственного законодательства, включая конституционное»¹⁴⁰.

Международно-правовая надконституционность, не имеющая основания в конституции и установленная международными органами, может вступать в конфликт с конституционной надконституционностью, установленной в конституции или провозглашенной органами конституционного контроля¹⁴¹. Это приводит к необходимости охранять и защищать конституционную идентичность органами конституционного контроля¹⁴².

Глава 19. КОНСТИТУЦИОННАЯ ИДЕНТИЧНОСТЬ И МАТЕРИАЛЬНЫЕ ПРЕДЕЛЫ ИЗМЕНЕНИЯ КОНСТИТУЦИИ

§ 1. Понятие и функции конституционной идентичности

Понятие и доктрина надконституционности тесно связаны с не менее сложным понятием и доктриной конституционной идентичности. Между ними существует связь, поэтому мыслить одно без другого невозможно. Их общая функция заключается в том, чтобы не допустить изменения конституционных норм, на которых основывается и функционирует правовая система¹⁴³. Если надконституционность является обобщающей юридической характеристикой неизменяемых конституционных норм, то конституционная идентичность составляет цель, сущность, фундаментальное качественное измерение неизменяемых конституционных норм.

Самым общим образом идентичность (от лат. idem — тот же самый) можно определить как «тождественность, одинаковость, полное совпадение. А идентично себе самому, если оно при всех самых различных ситуациях и обстоятельствах всегда остается одним и тем же, так что оно может идентифицироваться как то же самое»¹⁴⁴. Понятие «идентичность» используется различными науками, в каждой из которых оно имеет как общее, так особенное¹⁴⁵. Идентичность остается понятием с крайне широким и изменчивым содержанием.

Г. Якобсон отмечает, что «концепция конституционной идентичности должна быть в центре конституционной теории. Понятно, что многие теоретики конституции скептически относятся к тому, что идентичность может быть чем-то большим, чем тенденциозно применяемым ярлыком, используемым для достижения желаемого с политической и конституционной точек зрения результата»¹⁴⁶. Понятие «конституционная идентичность» вызывает у слышащего ощущение чего-то важного, но при этом является настолько же неопределенным, насколько кажется академически благозвучным. В науке и судебной практике конституционного права оно используется в разнообразных контекстах и с различными целями. Патриарх исследований идентичности в психологии — науке, в которой понятие «идентичность» получило наибольшую разработку — Э. Эриксон заметил, что «чем больше пишешь на эту тему (идентичности — Д.Ш.), тем более широким и всеобъемлющим кажется содержание этого термина. Единственный путь определить его — попытаться понять, в каких контекстах без него нельзя обойтись»¹⁴⁷. Последуем этому совету и попытаемся понять: что такое конституционная идентичность? почему она должна быть в центре конституционной теории? почему без нее не обойтись при исследовании материальных пределов изменения конституции?

В литературе можно встретить различие между понятиями «конституционная идентичность» и «идентичность конституции». В первом случае речь идет о национальной конституционной идентичности, как некоем «культурном коде нации», зашифрованном в конституционных нормах, неписаных принципах, судебных доктринах, а во втором — о тех конкретных разделах и положениях основного закона, которые с трудом поддаются изменению¹⁴⁸. Памятуя завет У. Оккама, что не стоит множить сущности без необходимости, в рамках данного исследования такое различие является лишним, а указанные понятия рассматриваются тождественными.

Стоит признать, что конституционная идентичность «отличается от национальной идентичности и от всех других соответствующих предконституционных и внеконституционных идентичностей». Она «формируется частично против национальной идентичности и частично в соответствии с ней. В более общем смысле, конституционная идентичность должна постоянно находиться в динамическом напряжении с другими соответствующими идентичностями»¹⁴⁹. Несомненно, у каждого народа есть своя национальная идентичность, некий «народный дух», о котором писал Ф.К. фон Савиньи¹⁵⁰ применительно к сфере права, влияющие как на правотворчество, так и на правоприменение, однако хочется верить, что у цивилизованных народов в конституционных нормах в первую очередь отражаются идеи конституционализма и лишь потом «шифруются культурные коды». Для обозначения влияния национально-культурных факторов в сфере конституционного права предложены понятия «конституционная культура»¹⁵¹ и «конституционная традиция»¹⁵², которые точнее отражают смысл данных процессов.

Понимание конституционной идентичности как отражения характеристик национальной идентичности в конституции встречается и в судебной практике. Конституционный Суд Молдовы признал Декларацию о независимости 1991 г., которая вместе с Конституцией 1994 г. составляет конституционный блок, источником выражения основных политических целей, национального сознания и конституционной идентичности. Декларация перечисляет элементы, существенные для определения конституционной идентичности государства и его народа (стремление к свободе, независимости и национальному единству, языковая идентичность, демократизация, правовое государство и т. д.), а также устанавливает «идентификационные элементы» государства (государственный язык, государственное знамя, государственный герб, официальное название государства). Декларация является учредительным актом и определяет конституционную идентичность. Это «незыблемая клаузула», которая не может подвергаться никаким изменениям.

При этом Конституция Молдовы в качестве неизменяемых признает только основные права и свободы граждан или гарантии таковых, а в качестве «трудноизменяемых» (на референдуме) положения о суверенном, независимом и унитарном характере государства, а также о его постоянном нейтралитете (ч. 1 и 2 ст. 142). Очевидно, что Конституция рассматривает конституционную идентичность формально и намного уже, чем Декларация, связывая ее только с неизменяемыми конституционными положениями.

В этом деле Суду необходимо было разъяснить: какой язык — молдавский (как установлено в Конституции) или румынский (как установлено в Декларации) — является государственным языком? На основании разработанной доктрины конституционной идентичности Суд ответил, что «румынский язык в качестве государственного языка» и «введение латинского алфавита» являются первыми «идентификационными элементами» государства, перечисленными в Декларации. Следовательно, эти элементы признаны «существенными для определения конституционной идентичности государства и его населения», играя ключевую роль в ценностной системе, созданной в результате провозглашения независимости Молдовы¹⁵³.

Представляется, что понятие «конституционная идентичность» не стоит понимать только в метафизическом смысле и категорически утверждать, что «любой конституционный текст является результатом исторических, социальных и экономических предпосылок, которые придают Конституции идентичность»¹⁵⁴. Данное понятие имеет юридическое значение только при формальном понимании, когда связано с основным содержанием конституции и неизменяемыми конституционными нормами. Признание скрывающихся за конституционной идентичностью характеристик национальной идентичности делает это понятие еще более широким, наполняет неюридическим содержанием, создает предпосылку для политизации доктрины, что может создать риски для действительности конституции.

Конституционная идентичность — фундаментальное качество конституции, свидетельствующее о ее самотождественности. Конституционная идентичность формализуется в совокупности конституционных норм, которые характеризуют основное содержание конституции и не могут быть изменены в рамках ее действия. Если попытаться определить конституционную идентичность одним словом, то это будет слово «сущность». Конституционная идентичность выражает сущность конституции. Именно неизменяемые конституционные нормы придают конституции идентичность. С изменением этих норм, конституция утрачивает свое основное содержание, теряет свою сущность, а вслед за этим исчезает конституционная идентичность, на ее месте возникает новая конституция. Поистине «на конце той иглы Кощеева смерть»!

Доктрина конституционной идентичности выполняет две функции, — внутриправовую и внешнеправовую, — каждая из которых связана с обеспечением материальных пределов изменения конституции: первая в большей и непосредственной степени, поскольку защищает конституцию от внесения неконституционных изменений; вторая в меньшей степени и опосредованно — через защиту конституции от изменения на основании международного права. Конституционный Суд РФ указывает, что «именно Конституция РФ как Основной Закон выступает высшей универсальной формой легитимации РФ, закрепляет ее конституционную идентичность во внутригосударственном и международном пространстве»¹⁵⁵.

Обращение к доктрине конституционной идентичности позволяет судить о том, осталась ли конституция той же самой после ее изменения, сохранила ли она свое основное содержание и является ли она самотождественной. В практическом плане это помогает оценить конституционность изменения конституции, отграничить изменение конституции, допустимое в рамках установленных материальных пределов, от ее пересмотра и принятия новой конституции, выходящих за такие пределы. Это внутриправовая функция доктрины конституционной идентичности.

Доктрина конституционной идентичности, наряду с внутриправовой, выполняет внешнеправовую функцию, которая связана с пределами участия государства в международных организациях, пределами делегирования отдельных полномочий государства на международный уровень и пределами действия международного права в отношении государства. Практическими механизмами реализации внешнеправовой функции доктрины конституционной идентичности служат полномочия органов конституционного контроля по охране и защите конституционной идентичности. Именно с внешнеправовой функцией в судебной практике и научной литературе чаще всего ассоциируется доктрина конституционной идентичности, тогда как о ее внутренней функции говорится неоправданно мало. Между тем угроза конституционной идентичности может исходить не только со стороны внешних сил, забывающих о пределах своих полномочий, но и от внутригосударственных субъектов, злоупотребляющих своей властью.

Сообразно внутриправовой и внешнеправовой функциям доктрины конституционной идентичности можно говорить о внутриправовом и внешнеправовом затрагивании конституционной идентичности. Первое связано с внесением изменений в конституционные нормы, которые характеризуют основное содержание конституции и не могут быть изменены в рамках ее действия. Второе имеет место тогда, когда в такие конституционные нормы необходимо внести изменения, чтобы соответствовать международному праву.

§ 2. Конституционная идентичность как материальный предел для изменения конституции

Запрет изменять отдельные конституционные нормы прежде всего объясняется их особой важностью, причем как в абсолютной перспективе, так и в контексте принятия и действия данной конкретной конституции. Основатели конституций придают таким нормам особое значение, связывая с ними достижение конституцией определенных целей или стремясь защитить их от нежелательных изменений в будущем. При подобном понимании эти нормы составляют смысл конституции и без них конституция или сильно теряет, или полностью утрачивает свою ценность. Таким образом, материальные пределы изменения конституции формируют идентичность данной конституции — конституционную идентичность.

