Альманах немецкой цивилистики – I

Переводчик Сергей Сергеевич Трушников

Переводчик Петр Игоревич Петкилев

© Сергей Сергеевич Трушников, перевод, 2025

© Петр Игоревич Петкилев, перевод, 2025

ISBN 978-5-0067-2048-0 (т. 1)

ISBN 978-5-0067-2049-7

Создано в интеллектуальной издательской системе Ridero

Введение

«Альманах немецкой цивилистики» – это сборник научных работ немецких цивилистов и немецких законов в области гражданского права и процесса в XIX – первой половине ХХ в. В настоящем выпуске представлены работы Ф. Хека, Р. Зома, А. Ваха, Г. Радбруха, а также первая часть ГПК Королевства Ганновер 1850 г.

Первую часть книги открывает раздел «Что такое право и юриспруденция?» Ранее нами был опубликован перевод статей Юлиуса фон Кирхманна «О бесполезности юриспруденции как науки» и Карла Ларенца «О необходимости юриспруденции как науки» (см.: Немецкие цивилисты о юриспруденции: Юлиус фон Кирхманн, Карл Ларенц – М. Издательские решения, 2022), где поднимались те же самые вопросы. В настоящем сборнике представлены попытки осмысления права и закона со стороны ректора Страсбургского университета в конце XIX века Рудольфа Зома и известного немецкого правоведа середины XX века Густава Радбруха. Я хотел бы сердечно поблагодарить П. Петкилева, автора ТГ-канала «Дихотомия права», за возможность размещения в настоящем сборнике переведенной им статьи Г. Радбруха.

Второй раздел сборника состоит из ряда статей одной автора, выбранного в качестве «Цивилиста выпуска», а именно Филиппа Хека. В своих работах один из ведущих сторонников юриспруденции интересов выступает против безжизненного правового позитивизма и абстрактной юриспруденции понятий. По его мнению, интерес всех и каждого выступает животрепещущим мерилом, который не только заставляет право быть ближе к жизни, но и стать самой жизнью.

Заключительный раздел книги составляют работы в области гражданского процесса. Во-первых, это книга А. Ваха, которая посвящена изучению института исков о признании. Известный немецкий процессуалист тщательно проанализировал суть и условия иска о признании, направленного на установление правоотношения при наличии к тому правового интереса как одной из форм притязания на правовую защиту. Предлагаемая работа А. Ваха примечательна тем, что данный вид исков – сегодня уже настолько привычный – стал одной из основных новелл Гражданского процессуального уложения Германии 1877 г., а потому интересны рассуждения и доводы автора в дискуссии того времени о месте таких исков, их обособленности и соотношении с другими формами защиты гражданских прав.

В свете продолжительной дискуссии о материально- и процессуально-правовой природе иска и его элементов заслуживающим внимание представляются идеи А. Ваха о том, что иск о признании (как равно любой иск, в том числе иск о присуждении) представляет собой «пусть и секундарное для частного права, но относительно самостоятельное публичное право, связывающее частное право и процесс, содержание которого должно составлять притязание на государственную правовую защиту». Как одна из форм права на правовую защиту (Rechtsschutzanspruch), это «ключ, который открывает нам пограничную область между гражданским правом и процессом, а также системой средств правовой защиты».

Во-вторых, в качестве примера нормативного правового акта рассматриваемого периода представлена первая часть Общего гражданского процессуального уложения Королевства Ганновер от 8 ноября 1850 г. (§1—183). По сравнению с процессуальными кодексами других немецких земель данное уложение более подробно предусматривало порядок рассмотрения гражданских дел. Неудивительно, что именно этот кодекс был взят за основу при разработке ZPO, Германского гражданского уложения. Даже группу во главе с министром юстиции фон Баром, которая подготовила соответствующий законопроект, называли «ганноверской». Перевод остальных частей Уложения будет представлен в следующих выпусках «Альманаха»

Вкупе с регулярно публикуемыми с 2020 г. избранными решениями Верховного суда Германии по гражданским делам, надеюсь, что настоящий сборник материалов цивилистики Германии XIX-первой половины XX веков сослужит на пользу цивилистике отечественной.

