Продление патентов на лекарственные средства

Регулирование и практика применения

Монография

Под общей редакцией
доктора юридических наук, профессора
Л. А. Новоселовой

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.771

ББК 67.404.3

П78

Авторы:

Новоселова Л. А., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – введение;

Андреев А. В., аспирант кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – глава 2;

Балашова А. И., аспирант и ассистент кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – § 1.3 главы 1, главы 3, 4, приложение;

Гюльбасарова Е. В., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – § 1.1, 1.2 главы 1, глава 5.

Рецензенты:

Городов О. А., доктор юридических наук, профессор Санкт-Петербургского государственного университета, член Общественного совета при Федеральной службе по интеллектуальной собственности;

Ивлиев Г. П., доктор юридических наук, доцент, президент Евразийского патентного ведомства Евразийской патентной организации, научный руководитель Федерального института промышленной собственности;

Рассомагина Н. Л., судья Суда по интеллектуальным правам.

В монографии рассмотрены различные аспекты продления срока действия правовой охраны на изобретения, относящиеся к лекарственным средствам. Исследованы теоретические и практические вопросы предоставления и продления такой охраны, регулирования лекарственных средств как объектов патентной охраны и объектов гражданского оборота. Подробно проанализированы правовой механизм продления срока правовой охраны изобретений в России и особенности коммерциализации воспроизведенных лекарственных препаратов (дженериков).

Монография подготовлена творческим коллективом, включающим аспирантов и сотрудников кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Законодательство приведено по состоянию на 1 июня 2024 г.

Предназначена для студентов и преподавателей юридических вузов, юристов-практиков, патентных поверенных, а также для широкого круга читателей, интересующихся данной тематикой.

УДК 347.771

ББК 67.404.3

© Коллектив авторов, 2024

© ООО «Проспект», 2024

ВВЕДЕНИЕ

Предоставление исключительного права на изобретение взамен на раскрытие технических особенностей этого изобретения для дальнейшего развития науки и техники — одна из основ патентного права на современном этапе развития.

Как и в отношении иных объектов интеллектуальных прав, исключительное право на изобретение имеет границы — в законе даны пределы его территориального действия, материальной сферы применения, и, конечно, ограничение во времени. Патентная «монополия» длится определенный в законе срок, в течение которого, по замыслу законодателя, правообладатель может получить денежное вознаграждение за тот интеллектуальный труд и затраты, которые были произведены для достижения охраняемого результата. По общему правилу, применимому к техническим решениям во всех областях науки и техники и установленному на международном уровне, срок патента должен быть не меньше 20 лет с даты подачи заявки в патентное ведомство (ст. 33 Соглашения ТРИПС).

Вместе с тем в определенных ситуациях законодатель посчитал необходимым предоставить дополнительное время охраны для некоторых изобретений, поскольку в силу особых требований закона введение таких изобретений в гражданский оборот происходит только после получение административного разрешения, в связи с чем фактически сокращается время использования запатентованного результата на рынке. Эта ситуация складывается в отношении изобретений, относящихся к таким продуктам, как лекарственное средство, пестицид или агрохимикат (п. 2 ст. 1363 ГК РФ). Учитывая особую техническую сложность изобретений в этих сферах, высокий уровень конкуренции, столкновение различных интересов, а также значение, в первую очередь, фармацевтической отрасли для обеспечения здоровья населения, остро встают вопросы сбалансированности патентного права и его согласованности с иными отраслями права — с общими положениями гражданского права, права публичного и процессуального. Динамика мировых рынков, а также постепенное становление внутреннего рынка в рамках Евразийского экономического союза, с участием стран ЕАЭС в Евразийской патентной организации, обуславливают дополнительную сложность этих вопросов.

В российском праве подходы к продлению срока патента или выдаче дополнительного патента на указанные выше изобретения за последние двадцать лет претерпели существенные изменения. Реформа законодательства в 2014 г. внесла весомые уточнения в порядок продления срока на изобретение, были разработаны необходимые подзаконные акты с учетом изучения лучших иностранных практик.

В последовавшие за этим годы вместе с ростом количества дел об оспаривании продления дополнительных патентов выявились новые проблемы. В многочисленных судебных спорах ставились вопросы материального и процессуального права, непосредственно связанные с определением срока патентной охраны. Выявленные в судебной практике проблемы привели к уточнению оснований и порядка оспаривания продления срока действия исключительного права на изобретение. В 2022 г. в ГК РФ были внесены уточнения, но многие вопросы еще ждут своего решения.

В предлагаемой читателю монографии вопрос о сроке действия патента, об основаниях и порядке его продления рассмотрен в различных аспектах: историческом, теоретическом, сравнительном. Особое место уделено соотношению между регулированием лекарственных средств как объектов патентной охраны и как объектов гражданского оборота, с учетом изменений, которые вносятся в Закон об обращении лекарственных средств.

Изучение правоприменительной практики позволяет не только выявить существующие проблемы, но и на основе глубокого анализа правовых механизмов предложить взвешенные решения.

Отрадно, что монография подготовлена молодыми учеными, аспирантами и сотрудниками кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА), которые, исследуя эти сложные с правовой точки зрения и зачастую чувствительные вопросы, показывают вовлеченность и способность к решению стоящих перед обществом проблем.

доктор юридических наук, профессор
Л. А. Новоселова

Глава 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПАТЕНТНОЙ ОХРАНЫ И СРОКА ЕЕ ДЕЙСТВИЯ

§ 1.1. Понятие и значение патента, содержание охраняемых им прав.

§ 1.2. Порядок получения патента.

§ 1.3. Общие положения о сроке действия патента.

§ 1.1. Понятие и значение патента, содержание охраняемых им прав

В современном мире патентно-правовая охрана охватывает широчайший круг результатов интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, относящихся к изобретениям и полезным моделям, а также результатов интеллектуальной деятельности в сфере дизайна. Любое техническое решение или технологический процесс, от новой вакцины¹ до способа распознавания дипфейков², при условии соответствия критериям охраноспособности, может быть запатентовано. Аналогичным образом при соблюдении требований патентно-правовой охраны к промышленным образцам могут быть запатентованы решения внешнего вида изделий.

Патентное право в объективном смысле представляет собой совокупность правовых норм, которые устанавливают условия и порядок возникновения правовой охраны изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, включая критерии их охраноспособности, а также регулируют отношения по поводу использования этих объектов, распоряжения правами на объекты, защиты прав.

Основной целью патентного права в современном мире является стимулирование инновационной деятельности и способствование техническому прогрессу. Необходимость специальной правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере обусловлена их особыми характеристиками — нематериальностью, воспроизводимостью и неограниченностью в пространстве. Стимулирование научно-технических разработок, поощрение авторов и привлечение инвесторов возможно обеспечить только тогда, когда государство гарантирует признание и защиту субъективных прав авторов и правообладателей в отношении патентоспособных объектов, а также правовую охрану и защиту патентных прав в случае их нарушения.

Прообразом патента являлись феодальные привилегии, которые выдавались монархом (или иным сувереном) в качестве поощрения. Как правило, привилегии получали ремесленники или торговцы из определенных сфер промышленности, что обеспечивало их эксклюзивное право на производство или импорт высокоценных товаров. А. А. Пиленко, рассматривая правовую природу феодальных привилегий, цитирует Уильяма Уорбертона (Warburton W. A Letter From an Author, to a Member of Parliament, Concerning Literary Property, 1747), в эпоху которого авторы «считали благоразумным домогаться охраны не как права, а как милости»³. В «допатентную» эпоху признание и охрана прав авторов отличались факультативностью и необязательностью: авторам требовалось доказать государству, что оно должно поощрить их труд и вложения в создание новых технических решений, выдав привилегию.

Исторически первым государством, закрепившем практику выдачи привилегий в отношении технических решений (новых машин и других устройств), считается Венецианская республика эпохи Ренессанса. Основная цель венецианских привилегий заключалась в привлечении изобретателей и стимулировании их деятельности путем обеспечения монопольного права на их устройства и приборы⁴. По данным исследователей, первой привилегией, выданной в отношении технического решения, была привилегия на устройство для переработки войлока, которую получил в 1416 г. Францисус Петри сроком на пятьдесят лет⁵. Впоследствии в 1474 г. в Венецианской республике был принят новый закон, которым специальный орган (Provveditori di Comun) был уполномочен выдавать привилегии сроком на десять лет «каждому лицу, которое построит в этом Городе любое новое и оригинальное устройство, ранее не производившееся»⁶. Между тем данный закон допускал продолжение практики по выдаче привилегий и в индивидуальном порядке.

Следующее значительное событие в области патентного права произошло в 1624 г. с принятием Великобританией Статута о монополиях (An Act concerning Monopolies and Dispensations with penall Lawes and the Forfeyture thereof). До принятия указанного акта в Англии также была распространена практика выдачи королевских привилегий — letters patent (literae patentes). Например, по сведениям исследователей, Эдвард VI в 1552 г. пожаловал Генри Смиту привилегию на производство нормандского стекла сроком на двадцать один год при условии, что он внедрит в Англии иностранную технологию производства стекла, не будет мешать своей деятельностью местным производителям, а также обучит подмастерьев из числа местных жителей⁷. В период между 1561 и 1600 г. Елизавета I выдала 55 патентов, 34 из которых получили местные изобретатели, а 21 — иностранцы, которые внедряли в Англии уже существующие за рубежом технологии (ввозные патенты)⁸.

Основной целью Статута о монополиях, напротив, являлось не продвижение изобретений и обеспечение их правовой охраны, а запрет монополий. По мнению некоторых ученых, к целям этого акта также относилось побуждение континентальных мастеров поселиться в стране⁹.

Английский Статут о монополиях послужил основой для формирования патентного законодательства британских колоний, в том числе Соединенных Штатов Америки (далее — США), Новой Зеландии, Австралии и Индии. До установления независимости США колониальные представительные органы североамериканских штатов выдавали патенты в соответствии с антимонопольными уставами, основанными на Статуте о монополиях¹⁰.

Принятая в 1787 г. Конституция США содержала так называемый Пункт об интеллектуальной собственности — п. 8 разд. 8 ст. 1, в котором было предусмотрено право конгресса «содействовать развитию науки и полезных ремесел, закрепляя на ограниченный срок за авторами и изобретателями исключительные права на принадлежащие им сочинения и открытия». Вскоре после обретения США независимости были приняты несколько патентных закона, последний из которых — Закон о патентах 1836 г. (An Act to Promote the Progress of Useful Arts, and to Repeal All Acts and Parts of Acts Heretofore Made for That Purpose), — по мнению ученых, являлся первым патентным законом «современного» образца¹¹.

В Законе Германии о патентах (Reichspatentgesetz) 1877 г. был использован опыт США и закреплен облигаторный порядок выдачи патентов, включая экспертизу заявленного технического решения.

Во Франции первый закон, обеспечивающий правовую охрану новых технических решений, был принят в 1791 г. и, как и венецианский закон, рассматривал право изобретателя на созданный объект в качестве морального права. Однако так же, как в английском Статуте о монополиях, были определены требования к осуществлению имущественных патентных прав. Во-первых, правообладателями должны были быть не изобретатели, а производители товаров, в которых выражались те или иные технические решения. Во-вторых, после того как патент был выдан, соответствующие товары должны были быть изготовлены в границах Франции; импорт товаров извне мог служить основанием для аннулирования патента¹².

Некоторые европейские страны, однако, обходились без патентного законодательства на протяжении большей части девятнадцатого века.

В Российской империи переход от факультативного порядка признания интеллектуальных прав к облигаторному связан с деятельностью М. М. Сперанского, подготовившего проект первого в России Манифеста от 17.06.1812 «О привилегиях на разные изобретения и открытия в ремеслах и художествах», которым устанавливались порядок и условия выдачи привилегий на собственные и ввозимые из-за границы изобретения, а также сроки действия этих привилегий. Однако Манифест и последовавшее за ним Положение «О привилегиях» от 22.11.1833 вводили обязанность государства по предоставлению правовой охраны изобретениям не в полной мере, для получения патента следовало сделать изобретение «в том направлении, которое было покровительствуемо правительством»; не в полном объеме было уяснено и содержание изобретения, которому может быть предоставлена правовая охрана. А. А. Пиленко приводит сведения о том, что привилегия могла быть выдана, например, на «устроение модели города С.-Петербурга»¹³.

Положением 1896 г. «О привилегиях на изобретения и усовершенствования и штат Комитета по техническим делам при Департаменте Торговли и Мануфактур» впервые была установлена обязанность государства признавать и охранять права изобретателей, а также закреплены основные принципы патентного права, действовавшие в то время во многих иностранных государствах и нашедшие отражение в Конвенции по охране промышленной собственности, заключенной 20.03.1883 в Париже. Положение от 20.05.1896 стало последним основным законодательным актом дореволюционной России, нормы которого регулировали отношения в сфере изобретательства.

Изменение политического, экономического и социального строя, вызванное Октябрьской революцией 1917 г., образование нового государства, провозгласившего принципы коммунизма, повлекли за собой значительные изменения правового регулирования всех сфер частного права, что сделало дореволюционную доктрину в области патентного права неактуальной. Н. В. Козлова и С. Ю. Филиппова указывают: «К июню 1919 г. правовое регулирование гражданских отношений на территории России практически отсутствовало»¹⁴.

В период существования СССР было принято достаточно большое количество законодательных актов, которые регулировали отношения, связанные с изобретательством, однако впервые термин «патент» был использован в постановлении Центрального исполнительного комитета СССР и СНК СССР от 12.09.1924 «О патентах на изобретения», которое было принято в период новой экономической политики и предусматривало принадлежность исключительного права на изобретение автору, что соотносилось с задачами новой экономической политики государства (аналогичные правила вводились и в отношении промышленных образцов¹⁵). Следует отметить, что действовавший до принятия постановления Центрального исполнительного комитета СССР и СНК СССР от 12.09.1924 «О патентах на изобретения» декрет Совета народных комиссаров РСФСР от 30.07.1919 «Об изобретениях» устанавливал, что за изобретателем признается авторское право, удостоверяемое авторским свидетельством, а также право на получение вознаграждения.

Принятые впоследствии постановление ЦИК СССР и СНК СССР от 09.04.1931 об утверждении Положения об изобретениях и технических усовершенствованиях, постановление СНК СССР от 05.03.1941 «Об изобретениях и технических усовершенствованиях», постановление Совета Министров СССР от 24.04.1959 об утверждении Положения об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях существенным образом изменили правовое регулирование отношений в сфере изобретательства. Автор мог получить свидетельство, удостоверяющее авторство, но не закрепляющее исключительное право или патент, который удостоверял принадлежность такого права. В случае если изобретатель претендовал лишь на получение авторского свидетельства, исключительное право (право использования изобретения в терминологии рассматриваемых нормативных актов) принадлежало государству.

Следует отметить, что перечисленные нормативные правовые акты устанавливали существенные ограничения в отношении получения автором патента. К числу таких ограничений относились:

1. По постановлению от 09.04.1931:

а) создание изобретения в связи с работой изобретателя в научно-исследовательских институтах, конструкторских бюро, опытных цехах, лабораториях и тому подобных органах обобществленного сектора по изысканию, разработке и испытанию изобретений;

б) создание изобретения по специальному заданию государственного органа или организации обобществленного сектора;

в) получение изобретателем материальной помощи от государства или организации обобществленного сектора для разработки изобретения.

2. По постановлению от 05.03.1941:

а) создание изобретения в связи с работой изобретателя в научно-исследовательских институтах, в конструкторских бюро, опытных цехах, лабораториях и других учреждениях и предприятиях;

б) создание изобретения по заданию государственного органа, кооперативной или общественной организации;

в) получение изобретателем денежной или иной материальной помощи от государства, кооперативной или общественной организации для разработки изобретения.

3. По постановлению от 24.04.1959:

а) создание изобретения в связи с работой изобретателя в государственном, кооперативном, общественном предприятии (организации) или по его заданию;

б) получение изобретателем денежной или иной материальной помощи от государственного, кооперативного, общественного предприятия (организации) для разработки изобретения.

Во всех перечисленных случаях автор мог претендовать на получение авторского свидетельства, но не патента. Указанные акты определяли, что во всех перечисленных выше случаях исключительное право принадлежало государству с момента его создания, в то время как автор мог получить авторское свидетельство, вознаграждение и социальные льготы.

Описанная выше модель правового регулирования отношений, связанных с выдачей патентов, была изменена Законом СССР от 31.05.1991 № 2213-1 «Об изобретениях в СССР» и Законом СССР от 10.07.1991 № 2328-I «О промышленных образцах», которые отменили «двухуровневую» модель правовой охраны (путем выдачи авторского свидетельства либо патента) и предусмотрели, что личные неимущественные и имущественные права на объекты патентного права удостоверяются единым документом — патентом, право на получение которого принадлежит автору изобретения, промышленного образца (или его наследникам). Выдача патента на изобретение иному лицу (физическому, юридическому лицу, государству в лице его уполномоченного органа) была возможна только в случаях, когда такое лицо было указано автором изобретения в заявке на выдачу патента или в заявлении, поданном в Госпатент СССР до внесения изобретения в Государственный реестр изобретений СССР, или когда исключительное право на использование объекта патентного права было передано автором государству. Указанные законодательные акты вводили также и другие существенные изменения, касающиеся, например, перечня охраноспособных объектов и критериев охраноспособности, расширялась сфера регулирования договорных правоотношений по поводу использования охраняемых объектов и распоряжения правами на них.

Анализ основных положений Законов 1991 г. позволяет сделать вывод о том, что именно с момента их вступления в силу регулирование отношений по поводу создания и использования объектов патентного права было возвращено в сферу частного права¹⁶.

Патентный закон Российской Федерации от 23.09.1992 № 3517-129 продолжил развитие регулирования отношений по поводу выдачи патентов и установил, что права на изобретение, полезную модель, промышленный образец охраняются законом и подтверждаются соответственно патентом на изобретение, патентом на полезную модель и патентом на промышленный образец (ст. 3).

Принятая 18.12.2006 и вступившая в силу 01.01.2008 часть IV Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) отменила действие Патентного закона и с учетом принятых дополнений и внесенных изменений на данный момент является основным источником российского права интеллектуальной собственности в целом и патентного права в частности.

В соответствии со ст. 1353 ГК РФ исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец признается и охраняется при условии государственной регистрации соответствующих изобретения, полезной модели или промышленного образца, на основании которой федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности выдает патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Как указывает Л. А. Новоселова, возникновение исключительного права на объект патентного права зависит не от факта создания такого объекта, но от сложного юридического состава: «…процедура предоставления правовой охраны изобретениям, полезным моделям и промышленным образцам урегулирована в ГК РФ таким образом, что вопрос о моменте возникновения исключительного права и „замыкающем“ юридическом факте прямо не разрешен и до настоящего времени остается дискуссионным»¹⁷. Тем не менее с учетом правоустанавливающего характера государственной регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца следует признать, что юридический факт государственной регистрации патентоспособного технического решения или решения внешнего вида изделия с последующей выдачей патента является одним из важнейших юридических фактов, входящих в юридический состав возникновения исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

В связи с этим в доктрине предлагается рассматривать патент с разных позиций: как документ и как юридический факт. Так, Г. А. Шлойдо отмечает: «В целом действующая правовая система признает патент в двух ипостасях: как документ государственной регистрации научно-технического результата и как правоизменяющий юридический факт, связывающий возникновение, изменение, действие или прекращение экономических правоотношений в части созданного и ранее документированного интеллектуального продукта»¹⁸. А. В. Залесов предлагает рассматривать патент в качестве нормативного факта, указывая при этом, что «представления об удостоверяющем законную монополию на изобретение патенте как о нормативном факте позволяют шире взглянуть на патентную систему»¹⁹.

Легальное содержание термина «патент» раскрывается в ст. 1354 ГК РФ, в соответствии с которой патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец удостоверяет:

• приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца;

• авторство;

• исключительное право.

Соответственно, в первую очередь патент является охранным документом, удостоверяющим факт государственной регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца и в силу этого — наличие у объекта правовой охраны. Удостоверяющая функция патента неоднократно упоминается в гл. 72 ГК РФ. Например, на территории Российской Федерации признаются исключительные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, удостоверенные патентами (ст. 1346); автором изобретения, полезной модели или промышленного образца считается лицо, указанное в качестве автора в заявке на выдачу патента (ст. 1347).