Конституция РФ является актом конституционной идентичности¹⁵⁶ России и ее многонационального народа, который принял Конституцию РФ, «будучи соединен общей судьбой на своей земле, сохраняя исторически сложившееся государственное единство, чтя память предков, передавших любовь и уважение к Отечеству, веру в добро и справедливость, исходя из ответственности за свою Родину перед нынешним и будущими поколениями» (преамбула).

Конституционный Суд РФ признал доктрину конституционной идентичности, но только в рамках ее внешнеправовой функции. Основываясь на положении ст. 79 Конституции РФ, Суд разъяснил, что «базовые элементы конституционной идентичности» образуют «внутригосударственные нормы о фундаментальных правах, а также гарантирующие эти права нормы об основах конституционного строя»¹⁵⁷. При этом Конституционный Суд РФ не предлагает аргументации, которая бы непосредственно связывала доктрину конституционной идентичности с материальными пределами внесения поправок к Конституции РФ.

Идея конституционной идентичности возникла в германской науке государственного права времен Веймарской Республики и связана с общим подходом К. Шмитта к установлению материальных ограничений на изменение конституции¹⁵⁸. Данная идея оставалась объектом академического дискурса до того момента, как в последней четверти XX в. Федеральный Конституционный Суд Германии начал использовать ее в качестве судебной доктрины для обоснования конституционных ограничений на передачу полномочий на европейский уровень и на прямое действие вторичного европейского права, а в этом контексте также для уточнения природы оговорки о вечности (абз. 3 ст. 79 Основного закона)¹⁵⁹.

Сразу стоит оговориться, что Федеральный Конституционный Суд не использовал доктрину конституционной идентичности для аргументации ни в одном из дел о проверке конституционности изменений Основного закона, не связанных с международно-правовыми обязательствами. Возможно, это связано с тем, что ни в одном из таких дел Суд не нашел нарушений оговорки о вечности. Доктрина конституционной идентичности используется Судом исключительно в контексте контроля за европейской интеграцией¹⁶⁰, т. е. в рамках ее внешнеправовой функции. Между тем предложенное Судом обоснование доктрины конституционной идентичности в рамках ее внешнеправовой функции позволяет распространить эту аргументацию и на ее внутриправовую функцию.

В деле о Лиссабонском договоре Федеральный Конституционный Cуд связал доктрину конституционной идентичности с теорией учредительной власти и оговоркой о вечности абз. 3 ст. 79 Основного закона. Суд указал, что «учредительная власть немецкого народа, которая дала себе Основной закон, хотела установить непреодолимую границу для любого будущего политического развития. … Так называемая гарантия вечности препятствует изменяющей Основной закон власти законодательного органа принимать решения об идентичности свободного конституционного порядка. … Основной закон не только предполагает суверенную государственность для Германии, но и гарантирует ее»¹⁶¹. И только народ, «в соответствии с Основным законом лица, имеющие право голоса, имеют право «свободно принять» решение об изменении идентичности … Германии … и сопутствующую замену Основного закона»¹⁶². Таким образом, «нарушение конституционной идентичности, определенной в абз. 3 ст. 79 Основного закона, одновременно является посягательством на учредительную власть народа. Учредительная власть не предоставляла представителям и органам народа мандат распоряжаться идентичностью конституции. Ни одному конституционному органу не дано право изменять конституционные принципы, которые являются существенными в соответствии с абз. 3 ст. 79 Основного закона. Федеральный Конституционный Суд следит за этим»¹⁶³.

Неизменяемые конституционные нормы составляют нормативное ядро конституции, при изменении которых разрушается конституционная идентичность. Оговорка о неизменности означает «запрет отмены идентичности конституции и с ней вместе — правопреемственности государственного строя общества. Конституция вносит посильный вклад в сохранение этой преемственности, препятствуя возможности самоубийства государственно-правовой демократии в законных формах»¹⁶⁴. Неизменяемые нормы придают конституции «непрерывность, которая сохраняет конституционный порядок в меняющихся условиях текущей политики»¹⁶⁵.

В зарубежной практике конституционного контроля имеются примеры использования доктрины конституционной идентичности в рамках ее внутриправовой функции, т. е. в целях охраны и защиты конституции от внесения в нее неконституционных поправок.

Верховный Суд Индии достаточно давно разработал и традиционно использует для проверки конституционности поправок к Конституции 1949 г. не только доктрину основной структуры, но и доктрину конституционной идентичности.

В литературе отмечается, что «вопрос идентичности является старым и трудным. … Философы давно озадачены идеей «материальной конституции». Когда конституция изменяется настолько, что становится новой конституцией? Какие составные части конституции можно рассматривать как составляющие ее сущность? … Учитывая, что никакая другая юрисдикция не породила настолько впечатляющий и большой объем прецедентного права по этому вопросу, индийский опыт должен рассматриваться как имеющий особое значение»¹⁶⁶.

Доктрины основной структуры и конституционной идентичности тесно связаны друг с другом и составляют единое целое, как две стороны одной медали. В своей актуальной практике Верховный Суд отмечает, что «предотвращение разрушения “конституционной идентичности” является главным обоснованием использования доктрины основной структуры в случаях внесения конституционных поправок»¹⁶⁷. При такой интерпретации эти концепции различаются как цель (конституционная идентичность) и средство (доктрина основной структуры).

В Решении по делу Кесавананда Бхарати против штата Керала Суд констатировал, что в Конституции существуют определенные принципы и ценности, которые неприкосновенны и, следовательно, не могут быть изменены Парламентом. Эти принципы составляют основную структуру Конституции. Полномочие Парламента вносить поправки к Конституции не включает в себя возможность изменять основную структуру Конституции, поскольку это может привести к изменению ее идентичности. Конституция может быть изменена только при условии, что при этом не будет изменена конституционная идентичность. Конституционная идентичность связывается Судом с основной структурой Конституции.

Понятие «изменение Конституции», содержащееся в ст. 368 Конституции, означает полномочие Парламента вносить поправки к Конституции, но не допускает исключение основной структуры и, следовательно, уничтожение, отмену или аннулирование идентичности Конституции. Изменение Конституции служит цели адаптации системы к меняющихся условиям, но на ее основе нельзя нарушить, изменить, выхолостить, отменить элементы основной структуры и идентичность Конституции.

Следовательно, существует подразумеваемое ограничение полномочия вносить поправки к Конституции, которое должно воспрепятствовать Парламенту влиять на конституционную идентичность посредством изменения элементов основной структуры Конституции. Изменение конституционной идентичности означает отмену основной структуры Конституции. Изменения, которые разрушают идентичность Конституции, являются неконституционными¹⁶⁸.

Данная позиция неоднократно подтверждалась Верховным Судом в последующей практике¹⁶⁹. В Решении по делу М. Нагарадж и другие против Индийского Союза, как бы подводя итог развитию доктрин основной структуры и конституционной идентичности, Суд отметил, что «доктрина основной структуры основана на доктрине конституционной идентичности. … Нельзя использовать конституцию с целью ее уничтожения. Идентичность конституции должна оставаться неизменной. Выдвигая доктрину основной структуры, Суд опирался на доктрину конституционной идентичности. Слово «поправка» означает, что конституция сохранятся без потери своей идентичности, несмотря на изменения, и продолжает существовать, даже если в нее были внесены изменения. Уничтожить конституционную идентичность — значит отменить основную структуру Конституции. Это принцип конституционного суверенитета. … Главной целью доктрины конституционной идентичности является непрерывность, а в рамках этой непрерывности конституционной идентичности допустимы изменения в зависимости от ситуации и обстоятельств дня»¹⁷⁰.

В философии идентичности есть знаменитый парадокс «корабль Тесея». Плутарх писал: «судно, на котором Тесей … вышел в плаванье и благополучно вернулся, афиняне хранили…, убирая старые доски и балки по мере того, как они ветшали, и ставя на их место другие, крепкие, так что корабль этот сделался даже спорным примером в рассуждениях философов, определяющих понятие возрастания: одни утверждали, что он остается самим собою, другие — что он превратился в новый предмет»¹⁷¹. Этот парадокс ставит фундаментальный вопрос о том, остается ли объект, в котором были заменены все его элементы — составные части, тем же самым объектом или это уже другой объект?

Существуют разнообразные интерпретации данного парадокса и способы его «разрешения», связанные с подходами к пониманию тождества. Например, при формальном подходе идентичность корабля изменяется, поскольку ни одна из оригинальных частей не сохранилась; а самые радикальные утверждали, что идентичность изменилась, когда была заменена первая деталь. При функциональном подходе судно остается таким же, поскольку новые детали, которые заменяли изношенные, были того же качества, формы и размера и выполняли те же функции, что и прежние¹⁷².

Парадокс «корабль Тесея» имеет место и в конституционном праве, а применительно к проблематике изменения конституции выражается в вопросах: сколько изменений может выдержать конституция? может ли случиться так, что в процессе изменений от первоначальной редакции конституции ничего не останется? будет ли при этом конституция той же самой или это уже совсем другая (новая) конституция?

Конституцию вполне можно уподобить кораблю, однако конституция, — в отличие от корабля Тесея, — это не пришвартованный объект поклонения, а действующий «корабль»¹⁷³, который плывет по морю времени и перевозит огромное количество пассажиров — граждан на борту в направлении достижения целей конституционализма. Конституция — средство и рабочий инструмент, поэтому она вряд ли может долго функционировать без «ремонта» и необходимых доработок, которые позволяют этому «кораблю» успешно плыть дальше. Следовательно, конституцию нельзя не изменять, иначе она не сможет удовлетворять потребностям сегодняшнего дня, однако в результате подобных доработок и «ремонта» этот «корабль» должен продолжать плыть в правильном направлении к искомым целям, отклонение от которых делает абсурдным само плавание. Корабль можно ремонтировать, заменять в нем определенные детали, главное — чтобы он плыл, и плыл в правильном направлении.