С уважением, Сергей Трушников,

главный редактор

«Альманаха немецкой цивилистики»,

канд. юрид. наук,

LL. M. (Freie Universität Berlin)

I. Что такое право и юриспруденция?

1. Рудольф Зом.
О немецкой юриспруденции
Речь при вступлении в должность ректора Страсбургского университета (1884 г.)

R. Sohm.

Von der deutschen Rechtswissenschaft. Rede gehalten beim Antritt des Rectorats. Strassbourg (1884)

О НЕМЕЦКОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

Высокопочтенное собрание!

Мои дорогие коллеги!

Сегодня я хочу высказаться о немецкой юриспруденции, ее ценности как проявления национального немецкого духа. Ибо какова нация – такова и ее наука.

Но что есть юриспруденция? Она неизвестна для несведующих, и, как следствие, воспринимается ими скучной, сухой и даже пугающей. Даже те, кто решились посвятить свою жизнь юриспруденции и в качестве будущих студентов-юристов обратили свой взор на немецкие университеты, не знают, что их ожидает. Будущий теолог, будущий историк, будущий врач или естествоиспытатель, кого бы вы не назвали, каждый примерно знает, что даст ему его наука. Лишь только будущий юрист смотрит в неизвестность. У него перед глазами огромная гора пандектов, которую он встречает в начале пути, но суть науки остается для него тайной. Ему ничего неизвестно об ее дарах, страстях и идеалах. Сегодня моей задачей станет раскрытие этой тайны юриспруденции.

На торжествах академической жизни в ходе сменяющих друг друга докладов ректоров выступает одна юридическая дисциплина за другой. Докладчики со всей ответственностью представляют широкой общественности определенный отчет о сумме их научных познаний и своих целях. Сегодня моими устами заполучит слово сама юриспруденция, и уже тем, что я стою здесь, ко мне как будто из средины ваших рядов врывается зов: укажи нам музу, что веет над твоей наукой, укажи нам дух и силу юриспруденции, поведай знаки и чудо, что она творит!

Немецкая юриспруденция выросла на почве римского, чужого для нее права. Существует множество правовых систем, но существует только одна юриспруденция: это юриспруденция, рожденная римским правом. Лишь единственное право среди всех многочисленных и покрывающих земной шар обладало несгибаемой силой к созданию юриспруденции, ничего не заимствуя извне, смогло познать себя и дало возможность ознакомиться с сутью ее существования. Непрерывно продвигаясь в ходе многовекового развития от Закона XII таблиц до Кодекса Юстиниана, римское право в распространении по всему Orbis terrarium нашло одновременно свое воплощение в произрастании семян, им привносимых. Оно единственное, что смогло взять все от жизни и в итоге собрать себя в грандиозное строение, передав его последующим векам. Но римское право еще и обладало тем преимуществом, что его частью в качестве творца, в качестве Гомера, стал римско-эллинистический дух императорского периода. Римское право создало расу, благородную кровь латинской народности Древнего Рима, одновременно и красоту, образцовость форм, точную стройность и, прежде всего, силу авторов, создавших основополагающую на все последующие времена творение – римскую юриспруденцию, заполучив ее как наследие эллинистического духа, которое в эпоху римских императоров передало народам Европы свои традиции, богатства и дары.

На этой почве римской юриспруденции выросла юриспруденция немецкая, поэтому первым великим деянием, которое она свершила в своем становлении в Германии, стало частичное уничтожение германского права. Университеты, которые в XIV—XV вв. подобно весенним цветкам выросли на почве нашего немецкого отечества, одновременно стали оплотами чужого права, из которых оно начало свой поход по завоеванию отсталой земли. В XVI веке германское право, вытесняемое немецкой юриспруденцией, ушло в горы в ожидании времени, когда оно когда-нибудь могло бы снова воспрять.