Кроме того, именно в патенте содержится информация о формуле изобретения или полезной модели, а также о совокупности существенных признаков промышленного образца, нашедших отражение на изображениях внешнего вида изделия. Именно на основании формулы изобретения, полезной модели или совокупности названных признаков определяется объем правовой охраны соответствующего объекта патентных прав. Кроме того, для толкования формулы изобретения и формулы полезной модели могут использоваться описание и чертежи, а также трехмерные модели изобретения и полезной модели в электронной форме (п. 2 ст. 1375 и п. 2 ст. 1376 ГК РФ).

Объем правовой охраны объекта патентного права определяется не патентом, а формулой изобретения или полезной модели или совокупностью существенных признаков промышленного образца. В связи с этим указание в пп. 2–3 ст. 1354 ГК РФ на определение объема правовой охраны на основании патента характеризует информационную функцию патента в качестве охранного документа.

Поскольку, помимо удостоверения наличия правовой охраны, патент призван информировать о ключевых характеристиках охраняемых прав и зарегистрированного изобретения, согласно Составу сведений, указываемых в патенте на изобретение²⁰, в соответствующем патенте приводится следующая информация:

• номер патента на изобретение (номер государственной регистрации изобретения);

• название изобретения;

• сведения о патентообладателе (патентообладателях): фамилия, имя, отчество (при наличии) физического лица или полное наименование юридического лица, код (коды) страны (стран) его (их) адреса места жительства, адреса в пределах местонахождения. Если патент выдан на имя Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, дополнительно указывается наименование государственного или муниципального заказчика, выступающего от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации;

• сведения об авторе (авторах) изобретения: фамилия, имя, отчество (последнее — при наличии) автора изобретения и код (коды) страны (стран) его (их) места жительства;

• регистрационный номер заявки на выдачу патента на изобретение;

• приоритет (приоритеты) изобретения;

• дата государственной регистрации изобретения в Государственном реестре изобретений Российской Федерации;

• дата окончания срока действия исключительного права на изобретение и удостоверяющего это право патента;

• формула изобретения, оформленная в виде приложения к патенту.

Патент на полезную модель или промышленный образец должен содержать аналогичные сведения, за исключением информации о формуле полезной модели²¹ или о существенных признаках промышленного образца²².

С учетом изложенного с точки зрения легального подхода патент является охранным документом, основными функциями которого выступают: 1) удостоверение о наличии правовой охраны интеллектуальных прав и о регистрации объекта, на который эти права возникли; 2) информирование о существенных характеристиках объекта и интеллектуальных правах на него.

Как было отмечено ранее, в доктрине патент рассматривается также в качестве правоизменяющего юридического факта или нормативного факта.

Позиция о правоизменяющем характере патента как юридического факта обосновывается тем, что патент — это «юридический факт реальной действительности, связывающий нематериальный результат интеллектуальной деятельности, созданный трудом автора, с объемом его имущественных прав, представляющих интерес для экономических правоотношений в условиях рыночной экономики»²³. Несмотря на то что в патенте действительно содержатся сведения, определяющие объем прав патентообладателя и существенные характеристики охраняемого интеллектуального права, следует отметить, что правоустанавливающим фактом в рассматриваемом аспекте является не сам по себе патент, а факт государственной регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца. Именно на основании данного юридического факта возникает охрана патентных прав и выдается охранный документ — патент.

С другой стороны, как полагает А. В. Залесов, «выданный патент является нормативным фактом, поскольку посредством требований патентного законодательства он регулирует поведение неограниченного круга лиц. Патент ограничивает свободу экономической деятельности существующих и будущих конкурентов патентообладателя»²⁴. Данный тезис не вызывает существенных возражений, так как патент, будучи выданным в результате процедуры успешной государственной регистрации объекта патентного права, действительно имеет регулирующее воздействие на неограниченный круг лиц.

Фактически именно патент, как носитель информации о правовой охране патентных прав, об объеме такой охраны и о лицах, обладающих охраняемыми правами, выступает правовым препятствием для использования запатентованных объектов другими лицами без согласия патентообладателей.

Удостоверяемые патентом права возникают в отношении технических решений или решений внешнего вида, которые не являются вещами, продуктами, изделиями или иными объектами материального мира. Как и другие объекты интеллектуальных прав, изобретения, полезные модели и промышленные образцы являются нематериальными результатами интеллектуальной деятельности и воплощают в себе идеи о том, как решить конкретную техническую задачу или как определить решение внешнего вида изделия²⁵. Отечественное законодательство не содержит легальной дефиниции термина «объект патентного права»; данный термин используется в качестве родового по отношению к конкретным видам таких объектов — изобретениям, полезным моделям и промышленным образцам.

Изобретение и полезная модель относятся к результатам интеллектуальной деятельности в сфере научно-технического творчества и представляют собой техническое решение, а промышленный образец является результатом интеллектуальной деятельности в сфере дизайна (в связи с этим охраняемое в качестве промышленного образца решение внешнего вида изделия также может получить охрану и в рамках других правовых режимов²⁶).

Как было указано ранее, патент в качестве охранного документа удостоверяет наличие и охрану основных патентных прав — права авторства и исключительного права.

Содержание права авторства в качестве патентного права раскрывается в ст. 1356 ГК РФ и заключается в праве признаваться автором изобретения, полезной модели или промышленного образца. Характеристики этого права аналогичны соответствующему праву, возникающему у авторов иных результатов интеллектуальной деятельности, — оно так же неотчуждаемо и непередаваемо, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права; отказ от этого права ничтожен.

Фактически право авторства на объект патентного права реализуется именно путем указания лица, создавшего этот объект, в качестве автора в охранном документе — патенте. Отсутствие у автора изобретения, полезной модели или промышленного образца права на имя означает, что автор не может требовать указания своего имени на объектах материального мира, в которых выражаются названные объекты.

Соответственно, патент не только удостоверяет право авторства конкретного лица и информирует третьих лиц об авторстве, но и позволяет реализовать единственное личное патентное право.

В силу ст. 1228, 1347 ГК РФ автором изобретения, полезной модели или промышленного образца может являться только физическое лицо, творческим трудом которого создан соответствующий результат интеллектуальной деятельности. Закон презюмирует, что лицо, указанное в качестве автора в заявке на выдачу патента, считается автором изобретения, полезной модели или промышленного образца, если не доказано иное. При осуществлении процедуры государственной регистрации и последующей выдаче патента Федеральной службой по интеллектуальной собственности не осуществляется проверка наличия у лица, указанного в качестве автора в заявке на выдачу патента, права авторства в отношении заявленного на регистрацию объекта.

Следует обратить внимание на то, что, согласно разъяснению п. 116 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление № 10), авторами (соавторами) не являются лица, оказавшие автору изобретения, полезной модели или промышленного образца только техническую помощь (изготовление чертежей, фотографий, макетов и образцов; оформление документации и т. п.), а также лица (например, руководители, другие должностные лица), осуществлявшие лишь руководство разрабатываемыми темами, но не принимавшие творческого участия в создании изобретения, полезной модели или промышленного образца.

В случае если в патенте в качестве автора будет указано лицо, не являющееся автором охраняемого патентом объекта, фактический автор вправе обратиться с иском о признании патента недействительным в части указания автора (авторов), по результатам рассмотрения которого суд может обязать регистрирующий орган выдать новый патент с указанием надлежащего автора, если автор не требует признать патент недействительным полностью. Решение суда по такому спору также будет являться основанием для внесения соответствующих изменений в Государственный реестр изобретений Российской Федерации, Государственный реестр полезных моделей Российской Федерации или Государственный реестр промышленных образцов Российской Федерации²⁷.

Момент возникновения права авторства на изобретение, полезную модель или промышленный образец в законе прямо не определен. В связи с необходимостью обязательной государственной регистрации объекта патентного права некоторые ученые считают, что момент возникновения права авторства также определяется фактом государственной регистрации. Так, по мнению В. А. Дозорцева, «право авторства при регистрационной системе возникает только с момента регистрации, до того существует только авторство»²⁸. Аналогичную позицию относительно момента возникновения права авторства на изобретение, полезную модель или промышленный образец с момента их государственной регистрации занимают также В. И. Еременко²⁹, О. А. Городов³⁰.

Противоположное мнение относительно момента возникновения соответствующего права высказывается Н. А. Райгородским³¹, Л. А. Новоселовой³², А. П. Сергеевым³³. С точки зрения ученых, право авторства возникает не в момент государственной регистрации, а с момента создания патентоспособного технического решения или решения внешнего вида изделия, и именно создание такого объекта выступает юридическим фактом, является основанием возникновения личного неимущественного права. В частности, Л. А. Новоселова указывает, что «очевидно, что сам факт создания научно-технического решения не свидетельствует о создании изобретения как охраняемого объекта, но влечет возникновение ряда гражданских прав и обязанностей, например права авторства, права на получение патента и т. д.»³⁴.

Следует отметить, что второй подход поддерживается и судебной практикой. Как разъяснено в абз. 3 п. 121 постановления № 10, с учетом того что в силу ст. 1347 ГК РФ автором изобретения, полезной модели или промышленного образца считается, пока не доказано иное, лицо, указанное в качестве автора в заявке на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, дела об авторстве изобретения, полезной модели, промышленного образца могут рассматриваться судом и до выдачи патента. Соответственно, право авторства может быть защищено и до момента государственной регистрации.

Помимо права авторства, патент подтверждает наличие правовой охраны исключительного права, а также содержит сведения о характеристиках этого права — о сроке его действия (включая дату приоритета), об обладателе этого права, о его объеме (формуле изобретения или полезной модели, существенных признаках промышленного образца).

Исключительное право доктриной права интеллектуальной собственности традиционно рассматривается в качестве абсолютного имущественного права в отношении результата интеллектуальной деятельности, в состав которого входят правомочия использования объекта и запрета третьим лицам осуществлять такое использование, а также распоряжения правом на объект. Одновременно с этим необходимо обратить внимание и на то, что в доктрине обсуждаются концепции отсутствия в структуре исключительного права запретительного полномочия³⁵ или снижения его значимости. Как отмечает Н. Б. Спиридонова, «вопреки устоявшемуся пониманию ценности исключительного права как возможности запрета, ограничение доступа к результатам интеллектуальной деятельности может снижать, а не увеличивать их экономический потенциал»³⁶.

Ранее было указано, что исключительное право на изобретения, полезные модели и промышленные образцы признается и охраняется при условии государственной регистрации соответствующего объекта, которая носит правоустанавливающий характер в отношении как самого объекта, так и исключительного права на него.

Срок действия исключительного права, территория его действия, а также объем обеспечиваемой правовой охраны осуществляются с учетом тех характеристик, которые были определены в рамках процедур государственной регистрации.

После государственной регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца выдача патента осуществляется на имя патентообладателя, которому принадлежит исключительное право на охраняемый объект. В отличие от автора патентообладателем может выступать не только физическое, но и юридическое лицо, а также публично-правовое образование.

Несмотря на то что патент удостоверяет не только исключительное право, но и право авторства, охранный документ выдается именно патентообладателю. В отношении данного обстоятельства А. В. Залесов обоснованно отмечает, что «в интересах промышленности нужно, чтобы личности многих авторов — изобретателей и дизайнеров, изначально представленные в их творениях, обезличились и перешли в пользу промышленника-правообладателя и стали частью его бренда — этой эфемерной личности уже самого промышленника, представляющего предприятие всему обществу и участвующему в экономическом обороте»³⁷.

Содержание исключительного патентного права определяется способами использования запатентованного технического решения или решения внешнего вида изделия. Согласно п. 2 ст. 1358 ГК РФ использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца считается, в частности:

1) ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец;

2) совершение аналогичных действий в отношении продукта, полученного непосредственно запатентованным способом;

3) совершение аналогичных действий в отношении устройства, при функционировании (эксплуатации) которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ;

4) совершение аналогичных действий в отношении продукта, предназначенного для его применения в соответствии с назначением, указанным в формуле изобретения, при охране изобретения в виде применения продукта по определенному назначению;

5) осуществление способа, в котором используется изобретение, в том числе путем применения этого способа.

Кроме того, как разъясняется в п. 123 постановления № 10, перечень способов использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, то есть перечень правомочий, входящих в состав исключительного права, приведенный в п. 2 ст. 1358 ГК РФ, не является исчерпывающим.

Как видно, перечисленные в приведенной статье действия связаны с осуществлением предпринимательской деятельности, использование же изобретения, полезной модели или промышленного образца в личных целях не охватывается содержанием исключительного права на соответствующий объект. Данный тезис подтверждается также и тем, что в силу п. 4 ст. 1359 ГК РФ использование изобретения, полезной модели или промышленного образца для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, если целью такого использования не является получение прибыли или дохода, не является нарушением исключительного права на запатентованный объект.

Помимо определенного в законе открытого перечня способов использования запатентованных объектов, содержание исключительного права определяется также специальными ограничениями, которые в институте патентного права выражены в форме закрепления перечня действий, не являющихся нарушением исключительного права (ст. 1359 ГК РФ).

В доктрине предлагается классифицировать данные действия на те, которые представляют собой изъятия из патентной монополии (1), и на те, которые установлены в целях соблюдения принципа взаимности или обеспечения принципа баланса частных и публичных интересов (2)³⁸.

К первой группе относят действия, которые могут совершаться лицами, находящимися в конкурентных отношениях с патентообладателем:

• проведение научного исследования продукта или способа, в которых использованы изобретение или полезная модель, либо научного исследования изделия, в котором использован промышленный образец, либо проведение эксперимента над такими продуктом, способом или изделием (п. 2 ст. 1359 ГК РФ);

• ввоз на территорию Российской Федерации, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец, если этот продукт или это изделие ранее были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации патентообладателем или иным лицом с разрешения патентообладателя либо без его разрешения, но при условии, что такое введение в гражданский оборот было осуществлено правомерно в случаях, установленных ГК РФ (п. 6 ст. 1359 ГК РФ).

Ко второй группе предлагается относить действия, которые, напротив, совершаются несубъектами конкурентных отношений:

• использование изобретения, полезной модели или промышленного образца во вспомогательном оборудовании либо при эксплуатации транспортных средств (водный, воздушный, автомобильный и железнодорожный транспорт) или космической техники иностранных государств при условии, что эти транспортные средства или эта космическая техника временно или случайно находятся на территории Российской Федерации и указанные продукты или изделия применяются исключительно для нужд транспортных средств или космической техники (п. 1 ст. 1359 ГК РФ);

• использование патентоохраняемого объекта для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, если целью такого использования не является получение прибыли или дохода (п. 4 ст. 1359 ГК РФ);

• разовое изготовление в аптеках по рецептам врачей лекарственных средств с использованием изобретения (п. 5 ст. 1359 ГК РФ).

Кроме того, п. 3 ст. 1359 ГК РФ закреплено, что использование изобретения, полезной модели или промышленного образца при чрезвычайных обстоятельствах — стихийных бедствиях, катастрофах, авариях — также не является нарушением исключительного права патентообладателя. При этом в отличие от других названных в норме действий использование объекта подобным способом допускается только с уведомлением патентообладателя о таком использовании в кратчайший срок и с последующей выплатой ему соразмерной компенсации.

Несмотря на то что в силу ст. 1354 ГК РФ патент удостоверяет только право авторства и исключительное право, данный документ имеет значение и для осуществления иных патентных прав, в частности — права на получение патента и права на вознаграждение за создание служебного объекта патентного права.

ГК РФ не содержит легальной дефиниции права на получение патента, а также прямо не раскрывает элементы данного права, его содержание необходимо определять как правомочие получить патент на свое имя, то есть стать патентообладателем по результатам процедуры государственной регистрации патентоспособного технического решения или решения внешнего вида изделия.

Взаимосвязь патента и права на получение патента проявляется в том, что окончательная реализация этого права осуществляется в момент выдачи патента на имя конкретного лица, ранее обладавшего названным правом. Именно в этот момент право на получение патента следует считать прекратившимся.

Следует отметить, что подобный подход не вполне согласуется с позицией Конституционного Суда РФ о том, что право на получение патента «существует лишь со дня создания технического достижения и до момента подачи заявки на выдачу патента, т. е. в период, предшествующий государственной регистрации объекта патентных прав»³⁹. Аналогичная точка зрения высказывается и в доктрине⁴⁰. На наш взгляд, данная позиция является дискуссионной по той причине, что в момент подачи заявки не только не осуществляется государственная регистрация изобретения, полезной модели или промышленного образца, не устанавливается патентоспособность названных объектов, но и не осуществляется формальная экспертиза заявки и поступивших с ней документов.

Право на получение вознаграждения за создание служебного изобретения, полезной модели или промышленного образца раскрывается в п. 4 ст. 1370 ГК РФ через правомочие работника-автора получить денежную выплату в случаях, если работодатель:

• получит патент на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец;

• примет решение о сохранении информации о таких изобретении, полезной модели или промышленном образце в тайне и сообщит об этом работнику;

• передаст право на получение патента другому лицу;

• не получит патент по поданной им заявке по зависящим от него причинам.

В доктрине отмечается, что «возникновение права работника на получение вознаграждения и корреспондирующей ему обязанности работодателя по выплате вознаграждения появляются не в момент возникновения соответствующих правоотношений, а в момент определения правовой судьбы служебного решения»⁴¹. При этом, как видно из приведенного перечня, два из четырех оснований для осуществления работником-автором права на вознаграждение непосредственно связаны с охранным документом — либо с фактом его выдачи, либо с фактом отказа в выдаче в связи с зависящими от работодателя обстоятельствами (например, неуплатой патентной пошлины). Из оставшихся двух оснований, непосредственно не относящихся к выдаче патента, одно основание связано с правом на получение патента (с фактом передачи этого права работодателем иному лицу).

С учетом изложенного представляется, что патент в качестве охранного документа и нормативного факта имеет существенное значение не только для осуществления права авторства и исключительного права, но также и для иных патентных прав, которые напрямую не удостоверяются патентом.

Значение патентов в регулировании общественных отношений по поводу признания и охраны прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы раскрывается также через призму специальных принципов патентного права, изучение которых дает возможность более полно рассмотреть содержательные характеристики названных отношений.

Функционирование патентно-правовой системы построено с учетом общих принципов гражданского права (например, диспозитивности регулирования гражданско-правовых отношений, равенства участников отношений и их добросовестности, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела) и принципов права интеллектуальной собственности (например, обязательной правовой охраны объектов в случае их соответствия критериям охраноспособности, национального режима предоставления и охраны интеллектуальных прав, обязательной регистрации в отношении ряда объектов интеллектуальной собственности). Однако раскрывают значение патентования специальные принципы патентного права, к которым относятся:

• обязательная государственная регистрация объектов патентного права;

• охрана содержательного элемента изобретения, полезной модели или промышленного образца, распространяющаяся на сущностные характеристики названных объектов, а не на их формальное выражение в объектах материального мира;

• активное осуществление исключительных прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, предполагающее обязанность патентообладателей по использованию запатентованных объектов;

• требование раскрытия запатентованного технического решения или решения внешнего вида изделия, согласно которому, во-первых, заявителем должно быть описано и иным образом раскрыто существо объекта в объеме, достаточном для осуществления этого объекта, а во-вторых, заявки на выдачу патентов, а также патенты подлежат обязательному обнародованию;

• требование мировой новизны технических решений и решений внешнего вида изделий, которым предоставляется правовая охрана в качестве изобретений, полезных моделей или промышленных образцов, в соответствии с которым критерием патентоспособности всех объектов патентного права является неизвестность их существенных признаков на дату приоритета из сведений, ставших общедоступными на территории всего мира.

Значение системы патентно-правовой охраны и патентов не ограничивается строго юридическими функциями признания и охраны патентных прав.

Хотя патентное право существенно эволюционировало с момента появления первых охранных документов, концепции о необходимости правовой охраны результатов научно-технического творчества, лежащие в его основе, сегодня во многом такие же, как и раньше.

Одна из первых концепций, обосновывающих значимость и необходимость патентно-правовой охраны, заключается в том, что авторы-изобретатели обладают «естественным правом» в отношении созданных результатов интеллектуальной деятельности, которые в силу этого должны охраняться законом. Подобный подход появился и получил развитие во Франции конца XVIII в. при переходе от системы привилегий к патентному праву: «Изобретение и право на получение патента было провозглашено естественным правом изобретателя на „собственность в отношении своей мысли“»⁴². Проприетарная теория признания и охраны интеллектуальных прав (в том числе и прав, удостоверяемых патентом) распространялась в отношении всех результатов творческой интеллектуальной деятельности человека. Как отмечает Н. В. Щербак, «согласно этой теории право создателя любого творческого результата является его неотъемлемым правом, возникает из самой природы творческой деятельности и существует независимо от его признания государственной властью. Иными словами, право творца на созданный результат аналогично праву собственности, которое обеспечивает исключительную возможность распоряжаться этим результатом по своему усмотрению с устранением всех третьих лиц. Любой труд создает собственность, в том числе собственность на изобретения и на другие нематериальные (бестелесные) объекты»⁴³.