Верховный Суд Индии достаточно четко разъяснил, что понятие «изменение Конституции» не предполагает отмену Конституции, но лишь внесение в нее поправок. Конституция продолжает действовать в измененном виде, но без потери своей идентичности. Продолжение действия прежней Конституции означает сохранение ее основной структуры. Напротив, сохранение действия некоторых положений Конституции, но с исключением элементов ее основной структуры, не будет свидетельствовать о действии прежней Конституции¹⁷⁴.

Понимание неизменяемых конституционных норм как составляющих элементов конституционной идентичности позволяет ответить на данный парадокс в аспекте конституционных изменений. Ответ достаточно прост: конституция в процессе реформирования остается той же самой до тех пор, пока сохраняются неизменными конституционные нормы, составляющие идентичность данной конституции.

Следовательно, конституционная идентичность изменяется при:

1) исключении из конституции (отмене) или существенном изменении редакции неизменяемых норм, которые характеризуют ее основное содержание;

2) изменении редакции содержащихся в конституции норм или дополнении конституции новыми нормами, которые затрагивают неизменяемые нормы, составляющие ее основное содержание.

Раздел V. КОНСТИТУЦИОННЫЙ КОНТРОЛЬ ЗА ИЗМЕНЕНИЕМ КОНСТИТУЦИИ

Глава 20. СУБЪЕКТ КОНТРОЛЯ ЗА ИЗМЕНЕНИЕМ КОНСТИТУЦИИ

Вопрос о субъекте контроля за изменением конституции является крайне важным, поскольку ответ на него позволяет понять, кто осуществляет контроль, является ли он внутренним или внешним, каково основание осуществления контроля, насколько он интенсивен, каковы пределы, виды и правовые последствия контроля и т. д.

Контроль за изменением конституции осуществляют различные субъекты, поэтому с точки зрения организационной природы такой контроль может быть:

1) политическим конституционным;

2) судебным конституционным;

3) судебным, не являющимся конституционным;

4) общественным;

5) международно-правовым.

Политический конституционный контроль осуществляют участвующие в процедуре изменения конституции политические органы власти и/или непосредственно народ. Судебный конституционный контроль осуществляют судебные или квазисудебные органы, проверяющие конституционные изменения на предмет соответствия конституции. Судебный контроль, не являющийся конституционным, осуществляется судебными органами при разрешении споров, связанных с изменением конституции. Общественный контроль осуществляется институтами гражданского общества и призван обеспечить его свободу и интересы при изменении конституции. Международно-правовой контроль осуществляют международные органы при оценке соблюдения государством международных обязательств при изменении конституции.

§ 1. Гарант конституционности изменения конституции: политический и судебный конституционный контроль за изменением конституции

Вопрос о субъекте конституционного контроля за изменением конституции является вариацией дискуссии о гаранте конституции. Сложилось два подхода к ответу на вопрос о том, кто должен быть гарантом конституции: политический и юридический (судебный).

Первый подход предполагает, что роль гаранта конституции наилучшим образом подходит политической власти, например, президенту как главе государства, являющемуся нейтральной властью. Президент обладает непосредственной народной легитимацией и наделен широким кругом полномочий для охраны и защиты конституции. К. Шмитт весьма критически оценивал возможность наделения статусом гаранта конституции юстицию — судебные органы. Он полагал, что наделение юстиции статусом гаранта конституции противоречит «политической логике демократического принципа». Такой суд напоминал бы еще одну палату парламента, состоящую из назначаемых профессиональных чиновников. Организационная форма юстиции не может изменить суть «крайне политической инстанции с полномочиями конституционного законодательства». С демократической точки зрения нельзя наделять функцией контроля за изменением конституции «аристократию мантии»¹⁷⁵.

Второй подход основан на идее, что гарантом конституции не может быть политическая власть, но охрану и защиту конституции должна осуществлять юридическая по своей природе беспристрастная, компетентная, действующая на основе особых процедур и правил аргументации судебная власть. Г. Кельзен отмечал, что функция контроля конституционности не должна передаваться органам, чьи акты должны контролироваться и которые имеют «правовую возможность и политический стимул нарушить конституцию». Следовательно, «никто не может судить самого себя»¹⁷⁶. Споры о нарушении конституции должны разрешаться «третьей инстанцией, которая находится вне этого противостояния и сама никоим образом не участвует в осуществлении власти». Такая инстанция приобретает власть, но не может ей злоупотребить: «огромная разница, когда некому органу не вручают никакой иной власти, кроме этой власти, заключающейся в выполнении функции контроля конституции, или когда власть одного из главных носителей власти только усиливается в результате передачи функции контроля конституции». Наилучшим образом для этого подходит специализированный конституционный суд, который «не участвует в осуществлении власти, — не находится ни в каком противостоянии с парламентом или правительством»¹⁷⁷.

Конституционный контроль за изменением конституции также может быть политическим или судебным.

Политический конституционный контроль за изменением конституции осуществляется участвующими в процедуре политическими органами власти — парламентом, его палатами или иными структурными подразделениями, главой государства, органами субъектов федеративного государства и т. д. — или непосредственно народом через императивные институты непосредственной демократии. Такой контроль не всегда является профессионально-юридическим, испытывает на себе влияние политической сферы, но при этом обладает непосредственной народной легитимацией и позволяет принимать охранительные и защитные меры политического характера.

Судебный конституционный контроль за изменением конституции осуществляют суды общей (или иной не конституционной) юрисдикции (например, Верховные суды США, Индии), или специализированные конституционные суды (например, Конституционные суды Австрии, Германии, Колумбии), или квазисудебные органы власти (например, Конституционный Совет Казахстана), обладающие полномочием проверять конституционность актов, что делает его профессиональным, сугубо юридическим, но при этом судебные органы оценивают акты, решения, действия или бездействия по изменению конституции главным образом политических органов власти, являясь назначаемыми ими органами и не имея непосредственной народной легитимации.

По общему правилу, за соблюдением пределов изменения конституции следят сами органы, участвующие в этом процессе. Это прерогатива политических органов власти. Однако такие органы могут или находиться в плену своих убеждений, или принадлежать к одной политической платформе, что объективно снижает степень контроля друг за другом, или просто иметь целью злоупотребить своим полномочием по внесению изменений в конституцию.

Представляется, что наряду с политическим должен существовать судебный конституционный контроль за изменением конституции, поскольку важно наличие внешнего, беспристрастного, незаинтересованного органа, который, не будучи по своему характеру политическим, исключен из политической борьбы и способен обеспечить контроль за изменением конституции, причем как с точки зрения процедуры, так и с точки зрения содержания вносимых изменений. На эту роль наилучшим образом подходят органы конституционного контроля: судебные органы конституционного контроля — конституционные суды или высшие суды, наделенные полномочием по конституционному контролю, а также квазисудебные органы — конституционные советы.

При отсутствии механизма конституционно-судебной защиты пределы изменения конституции — особенно материальные — воспринимаются как необеспеченные политические декларации или моральные ограничения производной учредительной власти, которая может безнаказанно их нарушить. При установлении судебного конституционного контроля пределы изменения конституции обретают обязательный и ограничивающий эффект для производной учредительной власти, которая не может нарушить их под угрозой правовых последствий в виде признания изменения не соответствующим конституции.

Практически каждый субъект конституционного права, включенный в процедуру пересмотра, внесения поправок или изменений в ст. 65 Конституции РФ (гл. 9), принимая решение в рамках той или иной процедуры, осуществляет конституционный контроль за конституционными изменениями, оценивая не только содержание изменения, но и его прохождение на предыдущих стадиях. Однако непосредственно Конституция наделяет статусом гаранта конституционности изменений Конституции лишь двух субъектов: Президента РФ и Конституционный Суд РФ.

Президент является политическим органом конституционного контроля за изменением конституции. Он наделен общим полномочием гаранта конституции (ст. 80), а также правом на обращение в Конституционный Суд с запросом о проверке конституционности проектов законов РФ о поправках к Конституции РФ, а также принятых законов о поправке к Конституции до их подписания (п. «а» ч. 5.1 ст. 125). Конституционный Суд является судебным органом конституционного контроля за изменением конституции, обладает статусом гаранта Конституции (ч. 1 ст. 125) и осуществляет предварительный конституционный контроль за поправками к Конституции (п. «а» ч. 5.1 ст. 125).

Наделение статусом гаранта Конституции РФ не только Конституционного Суда, но и Президента вписывается в логику происхождения и развития Конституции, в которой Президент задумывался центральной фигурой в государственном механизме, однако вряд ли институционально правильно, поскольку гарант должен быть один, его решение должно быть окончательно и не подлежать каким-либо сомнениям и коллизиям, даже несмотря на четкое разграничение гарантийных полномочий.

В данной работе под конституционным контролем за изменением конституции понимается именно судебный конституционный контроль за изменением конституции, если специально не оговорено иное.

Судебный конституционный контроль за изменением конституции понимается как нормоконтроль и означает проверку собственно изменений — вносимых или внесенных в конституцию — на предмет соблюдения формальных и/или материальных пределов изменения конституции. Орган конституционного контроля проверяет или проект изменения конституции, или принятое, но не вступившее в силу изменение конституции, или вступившее в силу изменение конституции (внесенное в конституцию) на предмет соответствия конституции, а именно формальным и/или материальным пределам изменения конституции. Это понятие конституционного контроля за изменением конституции в узком или собственном смысле, которое используется в данной работе.

Наряду с узким пониманием существует понятие конституционного контроля за изменением конституции в широком смысле¹⁷⁸, которое охватывает и иные полномочия органа конституционного контроля, которые, не будучи собственно нормоконтролем, связаны с изменением конституции. Такие полномочия органа конституционного контроля, например, связаны с толкованием конституции, осуществлением консультативной деятельности, защитой конституционной идентичности государства, контролем за назначением, проведением, подведением итогов референдума о принятии изменений в конституцию.