Чему же немецкая юриспруденция – и это главный вопрос – смогла научиться у римской юриспруденции? Искусство римской юриспруденции заключалось в интерпретации: интерпретации закона, с одной стороны, и частного волеизъявления, с другой. Какое богатство норм оно смогло вывести из лаконичных и косноязычных положений XII таблиц и эдиктов преторов! Как она смогла обнаружить и проявить внутреннюю волю сделки по купле-продаже или аренде! Что желает покупатель, когда он что-то покупает? Он и сам того не знает. Он хочет многого, чего сам еще не осознает. Лишь спустя некоторое время изъяны – будь то скрытый недостаток купленной вещи или лишение ее владения третьим лицом – дают почувствовать, дают понять покупателю, что ему тогда было нужно. Воля в обороте как таковая – сыра, необразованна, ее содержание немощно. Лишь римскому юристу удалось создать из нее произведение искусства, показать то богатство, которое в ней содержится. Чему же мы научились у римских юристов? Мы научились – да будет позволено использовать громкие слова – не просто воспроизводить римскую юриспруденцию, мы превзошли ее. Чего мы бы стоили, если не смогли бы этого сделать. Мы научились добавлять к искусству интерпретации искусство конструкции. И это именно то, что формирует особый нерв нашей науки

Мы различаем две вещи: фактический состав, то есть жизнь, которая нас окружает, с одной стороны, и правовые последствия этого фактического состава, с другой.

Жизнь дает нам кажущееся нескончаемым, необозримое, колеблющееся море изменяющихся фактических составов. Юриспруденция овладевает эту многосторонность, раскладывая конкретные фактические составы на их элементы, воспроизводя их в тех составах, которые будут присущи их множеству.

Язык – насколько великолепно, многообразно его звучание, насколько возможно всеми его словами перенести громогласно вдаль все образное, долговечное и действенное! В старинные времена писали иероглифами, обозначая каждое слово отдельным знаком. Как же это было несовершенно! Как это было сложно усваивать! Какие это были препятствия к передаче знаний! Позднее был изобретен алфавит. И эти 25 маленьких невидимых держав овладели и выдвинули на передний план все это нескончаемое содержание смыслов. Лишь с помощью буквенного написания человеческому духу стало подвластно слово, и одновременно слово выступило во всей его вселенской мощи.

Во всем кажущимся нескончаемым множестве конкретных фактических составах проявляются при этом определенные и в гораздо меньшем количестве абстрактные элементы. Необходимо раскрыть эти элементы и выяснить присущие им права. В договоре ли купли-продажи, договоре аренды или договоре займа и так далее, и так далее – везде отображается один и тот же элемент: договор, соглашение волеизъявлений. Если мне известны нормы о согласовании волеизъявлений, то мне становятся известны нормы о всем множестве фактических составов, в которых воспроизводится такой элемент как «договор». Договор же, как таковой, не существует. Нет и фактического состава, который был бы договором. Элементы фактических составов глухи, сами по себе не несут никакого содержания. Но во взаимосвязи с другими элементами, которые нам надобно изучить и сконструировать в их состоянии, формируется все разнообразие гражданского оборота.

Чем полезен для нас алфавит? Он позволил нам овладеть позитивным правом. В древности даже право писали иероглифами. И там одни конкретные нормы наслаивались на другие. Потому писались такие массивные фолианты, что право был столь труднодоступным, а потому требовало огромных усилий от каждого, кто его изучал. Сегодня мы пишем небольшие книги, но относительно короткие учебники по пандектному праву в малом формате дают больше содержания, чем собрания фолиантов. Далее: в прежние времена нужно было учиться восемь, часто десять лет, а то и больше. Быть доктором права означало многое; уже было достижением, когда защищали ученые степени только по одной отрасли права, будь то римское или, например, каноническое право. Однако сегодня уже каждый считает достаточным шести семестров, чтобы считать себя доктором права со всех сторон (Doctor iuris utriusque). Какое различие! Различие из-за той игривой легкости, с которой мы сегодня составляем и изучаем правовые нормы. Благодаря раскрытию элементов фактических составов сегодня предмет работы сконцентрирован совсем на другом, совсем по-иному упрощен, совсем по-иному предписан, чем когда—либо.