С развитием техники и усложнением научных изысканий была сформирована новая концепция, заключающаяся в том, что патенты обеспечивают стимулирование и поощрение авторов, необходимые для дальнейшего научно-технического прогресса. Зарубежные исследователи обращают внимание на то, что, «если бы начинающий Эдисон опасался, что плоды его изобретательских трудов будут пожинать переписчики, не несущие расходов на оригинальные исследования, он мог бы оставить лабораторию ради других занятий»⁴⁴. Очевидно, что в этом случае пострадает общественный интерес — гораздо реже будут создаваться новые технические решения, которые станут основой полезных (а иногда и жизненно необходимых) товаров. Выдача же изобретателю патента гарантирует охрану его прав на созданный результат интеллектуальной деятельности и защиту этих прав при их нарушениях, что с большей вероятностью стимулирует авторов к приложению творческих усилий и времени для создания новых решений. Данная теория также исходит из того, что фактически патентная система является «сделкой» между изобретателем и обществом, в которой изобретатели получают монопольные права в обмен на раскрытие технической информации, которая продвигает научно-техническое развитие.

В современном мире данная теория получает развитие с учетом утилитарной концепции, исходящей из того, что экономическая и социальная польза, которую получает общество от создания изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, превышает негативные издержки патентной монополии. Вектор развития данной концепции смещается от объяснения важности патентов с точки зрения гарантий прав авторов к обоснованию необходимости гарантии прав инвесторов и патентообладателей. В этом смысле показательным является мнение А. В. Залесова: «Утверждение, что патентное право — это право изобретателя, направленное на обеспечение интересов создателей технических новшеств, представляет собой довольно распространенный в современном обществе миф, но это именно миф, далекий от реальности»⁴⁵. Данный тезис обосновывается ученым с помощью квалификации прав, удостоверяемых патентом, в качестве законной монополии патентообладателя (а не изобретателя) в отношении использования запатентованного результата интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере или решения внешнего вида изделия.

Дальнейшее усложнение и удорожание научно-исследовательских процессов неизбежно приводит к тому, что патенты должны стимулировать не только авторов-изобретателей, но и инвесторов, обеспечивающих возможность проведения соответствующих разработок. Как отмечает А. И. Балашова, «преимущества, ожидаемые от приобретения исключительного права, дают экономический стимул инновационным компаниям и иным разработчикам новых технологий инвестировать денежные средства, усилия и время в создание новых разработок в расчете, что они окупятся прибылью от их коммерциализации, а также стимул к раскрытию информации о создаваемых объектах, поскольку это является условием предоставления правовой охраны изобретению»⁴⁶.

С точки зрения современной утилитаристской теории патенты — это в первую очередь инструменты экономического развития государства, которые должны способствовать обогащению общества посредством (1) доступности новых и полезных товаров, услуг и технической информации, полученных в результате научно-технической деятельности, и (2) обеспечения максимально возможного уровня коммерческой деятельности, основанной на производстве и распространении таких товаров, услуг и информации. Патентная система имеет существенное значение и для коммерциализации новейших научно-технических разработок и результатов научной деятельности, поскольку упрощает этот процесс за счет того, что и использование запатентованных объектов, и введение в гражданский оборот прав на такие объекты возлагается на одно лицо — обладателя патента.

Проведенный в настоящем параграфе анализ позволяет сделать выводы о том, что патент с точки зрения легального подхода является охранным документом, удостоверяющим патентные права (право авторства и исключительное право), а также содержащим информацию о существенных характеристиках этих прав. Помимо этого, патент как нормативный факт имеет существенное значение для осуществления иных патентных прав (в частности, права на получение патента и права на вознаграждение). Значение патента также раскрывается через специальные принципы и теории, положенные в основу функционирования патентного права.

§ 1.2. Порядок получения патента

Согласно ст. 1353 ГК РФ исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец признается и охраняется при условии государственной регистрации соответствующих объектов, на основании которой федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности выдает патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Порядок получения патента непосредственно связан с процедурой государственной регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца, поскольку выдача патента является результатом осуществления такой регистрации. Как обоснованно указывает Л. А. Новоселова, «государственная регистрация, подтверждающая признание государством наличия охраноспособного объекта, является актом государственного органа, с которым закон связывает возникновение исключительного права на соответствующий объект»⁴⁷.

Принцип регистрационного признания и охраны патентных прав является одним из ключевых принципов института патентного права и отграничивает этот институт от института правовой охраны объектов авторских и смежных прав. Важность процедуры государственной регистрации, предшествующей выдаче патента, обусловлена тем, что в рамках этой процедуры государственным органом проверяется соблюдение условий охраноспособности заявленных на регистрацию технических решений и решений внешнего вида изделия. В случае если заявленный на регистрацию объект будет признан непатентоспособным, ему не будет предоставлена правовая охрана и, соответственно, на такой объект не возникнут патентные права (в первую очередь исключительное право). Названная функция государственной регистрации отмечается и доктриной: «При обязательной регистрации государственный орган оценивает наличие признаков охраноспособности и с учетом оценки принимает решение о предоставлении правовой охраны»⁴⁸.

Следует отметить, что, по общему правилу, патентная охрана распространяется на территорию государства, в котором она была предоставлена. Так, ст. 1346 ГК РФ установлено, что на территории Российской Федерации признаются исключительные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, удостоверенные патентами, выданными федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

На сегодняшний день не существует режимов, в рамках которых возможно получение единого «международного патента», действие которого распространялось бы одновременно на большое количество государств. Получение патентов в различных государствах (в том числе в отношении идентичных объектов) требует подачи отдельной заявки в каждом из государств.

Однако, несмотря на отсутствие механизма «международного патентования», патентная заявка может быть подана не только в национальное ведомство государства, но и в рамках региональных или международных процедур, которые позволяют оптимизировать процесс одновременного патентования объектов на территориях разных государств. Так, например, в рамках Евразийской патентной системы, действующей на основании Евразийской патентной конвенции (ЕАПК), может быть получен единый евразийский патент, который будет распространять свое действие на территории всех стран — участников Евразийской патентной конвенции (ЕАПК).

Помимо региональных систем, также существуют международные системы патентования (установленные, например, Договором о патентной кооперации от 19.06.1970 [Договор PCT], Гаагским соглашением о международной регистрации промышленных образцов от 06.11.1925), задачей которых является упрощение процедуры получения патента в национальных ведомствах государств-участников. В рамках подобных систем обеспечивается возможность подачи единой заявки на выдачу патента в различных юрисдикциях, но не обеспечивается выдача единого патента. Государственная регистрация по такой «международной» заявке и принятие решение о выдаче патента разрешается национальными ведомствами каждого из государств — участников соответствующей конвенции.

Процедура государственной регистрации объектов патентного права в Российской Федерации находится в ведении Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент), которая является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции в том числе в сфере правовой охраны изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, программ для электронно-вычислительных машин, баз данных и топологий интегральных микросхем, товарных знаков, знаков обслуживания, географических указаний, наименований мест происхождения товаров, а также по оказанию государственных услуг, в том числе в электронной форме с использованием официального сайта в информационно-телекоммуникационной сети Интернет⁴⁹.

Все юридически значимые действия, связанные с государственной регистрацией объектов патентного права и с выдачей охранных документов, осуществляются Роспатентом. При этом необходимо отметить, что ряд действий, которые совершаются на разных этапах процедуры патентования, фактически производит не Роспатент, а Федеральный институт промышленной собственности (ФИПС) — созданное Роспатентом бюджетное учреждение. Так, в соответствии с Уставом⁵⁰ в рамках процедуры государственной регистрации объектов патентного права ФИПС осуществляет следующие действия:

• экспертизу заявок на выдачу патента на изобретение, в том числе секретное, полезную модель, промышленный образец, включающую исследование охраноспособности и подготовку по результатам экспертизы проектов решений учредителя;

• экспертизу возражений и заявлений и подготовку по ним проектов решений учредителя, касающихся оспаривания решений учредителя, принятых по заявкам на выдачу патента на изобретение, в том числе секретное, полезную модель, промышленный образец;

• внесение записи в Государственный реестр изобретений Российской Федерации, Государственный реестр полезных моделей Российской Федерации, Государственный реестр промышленных образцов Российской Федерации на основании решений учредителя;

• осуществление технического оформления выдаваемых учредителем патентов и их дубликатов, а также выписок из государственных реестров;

• выполнение работ по международным заявкам в соответствии с Договором о патентной кооперации, а также соглашением со Всемирной организацией интеллектуальной собственности (далее — ВОИС);

• выполнение работ по международным заявкам в соответствии с Женевским актом Гаагского соглашения о международной регистрации промышленных образцов;

• выполнение работ по евразийским заявкам на изобретения, промышленные образцы в соответствии с Евразийской патентной конвенцией, Протоколом об охране промышленных образцов к Евразийской патентной конвенции.

Таким образом, взаимодействие заявителей в рамках процедуры патентования осуществляется не только с Роспатентом, но и с его подведомственным учреждением — ФИПС.

В рамках процедуры государственной регистрации изобретений, полезных моделей и промышленных образцов выделяют следующие этапы, каждый из которых имеет самостоятельное значение и содержание:

1) подготовка и подача заявки на выдачу патента;

2) проведение формальной экспертизы поступившей заявки;

3) проведение экспертизы технического решения или решения внешнего вида изделия по существу;

4) принятие решения по результатам государственной регистрации и в случае положительного решения — выдача патента и внесение сведений в соответствующий государственный реестр.

Последовательность и общие требования к осуществлению данных процедур установлены гл. 72 ГК РФ, однако регламентация порядка их осуществления, как правило, содержится в подзаконных нормативных правовых актах, к числу которых можно отнести следующие:

• приказ Министерства экономического развития Российской Федерации от 21.02.2023 № 107 «О государственной регистрации изобретений» (вместе с Правилами составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации изобретений, Требованиями к документам заявки на выдачу патента на изобретение, Порядком проведения информационного поиска в отношении заявленного изобретения при проведении экспертизы по существу по заявке на выдачу патента на изобретение и представления отчета о нем, Порядком публикации отчета об информационном поиске в отношении заявленного изобретения) (далее — приказ от 21.02.2023 № 107);

• приказ Министерства экономического развития Российской Федерации от 30.09.2015 № 701 «Об утверждении Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации полезных моделей, и их форм, Требований к документам заявки на выдачу патента на полезную модель, Состава сведений о выдаче патента на полезную модель, публикуемых в официальном бюллетене Федеральной службы по интеллектуальной собственности, Состава сведений, указываемых в форме патента на полезную модель, формы патента на полезную модель» (далее — Правила ПМ);

• приказ Министерства экономического развития Российской Федерации от 30.09.2015 № 695 «Об утверждении Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации промышленных образцов, и их форм, Требований к документам заявки на выдачу патента на промышленный образец, Состава сведений о выдаче патента на промышленный образец, публикуемых в официальном бюллетене Федеральной службы по интеллектуальной собственности, Состава сведений, указываемых в форме патента на промышленный образец, формы патента на промышленный образец» (далее — Правила ПО).

Указанные нормативные акты получают развитие в административных регламентах Роспатента⁵¹.

Подготовка и подача заявки

Данный этап предполагает совершение заявителем предваряющих государственную регистрацию действий, связанных с подготовкой документов заявки, а также юридически значимого действия по представлению заявки в регистрирующий орган. При этом необходимо отметить, что с учетом положений ст. 1374–1377 ГК РФ и ряда подзаконных нормативных актов заявка на выдачу патента представляет собой комплект документов, на основании которых осуществляется государственная регистрация заявленного объекта. От заявки следует отличать заявление о выдаче патента, которое является самостоятельным документом и входит в комплект заявки.

По общему правилу, заявка на выдачу патента должна быть подана лицом, обладающим правом на получение патента, которое в момент подачи заявки приобретает правовой статус заявителя. В качестве заявителя может выступать физическое или юридическое лицо, патентный поверенный или другой представитель лица. При этом даже если заявка подается патентным поверенным (иным представителем), заявление о выдаче патента в любом случае должно быть подписано непосредственно заявителем (п. 3 ст. 1274 ГК РФ). Необходимо также отметить, что в отношении физических лиц (в том числе российских граждан), постоянно проживающих за пределами Российской Федерации, и иностранных юридических лиц в п. 2 ст. 1247 ГК РФ введено специальное правило: такие лица обязаны вести дела с Роспатентом через патентных поверенных Российской Федерации, если международным договором не предусмотрено иное. Данное ограничение связано с обеспечением возможности эффективного взаимодействия с заявителем в процессе осуществления государственной регистрации.

Заявка может быть подана в Роспатент различными способами — как путем личного обращения заявителя (патентного поверенного или иного представителя) в экспедицию государственного органа, так и дистанционными способами: путем направления заявки почтой или факсом, с помощью электронных ресурсов (через электронную систему ФИПС или через портал государственных услуг Российской Федерации)⁵². При этом датой подачи заявки будет считаться:

• в отношении изобретения и полезной модели — дата поступления в Роспатент заявки, включающей заявление о выдаче патента, описание и чертежи (если в описании имеется на них ссылка); если эти документы представлены не одновременно, датой подачи заявки считается дата поступления последнего из документов (п. 3 ст. 1375, п. 3 ст. 1376 ГК РФ);

• в отношении промышленного образца — дата поступления в Роспатент заявки, содержащей заявление о выдаче патента и комплект изображений изделия, дающих полное представление о существенных признаках промышленного образца, которые определяют эстетические особенности внешнего вида изделия; если эти документы представлены не одновременно, датой подачи заявки считается дата поступления последнего из документов (п. 3 ст. 1377 ГК РФ).

Дата подачи заявки является первым юридически значимым фактом в процедуре государственной регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца, поскольку именно по этой дате устанавливается приоритет соответствующего объекта, то есть момент, с которого государством признается притязание заявителя на получение правовой охраны в отношении описанного в документах заявки объекта. Кроме того, именно с даты приоритета в случае успешной государственной регистрации исчисляется срок действия исключительного права. Помимо этого, как верно указывает А. И. Балашова, дата подачи заявки также «учитывается и при установлении приоритета по иным основаниям (ст. 1381–1382 ГК РФ), и при применении правила о льготе по новизне»⁵³.

Дата приоритета в отношении объектов патентного права также может быть определена по дате подачи первой заявки в государстве — участнике Парижской конвенции по охране промышленной собственности (конвенционный приоритет) при условии подачи в Роспатент заявки на аналогичный объект в установленные ст. 1382 ГК РФ сроки. В случае если заявитель выразит желание воспользоваться правом установления конвенционного приоритета, помимо заявки, ему необходимо будет представить доказательства подачи первой заявки в ином государстве, подходящем под условия предоставления конвенционного приоритета.

В случае совпадения дат подачи заявки (и, как следствие, дат приоритета) в отношении идентичных технических решений или решений внешнего вида изделий законом предусмотрен специальный механизм определения лица, по заявке которого будет выдан патент.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 1383 ГК РФ, если в процессе экспертизы установлено, что разными заявителями поданы заявки на идентичные объекты и эти заявки имеют одну и ту же дату приоритета, патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть выдан только по одной из таких заявок лицу, определяемому соглашением между заявителями. Заявителям предоставляется 12 месяцев для заключения такого соглашения, а в случае если такое соглашение не будет достигнуто (или если заявители не ходатайствуют о продлении установленного срока), обе заявки признаются отозванными и дальнейшая процедура государственной регистрации по этим заявкам не осуществляется. Как отмечается в доктрине, смыслом и назначением данного механизма является недопущение коллизий, обусловленных «выдачей нескольких охранных документов на одинаковые объекты, из которых ни один не может быть противопоставлен другому ввиду совпадения дат приоритета»⁵⁴.

Поскольку при столкновении нескольких заявок итоговое решение о том, кому будет выдан патент, принимается заявителями (а не авторами), законом также предусмотрен важный механизм соблюдения личных прав авторов: при выдаче патента по одной из заявок все авторы, указанные в ней, признаются соавторами в отношении идентичных изобретений, полезных моделей или промышленных образцов.

Кроме того, ст. 1383 ГК РФ предусмотрено ограничение в отношении подачи одним заявителем нескольких заявок в отношении идентичных объектов — в таком случае может быть выдан только один патент по той заявке, которую выберет заявитель; о своем выборе он должен сообщить Роспатенту в двенадцатимесячный срок.

Следует отметить, что выдача патента при наличии у регистрирующего органа нескольких заявок на идентичные объекты с одной и той же датой приоритета является основанием для признания такого патента недействительным (подп. 4 п. 1 ст. 1398 ГК РФ).

Требования к содержанию и оформлению заявки и заявления установлены ст. 1374–1377 ГК РФ и конкретизированы в ряде подзаконных нормативных актов (в частности, в приказе от 21.02.2023 № 107, в Правилах ПМ, Правилах ПО, административных регламентах Роспатента).

Общее требование к заявке как к совокупности документов заключается в том, что она должна относиться к одному изобретению, полезной модели, промышленному образцу (требование единства). При этом заявки на изобретения и промышленные образцы могут содержать сведения о группе изобретений, связанных между собой настолько, что они образуют единый изобретательский замысел, или сведения о группе промышленных образцов, связанных между собой настолько, что они образуют единый творческий замысел. Возможность подачи заявки в отношении группы полезных моделей законом не предусмотрена.

Кроме того, общие требования установлены и к форме документов. В частности, заявление о выдаче патента всегда представляется на русском языке, а другие документы заявки могут быть представлены на любом иностранном языке (в таком случае к заявке прилагается их перевод на русский язык).

Что касается содержания заявки, то в отношении изобретения и полезной модели в заявку включаются (п. 2 ст. 1375, п. 2 ст. 1376 ГК РФ):

1) заявление о выдаче патента с указанием автора (соавторов) и заявителя — лица, обладающего правом на получение патента, а также места жительства или местонахождения каждого из них;

2) описание изобретения, раскрывающее его сущность с полнотой, достаточной для осуществления изобретения специалистом в данной области техники, или описание полезной модели, раскрывающее ее сущность с полнотой, достаточной для осуществления полезной модели специалистом в данной области техники;

3) формула изобретения, ясно выражающая его сущность и полностью основанная на его описании, или формула полезной модели, относящаяся к одному техническому решению, ясно выражающая ее сущность и полностью основанная на ее описании;

4) чертежи и иные материалы, если они необходимы для понимания сущности изобретения, в том числе по желанию заявителя его трехмерная модель в электронной форме или чертежи и по желанию заявителя трехмерная модель полезной модели в электронной форме, если они необходимы для понимания сущности полезной модели;

5) реферат.

Конкретные требования к содержанию названных документов, правила составления формулы, реферата и дополнительных информационных материалов содержатся в Требованиях к документам заявки на выдачу патента на изобретение, утвержденных приказом от 21.02.2023 № 107, и в Требованиях к документам заявки на выдачу патента на изобретение, утвержденных Правилами ПМ.

Как видно из приведенного перечня, состав сведений заявок на изобретение и на полезную модель во многом совпадает, что обусловлено сходной правовой природой названных объектов и относимостью их к одной родовой категории технических решений. Ключевое значение в заявке на изобретение или полезную модель имеет формула — основанный на их описании документ, ясно выражающий сущность заявленного на регистрацию результата интеллектуальной деятельности. Именно на основании формулы в случае успешной государственной регистрации и выдачи патента будет определяться объем правовой охраны изобретения или полезной модели.

Помимо формулы, важное значение имеет описание изобретения и полезной модели, под которым понимается документ, раскрывающий сущность заявленных на регистрацию объектов и подтверждающий объем испрашиваемой правовой охраны. Описание должно содержать сведения о решаемой технической проблеме, о достигаемом техническом результате, о причинно-следственной связи между признаками изобретения, полезной модели и достигаемым техническим результатом. Важность корректного описания изобретения и полезной модели заключается в требовании строгого соответствия формулы изобретения, полезной модели их описанию. В частности, в судебной практике сформулирован подход о том, что отсутствие в описании заявки сведений, подтверждающих влияние признаков формулы на возможность получения технического результата, приводит к невозможности осуществить проверку соответствующих обстоятельств. Так, в постановлениях Президиума Суда по интеллектуальным правам от 21.12.2020 по делу № СИП-222/2020, от 17.02.2021 по делу № СИП-589/2019 приведено следующее разъяснение: «Именно в описании должно содержаться раскрытие влияния признаков на достигаемый техническим решением технический результат. При отсутствии такого раскрытия в описании признаки не могут считаться существенными, даже если после выдачи патента доказано, что они действительно оказывают влияние на технический результат».