Конституционный суд Болгарии неоднократно принимал к рассмотрению обращения о толковании положения п. 3 ст. 158 Конституции об «изменении формы государственного устройства и государственного правления» в контексте вопроса о том, какая из двух процедур внесения изменений в Конституцию должна применяться для внесения в Конституцию тех или иных поправок¹⁷⁹. Тем самым через полномочие давать обязательное толкование Конституции (пп. 1 п. 1 ст. 149 Конституции 1991 г.) Суд de facto осуществил консультации по намерениям изменения Конституции или своего рода квазипредварительный контроль.

Конституционный суд Колумбии осуществляет проверку соответствия законодательных актов о назначении конституционного референдума требованиям разд. XIII Конституции (ст. 379 Конституции Колумбии 1991 г.). Кроме того, в ст. 378 Конституции гарантируется свобода избирателей на референдуме, и этому корреспондирует полномочие Суда проверять соответствие закона указанному требованию. Данное полномочие имеет своей целью определить, назначен ли референдум в соответствии с процедурой, установленной Конституцией¹⁸⁰.

Конституционные суды Германии¹⁸¹, Италии¹⁸² и России¹⁸³ допускают возможность оценки международных обязательств государства на предмет соблюдения «конституционной идентичности», ненарушения конституционных «контрлимитов», соответствия конституции.

§ 2. Судебный контроль за изменением конституции, не являющийся конституционным

Особенность судебного контроля за изменением Конституции РФ заключаются в том, что он «осуществляется на взаимосвязанных этапах соответствующих процедур разными судебными органами в различном процессуальном порядке»¹⁸⁴. Это не только предварительный конституционный контроль за изменением конституции, осуществляемый Конституционным Судом РФ в порядке конституционного судопроизводства (п. «а» ч. 5.1 ст. 125 Конституции), но и ординарный судебный контроль, осуществляемый Верховным Судом РФ в порядке административного судопроизводства (ст. 126 Конституции).

По сути, Верховный Суд разрешает споры, связанных с изменением конституции. Понятие «споры, связанные с изменением конституции», является автономным теоретическим понятием и не используется действующим правом. Оно включает совокупность споров, возникающих на отдельных стадиях процедуры внесения изменений в конституцию и связанных с обжалованием принятых на этих стадиях решений.

В России полномочиями по разрешению споров, связанных с изменением конституции наделен Верховный Суд РФ — высший судебный орган по гражданским делам, разрешению экономических споров, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции и арбитражным судам, осуществляющий судебную власть посредством гражданского, арбитражного, административного и уголовного судопроизводства (ст. 126 Конституции РФ).

В числе полномочий Верховного Суда по разрешению споров, связанных с изменением конституции, прежде всего необходимо указать на полномочие по нормоконтролю. Он рассматривает в качестве суда первой инстанции административные дела об оспаривании ненормативных правовых актов Совета Федерации и Государственной Думы (п. 2 ч. 4 ст. 2 ФКЗ «О Верховном Суде РФ»¹⁸⁵). Именно такими ненормативными правовыми актами — постановлениями (ч. 2–3 ст. 102, ч. 2–3 ст. 103 Конституции) — палаты Федерального Собрания принимают решения о поддержке предложения о пересмотре положений гл. 1, 2 и 9 Конституции (ст. 135 Конституции), принятии и одобрении проекта закона о поправках к Конституции (ст. 136, ч. 2 ст. 108 Конституции). Практические механизмы, предусмотренные в гл. 22 КАС РФ¹⁸⁶, особенно связанные с предметом, субъектами, сроками обжалования, совершенно не приспособлены для оспаривания таких постановлений палат. Создается впечатление, будто закон даже не предполагает возможность такого обжалования.

Случаев обращения в Верховный Суд РФ за оспариванием постановлений Совета Федерации и Государственной Думы о пересмотре положений гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ, о принятии и одобрении проекта закона РФ о поправках к Конституции РФ не было. Можно представить проверку таких постановлений палат Федерального Собрания с точки зрения порядка их принятия. Порядок принятия таких постановлений устанавливается непосредственно в Конституции РФ, а также в ФЗ «О порядке принятия и вступления в силу поправок к Конституции РФ» и регламентах палат Федерального Собрания. Следовательно, проверка Верховным Судом РФ возможна только с точки зрения ФЗ «О порядке принятия и вступления в силу поправок к Конституции РФ» и регламентов палат Федерального Собрания. При этом осуществить проверку таких постановлений без обращения к Конституции РФ не представляется возможным.

В ст. 11 ФЗ «О порядке принятия и вступления в силу поправок к Конституции РФ» специально устанавливается еще одно полномочие Верховного Суда — рассмотрение жалоб на постановление Совета Федерации об установлении результатов рассмотрения закона о поправке к Конституции органами законодательной власти субъектов РФ. Это гарантия учета волеизъявления субъектов.

В рамках данной процедуры имеется возможность проверить соблюдение норм ФЗ «О порядке принятия и вступления в силу поправок к Конституции РФ» и Регламента Совета Федерации при установлении результатов рассмотрения закона РФ о поправке к Конституции РФ.

Правом обжалования постановления Совета Федерации об установлении результатов рассмотрения закона РФ о поправке к Конституции РФ наделены:

1) Президент РФ,

2) законодательный (представительный) орган субъекта РФ.

Устанавливается пресекательный срок для обжалования — в течение 7 дней со дня его принятия. Заявитель, подавший жалобу в Верховный Суд РФ, немедленно извещает об этом Совет Федерации и Президента РФ. Если была подана жалоба, закон РФ о поправке к Конституции РФ не направляется Председателем Совета Федерации Президенту РФ для подписания и официального опубликования до вступления в законную силу решения Верховного Суда РФ.

В случае вступления в законную силу решения Верховного Суда РФ, требующего пересмотра постановления Совета Федерации об установлении результатов рассмотрения законодательными (представительными) органами субъектов РФ закона о поправке к Конституции РФ, Совет Федерации на своем очередном заседании повторно рассматривает данный вопрос. Случаев обращения в Верховный Суд РФ за обжалованием постановлений Совета Федерации об установлении результатов рассмотрения законов РФ о поправках к Конституции РФ не было. При этом представляется разумным, чтобы и это полномочие было закреплено за Конституционным Судом РФ, поскольку сложно представить разрешение данной категории споров без обращения к Конституции РФ.

Конституционный Суд не уполномочен в ст. 125 Конституции на проверку ненормативных актов, в том числе Совета Федерации и Государственной Думы. Это отсутствие частично компенсируется указанными полномочиями Верховного Суда. Однако в полной мере оно не может восполнить отсутствие конституционного контроля по этому вопросу, поскольку Верховный Суд не может осуществлять проверку на предмет соответствия Конституции¹⁸⁷, в которой первичным образом регулируются данные полномочия палат, но лишь с точки зрения ФЗ «О порядке принятия и вступления в силу поправок к Конституции РФ» и регламентов палат. Поэтому было бы разумно уполномочить Конституционный Суд на проверку не только нормативных (п. «а» ч. 2 ст. 125 Конституции РФ), но и ненормативных постановлений палат.

Конституционный Суд РФ неоднократно указывал, что из ст. 118, 120 и 125–128 Конституции РФ, определяющих в том числе объем судебного конституционного контроля, вытекает требование о разрешении в порядке конституционного судопроизводства всех споров, являющихся по своей юридической природе и значению конституционными. Все споры, которые по своей юридической природе, характеру и последствиям являются конституционными, разрешаются в порядке конституционного судопроизводства, что соответствует предназначению судебного конституционного контроля, — в противном случае нарушались бы закрепленные Конституцией РФ принципы, лежащие в основе организации и осуществления правосудия, разграничения видов судебной юрисдикции, обеспечения правосудием прав и свобод граждан¹⁸⁸. Очевидно, что споры, связанные с изменением конституции, по своему характеру и значению являются конституционными спорами¹⁸⁹ и должны разрешаться в порядке конституционного судопроизводства. В этой связи вызывает серьезные сомнения наделение судебных органов, не осуществляющих конституционный контроль, полномочиями по разрешению споров, связанных с изменением конституции.

§ 3. Общественный контроль за изменением конституции

Общественный контроль за изменением конституции может осуществляться различными институтами гражданского общества. Различные общественные объединения — особенно правозащитные — вполне могут высказывать свою аргументированную позицию о содержании и процедуре изменения конституции. Однако такие позиции, в силу их возможного многообразия и децентрализации, a priori не могут иметь решающего воздействия на содержание и ход конституционного реформирования. При этом важность такого общественного контроля за изменением конституции, осуществляемого общественными институтами, нельзя недооценивать в подлинно гражданском обществе, которое может и хочет контролировать осуществление власти, в том числе учредительной власти.

Конституционное право России содержит пример необычной процедуры централизованного общественного контроля за изменением конституции. ФЗ «Об Общественной палате РФ»¹⁹⁰ наделяет Общественную палату «полномочием» осуществлять общественную экспертизу проектов законов РФ о поправках к Конституции РФ (ст. 16 (п. 3 ч. 3), 18, 19). Осуществляемую Общественной палатой экспертизу можно рассматривать как рекомендательный предварительный общественный контроль за поправками к Конституции.

Общественная палата является специфичным общественным институтом, обеспечивающим взаимодействие граждан, других общественных институтов и органов публичной власти в общественно значимых целях. Осуществление представителями общественности контроля за поправками к Конституции призвано обеспечить свободу и интересы гражданского общества при конституционной реформе.

Общественная палата проводит экспертизу не всех проектов законов о поправках к Конституции, а только тех, которые затрагивают вопросы:

1) государственной социальной политики и конституционных прав граждан в области социального обеспечения;

2) обеспечения общественной безопасности и правопорядка.