При этом раскрытие абстрактных элементов фактических составов оказало огромное влияние для целей не только изучения права, но и правоприменения. Закон как таковой неприменим. Возьмем один из тех превосходных законов, что были приняты в последнее время – немецкое Положение о векселях. Оно состоит их ста коротких статей. Покажите эти сто статей любителю, далекому от права, и поставьте ему задачу: разрешить вексельный спор на основе закона. Он вам ответит: я нигде не могу обнаружить решение по представленному случаю. Он не будет знать, как применить закон. Он будет глух к статьям закона. Для любителя любой правовой кодекс написан на иврите. Это именно то, что мы постигаем, когда изучаем юриспруденцию: найти в законе невысказанное, приподнять глыбу, под которой упрятаны богатства. Каждый закон, если исходить из его непосредственного содержания, неполон. Законодателю никогда не удастся заранее предусмотреть все случаи, которые в их разнообразии и изменчивости дарует жизнь. Лишь юриспруденция делает закон полным. Один пример это ясно покажет. В записях права алеманских племен VII века мы находим норму права: один мужчина скакал на коне, а другой захотел его ударить, но попал не в него, а в коня. В наказание за рану коня он должен был уплатить штраф в таком размере, как если бы нанес рану человеку. Все, должно быть, так и произошло. Однако, возможно, такой же случай никогда больше не повторился, и потому для несведующего в праве лица такая, вполне конкретная правовая норма покажется бесполезной. И в любом другом случае он будет вынужден использовать и будет использовать не правовое знание (от уже существующих правовых норм), а непосредственные представления своей совести, то есть решать на основе не разумных оснований, а неопределенных, нелогичных инстинктов своих правовых убеждений. Юрист же в каждой правовой норме, обращаясь к вполне конкретному фактическому составу, найдет правовую норму об абстрактном составе (его элементах), которые равным образом будут воспроизводится во множестве других составов, а именно, правовую норму о покушении на преступление, правовую норму о том, что покушение на преступление наказывается так же, как и совершенное преступление. Для этого ему не нужно нового права, достаточно правоприменения. Чем дольше в праве отсутствует наука, тем больше происходит правотворчества; неважно, касается ли это непосредственного правосознания судьи или законодательной власти государства. Юрист всегда скажет: я готов для каждого нового случая найти решение на основе уже существующих законов. Потому так и звучит норма французского Гражданского кодекса: судья не вправе сказать о том, что «в законе нет подходящей нормы», «non liquet». В законе есть нормы для всех случаев, и играет роль лишь возможность высвободить с помощью юриспруденции настоящее, подлинное содержание законов. В том и состоит искусство юриспруденции, что она посредством раскрытия элементов фактических составов, с одной стороны, и представления права в упрощенной форме (в правильном значении фразы), с другой, в состоянии неимоверным образом обогатить содержание права.

Раскрытие элементов фактических составов, о котором мы говорим, служит практическим интересам юриспруденции. Ее сугубо теоретические, идеальные, иногда искусственные интересы служат составлению алфавита юридических последствий, который по сути задается понятиями правомочий. Что может показаться более неуклюжим с этой кафедры, чем пример с собственностью? Что может показаться более прозаичным, чем требование займодавца к своему должнику? Но в глазах юристов право собственности и право требований начинают оживать. В собственности я вижу силу, которая действует в настоящем, которая дает непосредственное, присутствующее господство управомоченного лица, расширение его власти и которая одновременно удовлетворяет себя свои существованием, не претендуя на большее, чем есть. Право требования предстает перед нашими юридическими глазами совсем в другом свете. Оно ничего не ждет от современности, все внимание направляя в будущее. Его суть – не иметь, а надеяться, с тоской, неудовлетворенностью, с которой оно обращается к своему предмету. Собственность обладает предметом в своих руках, право требования же предпочитает смотреть на него из неприветливой дали, и в тот момент, когда предмет появляется, когда происходит платеж, когда исполняются надежды, в тот же момент оно исчезает. В том заключается трагедия его судьбы, когда момент, в котором его тоска находит удовлетворение, стоит ему жизни. Так мы наблюдаем друг против друга два самостоятельных явления, и познавать их живущий дух, незримый для обычного глаза – это подлинное удовольствие, которое только может доставить юридическая учеба.