В отношении промышленного образца содержание заявки составляет (п. 2 ст. 1377 ГК РФ):

1) заявление о выдаче патента с указанием автора и заявителя — лица, обладающего правом на получение патента, а также места жительства или местонахождения каждого из них;

2) комплект изображений изделия (в том числе по желанию заявителя его трехмерная модель в электронной форме), дающих полное представление о существенных признаках промышленного образца, которые определяют эстетические особенности внешнего вида изделия;

3) чертеж общего вида изделия, конфекционная карта, если они необходимы для раскрытия сущности промышленного образца;

4) описание промышленного образца.

Как видно из приведенного перечня, состав документов заявки отличается от аналогичного состава в отношении изобретения и полезной модели. Поскольку промышленный образец обеспечивает охрану внешнего вида изделия, он не может охранять формулу этого изделия. Объем правовой охраны внешнего вида изделия определяется на основании совокупности его существенных признаков, которые могут быть определены только по изображениям изделия.

Дополнительно к комплекту изображений заявитель должен представить описание промышленного образца, которое включает в себя его наименование, область применения, перечень изображений, словесное описание внешнего вида изделия, а также иные сведения, характеризующие промышленный образец. Следует отметить, что описание промышленного образца не является источником существенных признаков этого объекта, которые должны найти отражение именно в изображениях изделия.

Этап подготовки и подачи заявки завершается совершением юридически значимого действия по официальной подаче комплекта документов, оформленного в соответствии с установленными требованиями, в регистрирующий орган.

Проведение формальной экспертизы

Проведение формальной экспертизы предусмотрено в отношении всех заявок на выдачу патента (ст. 1384, п. 1 ст. 1390, п. 1 ст. 1392 ГК РФ). В рамках этой экспертизы осуществляется проверка комплектности документов заявки, их соответствия установленным требованиям (например, наличие подписей на заявлении, наличие переводов документов, составленных на иностранных языках, и т. п.), а также соблюдения заявителем установленного порядка подачи заявки. Именно на этапе формальной экспертизы определяется официальная дата подачи заявки и, соответственно, приоритет в отношении заявленного технического решения или решения внешнего вида изделия.

В рамках формальной экспертизы также осуществляется проверка уплаты государственной пошлины за регистрацию заявки на выдачу патента и за принятие решения по результатам формальной экспертизы заявки. Следует отметить, что данная пошлина не является единственным платежом, уплачиваемым за государственную регистрацию объекта и выдачу патента, — осуществление дальнейших этапов государственной регистрации требует от заявителя уплаты дополнительных патентных пошлин.

Размеры и основания уплаты патентных пошлин утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 10.12.2008 № 941 «Об утверждении Положения о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, с государственной регистрацией товарного знака и знака обслуживания, с государственной регистрацией и предоставлением исключительного права на географическое указание, наименование места происхождения товара, а также с государственной регистрацией отчуждения исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, залога исключительного права, предоставления права использования такого результата или такого средства по договору, перехода исключительного права на такой результат или такое средство без договора» (далее — Положение о патентных пошлинах).

Помимо проверки уплаты пошлины и комплектности документов, в рамках формальной экспертизы Роспатентом проверяется правильность классифицирования объекта в соответствии с Международной патентной классификацией (далее — МПК) или Международной классификацией промышленных образцов (МКПО), осуществленного заявителем⁵⁵, а также соблюдение заявителем установленного порядка испрашивания конвенционного приоритета (в том числе наличие документов, подтверждающих право конвенционного приоритета, и их соответствие установленным требованиям).

Подача заявки с нарушением формальных требований к ее содержанию является основанием для направления заявителю запроса о представлении исправленных или недостающих документов, о представлении дополнительных сведений. Непредставление документов или дополнительных сведений по запросу Роспатента влечет признание заявки отозванной. Кроме этого, заявителю может быть направлено уведомление и в том случае, если на этапе формальной экспертизы будет установлено, что заявка оформлена с нарушением требования единства изобретения, полезной модели или промышленного образца. В этом случае заявителю направляется уведомление о нарушении этого требования с предложением сообщить, какой из заявленных объектов должен рассматриваться регистрирующим органом (заявителю также может быть предложено внести изменения в заявку или в отношении заявки на изобретение оформить другие заявленные изобретения выделенными заявками). В отношении заявки на изобретение, в которой нарушено требование его единства, в законе установлено специальное правило о том, что в случае несообщения заявителем соответствующих сведений Роспатентом будет рассматриваться изобретение, указанное в формуле изобретения первым.

Несмотря на то что этап формальной экспертизы в первую очередь направлен на проверку документов заявки (их комплектности и соответствия установленным требованиям), заявитель до начала проведения экспертизы заявки на изобретение или полезную модель по существу (фактически — на этапе формальной экспертизы) вправе запросить в научной или образовательной организации проведение предварительного информационного поиска в отношении заявленного объекта и предварительной оценки его патентоспособности, о чем он обязан уведомить Роспатент (п. 6 ст. 1384, п. 1 ст. 1390 ГК РФ)⁵⁶. В отношении промышленных образцов проведение предварительного информационного поиска и проведение предварительной оценки охраноспособности не предусмотрено.

В рамках осуществления формальной экспертизы заявки заявитель также вправе подать заявление об отзыве заявки (например, при утрате интереса к дальнейшему осуществлению патентования заявленного объекта) и заявление о преобразовании заявки (например, заявка на полезную модель может быть преобразована в заявку на изобретение или в заявку на промышленный образец). Такие заявления подлежат рассмотрению в рамках формальной экспертизы, и в рамках этой же экспертизы Роспатент обязан принять по ним решение.

Результатом рассматриваемого этапа процедуры государственной регистрации могут являться решения:

• о положительном результате формальной экспертизы заявки;

• о признании заявки отозванной;

• об удовлетворении ходатайств заявителя (об отзыве заявки, о преобразовании заявки).

В случае если в отношении изобретения принято решение о положительном результате формальной экспертизы, Роспатент по истечении 18 месяцев с даты подачи заявки на изобретение либо по истечении 18 месяцев с даты международной подачи международной заявки, опубликованной в соответствии с Договором о патентной кооперации, публикует в официальном бюллетене сведения о заявке (или о международной заявке). В состав публикуемых сведений входят в том числе сведения о формуле изобретения⁵⁷.

Аналогичный механизм предусмотрен и в отношении публикации сведений о заявках на промышленные образцы, прошедших формальную экспертизу с положительным результатом (п. 4 ст. 1385 ГК РФ), однако сведения о них публикуются только по ходатайству заявителя.

Автор изобретения или промышленного образца, сведения о заявке на который публикуются после формальной экспертизы, вправе отказаться быть упомянутым в качестве такового в публикуемых сведениях о заявке.

Публикация сведений о заявках на изобретения и промышленные образцы ведет к раскрытию их существенных признаков, более того после публикации соответствующих сведений любое желающее лицо вправе ознакомиться с документами заявки (в том числе с описаниями, чертежами, рефератами и пр.). Раскрытия сведений в отношении заявок на изобретения не происходит только в том случае, если на этапе формальной экспертизы заявка была отозвана заявителем или была признана отозванной Роспатентом (например, в случае непредставления заявителем запрошенных документов).

Поскольку на момент публикации сведений о заявке на изобретение и промышленный образец заявленные объекты еще не прошли экспертизу по существу и в отношении них не принято решения о государственной регистрации, ст. 1392 ГК РФ предусмотрен специальный механизм временной правовой охраны. В частности, изобретению, на регистрацию которого подана заявка, со дня публикации сведений о ней (п. 1 ст. 1385 ГК РФ) до даты публикации сведений о выдаче патента (ст. 1394 ГК РФ) предоставляется временная правовая охрана в объеме опубликованной формулы изобретения, но не более чем в объеме, определяемом формулой, содержащейся в решении указанного федерального органа о выдаче патента на изобретение. Аналогичное правило действует и в отношении промышленного образца, которому предоставляется временная правовая охрана в объеме, определяемом совокупностью существенных признаков, нашедших отражение на изображениях внешнего вида изделия, содержащихся в опубликованной заявке, но не более чем в объеме, определяемом совокупностью существенных признаков, нашедших отражение на изображениях внешнего вида изделия, содержащихся в решении о выдаче патента на промышленный образец. При этом, если заявка на изобретение или промышленный образец была отозвана или признана отозванной либо если по заявке принято решение об отказе в выдаче патента и возможность подачи возражения против этого решения исчерпана, временная правовая охрана считается ненаступившей.

Положительный результат формальной экспертизы заявки является основанием для перехода к следующему этапу государственной регистрации — экспертизе заявки по существу.

Проведение экспертизы по существу.

Экспертиза заявленного решения по существу представляет собой изучение технического решения или решения внешнего вида изделия, описанного в заявке, на предмет его соответствия условиям охраноспособности.

В отношении заявки на изобретение экспертиза по существу носит отсроченный характер, то есть проводится только по ходатайству заявителя или третьего лица, которое может быть подано в течение трех лет с даты подачи заявки либо с даты международной подачи международной заявки на изобретение⁵⁸. Названный срок может быть продлен Роспатентом по ходатайству заявителя, поданному до истечения этого срока, но не более чем на два месяца. Если после принятия положительного решения по результатам формальной экспертизы от заявителя (или третьих лиц) в установленный законом срок не поступило ходатайства о проведении экспертизы заявки на изобретение по существу, такая заявка признается отозванной.

Экспертиза заявленных полезных моделей и промышленных образцов, в отличие от экспертизы изобретений, осуществляется автоматически (без ходатайства заявителя) в случае положительного результата формальной экспертизы.

Помимо проверки заявленного объекта на предмет его патентоспособности (в зависимости от вида объекта — соответствия критериям новизны, изобретательского уровня, промышленной применимости, оригинальности), на стадии экспертизы по существу также осуществляется ряд иных проверок. Так, на основании п. 2 ст. 1386 ГК РФ экспертиза заявки на изобретение по существу включает:

• проверку соответствия заявленного изобретения требованиям, установленным п. 4 ст. 1349 ГК РФ (в частности, проверяется, не является ли заявленное техническое решение способом клонирования человека и его клоном; способом модификации генетической целостности клеток зародышевой линии человека; не использованы ли в техническом решении человеческие эмбрионы в промышленных и коммерческих целях; не противоречит ли объект общественным интересам, принципам гуманности и морали);

• проверку соответствия заявленного изобретения условиям патентоспособности, установленным абз. 1 п. 1, пп. 5 и 6 ст. 1350 ГК РФ (в частности, определяется, относится ли заявленный объект к продукту или способу, в том числе к применению продукта или способа по определенному назначению, а также не является ли заявленный объект открытием, научной теорией или математическим методом; решением, касающимся только внешнего вида изделий и направленным на удовлетворение эстетических потребностей; правилами и методами игр, интеллектуальной или хозяйственной деятельности; программой для ЭВМ; решением, заключающимся только в представлении информации; сортом растений, породой животных и биологическим способом их получения, за исключением микробиологических способов и полученных такими способами продуктов; топологией интегральных микросхем);

• проверку достаточности раскрытия сущности заявленного изобретения в документах заявки и представленных на дату ее подачи для осуществления изобретения специалистом в данной области техники;

• проведение информационного поиска в отношении заявленного изобретения и проверку с учетом его результатов соответствия заявленного изобретения условиям патентоспособности — новизне, изобретательскому уровню и промышленной применимости.

Аналогичные этапы проверки осуществляются в рамках экспертизы по существу в отношении заявки на полезную модель с тем уточнением, что проверка патентоспособности осуществляется только по двум критериям — новизне и промышленной применимости.

Поскольку по своей правовой природе промышленный образец отличается от изобретений и полезных моделей, экспертиза заявки на промышленный образец по существу некоторым образом отличается от экспертиз в отношении изобретений и полезных моделей. Экспертиза в отношении промышленного образца включает:

• информационный поиск в отношении заявленного промышленного образца для определения общедоступных сведений, с учетом которых будет осуществляться проверка его патентоспособности;

• проверку соответствия заявленного промышленного образца требованиям, установленным ст. 1231.1 и п. 4 ст. 1349 ГК РФ (проверяется, не включает ли заявленный объект государственные символы и знаки; сокращенные или полные наименования международных и межправительственных организаций, их флаги, гербы, другие символы и знаки; официальные контрольные, гарантийные или пробирные клейма, печати, награды и другие знаки отличия, а также не является ли заявленное решение внешнего вида объектом, которому не предоставляется правовая охрана);

• проверку соответствия заявленного промышленного образца условиям патентоспособности, предусмотренным абз. 1 п. 1, п. 5 ст. 1352 ГК РФ (устанавливается, является ли заявленный объект решением внешнего вида изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, а также проверяется, не обусловлены ли все его признаки исключительно технической функцией изделия и не способен ли заявленный объект ввести в заблуждение потребителя изделия, в том числе в отношении производителя изделия, или места производства изделия, или товара, для которого изделие служит тарой, упаковкой, этикеткой);

• проверку соответствия заявленного промышленного образца условиям патентоспособности, предусмотренным абз. 2 п. 1 ст. 1352 ГК РФ — новизне и оригинальности.

Следует отметить, что при проведении экспертизы заявки по существу Роспатентом также учитываются замечания третьих лиц в отношении соответствия заявленного объекта условиям патентоспособности, если такие замечания были представлены до принятия по заявке решения о выдаче патента, либо об отказе в выдаче патента, либо о признании заявки отозванной⁵⁹.

Принятие решения по результатам государственной регистрации и выдача патента

Результатом проведения экспертизы по существу является принятие Роспатентом ненормативного правового акта в форме решения:

• о выдаче патента;

• об отказе в выдаче патента;

• о признании заявки отозванной.

Решение о выдаче патента принимается по завершении экспертизы по существу в том случае, если в ее процессе будет установлено соответствие заявленного на регистрацию объекта и документов заявки требованиям, предусмотренным законодательством. В противном случае регистрирующим органом принимается решение об отказе в выдаче патента, которое может быть оспорено заявителем путем подачи возражения в Роспатент в течение семи месяцев со дня направления заявителю соответствующего решения (п. 3 ст. 1387 ГК РФ).

Основания, по которым Роспатент может принять решение о признании заявки отозванной по результатам проведения экспертизы по существу, конкретизированы на уровне подзаконных актов. В частности, подобное решение в отношении заявки на изобретение принимается в случаях, когда: в связи с запросом заявителем не представлены дополнительные материалы; заявителями не представлено соглашение, определяющее заявителя по заявке в случае представления заявок на идентичные изобретения или идентичные изобретение и полезную модель, поданных разными заявителями с одной датой приоритета; заявителем не представлено сообщение о выборе заявки, сделанном заявителем, если им поданы заявки на идентичные изобретения или идентичные изобретение и полезную модель; заявителем не подано заявление о прекращении действия патента в отношении идентичной полезной модели.

В случае принятия положительного решения по результатам экспертизы по существу заявителю направляются решение о выдаче патента и документ о начислении патентных пошлин за совершение действий, предусмотренных Положением о пошлинах. Решение о государственной регистрации принимается только в том случае, если заявителем представлены документы, подтверждающие уплату соответствующих пошлин.

По общему правилу, патент выдается в форме электронного документа путем его размещения на официальных сайтах, однако заявитель может ходатайствовать о выдаче патента на бумажном носителе. В этом случае патент оформляется электронным документом, а также выдается на бумажном носителе путем его направления патентообладателю или его представителю. Одновременно с выдачей патента в форме электронного документа заявителю предоставляется выписка из соответствующего государственного реестра. Поскольку патент удостоверяет одно исключительное право на один объект, то независимо от количества лиц, выступавших заявителями по заявке, им выдается один патент.

Осуществление указанных действий в отношении заявленных на регистрацию изобретения, полезной модели или промышленного образца означает, что соответствующий объект считается зарегистрированным и на него распространяется правовая охрана.

Прекращение действия патента и признание патента недействительным

Действие выданного патента ограничено сроком действия исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец⁶⁰. Вместе с тем правовая охрана зарегистрированных объектов может быть прекращена ранее установленных сроков действия исключительного права.

Во-первых, ст. 1399 ГК РФ предусмотрены основания досрочного прекращения действия патента:

• на основании заявления, поданного патентообладателем в Роспатент;

• при неуплате в установленный срок патентной пошлины за поддержание патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец в силе.

Досрочно прекращенное действие патента в связи с неуплатой патентной пошлины может быть восстановлено по ходатайству бывшего патентообладателя или его правопреемника, которое должно быть подано в течение трех лет со дня истечения срока уплаты патентной пошлины, но до истечения срока действия патента (п. 1 ст. 1400 ГК РФ).

Прекращение действия патента в связи с истечением установленного законом срока охраны или в связи с наличием оснований для досрочного прекращения по своей правовой природе отличается от факта признания выданного патента недействительным. Признание патента недействительным отменяет ранее принятое Роспатентом решение о выдаче патента, что ведет к аннулированию записи в соответствующем государственном реестре.

Вместе с тем признание патента недействительным (так же как и прекращение действия патента) влечет прекращение правовой охраны изобретения, полезной модели или промышленного образца, права на которые удостоверяются недействительным патентом. Исчерпывающий перечень оснований для признания патента недействительным приведен в п. 1 ст. 1398 ГК РФ:

1) несоответствие зарегистрированного объекта условиям патентоспособности или иным требованиям, установленным законом;

2) несоответствие документов заявки на изобретение или полезную модель, представленных на дату ее подачи, требованию раскрытия сущности с полнотой, достаточной для осуществления изобретения или полезной модели специалистом в данной области техники;

3) наличие в формуле изобретения или полезной модели, которая содержится в решении о выдаче патента, признаков, не раскрытых на дату подачи заявки в документах, представленных на эту дату, либо наличие в прилагаемых к решению о выдаче патента на промышленный образец материалах изображений изделия, включающих существенные признаки промышленного образца, отсутствующие на изображениях, представленных на дату подачи заявки, или изображений изделия, с которых удалены существенные признаки промышленного образца, имеющиеся на изображениях, представленных на дату подачи заявки;

4) выдача патента при наличии нескольких заявок на идентичные изобретения, полезные модели или промышленные образцы, имеющих одну и ту же дату приоритета;

5) выдача патента с указанием в нем в качестве автора или патентообладателя лица, не являющегося таковым, либо без указания в патенте в качестве автора или патентообладателя лица, являющегося таковым.

Следует отметить, что оспаривание патента по перечисленным основанием может быть осуществлено в течение всего срока действия патента любым лицом, которому стало известно о допущенных при государственной регистрации и выдаче патента нарушениях. Более того, патент может быть оспорен и после истечения его срока действия, но только заинтересованным лицом. При этом признанный недействительным патент аннулируется с даты подачи заявки. В отношении подобного механизма оспаривания патента высказываются позиции в том числе и о том, что «не ограничивая круг лиц и предельные сроки оспаривания патента, законодатель предоставляет возможность злоупотреблять правом недобросовестным лицам»⁶¹.

Исследование процедуры национальной государственной регистрации изобретений, полезных моделей и промышленных образцов и получения патента в отношении таких объектов показало, что проверочная система позволяет регистрирующему органу удостовериться в соответствии заявленных на регистрацию объектов установленным законом требованиям. В результате последовательного осуществления различных этапов государственной регистрации выдача патента будет осуществлена только в отношении патентоспособного объекта, а в случае допущенной ошибки выданный патент может быть признан недействительным, а правовая охрана аннулирована. С другой стороны, сложность и строгость системы государственной регистрации компенсируются различными механизмами, обеспечивающими учет законных интересов заявителя на различных стадиях государственной регистрации.

§ 1.3. Общие положения о сроке действия патента

Срок действия патента, по общему правилу, определяется сроком действия исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец, удостоверяемого этим документом. С позиции общей теории гражданского права срок действия патента может быть определен как гражданско-правовой срок, установленный правовыми нормами (в частности, ст. 1363 ГК РФ) и регулирующий общественные отношения в части определения действия исключительного права как легальной монополии правообладателя.