Порядок проведения общественной экспертизы устанавливается специальным Положением¹⁹¹. Целью общественной экспертизы признается согласование общественно значимых интересов граждан, общественных объединений, органов публичной власти. Проекты законов о поправках к Конституции после их внесения в Государственную Думу вместе со всеми прилагаемыми к ним документами и материалами направляются в Общественную палату. Для проведения экспертизы Общественная палата РФ создает рабочую группу, которая вправе:

1) привлекать экспертов;

2) рекомендовать Общественной палате РФ направить в органы публичной власти запросы о предоставлении документов и материалов, необходимых для проведения экспертизы;

3) предложить Общественной палате РФ направить членов Общественной палаты РФ для участия в работе комитетов и комиссий Совета Федерации, Государственной Думы при рассмотрении проектов законов РФ о поправках к Конституции РФ, являющихся объектом экспертизы.

По результатам экспертизы Общественная палата принимает заключение в отношении законопроекта, подлежащего рассмотрению Государственной Думой в первом и втором чтениях, которое носит рекомендательный характер, направляются Президенту, Совету Федерации, Государственной Думе и подлежат обязательному рассмотрению на пленарных заседаниях последних.

Целью общественной экспертизы признается согласование общественно значимых интересов граждан РФ, общественных объединений, органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Положение содержит требования к содержанию заключения по результатам общественной экспертизы. Заключение по результатам общественной экспертизы законопроекта, подлежащего рассмотрению Государственной Думой в первом чтении, должно содержать:

1) оценку концепции законопроекта и соответствие законопроекта Конституции РФ, федеральному законодательству, общепризнанным принципам и нормам международного права и международным договорам;

2) практическую значимость законопроекта с точки зрения защиты конституционных прав, свобод и законных интересов граждан, обеспечения общественной безопасности и правопорядка;

3) сведения о правомерности и необходимости закрепления в законопроекте соответствующих положений и их объективную аргументированную оценку;

4) сведения о состоянии сферы отношений, регулируемых рассматриваемым законопроектом — проблемы, эффективность;

5) сведения о субъектах гражданского общества, чьи права будут затронуты в результате принятия законопроекта;

6) основные тенденции развития исследуемых процессов;

7) прогнозы развития институтов гражданского общества с учетом принятия рассматриваемого законопроекта;

8) предложения по изменению сложившейся ситуации в рассматриваемой сфере общественных отношений с учетом положений рассматриваемого законопроекта;

9) предложения о внесении изменений и дополнений в законодательство РФ, направленные на снижение социальных конфликтов в рассматриваемой сфере общественных отношений и совершенствование соответствующей нормативно-правовой базы.

Заключение по результатам общественной экспертизы законопроекта, подлежащего рассмотрению Государственной Думой во втором чтении, должно, как правило, содержать:

1) обоснованные рекомендации по доработке отдельных положений законопроекта, а также поправки к законопроекту, принятому или одобренному в первом чтении, в виде изменения редакции статей либо в виде дополнения законопроекта конкретными статьями, либо в виде предложений об исключении конкретных слов, пунктов, частей или статей законопроекта;

2) краткую мотивировку предлагаемых поправок.

Общественная палата дважды проводила общественную экспертизу проектов законов о поправке к Конституции. Заключение по проекту закона РФ о поправке к Конституции РФ «О Верховном Суде РФ и прокуратуре РФ»¹⁹² содержало обоснованную критику механизма, обеспечивающего его введение в действие.

Общественная палата РФ отметила, что предложенная процедура по отбору кандидатов на должность судей Верховного суда РФ неоднозначно воспринята в профессиональном сообществе, поскольку сохраняет неопределенность в части порядка переназначения судей высших судебных органов. Судье должна быть предоставлена возможность перейти в другой суд, в том числе во вновь образующийся. Однако переходные положения проекта закона РФ о поправках в Конституцию РФ отражают такой подход, что противоречит конституционному принципу независимости судей и международным актам о несменяемости судей.

Учитывая необходимость неуклонного соблюдения базовых принципов независимости и несменяемости судей, Общественная палата РФ предложила формирование первоначального состава Верховного Суда РФ путем объединения судей высших судов без проведения какого-либо отбора, поскольку указанные судьи имеют надлежащую высокую квалификацию и не должны быть ущемлены в праве войти во вновь создаваемый высший судебный орган.

Общественная палата РФ указала на значительное число несостыковок в законодательном регулировании и предложила увеличить предусмотренный законом переходный период на срок, необходимый для подготовки комплексных законодательных и организационных изменений, предусмотрев вступление в силу отдельных поправок в Конституцию РФ, предусмотренных законом, и необходимых изменений в законодательство о судоустройстве и судопроизводстве в РФ.

Общественная палата РФ посчитала возможным поддержать принятие законопроекта с учетом выраженных в заключении замечаний, которые, к сожалению, не были учтены.

Заключение по проекту закона РФ о поправке к Конституции РФ «О совершенствовании регулирования отдельных вопросов организации публичной власти»¹⁹³ отличается значительно менее критичным характером, хотя содержащиеся в нем предложения и замечания были учтены в проекте.

Общественная палата РФ в целом поддержала концепцию законопроекта, но при этом участники общественной экспертизы сформировали предложения и замечания, которые было предложено учесть при доработке законопроекта ко второму чтению: дополнить Конституцию упоминанием о значении гражданского общества и его институтов; дополнить Конституцию упоминанием о недопустимости умаления подвига советского народа во Второй мировой войне и фальсификации исторических фактов; дополнить ст. 70 положением «Культура России является уникальным наследием многонационального народа. Она поддерживается и охраняется государством»; дополнительно определить в Конституции периодичность индексации размера пенсионного обеспечения граждан, социальных пособий и иных социальных выплат — не реже одного раза в год в размере не ниже прогнозируемого уровня инфляции; наделить Президента РФ обязанностями по обеспечению гражданского мира, межнационального и межрелигиозного согласия и др.

В своей резолюции ко второму чтению Общественная палата РФ признала факт учета при доработке проекта ко второму чтению высказанных в заключении предложений и замечаний. Общественная палата отметила «историческую значимость законопроекта», посчитала, что «его положения внесут значительный вклад в совершенствование конституционных механизмов» и окажут «положительное влияние на процессы функционирования РФ как демократического социального государства»¹⁹⁴.

Общественный контроль за изменением конституции никогда не заменит конституционный, да у него и нет такой цели. Его предназначение заключается в честной и критической публичной оценке конституционных изменений с точки зрения обеспечения свободы и интересов гражданского общества. Только при таком понимании он имеет смысл. Если Общественная палата соглашается с конституционными изменениями, которыми эта свобода и интересы ограничиваются, она перестает быть общественным и становится бюрократическим институтом, встроенным в систему публичной власти, а общественный контроль становится фиктивным.

§ 4. Международно-правовой контроль за изменением конституции

Учреждение, пересмотр и изменение конституции — исключительное суверенное право национальной учредительной власти, в которое недопустимо вмешательство каких-либо внешних сил. Между тем с учетом существования международно-правовых надконституционных норм, о которых было сказано выше, могут существовать и международно-правовые механизмы контроля за соблюдением государствами этих норм, в том числе в процессе изменения конституции.

Сознание себя «частью мирового сообщества» (преамбула Конституции РФ) является не просто красивой декларацией, но решением учредительной власти быть частью семьи цивилизованных конституционных государств, для чего требуется не только провозглашать, но и реализовывать идеалы конституционализма. Более того, когда общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью правовой системы государства (ч. 4 ст. 15), а права и свободы человека и гражданина признаются и гарантируются не только в соответствии с Конституцией, но и согласно общепризнанным принципам и нормам международного права (ч. 1 ст. 17), не остается сомнений в том, что международное право является обязательным и должно не только учитываться, но и исполняться государством, чтобы оставаться в семье цивилизованных конституционных государств.

Если государство игнорирует предписания международного права, международные институты обязаны напомнить государству о взятых на себя обязательствах и указать на допущенные нарушения международного права, даже в том случае, если основанием нарушения является конституция. Международно-правовой контроль за изменением конституции может носить постановляющий и рекомендательный характер.

4.1. Конвенционный контроль: постановляющий последующий международно-правовой контроль за изменением конституции

Международно-правовой контроль за изменением конституции обладает постановляющим и последующим характером в тех случаях, когда международные судебные или квазисудебные органы констатируют факт нарушения поправками, внесенными в конституцию и ставшими ее составной частью, международно-правовых обязательств государства, выраженных в положениях международных договоров, имеющих характер международно-правовых надконституционных норм. Это так называемый конвенционный контроль¹⁹⁵.

Международно-правовой контроль за изменением конституции имеет естественный предел, который отличает его от национального конституционного контроля, — международный орган не может отменить неконвенционные нормы или акты государства, но лишь констатировать ими нарушение международных обязательств, взятых на себя государством. Выбор пути исполнения решения международного органа находится в компетенции национальных властей.

Примером постановляющего последующего международно-правового контроля за изменением конституции может служить практика Европейского Суда по правам человека¹⁹⁶. Суд принимает и рассматривает жалобы на нарушения Конвенции любыми актами, в том числе конституциями. В литературе отмечается, что в своем активистском подходе Европейский Суд все больше уподобляется своего рода международному конституционному суду¹⁹⁷.

В деле Бака против Венгрии ¹⁹⁸ фактически обжаловалось нарушение конвенционных прав поправками к Основному закону. Заявитель был судьей Европейского Суда по правам человека в течение 17 лет, а в 2009 г. был избран председателем Верховного суда Венгрии на 6-летний срок, истекавший в 2015 г. В качестве председателя Верховного суда и Национального совета юстиции заявитель выражал свои взгляды по поводу различных реформ, затрагивающих судебную систему, в том числе по поводу разработки новой Конституции — Основного закона Венгрии.