В этой области одновременно лежит нескончаемое, никогда до конца не решаемая научная задача. От понятия права собственности, права требования нам требуется перейти к понятию вещных, личных прав, а затем к понятию субъективного права вообще, которое с его стороны далее восходит к последнему, основополагающему понятию объективного права. Здесь возникают проблемы, которые не кончаясь требуют полного погружения одним поколением за другим. В том состоит бесконечное очарование любой науки, включая юриспруденцию, когда в глубине таится последняя огромная тайна, которую мы хотим понять, но которая навеки остается сокрытой. Тайна, которая у нас в ожидании нового всегда вызывает невыразимое желание и непреодолимую жажду, гонит нас к титаническим усилиям, даже если мы знаем, что никогда не достигнем Олимпа, но продолжаем громоздить Оссу на Пелион.

Догматическая конструкция является даром, данным в значительной степени благодаря немецкой юриспруденции. Но не так, как если бы мы сами достигли всех догматических успехов. Мы многому научились у наших предшественников в области римского права, научились у итальянцев, французов, голландцев. Однако у нас есть все основания сказать: именно мы возложили корону на догматическое движение. В области догматической конструкции немецкая юриспруденция сегодня – первая среди всех. Если Вы возьмете в руки французскую юридическую книгу, то обнаружите в ней совсем другой мир. Вас будет ждать исключительно богатое остроумие, исключительно интересная, захватывающая юристов казуистика. Это единственное, на чем останавливается эта юриспруденция. В том ее сокровище и одновременно ее сила находить каждому случаю подходящий для него закон. В этой части французскую юриспруденцию многое роднит с римской. Но, как правило, в ней нет догматического анализа материала, который под руководством немногих принципов упростил, обобщил бы свой предмет. Французские работы обширны, занимают много томов. Ориентированность на практику преобладает над догматическим интересом. Похожим образом ситуация обстоит с англичанами. Английская юридическая книга производит впечатление скорее кодекса, чем изложение материала. Они привыкли перечислять отдельные нормы права, не превнося в предмет интеллектуальной жизни. В противоположность французам и англичанам немецкий образ юридической работы выстроен идеалистически, он голоден до мыслей, до незримого, будучи подлинным отражением внутренней сути немецкого народа.

Однако сегодняшнее право нельзя понять, исходя из него самого. Оно является итогом всего правового прошлого народа. Когда мы обращаемся к праву сегодня, на нас свысока смотрят столетия, развитие всего прежнего римского права и всего нынешнего германского. Вследствие того немецкая юриспруденция с ее догматическими устремлениями объединилась с историческими исследованиями, которые значительно возросли именно в XIX веке. Они вторглись в тайны прошлого, чтобы использовать его богатства из самых далеких источников для современности. Насколько это трудная задача! Сколько пробелов в наших источниках! На сколько много вопросов они должны нам ответить! Повсюду, где мы обращаемся к прошлому, в непосредственном содержании источников мы находим лишь руины когда-то великого дворца, лишь разрозненные фрагменты (disjecta membra) того, что когда-то было значительным и величественным.

В чем состоит задача историко-правового исследования? Мнения по этому вопросу расходятся. Одни говорят: нужно собирать все, что непосредственно содержится в источниках; все прочее – зло. Лишь самим источникам, объективным свидетельствам нужно дать слово. В результате возникает некий гербарий, в котором отдельные предметы так, как они были найдены в источниках, сухо хранятся рядом с другими. Действительно ли задача исследования ограничивается демонстрацией отдельных элементов? Ограничивается ли она констатацией в порядке учета бедности того, что еще осталось от прошлого? Я полагаю: ни в коем случае. Когда мы озираемся на прежнее германское право и право римское, мы видим некое дерево с множеством ответвлений. Но перед деревом стоит огромный дом, который скрывает от нас вид на дерево. Мы видим лишь отдельные ветви, которые свисают над домом. Будет ли наша задача выполнена, если мы лишь точно и правильно перечислим свисающие ветви? Нет! Задача историко-правового исследования состоит в том, чтобы из линий, структуры, в которой проявляются видимые ветви, воссоздать все дерево, воспроизвести жизнь в ее полноте и краске, отдельные упоминания о которой мы находим в источниках. Речь идет о воскрешении, при котором на наших глазах оживают запечатленные в памятниках надгробия прошлого.