Срок действия патентной монополии на всем протяжении истории регулирования отношений в сфере изобретательства подвергался значительным видоизменениям и уточнениям. В частности, предлагается выделять несколько этапов развития нормативного закрепления различных сроков действия патентной монополии, «которые имеют различные временные рамки в отдельных государствах, но позволяют выявить общую закономерность:

1-й этап — примерно с XV в. до первой половины XVIII в. — этап привилегий, выдаваемых на срок, который определялся в индивидуальном порядке исходя из сочетания нескольких факторов, таких как степень необходимости и полезности новой технологии для конкретного государства и развития его промышленности; период, необходимый для обучения иностранному ремеслу местных жителей; заслуги изобретателя перед государством и размер понесенных им для создания или импорта изобретения расходов;

2-й этап — примерно со второй половины XVIII в. до XX в. — переход к патентной системе с установлением на законодательном уровне либо максимально допустимого срока действия патента (Великобритания, США), либо нескольких вариантов сроков на усмотрение патентообладателя (страны континентальной Европы, Россия) с возможностью продления указанных сроков;

3-й этап — с XX в. до настоящего времени — унификация сроков действия исключительных прав сначала на национальном уровне путем установления фиксированного срока действия патента, затем на международном уровне в результате заключения соглашения ТРИПС путем определения минимального срока правовой охраны всех категорий изобретений в государствах-участниках»⁶².

Изменение подходов к определению срока действия патента напрямую обусловлено значением сроков патентно-правовой охраны (в первую очередь срока действия исключительного права) для экономической и социальной сфер государства: наряду с выполнением функций гражданско-правовых сроков, срок действия патента является действенным инструментом обеспечения баланса частных и общественных интересов, а также промышленного и научно-технического развития общества и общественного благосостояния.

Поскольку срок действия патента является видом юридического срока и относится к гражданско-правовым срокам, следовательно его значение для регулирования соответствующих общественных отношений должно рассматриваться сквозь призму как общей теории права, так и теории гражданского права.

С позиции общей теории права значение юридических сроков состоит в том, что они, являясь юридическими фактами и образуя в совокупности с иными юридическими фактами состав, обеспечивают возникновение, изменение или прекращение правовых отношений. Наряду с этим юридические сроки способствуют осуществлению общесоциальных и специально-юридических функций права⁶³. Кроме того, в юридической литературе выделяют предупредительную, стабилизирующую и стимулирующую функции правовых сроков.

В рамках гражданского права общеправовое значение юридических сроков раскрывается в контексте стабилизации гражданского оборота. Так, установленные в гражданском праве сроки «упорядочивают гражданский оборот, создают определенность и устойчивость правовых связей, дисциплинируют их участников, способствуют соблюдению обязательств, обеспечивают своевременную защиту прав и интересов субъектов гражданских правоотношений»⁶⁴.

В патентном праве в полной мере реализуются перечисленные выше функции правовых сроков, вместе с тем с позиции определения объема и длительности легальной патентной монополии патентообладателя срок действия патента приобретает особое значение и может быть рассмотрен в том числе в аспектах философского и экономического осмысления.

Значение срока действия патента в философском осмыслении патентных прав

Срочный характер исключительного права является одним из принципов патентного права и краеугольным камнем патентной системы любого современного государства. Понимание того, почему патентная монополия предоставляется на ограниченный срок и каким он должен быть, невозможно без осмысления того, почему она вообще предоставляется.

История развития патентного права свидетельствует о том, что первые решения о предоставлении патентной монополии в форме привилегии не были результатом основательных философских рассуждений о природе объектов патентного права и принимались исходя из соображений практического толка — наградить человека за его изобретательность, старания, расходы, заслуги перед государством, поощрить к дальнейшей полезной для государства деятельности, обеспечить приток новых и полезных технологий из-за границы и обучение им местных жителей. Тем не менее данные аргументы с некоторыми модификациями применительно к современному уровню развития общества сохраняют свою актуальность до настоящего времени и выступают в качестве идей, положенных в основу и получивших свое развитие в теориях легитимации исключительных прав.

Наиболее лаконично и емко аргументы в пользу патентной охраны сформулировали Ф. Махлуп и Э. Пенроуз⁶⁵. По мнению ученых, данные аргументы основаны на разных точках зрения, но все они приводят к одному выводу. Аргументы применительно ко всем объектам промышленной собственности можно интерпретировать следующим образом:

1. Естественное право. У человека есть естественное право на свои собственные идеи, присвоение которых другими должно расцениваться как воровство.

2. Справедливое вознаграждение. В силу принципа справедливости общество должно гарантировать человеку вознаграждение за его усилия пропорционально тому, насколько результаты этих усилий полезны обществу.

3. Стимулирование инноваций. Деятельность по созданию инноваций осуществляется в расчете на то, что в случае успеха вложенные усилия и денежные затраты окупятся прибылью от коммерциализации созданных объектов.

4. Стимулирование раскрытия. С целью обеспечения устойчивых темпов научно-технического прогресса необходимо, чтобы инновации становились общеизвестными и входили в совокупное знание общества.

Первый аргумент раскрывается с позиций естественно-правового подхода к обоснованию исключительных прав, который представлен двумя основными направлениями — трудовой теорией собственности Дж. Локка и личными теориями И. Канта и Г. Гегеля.

Теория собственности Дж. Локка описана в его работе «Второй трактат о гражданском правлении» и применительно к интеллектуальной собственности трактуется таким образом, что каждый человек обладает собственностью на результаты своего интеллектуального труда, то есть всякий раз, когда человек смешивает свой интеллектуальный труд с чем-то из общего достояния (идея, теория или материал), он тем самым делает полученный результат своей собственностью. Данная теория имеет много последователей и противников, однако с точки зрения предмета настоящего исследования рассмотрение всех их аргументов является избыточным, за исключением того аргумента, что с ее позиции невозможно объяснить, почему патентные права предоставляются на ограниченное время. Действительно, если результат интеллектуального труда является собственностью создавшего его человека, то почему спустя определенное количество времени он этой собственности лишается в пользу общества?

Рассуждения И. Канта о природе интеллектуальных прав изложены в опубликованном в 1785 г. эссе «О незаконности изготовления контрафактных книг», в котором с позиции теории автономии воли обосновывается, что произведение является частью личности творца⁶⁶. Сфера автономии личности распространяется на продукты духовной деятельности, а потому несанкционированное копирование и распространение книг нарушает границы личности автора и должно преследоваться по закону. Представляется, что к объектам патентного права теория И. Канта применима лишь отчасти ввиду того, что с ее позиций затруднительно объяснить, почему исключительные права на объекты промышленной собственности действуют в течение сравнительно коротких сроков и могут прекратиться досрочно в связи с неуплатой патентной пошлины, более того, почему такие сроки дифференцированы по объектам и также применительно к различным объектам установлены разные правила о возможности продления срока исключительного права.

Г. Гегель в своих работах приходил к выводу о том, что интеллектуальную собственность не стоит обосновывать по аналогии с собственностью физической. Развивая мысли Г. Гегеля, Дж. Хьюз утверждает: в одних объектах личность их создателя отображается в большей степени, чем в других. Так, произведения искусства являются «явным вместилищем индивидуальности», чего нельзя сказать о технологиях⁶⁷. Данный аргумент в сочетании с концепцией Г. Гегеля об актуализации воли личности путем контроля ее внешних и внутренних проявлений частично может быть применен для обоснования срочности патентной монополии: если результаты технического творчества являются проявлением индивидуальности в меньшей степени, чем произведения искусства, то степень контроля личности за данными объектами может быть снижена. Вместе с тем неясно, почему такое снижение степени контроля достигается за счет сокращения срока, а не объема патентной монополии по сравнению с авторской.

Второй аргумент в пользу патентной охраны — моральный императив справедливого вознаграждения за полезные для общества результаты деятельности — раскрывается в рассуждениях более высокой степени абстракции о том, должно ли такое вознаграждение предоставляться и в какой степени общество в целом имеет право пользоваться достижениями отдельных его представителей. С одной стороны, как пишет Дж. Стюарт Милль, «было бы глубоко аморально со стороны закона позволить каждому свободно использовать труды человека без его согласия и без предоставления ему эквивалента»⁶⁸, с другой стороны, отмечается, что «почти все полезные изобретения зависят не столько от отдельного человека, сколько от прогресса общества» и нет необходимости «вознаграждать того, кому посчастливится первым додуматься до этого»⁶⁹. Разрешение данного противоречия кроется в осмыслении процесса технического творчества как процесса обогащения и повышения технического уровня общества путем приложения собственных умственных усилий отдельного лица. Значительность этих усилий прекрасно описал Я. А. Канторович: «Существенная, главнейшая часть изобретения, открытия или усовершенствования в области материального мира заключается в новой мысли, возникшей в голове изобретателя; этой мыслью изобретатель обязан или своему особенному таланту, или еще чаще — своему упорному и продолжительному труду и образованию, или же вместе и таланту, и труду. Осуществлению этой отвлеченной мысли в виде новой материальной ценности, обогащающей промышленность новым продуктом, или новым качеством продукта, или новым приемом производства продуктов, обыкновенно предшествует период творчества изобретателя, сопряженный для него с большою тратой времени, труда, расходов и требующий часто массы подготовительных научных, профессиональных занятий и природных специальных способностей»⁷⁰. Приведенные мысли воплощают в себе аспекты и трудовой теории Дж. Локка, и личных теорий И. Канта и Г. Гегеля. Следовательно, интерес человека, вложившего свой труд и талант в создание нового полезного объекта, получить адекватное вознаграждение за свои заслуги справедлив и обоснован.

Вместе с тем, как считал Я. А. Канторович, справедлив и интерес общества использовать плоды деятельности своих представителей, в обоснование чего приводит слова А. Ренуара: «Каждый человек есть не только продукт своих личных способностей, но в то же время и произведение своего века, прежних веков, полученного им образования и всего виденного и перечувствованного им в мире»⁷¹. К словам А. Ренуара остается добавить только фразу Исаака Ньютона, ставшую крылатым выражением: «Если я видел дальше других, то только потому, что стоял на плечах гигантов».

Следовательно, справедливо право личности на результаты собственного интеллектуального труда и ее интерес в получении вознаграждения за свои заслуги, но также справедливы право и интерес общества использовать такое достижение. Компромиссом выступает действующая конструкция исключительного права, которая дает возможность создателю результата интеллектуальной деятельности в течение определенного промежутка времени извлекать выгоду из возможности им распоряжаться и тем самым получать вознаграждение и предоставляет возможность обществу по истечении установленного срока получить доступ к использованию такого объекта.

Срок патентной монополии в такой трактовке выступает средством и мерилом обеспечения справедливости, его неоправданное уменьшение или увеличение способно привести к нарушению не только баланса прав и интересов личности и общества в пользу одного из них, но и нарушению принципа справедливости.

Третий и четвертый аргументы с разных позиций обосновывают необходимость патентной охраны в ключе обеспечения промышленного и научно-технического прогресса. Существование патентной монополии дает экономический стимул тому, кто создает инновацию, а сопряженное с приобретением данной монополии раскрытие созданного объекта дает возможность всем иным лицам работать над дальнейшими техническими разработками. Наиболее ярко указанное обоснование проявляется в утилитарной концепции исключительных прав, основанной на утилитарной теории права И. Бентама, основной принцип которой заключается в следующем: законы только тогда социально обоснованы, когда они способны принести наибольшее количество счастья и выгоды наибольшему количеству людей.

Применительно к интеллектуальной собственности данный принцип означает, что за счет предоставления исключительных прав стимулируется развитие инноваций и раскрытие их обществу, в результате чего достигается общественное благо — промышленный и научно-технический прогресс.

Вместе с тем представляется, что в целях реализации означенных выше стимулов срок, на который предоставляется патентная монополия, имеет существенное значение: он должен быть достаточным для того, чтобы патентообладатель смог окупить свои издержки и получить адекватную затраченным усилиям и времени прибыль. В противном случае, если в представлении инноватора такого срока будет недостаточно, существует риск отказа от проведения инновационных разработок либо риск сохранения режима секретности. В то же время, если срок патентной монополии необоснованно велик, создаются препятствия развитию общества и страдает общественное благосостояние.

В философском осмыслении патентных прав срок патентной монополии (и, как следствие, срок действия патента) имеет значение в качестве средства обеспечения справедливости в соотношении прав личности и общества на объект патентного права и как инструмент обеспечения общественного благосостояния.

Экономическое значение патентно-правовых сроков

История возникновения и развития патентного права показывает, что экономическая составляющая всегда присутствовала в регулировании патентных отношений и в некоторых случаях становилась доминантой патентной охраны.

Попытки оценить стимулирующие эффекты срока действия патента и определить экономически оптимальную длительность патентной монополии предпринимаются специалистами в области экономической теории и экономического анализа права в течение последних десятилетий.

Одним из первых исследователей проблемы срока патентной охраны в области экономики является У. Нордхаус, который разработал экономическую модель оптимального срока патентной монополии. В ее основе лежит принцип стремления к равновесию между пользой для общественного благосостояния, которую дает патентная система, и потерями, которые несет общество в результате предоставления патентной монополии. Поскольку названные феномены взаимообусловлены, увеличение длительности патентной охраны способствует не только повышению стимулов к инновационной деятельности, но и влечет увеличение монопольных издержек общества.

Следовательно, оптимальный срок патентной монополии определяется в границах, не нарушающих «равновесие между стимулами, необходимыми для поощрения инноваций, и неэффективностью, связанной с монопольным правом, составляющим суть патента»⁷², и может быть рассчитан на основе таких показателей, как затраты на исследования и разработки, общественная ценность инноваций и гибкость спроса на инновации. С учетом данных факторов оптимальный срок патентной охраны может определяться в диапазоне от одного года до 34 лет⁷³.

В современных трактовках теории У. Нордхауса оптимальный срок действия патента определяется как точка, в которой предельная выгода от роста инноваций точно компенсирует предельные монопольные издержки общества. При этом, если патентная охрана длится слишком долго, монопольные издержки перевешивают дополнительные инновации. С другой стороны, слишком короткий срок действия патента ведет к недостаточному производству инновационного продукта, следовательно к снижению уровня производительности и темпов экономического роста⁷⁴. К недостаткам теории У. Нордхауса относят сложность оценки подлежащих учету при определении срока патентной охраны факторов и рассмотрение таковых в статической модели в фиксированное время. С юридической позиции применение данной модели в качестве нормативной вряд ли оправданно, поскольку предполагает индивидуальный расчет срока действия патента, что в современных условиях интенсификации патентной охраны невозможно.

Стремясь преодолеть указанные недостатки, Ф. М. Шерер предложил более гибкую версию теории оптимального срока действия патента, предусматривающую, что патенты выдаются на краткие сроки, которые могут продлеваться в случаях, когда это действительно необходимо и экономически обоснованно. Такая политика «…приспособила бы срок действия каждого патента к экономическим характеристикам лежащего в его основе изобретения»⁷⁵.

Несомненным достоинством данного предложения является ориентированность на действительную экономическую ценность конкретной инновации и исключение существования патентов на технологии, утратившие экономический потенциал. Однако продление срока действия исключительного права в индивидуальном порядке для множества объектов с возложением на патентообладателя бремени доказывания необходимости сохранения патентной монополии на определенное время представляется чрезвычайно обременительным как для патентообладателей, так и для патентного ведомства.

В отличие от У. Нордхауса и его последователей ряд исследователей рассматривают проблему оптимального срока патентной охраны в совокупности с границами исключительного права. Так, П. Клемперер изучает взаимодействие двух параметров патентной охраны, которые именует длиной (срок действия исключительного права) и шириной (границы исключительного права) патента, в совокупности составляющих объем патентной монополии, оптимальный уровень которого может достигаться при различных сочетаниях указанных параметров в зависимости от типа инновации и показателей потребительского спроса на нее⁷⁶. Для одних инновационных продуктов более эффективны патенты с длительными сроками действия и узкими границами исключительного права, для других — патенты с коротким сроком действия, но широкими границами исключительного права.

Возражая против данного подхода, Р. Дж. Гилберт и К. Шапиро отмечают, что широкие границы исключительного права неизбежно приводят к увеличению монопольных издержек общества. Поэтому более предпочтительным они считают вариант предоставления длительного срока патентной охраны в сочетании с тщательным антимонопольным регулированием⁷⁷.

Концепция объема патентной монополии как сочетания параметров длины и ширины укоренилась в рамках экономической науки и широко используется учеными-экономистами⁷⁸. Юридическая наука оперирует иными понятиями: «объем правовой охраны», «срок действия исключительного права», «ограничения исключительного права»; тем не менее некоторые ученые-юристы используют разработанный в экономической науке подход длины-ширины. Например, А. Х. Хури исследует проблему дихотомии патентной длины-ширины при поиске уровня оптимальной патентной охраны, который он определяет как точку, в которой уровень патентной охраны обеспечивает достаточный стимул для продолжения исследований и разработок патентообладателем, не исключая при этом начинающих инноваторов и не препятствуя доступу потребителей к инновациям. При этом он приходит к выводу о том, что существует необходимость прибегнуть к такому элементу патентной охраны, как срок действия патента, реформирование которого в более гибкую сторону может оказать положительный эффект на патентную систему⁷⁹.

Представляют интерес экономические аспекты соотношения срока действия патента и сроков патентования. В теории перспективы Э. Китча, изложенной в работе «Существо и функция патентной системы» 1977 г., когда срок действия патента в США составлял семнадцать лет и исчислялся с даты выдачи патента, владелец инновации должен обладать большей частью ее действительной стоимости в течение инвестиционного периода, и если таковой составит пять лет, то оставшиеся двенадцать лет дадут часть действительной стоимости по разумным ставкам дисконтирования⁸⁰. Развивая данную мысль, Р. Познер и У. Ландес отметили, что «побочным продуктом патентной гонки является то, что патенты часто получают задолго до завершения коммерческого развития… что сокращает экономически значимый срок действия патента»⁸¹.

Таким образом, учитывая, что инвестирование в разработку начинается до подачи заявки на выдачу патента и может продолжаться в течение всего срока патентования и некоторое время после него, а коммерциализация объекта начинается, как правило, после даты получения патента, экономически эффективный срок патента не равен сроку действия исключительного права, а составляет лишь его часть. При этом при отсчете начала срока действия исключительного права с даты выдачи патента экономически эффективный срок будет бóльшим, чем при отсчете с даты подачи заявки. Кроме того, стремление инноваторов закрепить за собой приоритет на изобретение стимулирует их к более ранней подаче заявки на получение патента, что также сокращает экономически эффективный срок действия патента.

Российская экономическая наука, в силу исторических особенностей развития патентной системы, пока не так богата исследованиями, посвященными экономическим аспектам патентной охраны, однако значимые результаты уже достигнуты в отдельных работах. В диссертационном исследовании Н. В. Пышкина построены математические модели, позволяющие определить срок действия патента, максимизирующий инновационный процесс, а также срок действия патента, максимизирующий общественное благосостояние. Ученый установил, что «существует промежуточный срок действия патента, при котором эти эффекты взаимно уравновешиваются и максимизируют скорость инновационного процесса»⁸².

Таким образом, срок действия патента имеет существенное экономическое значение как средство обеспечения баланса общественной выгоды от инновационного роста и общественных издержек от монопольного положения правообладателя. Экономическое значение сроков патентования заключается в их непосредственном воздействии на процессы и сроки инвестирования в исследования и разработки, коммерциализации запатентованного объекта.

Срок существования исключительного права, к которому приравнивается срок действия патента, будучи исторически первым и сохраняющим главенствующую роль в системе патентно-правовых сроков, прошел длительный путь эволюции от дифференциации в рамках конкретного охранного документа до унификации на национальном, а в отношении изобретений и промышленных образцов — на международном уровне. В соответствии с Соглашением ТРИПС срок правовой охраны промышленного образца не может составлять менее десяти лет (п. 3 ст. 26), а срок правовой охраны изобретения не может заканчиваться до истечения периода в двадцать лет, считая с даты подачи заявки (ст. 33).

В российском законодательстве сроки действия исключительных прав установлены в ст. 1363 ГК РФ, в соответствии с п. 1 которой исключительное право и удостоверяющий это право патент действуют при условии соблюдения установленных ГК РФ требований с даты подачи заявки на выдачу патента или в случае выделения заявки — с даты подачи первоначальной заявки:

• двадцать лет — для изобретений;

• десять лет — для полезных моделей;

• пять лет — для промышленных образцов.