Основной закон был принят 25 апреля 2011 г. В нем устанавливается, что высшим судебным органом является Курия — историческое название Верховного суда Венгрии (ст. 25). Датой вступления Основного закона в силу являлось 1 января 2012 г. «Переходные положения к Основному закону Венгрии» от 31 декабря 2011 г., которые были признаны 1-й и 4-й поправками к Основному закону от 18 июня 2012 г. в качестве составной части Основного закона, предусмотрели, что полномочия председателя Верховного суда прекратятся после вступления в силу новой Конституции (ст. 11). Согласно критериям избрания председателя новой Курии кандидаты должны были иметь не менее чем 5-летний опыт работы судьи в Венгрии. Время работы судьей в международном суде не засчитывалось. В связи с этим заявитель не мог претендовать на должность председателя новой Курии. Таким образом, полномочия заявителя в качестве председателя Верховного суда прекратились 1 января 2012 г. на основании конституционной поправки.

В результате поправки заявитель утратил должность председателя, денежное содержание и другие льготы, на которые председатель Верховного суда имеет право в период фиксированного срока полномочий. Также было отменено законодательство о некоторых льготах уходящих в отставку председателей Верховного суда, а новое установило критерии, под которые заявитель не подпадал.

Заявитель обратился в Европейский Суд по правам человека с жалобой на нарушение его прав, предусмотренных в п. 1 ст. 6 и ст. 10 Конвенции. Заявитель утверждал, что был лишен доступа к суду для оспаривания досрочного прекращения его полномочий председателя Верховного суда, и что его полномочия были прекращены вследствие его взглядов и позиций по поводу законодательных реформ, затрагивавших судебную систему, которые он публично высказывал в качестве председателя Верховного суда.

В Постановлении от 27 мая 2014 г. Палата Европейского Суда заключила, что имело место нарушение права на доступ заявителя к суду, уполномоченному рассматривать досрочное прекращение его мандата в качестве председателя Верховного суда, гарантированного п. 1 ст. 6 Конвенции. В отсутствие прямого исключения, доступу заявителя к суду препятствовал тот факт, что оспариваемая мера — досрочное прекращение его мандата председателя Верховного суда — была установлена в самом новом Основном законе, поэтому не могла стать предметом любой формы судебной проверки, в том числе Конституционным судом. При таких обстоятельствах сама природа оспариваемой меры делала доступ заявителя к суду невозможным «на практике»¹⁹⁹.

В Постановлении от 23 июня 2016 г. Большая Палата Европейского Суда также заключила, что имело место нарушение права на доступ заявителя к суду. В Венгрии действовали и действуют принципы независимости судебных органов и несменяемости судей. Лицо, занимавшее должность, имело право отбыть срок нахождения в должности до его истечения или до прекращения его судейского мандата²⁰⁰.

Европейский Суд отметил, что судебная защита была доступной в соответствии с внутригосударственным законодательством для дел об увольнении согласно международным стандартам и стандартам Совета Европы о независимости судебных органов и процессуальным гарантиям, применимым в делах об увольнении судей, провозглашенным в источниках «мягкого международного права»: Основных принципах ООН, касающихся независимости судебных органов, Замечании общего порядка № 32 Комитета ООН по правам человека, соответствующей прецедентная практике Комитета ООН по правам человека, Европейской хартии о статусе судей, заключении № 1(2001) КСЕС «О стандартах независимости судебных органов и несменяемости судей», Великой хартии судей КСЕС, прецедентной практике Межамериканского суда по правам человека²⁰¹.

С учетом растущей важности, которую международные инструменты и документы Совета Европы, а также прецедентная практика международных судов и практика иных международных органов придают процессуальной справедливости в делах, касающихся отстранения или увольнения судей, включая вмешательство органа, независимого от исполнительной и законодательной властей в отношении любого решения, затрагивающего прекращение полномочий судьи, Европейский Суд заключил, что власти государства-ответчика умалили существо права заявителя на доступ к суду²⁰².

Для того, чтобы внутригосударственное законодательство, лишающее доступа к суду, имело последствия в соответствии с п. 1 ст. 6 Конвенции в конкретном деле, оно должно быть совместимым с верховенством права. Это понятие, прямо упомянутое в преамбуле к Конвенции и присущее всем статьям Конвенции, требует, в частности, чтобы любое вмешательство было в принципе основано на инструменте общего применения, а не мере действующей ad hoc и ad hominem ²⁰³.

В Постановлении Палаты Европейский Суд пришел к выводу, что была нарушена ст. 10 Конвенции. Факты дела и последовательность событий демонстрировали, что досрочное прекращение полномочий заявителя в качестве председателя Верховного суда явилось результатом не реструктуризации высшего судебного органа, как утверждали власти Венгрии, а следствием взглядов и критики, которые он высказывал, действуя в своем профессиональном качестве. Предложения о прекращении его мандата и новый критерий для выдвижения на должность председателя Курии были представлены в парламент после того, как заявитель публично выразил свои взгляды по ряду законодательных реформ, и приняты в крайне короткий срок. Досрочное прекращение его мандата составляло вмешательство в осуществление его права на свободу выражения мнения. Страх санкции имел «сдерживающее влияние» на осуществление свободы выражения мнения и, в частности, грозил воздержанием судей от высказывания критических замечаний относительно публичных учреждений или политики²⁰⁴.

Большая Палата Европейского Суда согласилась с позицией Палаты, признав досрочное прекращение полномочий заявителя в качестве председателя Верховного суда вмешательством в осуществление его права на свободу выражения мнения, гарантированного ст. 10 Конвенции. С учетом последовательности событий в их совокупности имеются доказательства наличия причинно-следственной связи между осуществлением заявителем свободы выражения мнения и прекращением его мандата. Европейский Суд указал, что власти Венгрии не продемонстрировали однозначно, что оспариваемая мера была обусловлена ликвидацией должности и функций заявителя в контексте реформы высшего судебного органа. Не является очевидным, что изменения, внесенные в функции высшего судебного органа или в задачи его председателя, имели столь фундаментальный характер, что могли или должны были требовать досрочного прекращения мандата заявителя. Соответственно, досрочное прекращение мандата было обусловлено взглядами и критикой, которые заявитель публично выразил в своем профессиональном качестве²⁰⁵.

Таким образом, Европейский Суд по правам человека de facto осуществил международно-правовой контроль за изменением конституции, результат которого, в силу обязательности его Постановлений, имеет постановляющий характер, поскольку Суд констатировал факт нарушения поправкой, внесенной в конституцию и ставшей ее составной частью, международно-правовых обязательств государства, выраженных в положениях Конвенции, имеющих характер международно-правовых надконституционных норм.

Поскольку в данном деле положение конституции имело индивидуальный характер (ad hoc и ad hominem), постольку оно не может распространиться на какие-либо иные случаи. Следовательно, речь не может идти о каких-либо мерах общего характера по исполнению Постановления, предполагающих необходимость изменения неконвенционных положений. В этой части Постановление имеет скорее превентивный характер, адресованный не только властям Венгрии, но и всем государствам — участникам, демонстрирующий как нельзя действовать с точки зрения надконституционных принципов верховенства права, независимости суда и несменяемости судей.

В одном из особых мнений к данному постановлению судьи, объясняя неявные мотивы решения, отметили, что фактически Европейский Суд подтвердил надконституционное действие Конвенции с тем, чтобы отвергнуть противоречащее внутригосударственное переходное конституционное положение. Суд утвердил свою «конституционную» компетенцию и тщательно оценил существо конституционного законодательства, оспариваемого заявителем, и процедуру, использованную для его принятия, а также его совместимость с Конвенцией и международными стандартами.

Судьи обращают внимание на прямое обращение Европейского Суда к международно-правовым стандартам по поводу судейской независимости, включая источники мягкого права, в качестве источника права с целью рассмотрения ситуации заявителя. Суд подтвердил существование данных принципов в общем международном праве, в праве Совета Европы и, в частности, в Конвенции. Хотя Суд прямо не квалифицирует вышеупомянутые принципы в качестве общих принципов права, признанных цивилизованными нациями, но косвенно признает это.

По сути, Европейский Суд пришел к выводу, что оспариваемое переходное положение имеет индивидуальный характер, является «неконституционным конституционным положением», которое противоречит принципам независимости судебных органов и несменяемости судей как в новом Основном законе, так и в старой Конституции. Статья 11 «Переходных положений к Основному закону Венгрии» не имела правовых последствий во внутригосударственном правопорядке, эти положения недействительны ab initio и лишены правовых последствий в национальном правопорядке. 1 января 2012 г. заявитель по-прежнему имел личное гражданское право не быть уволенным со своей должности в качестве председателя Верховного суда во время его срока пребывания в должности, кроме случаев законного увольнения, и даже в этой ситуации он имел право обращаться за средством правовой защиты в Служебный трибунал, причем оба эти права защищались внутригосударственным законодательством, истолкованным и дополненным относимыми международно-правовыми стандартами, которые в основном являлись «мягким правом»²⁰⁶.

4.2. Рекомендательный и предварительный международно-правовой контроль за изменением конституции

Международно-правовой контроль за изменением конституции обладает рекомендательным и предварительным²⁰⁷ характером в тех случаях, когда органы международных организаций принимают консультативные заключения по проектам конституционных изменений.

В 2018 г. вступил в силу Протокол № 16 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод²⁰⁸, наделяющий Европейский Суд по правам человека полномочием давать консультативные заключения по вопросам принципиального характера, связанным с интеграцией или применением прав и свобод, определенных в Конвенции или в Протоколах к ней (п. 1 ст. 1).

Консультативные заключения позволяют выяснить позицию Европейского Суда до принятия решения национальными властями и исключить возможные жалобы в будущем, что должно снизить потенциальную напряженность между Судом и государствами — участниками²⁰⁹.