Для этого необходимо мужество. Очень легко повторять сказанное Карлом Великим или Людвигом Благочестивым. Нужно гораздо больше, чтобы привнести ясность в то, что осталось сокрытым для самого Карла Великого и Людвига Благочестивого. Само собой разумеется, что право тех лет нельзя понять лишь согласно внутренним идеям живших тогда, как равно дух нынешнего права далек от того, чтобы быть доступным живущим сегодня. Но все, что окружающий мир не смог охватить или охватил неполностью, все, что не содержится в источниках или сокрыто в косноязычных словах – отыскать это и представить со всей полнотой и ясностью в том же свете, что это было в прошлом и что есть сейчас, будет единственным, ради чего стоит прилагать усилия в изучении истории права. Нужно добраться до вершин, на которых еще никто не стоял, и оттуда со взглядом провидца взглянуть в сокрытое, сквозь туман времени распознать сокрытые тайны прошлого, и не только распознать их, но и больше – проговорить их. К этому же относится и мужество не впасть в заблуждение, но это мужество – единственная сила, которое тянет за собой любое научное исследование.

Мы вправе заявить, что немецкая юриспруденция даже в области историко-правовых исследований сегодня находится на пальме первенства. На немецкой земле под гениальным руководством Савиньи взяла свое начало историческая школа права. На немецкой земле эта школа достигла великих результатов. То же самое касается и области истории средневекового права. До середины нашего столетия нас опережали французы, в особенности в части исследования эпохи франков, как в интеллектуальном плане, так и распространившимся, образцовым прилежанием в исследованиях. Но с того момента лист истории перевернулся. То, чему мы научились, вернулось нам с процентами, и сегодня мы видим, как французы и англичане в своих основных идеях истории права понятийно учатся у немецких исследователей.

Поэтому сила немецкой юриспруденции состоит в догматической конструкции, с одной стороны, и исторической интуиции, с другой.

Однако как на формирование немецкой юриспруденции, так и на развитие немецкого права оказал влияние еще третий момент. В XVIII веке немецкая юриспруденция питалась из опьяняющего бокала философии. С ней завершилось движение, начало которого пришлось на Средние века. Перед глазами немецкой юриспруденции возникло идеальное право – естественное право, выведенное мыслящим разумом из природы вещей. Право с притязанием быть единственным истинным правом, озаряющим светом современности все причудливые картины прошлого, чтобы одновременно освободить нас от беспорядочной массы законов, которые наслоились за столетия. В тот момент правовая жизнь, как и жизнь государственная, вырвалась из круга традиций. У законодательства выросли крылья. Оно осознало, что именно ему принадлежит настоящее, дабы сделать идеальное право реальным. Началась законодательная реформация всей правовой жизни. На основе мощного импульса философии естественного права достигла своей силы законодательная ветвь власти, под господством которой мы живем до сих пор. В конце прошлого века и начале нынешнего оно приступило к обширной кодификации: Прусское земельное право, французский Гражданский кодекс, австрийский Гражданский кодекс – кодификация, которая у нас задала тон революции против формального действия римского права, а в завершение которой появилось кодифицированное законодательство нашего Германского Рейха. Мы более не разделяем тех чрезмерных ожиданий, которые прошлое столетие связывало с новым законодательством. Мы научились видеть границы, а равно недостатки законодательной власти. И тем не менее кажущаяся сила, с которой законодательство господствует сегодня в мире правовой жизни, является наследием философии права прошлого столетия, последствием той сильной волны, которая привело тогда к действию вулканическое движение естественного права.

В течение нашего столетия философия права, напротив, в наших писательских устремлениях ушла на задний план. Лишь совсем недавно она начала подниматься на новую ступень. С одной стороны, ей был поставлен серьезный вопрос, может ли «цель», интерес в полезности, выступать силой, создающей и направляющей право. С другой стороны, новую пищу ей дают все более востребованные сравнительно-правовые исследования. В том мы видим последние вопросы всех этических вещей. На основе исследований всеобщей истории права перед нами предстают самые дальние времена человеческого развития и законы, которые предопределят развитие права в целом. Дает о себе знать и метод анализа, который подобно прежнему естественному праву пытается развить свои законы посредством логических мысленных операций из понятия вещей. Он наталкивает на мысль, что за периодом исторической школы с ее строгими методами и привязанностью к античности последует молодая школа немецкой юриспруденции с вниманием к доисторическому, с одной стороны, и философскими интересами, с другой. Кто знает? Плоды поднимающихся ростков скоро покажут, насколько они ценны.