Законом предусмотрена возможность продления срока действия исключительного права на изобретение, относящееся к такому продукту, как лекарственное средство, пестицид или агрохимикат, и удостоверяющего это право патента на срок, не превышающий пять лет (п. 2 ст. 1363 ГК РФ).

Также предусмотрена возможность неоднократного продления срока действия исключительного права на промышленный образец и удостоверяющего это право патента на пять лет, но в целом не более чем на двадцать пять лет, считая с даты подачи заявки (первоначальной заявки) на выдачу патента (п. 3 ст. 1363 ГК РФ). Указанная формулировка представляется, по нашему мнению, двусмысленной. Буквальное толкование данной нормы приводит к мысли о том, что если после истечения первоначального пятилетнего срока действие патента на промышленный образец может быть продлено на двадцать пять лет, то общий максимальный срок составит тридцать лет. В то же время максимальный срок действия патента на промышленный образец составляет двадцать пять лет, считая с даты подачи заявки (первоначальной заявки) на выдачу патента, то есть после истечения первоначального пятилетнего срока действие патента может быть продлено на двадцать лет.

С учетом того обстоятельства, что для продления срока действия исключительного права в данном случае не требуется соблюдения дополнительных условий, за исключением уплаты государственной пошлины, указанное положение снимает противоречие установленного в п. 1 ст. 1363 ГК РФ срока действия исключительного права на промышленный образец требованиям ст. 26 Соглашения ТРИПС. Аналогичный подход к установлению сроков действия исключительных прав на промышленные образцы применяется в ряде зарубежных государств: Австралии, Венгрии, Италии, Брунее, Великобритании, Новой Зеландии, Вьетнаме (см. прил.).

Исследование правовых аспектов продления срока действия патента (в том числе выданного в отношении лекарственных средств) более подробно осуществляется в гл. 3–4 настоящей монографии.

В рамках анализа общих положений срока действия патента важнейшее значение приобретает определение момента возникновения исключительного права. Несмотря на нормативную определенность установленных в ст. 1363 ГК РФ сроков действия исключительного права, вопрос о моменте возникновения исключительного права на объект патентного права с учетом иных положений законодательства является спорным в научной литературе, а также порождает определенные проблемы в судебной практике.

Так, в рамках дела № А10-6733/2019 истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании компенсации за незаконное использование промышленного образца, в том числе за период до выдачи патента, полагая, что исключительное право на данный объект возникло у него с даты приоритета. Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования в полном объеме. Суд апелляционной инстанции оставил данное решение без изменения. Суд по интеллектуальным правам (далее — СИП) не согласился с позицией судов первой и апелляционной инстанций, указав, что правовое регулирование отношений по созданию и использованию промышленных образцов предполагает возможность защиты исключительных прав на соответствующие объекты интеллектуальной собственности и, таким образом, возможность применения мер гражданско-правовой ответственности за их незаконное использование лишь после государственной регистрации таких объектов и выдачи патента на них, то есть после возникновения юридически значимых обстоятельств, вследствие наступления которых все третьи лица считаются уведомленными о возникновении патентных прав у правообладателя⁸³. В рамках дела № СИП-80/2019 СИП указал, что датой возникновения исключительного права должен считаться день подачи заявки⁸⁴.

На данный момент в доктрине сформировано несколько подходов к определению момента возникновения исключительного права.

Согласно первому подходу исключительное право возникает в момент государственной регистрации объекта патентного права и выдачи патента, поскольку «этот момент совпадает с тем моментом, когда патентообладатель фактически может защищать свое право»⁸⁵, однако в некоторых аспектах (например, временная правовая охрана) может распространять свое действие на предшествующее время, то есть действовать ретроспективно. Данной точки зрения придерживается, в частности, К. М. Гаврилов в своей диссертации и ряде научных статей⁸⁶. Однако в другой статье, написанной К. М. Гавриловым в соавторстве с Э. П. Гавриловым, данный подход существенно изменен, авторы утверждают, что «после подачи заявки у заявителя возникает условное и потенциальное исключительное право. Оно ограничивает действия всех третьих лиц… начинает проявляться с момента выдачи патента и действует „с обратной силой“»⁸⁷. Тем не менее в итоге авторы приходят к выводу о том, что исключительное право возникает с момента приоритета заявки и постепенно расширяется, проходя несколько стадий существования: «…с даты приоритета заявки до даты ее публикации; с даты публикации заявки до даты выдачи патента; с даты выдачи патента до даты его фактического прекращения в связи с истечением предельного срока или досрочно»⁸⁸.

Иного мнения придерживается В. И. Еременко, который считает, что с даты подачи заявки возникает исключительное право в его позитивной составляющей (право использования заявленного объекта), и данной датой определяется предельный срок существования исключительного права в целом. Что касается негативной составляющей (право запрещать использование заявленного объекта третьим лицам), В. И. Еременко полагает предпочтительным определить возникновение исключительного права в данной части с даты публикации сведений о выдаче патента, поскольку такой подход позволяет «…устранять негативные последствия, в том числе возложение на третьих лиц объективной (безвиновной) ответственности»⁸⁹.

Мнения о возникновении исключительного права в момент публикации сведений о выдаче патента придерживаются Г. И. Тыцкая, В. Е. Китайский, О. В. Ревинский, ссылаясь в том числе на период временной правовой охраны изобретения, а также указывая, что «возникшее в силу выдачи патента исключительное право, несущее запрет на использование, обращено только в будущее. Относительно прошлого использования это право не действует и действовать не может, так как нельзя запрещать то, что уже произошло во время, не охваченное действием патента»⁹⁰.

С точки зрения Л. А. Новоселовой, вопрос о моменте возникновения исключительного права должен быть разрешен «исходя из того, в какой момент формируются все элементы исключительного права: в момент выдачи патента. <…> Именно выдача патента является завершающим юридическим фактом, влекущим возникновение исключительного права, действующего на будущее время, но со сроком, исчисляемым с даты подачи заявки на выдачу патента»⁹¹. Аналогичного мнения придерживаются также Ю. И. Буч⁹², А. В. Жук⁹³. Данный подход представляется наиболее обоснованным и может быть расширен и дополнен следующими аргументами.

1. Исключительное право выступает элементом абсолютного гражданско-правового отношения, в состав которого входят также такие элементы, как субъект и объект.

Уполномоченным субъектом указанного правоотношения выступает патентообладатель, которым признается лицо, на чье имя выдан патент (п. 1 ст. 1358 ГК РФ). При этом необходимо обратить внимание на некоторое противоречие данной нормы с положением подп. 1 п. 2 ст. 1345 ГК РФ, в соответствии с которым автору изобретения, полезной модели, промышленного образца принадлежит исключительное право, однако, как справедливо указывает А. Л. Маковский, в данном случае речь идет о том, что таковое принадлежит автору «при условии, что он становится патентообладателем, а первый патентообладатель, не являющийся автором, может основывать свое исключительное право использовать соответствующий интеллектуальный продукт только на правомерном переходе к нему от автора права на получение патента»⁹⁴.

Таким образом, до момента выдачи патента автор либо иное лицо, к которому перешло право на получение патента (в том числе после подачи заявки), имеют статус заявителя, а патентообладатель как субъект исключительного права отсутствует.

Объектами патентных прав в соответствии с п. 1 ст. 1349 ГК РФ являются РИД в научно-технической сфере, отвечающие установленным ГК РФ требованиям к изобретениям и полезным моделям, и РИД в сфере дизайна, отвечающие установленным ГК РФ требованиям к промышленным образцам. Одним из таких требований в силу ст. 1353 ГК РФ является государственная регистрация, следовательно до момента внесения изобретения, полезной модели, промышленного образца в соответствующий государственный реестр охраняемый объект как таковой отсутствует.

2. Содержание исключительного права составляют входящие в его состав правомочия правообладателя. Вопрос о составе правомочий, составляющих содержание субъективного гражданского права в целом и исключительного права в частности, является дискуссионным в юридической науке, однако с учетом предмета настоящего исследования за основу могут быть взяты доминирующие подходы.

В общей теории гражданского права наиболее распространено мнение о том, что содержание любого субъективного гражданского права составляют три правомочия: право на свои действия (возможность совершения положительных действий по осуществлению своего права), право на чужие действия (право требовать определенного поведения от обязанных лиц) и право на защиту⁹⁵. Характеризуя последнее как необходимое правомочие в составе субъективного гражданского права, В. П. Грибанов отмечал, что «субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь декларативным правом»⁹⁶.

В теории права интеллектуальной собственности и законодательстве выделяют три правомочия в составе исключительного права: использовать объект по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование данного объекта, распоряжаться исключительным правом. При этом в литературе ведутся дискуссии о целесообразности включения полномочия распоряжения в содержание исключительного права, основанные на том, что объектом распоряжения выступает не результат интеллектуальной деятельности, а само исключительное право⁹⁷, а также о том, какое из правомочий является определяющим (или даже единственным) в составе исключительного права.

Так, например, по мнению А. А. Пиленко, А. С. Ворожевич, М. В. Лабзина, Г. Н. Черничкиной основой исключительного права выступает полномочие исключать всех и каждого из сферы легальной монополии правообладателя (негативная составляющая)⁹⁸. Напротив, Н. Б. Спиридонова отмечает значимость и ведущую роль положительных правомочий в составе исключительного права⁹⁹. По мнению Р. А. Мерзликиной, содержание исключительного права сводится только к правомочию использования¹⁰⁰, по мнению С. Т. Котиа — к правомочиям использования и распоряжения¹⁰¹. В свою очередь, В. И. Еременко исходит из концепции единства позитивной и негативной составляющей исключительного права¹⁰².

Несмотря на существующие различия подходов в рамках настоящего исследования, полагаем возможным исходить из того, что содержание исключительного права составляют: право на свои действия (правомочия самостоятельного использования объекта патентных прав и распоряжения исключительным правом), право на чужие действия (правомочие разрешения или запрещения использования объекта третьим лицам), право на защиту исключительного права.

Фактическая возможность самостоятельного использования технического решения или решения внешнего вида изделия не связана с процессом патентования. Ничто не препятствует автору такого решения либо иному лицу (например, работодателю автора) приступить к коммерческой эксплуатации объекта не только до получения патента, но и до подачи заявки на выдачу патента¹⁰³. С учетом правила о льготе по новизне открытое использование объекта в течение определенного времени не приведет к утрате возможности запатентовать объект. Вместе с тем такое использование существенным образом отличается от использования результата интеллектуальной деятельности как объекта, охраноспособность которого подтверждена уполномоченным органом. Это проявляется, в частности, в возможности оповещения всех третьих лиц, прежде всего контрагентов и потребителей продукции, об использовании охраняемого объекта, например, путем размещения на продукции, этикетках, упаковке обозначений «запатентованная технология», «произведено запатентованным способом», указания сведений о патенте в договорах и сопроводительной документации. Таким образом, юридическая возможность использования объекта патентного права возникает после выдачи патента.

Действующее законодательство допускает возможность заключения договора о распоряжении исключительным правом на объект, который возникнет в будущем, при этом переход исключительного права либо предоставление права использования происходит не ранее момента возникновения исключительного права, а именно в момент государственной регистрации распоряжения исключительным правом, которая осуществляется после государственной регистрации объекта¹⁰⁴. Таким образом, возникновение возможности заключения договора о распоряжении исключительным правом не обусловлено каким-либо моментом в процессе патентования, таковая может быть осуществлена не только до выдачи патента или подачи заявки на выдачу патента, но и до создания результата интеллектуальной деятельности. Тем не менее распоряжение исключительным правом как юридический факт осуществляется в момент государственной регистрации перехода исключительного права либо предоставления права использования, которая осуществляется после и при условии государственной регистрации соответствующего объекта. Подобный подход следует отличать от практики заключения лицензионных договоров о предоставлении права использования объекта, описанного в заявке, которая допускается в некоторых зарубежных юрисдикциях¹⁰⁵.

Правомочие запрещать третьим лицам использование объекта, обеспеченное правом на защиту исключительного права, в силу прямого указания закона (абз. 5 п. 1 ст. 1363 ГК РФ) может быть осуществлено только после государственной регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца и выдачи патента. Данное положение согласуется с нормами о временной правовой охране изобретения и промышленного образца (ст. 1392 ГК РФ). Поскольку после публикации у третьих лиц появляется фактическая возможность использовать заявленный объект, а у заявителя до выдачи патента отсутствует право запретить такое использование, в случае и после выдачи патента правообладатель вправе требовать денежного вознаграждения. При этом обязанность выплатить такое вознаграждение не рассматривается как мера ответственности¹⁰⁶, что в нашем представлении и вопреки мнению К. М. Гаврилова не подтверждает довод об обратной силе действия исключительного права, а опровергает таковой. Как справедливо отмечает Ю. И. Буч, «если бы действие патента после его выдачи распространялось на период с даты подачи заявки, то есть если предположить, что патент действует начиная с даты подачи заявки, то институт временной правовой охраны — юридический нонсенс»¹⁰⁷.

Таким образом, несмотря на возможность осуществления определенных действий (фактическое использование объекта и заключение договоров о распоряжении исключительным правом) до выдачи патента, полный комплекс правомочий, входящих в состав исключительного права, формируется не ранее и при условии государственной регистрации РИД и выдачи патента на него.

3. Субъективное гражданское право возникает из предусмотренных законом оснований. Применительно к объектам патентного права, как справедливо отмечает Л. А. Новоселова, «…для возникновения исключительного права на соответствующий объект… необходим юридический состав… …Именно накопление юридического состава должно повлечь за собой определенные правовые последствия, которые начинают действовать в полном объеме с момента, когда имеет место последний, завершающий состав юридический факт»¹⁰⁸.

Рассматриваемый юридический состав является сложным по своей структуре и по меньшей мере включает следующие юридические факты: создание технического решения или решения внешнего вида изделия, подачу заявки на выдачу патента, принятие положительного решения по заявке на выдачу патента (что в свою очередь требует наличия юридического состава, включающего факты уплаты патентных пошлин, завершения формальной экспертизы и экспертизы по существу с положительным результатом), уплату патентной пошлины за выдачу патента, государственную регистрацию РИД и выдачу патента.

Ссылаясь на опыт зарубежных государств и недопустимость привлечения к ответственности за нарушение исключительного права до момента публикации сведений о выдаче патента, ряд авторов предлагают определять такой момент в качестве момента возникновения исключительного права. Соответствующие положения предусмотрены патентным законодательством Гонконга, Латвии, Филиппин, Узбекистана, Великобритании (см. прил.).

Указанный довод справедлив при условии, что выдача патента предшествует соответствующей публикации сведений, однако данный вопрос требует дополнительного рассмотрения с точки зрения актуальной патентной процедуры в РФ.

В действующей редакции части четвертой ГК РФ ст. 1393, устанавливающая порядок государственной регистрации изобретения, полезной модели, промышленного образца и выдачи патента, предшествует ст. 1394 ГК РФ, определяющей порядок публикации сведений о выдаче патента, что, на первый взгляд, свидетельствует о соответствующей очередности данных процедур. Вместе с тем необходимо учитывать следующее.

В силу абз. 2 п. 1 ст. 1393 ГК РФ, в редакции, действующей с 17.01.2021, патент на изобретение, за исключением патента на секретное изобретение, патент на полезную модель или патент на промышленный образец выдается в форме электронного документа и по желанию заявителя на бумажном носителе. Таким образом, выдача патента на бумажном носителе для всех объектов, за исключением секретных изобретений, носит факультативный характер и не имеет значения для определения момента возникновения исключительного права.

Выдача патента в форме электронного документа осуществляется путем его размещения на официальных сайтах одновременно с выпиской из государственного реестра¹⁰⁹. Ведомственными актами Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) государственная регистрация изобретения, полезной модели, промышленного образца, публикация сведений о выдаче патента в официальном бюллетене Роспатента и выдача патента определяется как единая административная процедура¹¹⁰, в рамках которой для осуществления действий по подготовке и внесению сведений о соответствующем объекте в государственный реестр, подготовке и публикации сведений о выдаче патента в официальном бюллетене, подготовке сведений для изготовления и выдачи патента установлены единые сроки осуществления¹¹¹. На практике указанные процедуры осуществляются единовременно¹¹², соответственно даты указанных юридических фактов совпадают.

Таким образом, с учетом современной практики выдачи патентов, ведения государственных реестров и публикации официальных бюллетеней в электронном виде дискуссия о различии даты выдачи патента и даты публикации сведений о такой выдаче не имеет принципиального значения.

Вместе с тем с учетом того обстоятельства, что патенты на секретные изобретения не выдаются в электронном виде и сведения об их выдаче, в силу п. 2 ст. 1402 ГК РФ, не публикуются, с целью обеспечения единства подхода к моменту возникновения исключительного права замыкающим юридическим фактом в рассматриваемом юридическом составе следует считать именно выдачу патента. На основании изложенного полагаем обоснованным считать, что исключительное право на изобретение, полезную модель, промышленный образец возникает в момент выдачи патента.

С учетом данного вывода представляется целесообразным предложение Л. А. Новоселовой определить момент прекращения временной правовой охраны изобретения и промышленного образца в момент выдачи патента¹¹³.

Кроме того, указанный вывод требует согласования с положением п. 1 ст. 1363 ГК РФ, согласно которому исключительное право и удостоверяющий это право патент действуют с даты подачи заявки на выдачу патента (первоначальной заявки). Указанная формулировка представляется не вполне корректной исходя из следующего. Исчисление срока действия патента со дня подачи заявки на его выдачу имеет своей целью предотвращение недобросовестных действий заявителя по оттягиванию момента выдачи патента путем использования соответствующих возможностей в рамках административных процедур и соответствующих негативных последствий юридического и экономического характера.

Так, в государствах, не предусматривающих (или ранее не предусматривавших) обязательной публикации сведений о патентных заявках, известно понятие подводных патентов (submarine patents), то есть таких патентов, заявки на которые поданы заявителями на стадии ранней технологической разработки заявленного решения без цели фактического внедрения технологии на практике, но с целью получить приоритет на такое решение и затем, по прошествии значительного времени, когда технология получит распространение за счет действий иных лиц, завершить процесс получения патента и приступить к претензионно-исковой деятельности по защите исключительного права¹¹⁴. В качестве примера такого подводного патента можно привести выданный в 1990 г. Гилберту Хайятту патент на базовую схему микропроцессора, которая к тому времени широко использовалась в сфере производства компьютерных микрочипов. Патент был выдан так поздно, потому что с учетом необходимости рассмотрения длинной цепочки взаимосвязанных заявок процесс его выдачи занял 21 год¹¹⁵.

С экономической точки зрения подобная стратегия патентования позволяет за счет закрепления приоритета и растягивания во времени процедуры патентования уравнять инвестиционный период с периодом патентования с целью получения большей прибыли в более поздний период действия патента. Такой подход имеет негативный эффект, поскольку, как отмечает Дж. Даффи, «…обеспечивает частную прибыль только за счет увеличения расходов, которые должны нести потребители»¹¹⁶. Таким образом, вариант отсчета начала срока действия патента с даты подачи заявки более предпочтителен, поскольку первенство ее подачи одновременно означает наиболее раннее истечение срока действия патента.

Вместе с тем дата подачи заявки при данном подходе означает момент, с которого исчисляется срок действия патента, но не момент, с которого патент начинает действовать.

Указанное в том числе следует из буквального толкования ст. 33 Соглашения ТРИПС, согласно которой срок правовой охраны изобретения не может заканчиваться до истечения периода в двадцать лет, считая с даты подачи заявки. Примечательно, что положения п. 3 ст. 26 Соглашения ТРИПС не содержат аналогичного требования об определении даты начала отсчета срока действия патента на промышленный образец, и в практике некоторых зарубежных государств таковая определяется иными датами: датой регистрации промышленного образца (Великобритания, Индия, Новая Зеландия, Пакистан, Венгрия, Австрия) или датой выдачи патента (США) (см. прил.). Кроме того, п. 2 ст. 62 Соглашения ТРИПС предусмотрено, что, если право интеллектуальной собственности приобретается путем выдачи или регистрации, члены обеспечивают, чтобы процедуры выдачи или регистрации, с учетом соблюдения основных требований к приобретению такого права, позволяли выдачу или регистрацию права в течение разумного периода времени, с тем чтобы избежать необоснованного сокращения срока охраны.