Ходатайствовать о выдаче консультативных заключений могут высшие судебные инстанции и трибуналы Высоких Договаривающихся Сторон (п. 1 ст. 1). Каждая Высокая Договаривающаяся Сторона обязана посредством заявления, адресованного Генеральному секретарю Совета Европы, определить судебную инстанцию или трибунал, которые они назначили в этих целях (ст. 10). За консультативным заключением можно обратиться только в контексте дела, находящегося на рассмотрении в этом суде. Запрашивающая судебная инстанция или трибунал должны указать причины для подачи своего ходатайства и предоставить соответствующие правовые и фактические исходные данные дела, находящегося на его рассмотрении (п. 2–3 ст. 1). Такой «высшей судебной инстанцией или трибуналом» может выступать конституционный суд.

Теоретически можно представить консультативный запрос конституционного суда в контексте находящегося на его рассмотрении дела о проверке конституционности изменения конституции. Однако с практической точки зрения вероятность запроса, который опосредованным образом будет затрагивать конституционное изменение, невелика и он вряд ли будет направлен национальным органом конституционного контроля, даже несмотря на то, что консультативные заключения носят рекомендательный характер (ст. 5).

Более релевантным примером рекомендательного предварительного международно-правового контроля за изменением конституции является деятельность Европейской комиссии за демократию через право (Венецианской комиссии)²¹⁰. Пересмотренный Устав²¹¹ определяет Венецианскую комиссию в качестве независимого консультативного органа, который сотрудничает с государствами-членами Совета Европы, а также с государствами, не являющимися его членами, и с заинтересованными международными организациями и структурам (п. 1 ст. 1).

В отличие от многих других институтов, Венецианская комиссия состоит не из представителей национальных органов власти, а из независимых национальных экспертов, получивших международную известность благодаря своему опыту работы в демократических институтах или своему вкладу в развитие права и политических наук (п. 1 ст. 2).

Одно из направлений деятельности Венецианской комиссии — дача заключений «в сфере правовых гарантий обеспечения демократии» (п. 2 ст. 3). Согласно п. 2 ст. 3 Устава, в рамках своих полномочий Комиссия может давать свои заключения по запросам Комитета Министров, Парламентской Ассамблеи, Конгресса местных и региональных властей Европы, Генерального Секретаря, а также по просьбе государств, международных организаций или структур, участвующих в работе Комиссии. Заключение может запросить одно государство по вопросу, касающемуся другого государства. В этом случае Комиссия должна проинформировать об этом последнее и, если только оба государства не достигнут договоренности, передать вопрос на рассмотрение Комитету Министров.

В Регламенте²¹² определяется, что проекты заключений готовятся одним или несколькими определенными Председателем докладчиками (п. 1 ст. 14), которые проводят исследование вопросов, в том числе могут встречаться с представителями органов власти и общественностью государства. Заключения Венецианской комиссии носят рекомендательный характер. Они направляются государству, а также, по общему правилу, опубликовываются. Государство принимает заключение к сведению, но оно не связывает государство. Заключения Венецианской комиссии также имеют окончательный характер: в случае принятия решения по какому-либо вопросу оно может быть пересмотрено только по инициативе члена Комиссии и только в случае, если за это проголосует более 2/3 присутствующих членов Комиссии (ст. 15 Регламента).

Заключения Венецианской комиссии касаются в том числе проектов поправок к конституциям и новых конституций. Именно в этих случаях она de facto осуществляет рекомендательный предварительный²¹³ международный контроль за изменением конституции. Результаты ее деятельности в сфере конституционных реформ обобщены в двух фундаментальных документах²¹⁴. Венецианская комиссия неоднократно принимала заключения в отношении конституционной реформы в России: о Конституции РФ²¹⁵; по проекту Конституции Чеченской Республики²¹⁶; о проекте поправок к Конституции, связанных с исполнением в РФ постановлений Европейского Суда по правам человека²¹⁷; о конституционных поправках и порядке их принятия (промежуточное)²¹⁸.

Наиболее критичными являются два заключения о конституционной реформе 2020 г.

В первом Венецианская комиссия заключила, что «предлагаемое дополнение к ст. 79 Конституции РФ должно быть исключено, или его формулировка должна быть изменена, чтобы сделать ее похожей на формулировку п. «б» ч. 5.1 ст. 125, в которой подчеркивается цель найти решение возможных противоречий»²¹⁹.

Во втором заключении Венецианская комиссия отметила как положительные изменения (повышение гарантий защиты социальных прав, ограничение полномочий Президента двумя сроками, конституционализация Государственного Совета, расширение парламентского контроля и т. д.), так и серьезные недостатки порядка принятия и содержания поправок, которые «выходят далеко за рамки того, что уместно в соответствии с принципом разделение властей даже при президентских режимах» (скорость подготовки и осуществления реформы, нежелание созывать Конституционное Собрание для столь существенных изменений, дополнение процедуры внесения поправок двумя стадиями [контроль Конституционного Суда и общероссийское голосование], прямо не предусмотренными Конституцией, непропорциональное усиление власти Президента, обнуление президентских сроков ad hominem, ограничение независимости судей, увеличение числа сенаторов, назначаемых Президентом, ослабление статуса субъектов РФ и органов местного самоуправления и т. д.)²²⁰.

Рекомендации, связанные с исправлением текста поправок, не были учтены в процессе конституционной реформы. В 2022 г. участие России в Частичном соглашении 1990 г., учреждающем Европейскую комиссию за демократию через право, было прекращено с 16 марта 2022 г²²¹., что в принципе может повлечь и уже повлекло прекращение гласного использования данного источника мягкого права на практике.

Когда речь идет о международно-правовом контроле за изменением конституции необходимо избегать двух крайностей. С одной стороны, нельзя допускать чрезмерного вмешательства международных институтов в деятельность суверенной учредительной власти. С другой стороны, недопустимо игнорировать международные стандарты в той или иной области конституционного права, признанные цивилизованными народами. В процессе реформирования конституции необходимо сбалансировать эти две крайности и сохранить как учредительный суверенитет, так и принадлежность к семье цивилизованных конституционных государств.

Глава 21. ВИДЫ КОНСТИТУЦИОННОГО КОНТРОЛЯ ЗА ИЗМЕНЕНИЕМ КОНСТИТУЦИИ

Конституции, законодательство и практика зарубежных стран дают примеры разнообразия механизмов проверки конституционности изменения конституции, продемонстрировать которые можно через классификации и исследование видов конституционного контроля²²² за изменением конституции. Конституционный контроль за изменением конституции осуществляется в различных формах, что обеспечивает его всесторонность, а их сочетание создает конкретные механизмы контроля, обеспечивает его пределы и интенсивность.

Таблица

Виды конституционного контроля за изменением конституции и их сочетание

Предварительный конституционный контроль за изменением конституции может быть:

1) обязательным и факультативным;

2) материальным и формальным;

3) только абстрактным, поскольку речь идет о проверке конституционности не вступившей в силу поправки, которая объективно не могла быть применена в конкретном деле;

4) всегда полный.

Последующий конституционный контроль за изменением конституции:

1) всегда является факультативным;

2) может быть материальным и формальным;

3) абстрактным и конкретным;

4) полным и частичным.

§ 1. Предварительный и последующий конституционный контроль за изменением конституции

По времени осуществления конституционный контроль за изменением конституции бывает предварительным (ex ante) и последующим (ex post).

Предварительный конституционный контроль за изменением конституции предполагает проверку конституционности проектов или не вступивших в силу конституционных изменений. Он бывает трех видов:

1) сертификация конституции;

2) конституционный контроль проекта изменения конституции (контроль «на входе»);

3) конституционный контроль принятых, но не вступивших в силу изменений конституции (контроль «на выходе»).

1.1. Сертификация конституции

Сертификация конституции в строгом смысле не является конституционным контролем за изменением конституции, поскольку проверке — удостоверению — подлежит принятая новая конституция. Это делает данную процедуру крайне редкой. Примером ее использования является учреждение Конституции Южно-Африканской Республики 1996 г. Временная Конституция ЮАР 1993 г. учредила Конституционный Суд и отвела ему крайне важную роль в процессе введения в действие новой Конституции — удостоверить принятый Конституционным Собранием новый конституционный текст 34 конституционным принципам, перечисленным Временной Конституцией.

Согласно ч. 2–3 ст. 71 Временной Конституции, «новый конституционный текст, принятый Конституционным Собранием, или любое его положение не имеет никакой силы и действия, если только Конституционный Суд не подтвердит, что все положения этого текста соответствуют конституционным принципам…». А «решение Конституционного Суда, … удостоверяющее, что положения нового конституционного текста соответствуют конституционным принципам, является окончательным и обязательным, и ни один суд не имеет юрисдикции для проверки или принятия решения о действительности такого текста или любого его положения» (ч. 2–3 ст. 71)²²³. Без такого удостоверения новая Конституция не могла вступить в силу.

Удивительным образом окончательное решение о Конституции принимал не орган учредительной власти, и даже не сам народ, а орган конституционного контроля²²⁴.

Конституционный Суд в своем постановлении о сертификации Конституции ЮАР (первое дело о сертификации) разъяснил природу своего полномочия по сертификации: «Прежде всего следует подчеркнуть, что Суд наделен судебным, а не политическим полномочием. … Это судебная функция, юридический процесс. … При этом у Суда нет ни полномочий, ни права выражать какую-либо точку зрения на политический выбор, сделанный Конституционным Собранием при разработке конституции, за исключением того, что такой выбор может либо соответствовать, либо не соответствовать конституционным принципам. При условии соблюдения этого требования, разумность или что-либо иное, касающееся любого положения текста конституции, не входят в компетенцию Суда.