Куда бы мы не обращали свой взор, на догматические ли, историко-правовые или философские исследования – повсюду мы видим: урожай будет богатый, не хватает лишь рабочих рук для его уборки. Чем это объясняется? Чтобы построить стены Трои, Нептун трезубцем бросал валуны на берег. В то же время Аполлон играл на лире, и под ее звуки огромные камни сами превращались в прекрасное строение. Так и здесь. Недостаточно просто найти камни, все это множество правовых норм и историко-правовых фактов, которое прибило море правового развития, недостаточно путем простой механической работы сложить эти камни. Имеет значение лишь творческая мысль, что овладеет этим материалом, и из всего хаоса привнесет гармонично сложенный образ целого, раскрывая идеи, безмолвно таящиеся в массе, которые рождены с материей в качестве ее внутреннего закона жизни и которые нуждаются в их ясном и точном проявлении. Это последняя великая цель немецкой юриспруденции. И пусть нам будет даровано дать образование нашим ученикам, дабы они знали, как работать: не только тележками ломовых извозчиков, но и лирой Аполлона.

2. Густав Радбрух.
Законное беззаконие и сверхзаконное право

Radbruch G.

Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht // Süddeutsche Juristen-Zeitung. 1946. Jd. 1. Nr. 5. (105—108).

Перевод: Петкилёв Петр Игоревич

ЗАКОННОЕ БЕЗЗАКОНИЕ

И СВЕРХЗАКОННОЕ ПРАВО

                                          I.

С помощью двух принципов: «Приказ есть приказ» и «Закон есть закон», национал-социализм ухитрился привязать к себе своих последователей, солдат и юристов. Первый принцип всегда был ограничен в своей применимости; солдаты не были обязаны подчиняться приказам, служащим преступным целям. «Закон есть закон», с другой стороны, не знал никаких ограничений. Это выражало позитивистское правовое мышление, которое почти безраздельно господствовало над немецкими юристами на протяжении многих десятилетий. «Законное беззаконие», соответственно, было терминологическим противоречием, так же, как и «сверхзаконное право». Сегодня обе проблемы снова и снова встречаются в юридической практике. Недавно, например, Süddeutsche Juristen-Zeitung опубликовало и прокомментировало решение муниципального суда Висбадена, согласно которому «законы, объявлявшие собственность евреев конфискованной в пользу государства, противоречили естественному праву и не имели юридической силы с момента введения их в действие».

                                          II.

В уголовном праве поднималась та же проблема, особенно в ходе дебатов и принятия решений в российской зоне Германии.

1. Служащий министерства юстиции по имени Путтфаркен был судим и приговорен к пожизненному заключению уголовным судом Тюрингии в Нордхаузене за то, что он донес на коммерсанта, добился его осуждения и казни. Путтфаркен осудил Гетинга за то, что он написал на стене туалета «Гитлер – массовый убийца и виноват в войне». Гетинга осудили не только из-за этой надписи, но и потому, что он слушал иностранные радиопередачи. Аргументация Генерального прокурора доктора Кузчински в процессе в Путтфаркене была предметом сообщений СМИ.

Прокурор Кузчински сначала поднимает вопрос: «было ли деяние Путтфаркена нарушением закона?»

«Утверждение подсудимого о том, что его вера в национал-социализм побудила его сообщить на Геттинга юридически ничтожно. Какими бы ни были политические убеждения человека, нет юридического обязательства кого-либо осуждать. Даже во времена Гитлера такого юридического обязательства не существовало. Решающий вопрос заключается в том, действовал ли подсудимый в интересах отправления правосудия, вопрос, предполагающий, что судебная система в состоянии осуществлять правосудие. Верность закону, стремление к справедливости, правовая определенность – вот требования к судебной системе. И всех трех не хватает в политизированной системе уголовного правосудия гитлеровского режима».

«Любой, кто доносил на другого в те годы, должен был знать — и действительно знал, – что он отдает обвиняемого произволу власти, а не подвергает его законной судебной процедуре с юридическими гарантиями установления истины и вынесения справедливого решения».