Таким образом, необходимо различать нормативный срок действия исключительного права, начальный момент которого определяется датой подачи заявки (первоначальной заявки) на выдачу патента, а конечный — датой истечения соответствующего количества лет, и фактический срок действия исключительного права, начальный момент которого определяется датой выдачи патента, а конечный — датой истечения соответствующего количества лет либо датой досрочного прекращения действия патента в случае наступления соответствующих обстоятельств.

При этом нормативный срок является одинаковым (унифицированным) для всех объектов соответствующего вида, в то время как фактический срок является индивидуальным для каждого конкретного объекта. Кроме того, фактический срок всегда короче нормативного срока за счет того, что часть последнего отводится на процедуру патентования, и чем больше времени отнимает данная процедура, тем короче фактический срок правовой охраны результата интеллектуальной деятельности. В этом проявляется взаимосвязь группы сроков существования исключительных прав и группы сроков патентования.

В ряде зарубежных правопорядков в целях компенсации временных потерь патентообладателя вследствие затягивания процедуры патентования изобретений по причинам, не зависящим от воли заявителя, предусмотрены специальные нормы о продлении либо корректировке срока действия патента. Соответствующие нормы установлены в законодательстве Китая, Брунея, Бурунди, Коста-Рики, Японии, Омана, Сингапура, США (см. прил.). Кроме того, в отдельных государствах (Армения, Словения) предусмотрена возможность продления срока действия патента на изобретение, если в силу чрезвычайных и не зависящих от воли патентообладателя обстоятельств последний не имел возможности в течение определенного периода использовать изобретение (см. прил.). Соответственно, в данных государствах срок патентования коррелирует со сроком существования исключительного права таким образом, что, с одной стороны, сокращает его, а с другой — является основанием для увеличения срока действия патента.

Большинство зарубежных государств воспроизводят в своем патентном законодательстве положение ст. 33 Соглашения ТРИПС без дополнительных указаний на дату возникновения исключительного права. Тем не менее в ряде правопорядков установлены нормы, определяющие соотношение указанных дат с учетом положений о временной правовой охране. Так, при определении отсчета срока действия патента с даты подачи заявки предусматривается, что таковой действует с даты выдачи (Канада, Бруней, Малайзия, Новая Зеландия, Сингапур, Вьетнам, Великобритания), даты публикации сведений о его выдаче в официальном бюллетене (Гонконг, Латвия, Филиппины, Узбекистан, США), даты регистрации (Япония), с момента публикации сведений о заявке на выдачу патента и ретроактивным действием с даты подачи заявки (Венгрия) (см. прил.).

Истечение нормативного срока действия патента — общее основание прекращения исключительного права на охраняемый патентом объект. Вместе с тем в установленных законом случаях существование исключительного права может прекратиться досрочно. В этом случае досрочно прекращается и действие патента, удостоверяющего соответствующее исключительное право.

Как было раскрыто в параграфе 2 настоящей главы, действующее законодательство предусматривает два таких случая — подачу правообладателем заявления о досрочном прекращении действия патента (абз. 2 ст. 1399 ГК РФ) и неуплату в установленный срок пошлины за поддержание патента в силе (абз. 3 ст. 1399 ГК РФ). Оба указанных основания связываются с волей правообладателя, которая проявляется в активных действиях либо в пассивном поведении, вызванном отсутствием экономической заинтересованности в использовании РИД либо отсутствием должного контроля за поддержанием патента в силе. Так, в рамках дела № СИП-124/2017 СИП, анализируя доводы заявителя о наличии объективных причин пропуска срока на уплаты пошлины за поддержание патента в силе, указал, что при той степени разумности и осмотрительности, какая требовалась от заявителя в сложившейся ситуации, он должен был по своей инициативе поддерживать контакт с Роспатентом лично либо при помощи какого-либо своего представителя¹¹⁷. При определенных обстоятельствах неуплата пошлины может являться следствием обстоятельств, не зависящих от воли патентообладателя, например тяжелого финансового положения. На этот случай в законодательстве предусмотрен механизм восстановления действия патента (ст. 1400 ГК РФ).

Момент прекращения действия патента по ходатайству правообладателя определен однозначным образом — со дня поступления заявления, которым признается дата его регистрации уполномоченным органом¹¹⁸. По мнению отдельных ученых, «такое решение представляется не вполне логичным, поскольку третьи лица узнают о переходе в общественное достояние соответствующего… решения со дня публикации соответствующих сведений в официальном бюллетене»¹¹⁹. По нашему мнению, подход законодателя, в соответствии с которым дата прекращения исключительного права связывается именно с моментом извещения уполномоченного органа о волеизъявлении правообладателя, является более предпочтительным и не нарушающим прав третьих лиц.

Определение момента прекращения действия патента вследствие неуплаты пошлины за поддержание патента в силе вызывает сложности в судебной практике и дискуссии в доктрине.

Первая проблема связана с тем, что понятие «установленный срок для уплаты патентной пошлины за поддержание патента в силе» не раскрывается в положениях ст. 1399 ГК РФ. Между тем в действующем законодательстве¹²⁰ предусмотрены два срока: основной¹²¹ и дополнительный, который составляет шесть месяцев со дня истечения основного. Дополнительный срок установлен в соответствии с положением ст. 5.bis Парижской конвенции, согласно которой для уплаты пошлин, предусмотренных для сохранения прав промышленной собственности, предоставляется льготный срок, составляющий не менее шести месяцев, при условии уплаты дополнительной пошлины, если такая пошлина устанавливается национальным законодательством.

Таким образом, формулировка абз. 3 ст. 1399 ГК РФ не дает однозначного ответа на вопрос о том, входит ли дополнительный срок в понятие «установленный срок для уплаты патентной пошлины за поддержание патента в силе». Разрешение данного вопроса в судебной практике осуществляется неоднозначным образом: в 2017 г. с разницей в несколько месяцев СИП принял два решения, содержащих противоположные выводы по данному вопросу.

В решении СИП от 28.11.2017 по делу № СИП-124/2017 суд сделал вывод о том, что в случае неуплаты пошлины в дополнительный срок действие патента прекращается досрочно со дня истечения срока для уплаты годовой пошлины за поддержание в силе патента, то есть с первого дня года, за который не была уплачена пошлина за поддержание в силе патента. При этом суд указал, что иное толкование приводит к необоснованному продлению действия патента на шесть месяцев в течение года, за который не была уплачена пошлина за поддержание его в силе. Вместе с тем суд установил: спорный патент прекратил свое действие досрочно с 15.01.2011 с внесением соответствующих сведений в Государственный реестр изобретений РФ, и от этой же даты следует отсчитывать срок на подачу ходатайства о восстановлении патента. Постановлением президиума СИП от 23.04.2018 указанное решение оставлено без изменения, вместе с тем приведенные выше выводы судом кассационной инстанции не проверялись в связи с тем, что пропуск заявителем установленного законом срока на обращение в суд признается самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. При наличии данного обстоятельства не требуется проверки решения Роспатента на предмет его соответствия закону или иному нормативному правовому акту, а также на предмет нарушения оспариваемым решением Роспатента прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В решении СИП от 26.09.2017 по делу № СИП-140/2017¹²² с учетом профессионального мнения российских ученых, ответа Министерства иностранных дел РФ (далее — МИД РФ) на запрос сделаны выводы о том, что днем истечения срока уплаты пошлины за поддержание в силе патента на изобретение следует считать дату истечения дополнительного (льготного) шестимесячного срока, установленного для ее уплаты в увеличенном размере; днем начала отсчета срока для подачи ходатайства о восстановлении действия патента следует считать дату, следующую за датой истечения дополнительного шестимесячного срока на уплату таковой. При этом суд указал, что общий и дополнительный (льготный) сроки для уплаты пошлины за поддержание патента в силе имеют одинаковое назначение. Указанные выводы суда первой инстанции были поддержаны президиумом СИП и Верховным Судом РФ¹²³.

В рамках дела № СИП-140/2017 в ответе на судебный запрос МИД РФ было обращено внимание, что в Секретариате Всемирной организации интеллектуальной собственности (далее — ВОИС) подчеркивают различия в правовой природе льготного (дополнительного) срока для сохранения прав промышленной собственности и для восстановления утраченных прав промышленной собственности: в течение шестимесячного льготного периода права условно сохраняются за их обладателем и теряют силу, если пошлина не вносится своевременно, при этом вопрос о ретроактивности (с какого момента в таких случаях прекращается действия патента — по окончании общего или дополнительного срока на уплату пошлины) регулируется национальным законодательством.

По нашему мнению, подход, согласно которому исключительное право «условно сохраняется» за патентообладателем, не соответствует принципу правовой определенности. Требует определения момент перехода объекта патентного права в общественное достояние и момент, с которого действия по использованию РИД могут быть признаны послепользованием (в соответствии с п. 3 ст. 1400 ГК РФ это является моментом прекращения действия патента). В соответствии с позицией СИП данные моменты определяются датой истечения дополнительного срока для уплаты пошлины за поддержание патента в силе. Соответственно, будет считаться нарушением исключительного права использование РИД без согласия правообладателя в период течения дополнительного срока на уплату пошлины, если таковая не будет уплачена и патент прекратит свое действие.

Вместе с тем указанные выводы о дате прекращения действия патента сделаны на уровне судебной практики, вероятность ознакомления с ними широкого круга лиц невысока. На официальных ресурсах Роспатента размещается информация о прекращении действия патента со дня истечения основного срока на уплату патентной пошлины. Однако с точки зрения соблюдения интересов третьих лиц и запретительного правомочия в составе исключительного права вывод, изложенный в решении СИП от 28.11.2017 по делу № СИП-124/2017, о необоснованности продления действия патента на шесть месяцев в течение года, за который не была уплачена пошлина за поддержание его в силе, должен найти отражение в актах Роспатента.

Вторая проблема, связанная с рассматриваемым основанием досрочного прекращения действия патента, носит доктринальный характер. Так, возможность восстановления действия патента, по мнению некоторых ученых, является основанием для вывода о том, что в случае неуплаты в установленный срок патентной пошлины за поддержание патента в силе действие патента не прекращается, а приостанавливается. В частности, О. А. Городов считает, что «отсутствие исключительного права у патентообладателя в данном случае должно являться не следствием прекращения действия патента и исключительного права, а следствием приостановки действия патента и, соответственно, приостановки исключительного права, им удостоверенного»¹²⁴. Однако такой подход не согласуется с понятием приостановления течения юридического срока вообще и гражданско-правового срока в частности. Правовым последствием приостановления течения срока является продолжение его течения, после того как прекратят существование обстоятельства, послужившие основанием для приостановления. Например, такое правовое последствие приостановления течения исковой давности предусмотрено положениями п. 4 ст. 202 ГК РФ. Применительно к сроку действия исключительного права такой подход означал бы, что после прекращения обстоятельств, послуживших основанием для приостановления действия патента, срок его действия должен продолжать течь в части, не истекшей к моменту приостановления, и, соответственно, выйти за рамки предусмотренного законом нормативного срока. Вместе с тем восстановление действия патента производится в пределах установленного нормативного срока.

Анализ общих положений в отношении срока действия патента актуализирует вопросы, связанные с обоснованностью закрепления единого унифицированного срока действия в отношении всех объектов патентного права, относящихся к одному виду.

Как было указано ранее, тенденции унификации сроков действия исключительных прав на объекты патентного права происходили как на национальном, так и на международном уровне: от практики выдачи привилегий на срок, определяемый в индивидуальном порядке исходя из сочетания нескольких факторов, произошел переход к патентной системе с установлением на законодательном уровне максимально допустимого срока действия патента либо нескольких вариантов сроков на усмотрение патентообладателя. К началу XX в. данная практика постепенно начала сменяться установлением унифицированного патентного срока¹²⁵.

Подобная тенденция встречала критику уже в дореволюционной юридической литературе. Так, А. А. Пиленко отмечал, что «разные изобретения требуют разной защиты: 15 лет может быть сроком слишком длинным для мелких галантерейных изобретений и слишком малым для крупных нововведений. В виде общего правила можно выставить тезис, что патентная защита должна быть тем длиннее, чем медленнее бьется пульс промышленной жизни данной страны. Для исключительно же важных изобретений можно допустить особенно длинную защиту путем издания специальных законов»¹²⁶.

С заключением Соглашения ТРИПС состоялась унификация сроков действия исключительных прав на изобретения на международном уровне, которая выражается в двух взаимосвязанных положениях данного международного соглашения: во-первых, ст. 27 соглашения ТРИПС предусматривает, что патенты выдаются на любые изобретения, независимо от того, являются ли они продуктом или способом, во всех областях техники при условии, что они обладают новизной, содержат изобретательский уровень и являются промышленно применимыми, при этом государства-члены могут исключать из области патентуемых объекты, приведенные в ч. 2 и 3 данной статьи; во-вторых, ст. 33 данного соглашения установлен минимальный срок правовой охраны изобретений, составляющий двадцать лет, которые отсчитываются со дня подачи заявки на выдачу патента. Таким образом, в совокупности два приведенных условия требуют, чтобы государства-участники обеспечили как минимум двадцатилетнюю правовую охрану для всех категорий изобретений. Соответствие национального законодательства указанным положениям строго отслеживается государствами-участниками. В частности, предметом разбирательства по делу Canada — Term of Patent Protection в Органе по разрешению споров ВТО было обращение США о несоответствии патентного законодательства Канады (в части установления для патентов, выданных до 01.10.1989, срока действия в 17 лет, считая с даты выдачи патента) требованиям ст. 33 Соглашения ТРИПС¹²⁷.

Подобный универсальный подход к определению срока действия патента на изобретение, с одной стороны, имеет положительный эффект с точки зрения гармонизации законодательства различных государств и удобства всех вовлеченных в процесс патентования и использования изобретений лиц, с другой стороны, имеет ряд недостатков, требующих изучения.

В российской научной литературе также анализировался данный вопрос. Так, В. А. Дозорцев, характеризуя сроки действия исключительных прав на объекты, в которых предметом правовой охраны выступает содержание, отмечал, что «смысл такого срока заключается в том, чтобы обеспечить правообладателю окупаемость затрат по созданию решения и его использованию. Эти сроки, установленные применительно к условиям двухсотлетней давности, когда охрана только вводилась, принципиально не пересматривались»¹²⁸.

Рассуждая о сроке патентной монополии и его значимости для интересов общества, С. А. Судариков указывал, что «оценки оптимального срока действия патента весьма сложны, и они не получают достаточного развития из-за противодействия патентообладателей, многие из которых наивно считают, что увеличение такого срока соответствует их интересам»¹²⁹.

Изучая временны́е границы исключительных патентных прав, А. С. Ворожевич пришла к выводу о том, что срок правовой охраны должен позволять правообладателю эффективно коммерциализировать разработку и получить прибыль. В противном случае «стимулирующая функция, которая определяет необходимость патентной системы, не будет реализована. Здесь же необходимо учитывать, что в отличие от вещей патентоохраняемые объекты не обладают физическим износом, но могут устаревать, терять свою актуальность». Поэтому, как считает А. С. Ворожевич, срок патентной охраны не должен быть слишком длительным¹³⁰.

Актуальность данных замечаний постоянно возрастает в эпоху ускорения научно-технического прогресса, развития информационных и биотехнологий и диверсификации форм и методов их коммерческого воплощения в инновационных продуктах. Поэтому требуется более глубокое и всестороннее рассмотрение вопроса о сроках существования исключительных патентных прав на ключевые результаты интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере — изобретения.

Особую важность данный вопрос приобретает в аспекте рассмотрения срока действия патента в отношении изобретений, воплощающих в себе результаты разработок в сфере фармакологии.

В современных условиях значимость патентной охраны в целом и длительности такой охраны в частности также представляется неоднородной применительно к разным классам технологий. Согласно исследованию экономиста Эдвина Мэнсфилда, 65% изобретений в фармацевтической отрасли не появились бы на рынке без обеспечения правовой охраны в рамках патентной системы. Напротив, в таких отраслях, как производство офисного оборудования, автомобилестроение, текстильная промышленность, ученый не обнаружил прямой зависимости между разработкой и выводом на рынок новых продуктов и обеспеченностью их средствами патентного права¹³¹.

В соответствии со статистическими данными Роспатента¹³², количество выдаваемых ежегодно патентов существенно отличается по разным классам МПК¹³³. Однако интерес представляет не столько соотношение количества выданных патентов в разных областях техники, сколько фактические сроки их действия.

Как показывает анализ данных, содержащихся в ежегодно формируемых Роспатентом списков «100 лучших изобретений года» и «Перспективные изобретения»¹³⁴, срок поддержания патентов в силе российскими правообладателями в среднем составляет десять лет. Наиболее длительные сроки действия патентов при классификации, используемой в перечне «100 лучших изобретений года», наблюдаются в таких отраслях, как «металлургическая промышленность и машиностроение» (12,1 года) и «технология органических соединений» (12 лет). При классификации, используемой в перечне «Перспективные изобретения», наиболее длительные сроки действия патентов наблюдаются в таких категориях, как «клеточные, геномные, протеомные и постгеномные технологии» (12,3 года), «биокаталитические, биосинтетические и биосенсорные технологии» (11,1 года) и «технологии диагностики наноматериалов и наноустройств» (11 лет).

В мировой практике наиболее ярко разницу в значимости срока патентной монополии можно проследить на примере такого направления инновационной деятельности, как фармацевтика.

Для сферы фармацевтики патенты являются «жизненной силой», и продолжительность их действия имеет критическое значение. Данное обстоятельство обусловлено длительным сроком создания новых фармацевтических продуктов или способов, требующего колоссальных затрат на исследования и разработки, а также длительным периодом вывода на рынок новых продуктов, осложненного необходимостью проведения клинических испытаний и получения специального разрешения уполномоченных государственных органов. Кроме того, такие продукты, как правило, остаются актуальными не только в течение всего срока действия патента и даже после его истечения, что свидетельствует о длительности цикла коммерциализации соответствующих результатов интеллектуальной деятельности¹³⁵.

Вывод о критической значимости срока патентной монополии в фармацевтической промышленности подтверждается рядом правовых факторов. Прежде всего, по данным ряда исследований, в рассматриваемой сфере наблюдаются наиболее высокие показатели поддержания патентов в силе¹³⁶. Кроме того, патентообладатели широко используют существующие в ряде правопорядков механизмы продления действия патентов или выдачи свидетельства о дополнительной охране¹³⁷. Стремление продлить патентную монополию на фармацевтические продукты проявляется также в феномене «патентного озеленения»¹³⁸, характерного исключительно для патентов на изобретения рассматриваемой категории. Наконец, именно в сфере фармацевтики появилось такое явление, как соглашения «оплата за отсрочку» (pay-for-delay agreement), в рамках которых компания-оригинатор выплачивает дженериковой компании определенную денежную сумму за обязательство в течение определенного времени не выводить на рынок дженериковый препарат¹³⁹.

Кроме того, как показывает отечественная правоприменительная практика, в делах о защите исключительных прав на фармацевтические изобретения истцами являются патентообладатели, использующие запатентованные объекты и заинтересованные в таком использовании вплоть до истечения срока действия исключительного права. Например, в деле № А40-241715/2018¹⁴⁰ срок действия спорного патента истек в процессе рассмотрения дела, в это время товар был введен ответчиками в оборот, и избранный истцом способ защиты (пресечение действий, нарушающих право) утратил актуальность, в связи с чем истец (фармацевтическая компания Novartis) в целях защиты своих прав уточнил заявленные требования и просил признать уже свершившиеся действия ответчиков по вводу в гражданский оборот лекарственного средства нарушением его исключительных прав. В деле № А40-106405/2018¹⁴¹ компания AstraZeneca просила запретить ответчику осуществлять действия, направленные на регистрацию в РФ лекарственного препарата, содержащего запатентованное активное вещество, и предельных отпускных цен на такой лекарственный препарат до даты истечения срока действия патента (30.11.2019).

Таким образом, дисбаланс регулирования патентных отношений в части определения срока действия патента в отношении различных категорий научно-технических решений способен в перспективе спровоцировать проблемы правового характера, затрагивающие как частные интересы патентообладателей и предпринимателей, так и общественные интересы. С учетом этого в настоящее время складываются предпосылки, в том числе и правового характера, для дифференциации сроков действия патентов на изобретения в зависимости от вида патентуемого результата интеллектуальной деятельности.

Мнение о необходимости дифференцировать сроки действия патентов на изобретения поддерживается рядом исследователей¹⁴². При этом в литературе высказываются различные предложения ученых, отстаивающих данную идею, по поводу определения оснований для разделения изобретений на различные категории. Выдвигаются предложения об использовании в качестве оснований деления изобретений на категории для целей дифференциации стандартизованных промышленных классификаторов¹⁴³, разделов МПК¹⁴⁴.