Суд также не имеет права обсуждать подходы, принятые Конституционным Собранием, за исключением случаев, когда это может быть равносильно нарушению гл. 5 «Принятие новой Конституции» временной Конституции. Обращений о таких нарушениях не было заявлено, а возражения сводятся к жалобам на то, что представленные замечания были проигнорированы Конституционным Собранием, что обсуждениям иногда не хватало прозрачности и т. п. Даже если бы такие жалобы были обоснованными, Суд не компетентен и практически не в состоянии их рассматривать, они не входят в задачи Суда.

Непонимание также существует относительно сравнения, которое Суд должен провести при исполнении своих обязанностей согласно ст. 71 Временной Конституции. … не может быть никаких сомнений в том, что Суд сравнивает текст новой Конституции и конституционные принципы. … Различия между новой Конституцией и временной Конституцией не имеют отношения к сертификации, которую должен осуществить Суд. Возможно, что ссылка на временную Конституцию помогает определить значение слова или фразы в новой Конституции или конституционных принципах, но при этом не имеет значения, что те или иные положения временной Конституции не были включены в новую Конституции или были воспроизведены в ней в другой форме. Конституционное Собрание, при условии, что оно остается в границах, установленных конституционными принципами, имеет полное право делать то, что оно желает с любым положением временной Конституции. … На Конституционное Собрание … была возложена обязанность по разработке новой Конституции для страны, которая не зависит от положений временной Конституции, помимо тех, которые содержатся в конституционных принципах.

Следует также подчеркнуть, что, при условии надлежащего соблюдения конституционных принципов, Суд не должен выражать мнение о каких-либо пробелах в тексте новой Конституции, независимо от того, представлены ли они как возражения или являются реальными. Конкретнее, не может быть никаких веских возражений, если в тексте новой Конституции имеются положения, которые в принципе соответствуют конституционным принципам или конкретному конституционному принципу, но не содержат подробностей, оставляя их усмотрению законодательного органа для последующего уточнения. … Последующее законодательное регулирование будет подлежать судебной проверке, и любое положение, которое не соответствует конституционно закрепленным критериям, подлежит признанию недействительным. Здесь важно отметить, что конституционные принципы являются именно принципами, а не подробными предписаниями»²²⁵.

Конституционный Суд отказался сертифицировать конституционный текст в том виде, в каком он был представлен, обнаружив несоответствие девяти его различных положений отдельным конституционным принципам, хотя признал, что принятый Конституционным Собранием текст Конституции соответствует подавляющему большинству конституционных принципов, «представляет собой монументальное достижение. Создание конституции — трудная задача. … Тем не менее, в целом и в отношении подавляющего большинства своих положений, Конституционное Собрание достигло цели». Суд также указал, что «случаи несоблюдения принципов важны как в отдельности, так и в совокупности, но при этом они не представляют значительных препятствий для доработки текста, который будет полностью соответствовать требованиям принципов»²²⁶.

Конституционное Собрание доработало текст новой Конституции в соответствии с замечаниями Конституционного Суда. Суд проверил исправленный текст и признал его полностью соответствующим конституционным принципам. В своем постановлении о сертификации пересмотренного текста Конституции ЮАР (второе дело о сертификации) Суд проверил исправленный текст и признал его полностью соответствующим конституционным принципам: «из сравнения пересмотренного и первоначального текста новой Конституции видно, что Конституционное Собрание добросовестно устранило выявленные недостатки. … многие из первоначальных оснований для несертификации были настолько ясно устранены и переформулированы Конституционным Собранием, что никаких новых возражений не может быть выдвинуто. Таким образом, основные спорные моменты были устранены»²²⁷.

Принятая Конституция ЮАР 1996 г. также предусматривает процедуру сертификации для конституций провинций и поправок к ним: если законодательный орган провинции принял или изменил конституцию, их текст передается Конституционному Суду для сертификации. Текст провинциальной конституции или поправки в конституцию провинции не может стать законом, пока Конституционный Суд не засвидетельствует: а) что текст был принят согласно порядку, установленному в ст. 142; b) весь текст отвечает требованиям ст. 143, предъявляемым к его содержанию (ст. 144).

1.2. Конституционный контроль проекта изменения конституции (контроль «на входе»)

Конституционный контроль проекта изменения конституции (контроль «на входе») осуществляется до принятия проекта представительным органом или до его вынесения на референдум (когда отсутствует стадия принятия проекта представительным органом). Орган конституционного контроля становится своего рода нижней или «нулевой» палатой парламента, выполняет функцию фильтра, служит цели недопущения принятия представительным органом неконституционных проектов изменений.

Орган конституционного контроля признает проект изменений соответствующим или не соответствующим конституции, что обеспечивает его дальнейшее рассмотрение или прекращение рассмотрения в рамках установленной процедуры, вынесение или невозможность вынесения на референдум. Если проект изменений признан неконституционным, то представительный орган не может его принять, а если признан конституционным, то может быть принят только в одобренной органом конституционного контроля редакции, что предполагает, в случае внесения в проект изменений в процессе его рассмотрения, повторную проверку органом конституционного контроля.

Процедура предварительного конституционного контроля проекта изменений конституции широко распространена на постсоветском пространстве (Молдавия, Украина, Казахстан, Азербайджан и др.), но практически не используется в других зарубежных странах (Румыния, Косово).

Конституционный Суд Румынии принимает решения об инициативах изменения Конституции (п. «а» ст. 146 Конституции 1991 г.). В соответствии со ст. 19–21 Закона «Об организации и деятельности Конституционного Суда»²²⁸ перед представлением в Парламент для инициирования законодательной процедуры изменения Конституции, проект или предложение об изменении в обязательном порядке передается в Конституционный Суд, который должен высказаться о соблюдении конституционных положений в отношении такого изменения в течение 10 дней. Проект или предложение об изменении может быть представлено в Парламент только вместе с решением Конституционного Суда.

По результатам осуществления предварительного конституционного контроля проекта изменения конституции, вносимого (внесенного) в парламент, орган конституционного контроля может принять одно из следующих решений:

1) о признании проекта соответствующим конституции, что обеспечивает его дальнейшее рассмотрение в рамках установленной процедуры;

2) о признании проекта не соответствующим конституции, что означает недопустимость его рассмотрения в рамках установленной процедуры и возвращение субъекту конституционной инициативы.

Принятие органом конституционного контроля решения о соответствии конституции проекта конституционных изменений связывает законодательный (представительный) орган власти при рассмотрении проекта, поэтому он не может одобрить проект, если в ходе рассмотрения внесет в него поправки. Если в процессе рассмотрения в парламенте в проект будут внесены поправки, проект должен быть повторно направлен в орган конституционного контроля для дачи заключения о соответствии измененного проекта положениям конституции. Таким образом, законодательный (представительный) орган власти должен одобрить проект изменения конституции в редакции, аутентичной той, которая была представлена в орган конституционного контроля и признана им соответствующей конституции²²⁹.

Если изменения в конституцию принимаются на референдуме и отсутствует стадия предварительного принятия парламентом, тогда в случае:

1) признания проекта изменения конституции соответствующим конституции, он подлежит вынесению на референдум;

2) признания проекта изменения конституции не соответствующим конституции, он не подлежит вынесению на референдум.

1.3. Конституционный контроль принятых, но не вступивших в силу изменений конституции (контроль «на выходе»)

Конституционный контроль принятых, но не вступивших в силу изменений конституции (контроль «на выходе») осуществляется до их подписания главой государства, опубликования и вступления в силу или до вынесения на референдум, когда требуется его проведение. В данном случае орган конституционного контроля уподобляется верхней палате парламента, выносящей решение о формальной и/или материальной конституционности закона об изменении конституции, принятого представительным органом. Данный механизм используется в Венгрии, Румынии, Беларуси, Казахстане.

Конституционный Суд Венгрии проверяет конституционность принятого, но не вступившего в силу изменения Основного Закона. Если Конституционный Суд не обнаруживает нарушения таких требований, Президент незамедлительно подписывает Основной Закон или поправку к нему и обеспечивает его публикацию в Официальном вестнике (п. 3 ст. S Основного Закона 2011 г.). Если Конституционный Суд установит, что Основной Закон или поправка к нему не соответствуют процессуальным требованиям, установленным Основным Законом в отношении их принятия, тогда они подлежат пересмотру Парламентом (пп. «а» п. 6 ст. 24 Основного Закона).

Конституционный Суд Румынии, наряду с проверкой проекта конституционных поправок, также наделен полномочием проверять принятые, но не вступившие в силу поправки: в обязательном порядке высказывается о конституционности закона об изменении Конституции в течение 5 дней с момента его принятия, до его вынесения на референдум для одобрения (ст. 23 Закона «Об организации и деятельности Конституционного Суда»). Решение, в котором установлено, что конституционные положения о пересмотре Конституции не были соблюдены, направляется в Палату Депутатов и в Сенат для пересмотра закона об изменении Конституции и приведения его в соответствие с решением Конституционного Суда.

Орган конституционного контроля признает не вступившее в силу изменение соответствующим или не соответствующим конституции, что обеспечивает его введение или невозможность введения в действие (подписание главой государства или вынесение на референдум, официальное опубликование, вступление в силу). Если орган конституционного контроля установит, что при принятии изменений были допущены нарушения установленных конституцией процедурных требований, поправки возвращаются в представительный орган для исправления ошибок.

1.4. Двойной предварительный контроль за изменением конституции

Указанные два вида предварительного контроля за изменением конституции могут использоваться не только в качестве альтернативных, но и в качестве взаимодополняющих механизмов гарантирования конституции. Следовательно, возможно установление какого-то одного вида предварительного контроля — проекта поправок (Молдавия, Украина и др.) или принятых, но не вступивших в силу поправок (Венгрия, Беларусь), или сразу обоих (Румыния, Казахстан).

Предварительный контроль проекта конституционного изменения был установлен Конституцией Казахстана (п. 3 ст. 91) в результате внесения в нее изменений и дополнений в 2017 г., сохранился он и после реформы 2022 г., будучи закреплен уже за Конституционным Судом, пришедшим на смену Конституционному Совету.