По мнению Эрика Джонсона, «эти категории должны обладать двумя свойствами: 1) в них должны быть сгруппированы изобретения, имеющие общие экономические характеристики, которые являются определяющими для оптимального срока действия патента, и 2) они должны быть достаточно простыми и понятными, чтобы патенты можно было отнести к определенной категории на момент выдачи с небольшим пространством для маневра в рамках административной апелляции или судебного процесса»¹⁴⁵.

Вместе с тем последнее представляется довольно сложной задачей. Как отмечает Брайан Дж. Лав, существует риск манипуляций со стороны патентообладателей путем попыток убедить патентное ведомство в том, что заявленные ими изобретения относятся к категориям, для которых предусмотрены более длительные сроки правовой охраны¹⁴⁶. Границы отраслевой принадлежности ряда изобретений могут быть размытыми¹⁴⁷. Экономические характеристики изобретений имеют определяющее значение для дифференциации сроков действия патентов. Представляется, что при определении срока действия патента должны быть учтены выработанные в рамках экономической науки подходы, однако в «чистом виде» их применить крайне затруднительно¹⁴⁸.

По нашему мнению, в случае если на межнациональном или национальном уровне (с учетом политической воли относительно членства в ВТО и участия в Соглашении ТРИПС) будет воспринята идея дифференциации сроков действия патентов на изобретения, решение о распределении изобретений на отдельные категории и об определении конкретных сроков действия патентов на изобретения каждой категории должно приниматься на основании междисциплинарных исследований, включающих экономические (длительность цикла коммерциализации), технологические (скорость обновления технологий в соответствующей отрасли) и правовые (практика недобросовестных стратегий патентования и осуществления патентных прав) аспекты.

Вместе с тем дифференциация сроков действия патентов на изобретения может иметь место не только в рамках разделения изобретений на категории по типу технологии. Данный подход может быть применен при определении правового режима отдельных видов технических решений, правовая охрана которых средствами патентного права носит дискуссионный характер. Представляется, что к таким техническим решениям можно отнести результаты некоторых видов генетических исследований, которые в том числе могут использоваться в качестве лекарственных средств.

Актуальность развития генетических технологий, в том числе технологий генетического редактирования, обеспечения разработки биологических препаратов, диагностических систем и иммунобиологических средств для сферы здравоохранения, биотехнологий для сельского хозяйства и промышленности в РФ определена Указом Президента РФ от 28.11.2018 № 680 «О развитии генетических технологий в Российской Федерации»¹⁴⁹. По мнению Е. В. Домовской, «при отсутствии специального правового режима, предоставляющего правовую охрану результатам геномных исследований, наиболее приемлемым способом такой охраны является режим, предоставляемый патентным правом изобретениям»¹⁵⁰. Вместе с тем действующее законодательство содержит ряд ограничений в части возможности патентования отдельных видов результатов генетических исследований, наиболее серьезным из которых является предусмотренный подп. 2 п. 4 ст. 1349 ГК РФ запрет на патентование результатов, связанных с модификацией зародышевой линии человека¹⁵¹.

Патентование генов, способов диагностики и лечения заболеваний с применением геномных технологий не запрещено напрямую российским законодательством, однако вызывает бурные дискуссии в доктрине с учетом зарубежного опыта правового регулирования и правоприменительной практики¹⁵². Основные риски предоставления патентной охраны таким результатам связаны с ограничением доступа населения к соответствующим инновационным продуктам вследствие монопольного положения правообладателя. В ряде случаев для исследований и разработок инновационные компании используют биологический материал и связанную с ним генетическую информацию, хранящиеся в публичных клинических биобанках¹⁵³, что вызывает обоснованные возражения против монополизации и коммерциализации результатов таких исследований. В то же время геномные исследования требуют значительных временных и денежных затрат и, следовательно, необходимого уровня стимулов для их осуществления, наиболее оптимальным из которых является предоставление исключительного права.

Обобщая изложенное, можно прийти к выводу, что направление научно-технической деятельности, в рамках которого создаются результаты генетических исследований, признается на государственном уровне приоритетным и требующим правового регулирования, способного обеспечить его развитие. С другой стороны, предоставление правовой охраны таким объектам связано с рядом сложностей экономического, социального, морально-этического и правового характера. Большинство дискуссий строятся вокруг дилеммы: предоставлять или не предоставлять исключительные права на такие объекты. Иным возможным вариантом решения проблемы может стать предоставление патентной охраны с определенной специализацией правового режима, в том числе в части определения специального срока действия патентов.

Таким образом, в настоящее время складываются предпосылки для дифференциации сроков действия исключительных прав в двух направлениях: 1) по отдельным видам (областям техники, классам) технических решений соответственно темпам развития отраслей научно-технической деятельности и срокам коммерциализации охраняемых объектов; 2) в рамках специализированных правовых режимов отдельных видов технических решений.

Глава 2. ЛЕКАРСТВЕННЫЕ СРЕДСТВА КАК ОБЪЕКТЫ ПАТЕНТНОЙ ОХРАНЫ И КАК ОБЪЕКТЫ ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА

§ 2.1. Понятие и виды лекарственных средств. Оригинальные и воспроизведенные лекарственные препараты.

§ 2.2. Изобретения, относящиеся к лекарственным средствам.

§ 2.3. Порядок осуществления государственной регистрации лекарственных средств.

§ 2.4. Государственное регулирование цен на лекарственные препараты для медицинского применения.

§ 2.1. Понятие и виды лекарственных средств. Оригинальные и воспроизведенные лекарственные препараты

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 07.06.2023 № 1495-р утверждена Стратегия развития фармацевтической промышленности Российской Федерации на период до 2030 года¹⁵⁴. Согласно указанной Стратегии одной из целей государственной политики в сфере охраны здоровья граждан является разработка и внедрение новых медицинских технологий и лекарственных средств, а также создание компетенций для реагирования на возможную дефектуру. Наличие локального производства лекарственных средств и компетенций по их разработке необходимо для обеспечения стратегической независимости государства от внешних и внутренних вызовов и угроз.

Фармацевтическая промышленность является одной из наиболее динамично развивающихся отраслей российской промышленности. Российские фармацевтические предприятия представлены во всех федеральных округах Российской Федерации и осуществляют производство лекарственных средств, применяемых для лечения широкого спектра заболеваний, в том числе преобладающих в структуре общей заболеваемости и являющихся основными причинами смертности.

Понятие лекарственного средства закреплено в Федеральном законе от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее — Закон об обращении лекарственных средств)¹⁵⁵. Лекарственные средства определяются как вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся фармацевтические субстанции и лекарственные препараты.

Дефиниция лекарственного средства является основополагающей для развития дальнейшего исследования, поскольку находится на стыке регулирования патентного права с одной стороны и медицинского права — с другой.

Из указанного определения можно выделить ключевые признаки лекарственных средств:

1) форму — вещество или комбинацию веществ в виде фармацевтических субстанций и лекарственных препаратов;

2) субъекта — человека или животное;

3) цель применения — профилактику, диагностику, лечение заболеваний, реабилитацию, сохранение, предотвращение, прерывание беременности;

4) средство получения — кровь, плазма крови, органы, ткани организма человека или животного, растений, минералов;

5) способ получения — синтез, биологические технологии.

Перечень возможных форм, в которых химическое вещество может найти свое выражение, является открытым. Другими словами, при получении нового вещества или композиции веществ в новой, ранее не известной форме патентование такого объекта также будет возможным¹⁵⁶.

Для целей регулирования процедуры патентования лекарственных средств в качестве изобретений вещество определяется как химические соединения (в частности, нуклеиновые кислоты и белки), композиции (составы, смеси), продукты ядерного превращения (п. 42 приказа Минэкономразвития России от 21.02.2023 № 107 «О государственной регистрации изобретений» [далее — Приказ о государственной регистрации изобретений]¹⁵⁷).

Как следует из определения, видами лекарственного средства являются фармацевтическая субстанция и лекарственный препарат.

Фармацевтическая субстанция — лекарственное средство в виде одного или нескольких обладающих фармакологической активностью действующих веществ вне зависимости от природы происхождения, которое предназначено для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяет их эффективность.

Лекарственные препараты в свою очередь представляют собой лекарственные средства в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности.

Фармацевтическая субстанция представляет собой основу любого лекарственного средства в целом и лекарственных препаратов в частности.

В литературе встречается критика указанных понятий в части несоблюдения требований юридической техники¹⁵⁸. Данная критика представляется обоснованной, поскольку с точки зрения формальной логики неоднозначным остается соотношение понятий «лекарственное средство», «фармацевтическая субстанция» и «лекарственный препарат».

Тем не менее разработка основы препарата требует значительных усилий и затрат. Покрыть расходы может позволить только получение патента на разработанное ядро препарата. Определение в изложенной редакции позволяет обеспечить защиту интересов создателя фармацевтической субстанции, получить патент на основу препарата отдельно от самого препарата и исключить неоднозначные толкования такого права со стороны третьих лиц (см. § 2.2).

Разработка и введение в гражданский оборот лекарственных средств для животных имеет определенную специфику. Действовавший ранее Федеральный закон от 22.06.1998 № 86-ФЗ «О лекарственных средствах»¹⁵⁹ не предусматривал разделения на объекты воздействия лекарственного средства (организм человека или животного).

Прямое разграничение в законодательстве применения лекарственных средств позволило разработать специальные требования, которые применяются к лекарственным средствам для животных.

Лекарственные средства создаются для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности. В этом выражается положительный эффект лекарственного средства, который проверяется на этапе регистрации лекарственного препарата или в процессе получения патента.

Согласно п. 38 Приказа о государственной регистрации изобретений:

• в название изобретения, относящегося к химическому соединению, должно быть включено его наименование по одной из принятых в химии номенклатур или наименование группы (класса), к которой оно относится; может быть включено также конкретное назначение соединения, а для биологически активных соединений — вид биологической активности;

• в название изобретения, относящегося к нуклеиновой кислоте, белку, полипептиду или пептиду, выделяемым из природного источника или получаемым иным путем с той же или направленно измененной биологической функцией, должно быть включено наименование вещества, а также определяющая назначение биологическая функция (вид активности, биологическое свойство), если она не следует с очевидностью из наименования;

• в название изобретения, относящегося к химическому соединению с неустановленной структурой, смеси неустановленного состава, в том числе полученной биотехнологическим путем, или к способу их получения, должно быть включено назначение или вид биологической активности вещества.

В п. 55 данного Приказа устанавливается, что для подтверждения возможности осуществления изобретения, относящегося к веществу, приводятся следующие сведения:

• если изобретение относится к лекарственному средству для профилактики и (или) лечения определенных заболеваний людей или животных, приводятся достоверные сведения, свидетельствующие о влиянии средства на этиопатогенез заболевания или на состояние организма. Для изобретения, относящегося к лекарственному средству для диагностики определенного состояния или заболевания людей или животных, приводятся сведения о связи с ними диагностического фактора. Могут быть также приведены другие достоверные данные, подтверждающие пригодность средства для лечения или профилактики указанного заболевания или состояния (полученные, в частности, в эксперименте на адекватных моделях);

• для изобретения, относящегося к лекарственному препарату, приводятся сведения о лекарственной форме его выполнения.

Законодательство содержит закрытый перечень средств, из которых могут быть получены лекарственные средства. Однако наука не стоит на месте: с развитием технологий могут появиться новые средства создания лекарственных средств.

С точки зрения законодательства лекарственные средства могут создаваться посредством синтеза или биологических технологий.

Понятие «синтез лекарственного средства» не определяется законодательством. Однако его можно сформулировать на основе анализа термина «биологическая технология».

Биологическая технология (биотехнология) согласно Конвенции о биологическом разнообразии 1992 г.¹⁶⁰ — это вид технологии, связанный с использованием биологических систем, живых организмов или их производных для изготовления или изменения продуктов или процессов с целью их конкретного использования.

В прил. 2 к ГОСТ Р 52249-2009. «Национальный стандарт Российской Федерации. Правила производства и контроля качества лекарственных средств»¹⁶¹ дается описание биотехнологического способа производства лекарственных средств.

Производство медицинских биологических препаратов имеет свою специфику, определяемую характером продукции и технологией производства. При производстве и контроле медицинской биологической продукции необходимо принимать специальные меры предосторожности.

В отличие от обычных лекарственных средств, которые производятся с использованием химических и физических методов, обеспечивающих высокую степень стабильности, производство медицинских биологических препаратов связано с биологическими процессами и материалами, такими как культивирование клеток или экстракция материала из живых организмов. Эти биологические процессы характеризуются вариабельностью, что приводит к непостоянству спектра и природы сопутствующих продуктов. Более того, материалы, используемые в процессах культивирования, сами по себе являются субстратами для роста микроорганизмов.

Контроль медицинских биологических препаратов включает в себя биологические аналитические методы, которые характеризуются более высокой степенью вариабельности, чем физико-химические аналитические методы. Поэтому при производстве медицинских биологических препаратов особое значение имеют методы внутрипроизводственного контроля.

Таким образом, синтез лекарственного препарата характеризуется применением физических и химических методов, то есть использованием химических реакций, сопровождающихся изменением физических и химических свойств веществ. Полученные в результате синтеза вещества обладают большей стабильностью, которая проявляется в устойчивости форм воплощения.

В то же время создание лекарственных средств посредством биологических технологий возможно при применении биологических методов и посредством биологических процессов и многообразия форм воплощения конечного продукта, а также применяемых методов.

Исходя из разницы в способах создания, был выделен особый вид лекарственных средств — биотехнологические лекарственные препараты, которые являются частью биологических лекарственных препаратов.

Согласно установленному Законом об обращении лекарственных средств понятию биологические лекарственные препараты — это такие лекарственные препараты, действующее вещество которых произведено или выделено из биологического источника и для определения свойств и качества которых необходима комбинация биологических и физико-химических методов.

Поскольку отношения, урегулированные Законом об обращении лекарственных средств, находятся на стыке медицины и права, для целей настоящего исследования значение будет иметь правовой аспект, в том числе в отношении классификации лекарственных средств. Приведенная классификация не затрагивает специфики медицинского аспекта разработки лекарственных средств.

Как было указано ранее, лекарственные средства подразделяются на фармацевтические субстанции и лекарственные препараты.

При этом сами фармацевтические субстанции не подразделяются на отдельные виды, а лекарственные препараты можно классифицировать по различным основаниям.

По субъекту применения лекарственные препараты можно разделить на те, которые предназначены для воздействия на организм человека или животных.

По цели применения лекарственные препараты могут быть классифицированы на те, которые направлены на профилактику, диагностику, лечение заболеваний, реабилитацию, сохранение, предотвращение, прерывание беременности, и на смешанные.

Закон закрепляет также особые виды лекарственных препаратов в зависимости от цели их применения. К ним относятся:

• орфанные лекарственные препараты — лекарственные препараты, предназначенные исключительно для диагностики, этиопатогенетического или патогенетического лечения (лечения, направленного на механизм развития заболевания) редких (орфанных) заболеваний;

• иммунобиологические лекарственные препараты — лекарственные препараты, предназначенные для формирования активного или пассивного иммунитета либо диагностики наличия иммунитета или диагностики специфического приобретенного изменения иммунологического ответа на аллергизирующие вещества. К иммунобиологическим лекарственным препаратам относятся вакцины, анатоксины, токсины, сыворотки, иммуноглобулины и аллергены.

По средству получения — изготовленные из крови, плазмы крови, органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов и смешанные.

По способу получения — на созданные посредством синтеза, биологических технологий и смешанные.

Отдельно в данной группе выделяются:

• высокотехнологичный лекарственный препарат — генотерапевтический лекарственный препарат для медицинского применения, или лекарственный препарат на основе соматических клеток для медицинского применения, или тканеинженерный лекарственный препарат (препарат тканевой инженерии);

• биотехнологические лекарственные препараты — лекарственные препараты, производство которых осуществляется с использованием биотехнологических процессов и методов (в том числе ДНК-рекомбинантной технологии, технологии контролируемой экспрессии генов, кодирующих биологически активные белки в прокариотах и эукариотах, включая измененные клетки млекопитающих), гибридомного метода и метода моноклональных антител;

• генотерапевтические лекарственные препараты — лекарственные препараты, фармацевтическая субстанция которых является рекомбинантной нуклеиновой кислотой или включает в себя рекомбинантную нуклеиновую кислоту, позволяющую осуществлять регулирование, репарацию, замену, добавление или удаление генетической последовательности;

• наркотические лекарственные средства — лекарственные препараты и фармацевтические субстанции, содержащие наркотические средства и включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, в том числе Единой конвенцией о наркотических средствах 1961 г.;

• психотропные лекарственные средства — лекарственные препараты и фармацевтические субстанции, содержащие психотропные вещества и включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, в том числе Конвенцией о психотропных веществах 1971 г.;

• радиофармацевтические лекарственные средства — лекарственные средства, которые содержат в готовой для использования форме один радионуклид или несколько радионуклидов (радиоактивных изотопов);

• лекарственный растительный препарат — лекарственный препарат, произведенный или изготовленный из одного вида лекарственного растительного сырья или нескольких видов такого сырья и реализуемый в расфасованном виде во вторичной (потребительской) упаковке.

По времени создания лекарственные препараты можно разделить на оригинальные и воспроизведенные (дженерики/генерики).

В первоначальной редакции Закона об обращении лекарственных средств было зафиксировано понятие «оригинальное лекарственное средство», которое определялось как лекарственное средство, содержащее впервые полученную фармацевтическую субстанцию или новую комбинацию фармацевтических субстанций, эффективность и безопасность которых подтверждены результатами доклинических исследований лекарственных средств и клинических исследований лекарственных препаратов. Такое понятие действовало до 2015 г.

С 01.07.2015 оно было заменено на «референтный лекарственный препарат», под которым понимался лекарственный препарат, который впервые зарегистрирован в Российской Федерации, качество, эффективность и безопасность которого доказаны на основании результатов доклинических исследований лекарственных средств и клинических исследований лекарственных препаратов, проведенных в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 18 настоящего Федерального закона, и который используется для оценки биоэквивалентности или терапевтической эквивалентности, качества, эффективности и безопасности воспроизведенного или биоаналогового (биоподобного) лекарственного препарата.

«Референтный лекарственный препарат» и «оригинальное лекарственное средство» были достаточно схожими понятиями.

Однако оборот лекарственных препаратов возможен при их государственной регистрации, а исследования могут происходить не только с зарегистрированными препаратами, но и с теми, которые не зарегистрированы и которые, соответственно, не находятся в обороте.

В связи с этим 1 марта 2020 г. в Закон об обращении лекарственных средств было введено понятие «оригинальный лекарственный препарат», а понятие «референтный лекарственный препарат» было уточнено.

Оригинальным лекарственным препаратом с точки зрения действующей редакции законодательства является препарат с новым действующим веществом, который первым зарегистрирован в Российской Федерации или в иностранных государствах на основании результатов доклинических исследований лекарственных средств и клинических исследований лекарственных препаратов, подтверждающих его качество, эффективность и безопасность.

Референтный лекарственный препарат — лекарственный препарат, который используется для оценки биоэквивалентности или терапевтической эквивалентности, качества, эффективности и безопасности воспроизведенного лекарственного препарата или биоаналогового (биоподобного) лекарственного препарата (биоаналога). В качестве референтного лекарственного препарата для медицинского применения используется оригинальный лекарственный препарат либо, если оригинальный лекарственный препарат не зарегистрирован или не находится в обороте в Российской Федерации и не находится в обороте в иностранных государствах, воспроизведенный лекарственный препарат или биоаналоговый (биоподобный) лекарственный препарат (биоаналог), который первым зарегистрирован из числа находящихся в обороте в Российской Федерации, биоэквивалентность или терапевтическая эквивалентность, качество, эффективность и безопасность которого оценивались по отношению к оригинальному лекарственному препарату, а также качество, эффективность и безопасность которого подтверждаются результатами фармаконадзора и проверок соответствия лекарственных средств, находящихся в гражданском обороте, установленным требованиям к их качеству. В качестве референтного лекарственного препарата для ветеринарного применения используется лекарственный препарат для ветеринарного применения, зарегистрированный в Российской Федерации на основании результатов доклинических исследований лекарственных средств и клинических исследований лекарственных препаратов, подтверждающих его качество, эффективность и безопасность.

Биоаналоговый (биоподобный) лекарственный препарат (биоаналог) — биологический лекарственный