«Что касается этого вопроса, я полностью присоединяюсь к мнению профессора Ричарда Ланге, декана юридического факультета Йенского университета. Ситуация в Третьем рейхе была настолько хорошо известна, что можно было с уверенностью сказать: любой человек, привлеченный к ответственности на третьем году войны за то, что написал „Гитлер – массовый убийца и виноват в этой войне“, никогда не вышел бы живым. Такой человек, как Путтфаркен, конечно, не мог иметь четкого представления о том, как судебная власть будет извращать право, но он мог быть уверен, что это произойдет».

«Из статьи 139 Уголовного кодекса также не вытекает обязанности сообщать о ком-либо. Действительно, согласно этому положению, лицо, которое получает достоверную информацию о плане совершения государственной измены и своевременно не уведомляет власти об этом плане, подлежит наказанию. Также верно, что Геттиг был приговорен к смертной казни апелляционным судом Касселя за подготовку к совершению государственной измены. Однако с юридической точки зрения такой подготовки к совершению государственной измены, безусловно, не было. В конце концов, смелое заявление Геттига о том, что „Гитлер — массовый убийца и виноват в войне“, было просто голой правдой. Любой, кто объявляет и распространяет эту истину, не угрожает ни Рейху, ни его безопасности, а стремится лишь помочь избавить Рейх от его разрушителя и, таким образом, спасти его — другими словами, это противоположно государственной измене. Нельзя допускать, чтобы сомнения в юридической форме запутывали этот очевидный факт. Более того, по меньшей мере, сомнительно, должен ли так называемый фюрер и канцлер рейха вообще когда-либо рассматриваться как законный глава государства, и, следовательно, сомнительно, был ли он защищен положениями о государственной измене. В любом случае, подсудимый вообще не задумывался о юридических последствиях информирования о Геттиге, и, учитывая его ограниченное понимание, он не мог об этом задумываться. Сам Путтфаркен никогда не заявлял, что донес на Геттига, потому что рассматривал надпись Геттига как акт государственной измены и чувствовал себя обязанным сообщить об этом властям».

Затем главный государственный обвинитель задает вопрос: «сделал ли поступок Путтфаркена его виновным?».

«Путтфаркен, по сути, признает, что намеревался отправить Геттига на виселицу, и ряд свидетелей подтвердили его намерение. Это преднамеренное убийство, согласно статье 211 Уголовного кодекса. То, что именно суд Третьего рейха фактически приговорил Геттига к смертной казни, не является аргументом против того, что Путтфаркен совершил преступление. Он является косвенным исполнителем. Конечно, концепция косвенного совершения преступления в том виде, в каком она была разработана в постановлениях Верховного Суда, обычно применяется к другим делам, главным образом к тем, в которых косвенный исполнитель был безвольным или невменяемым. Никому и в голову не приходило, что немецкий суд может стать орудием преступника. Однако сегодня мы сталкиваемся именно с такими случаями. Дело Путтфаркена будет не единственным. Тот факт, что Суд соблюдал правовую форму при вынесении своего пагубного решения, не может служить аргументом против косвенного совершения преступления Путтфаркеном. Любые сохраняющиеся сомнения на этот счет устраняются статьей 2 Дополнительного закона Тюрингии от 8 февраля 1946 года. Статья 2, чтобы развеять сомнения, предлагает следующую редакцию пункта 1 статьи 47 Уголовного кодекса: „Любое лицо, виновное в совершении преступного деяния либо самостоятельно, либо через другое лицо, даже если это другое лицо действовало законно, подлежит наказанию как исполнитель“. Это не устанавливает нового, имеющего обратную силу материального права; это просто аутентичное толкование уголовного права, действующего с 1871 года»¹.

«После тщательного взвешивания всех „за“ и „против“ я сам придерживаюсь мнения, что не может быть никаких сомнений в том, что речь идет об убийстве, совершенном косвенно. Но давайте предположим – и мы должны принять во внимание это обстоятельство, — что Суд пришел бы к иному мнению. Что тогда встанет под сомнение? Если отвергнуть точку зрения, что это случай убийства, совершенного косвенно, то вряд ли можно избежать вывода о том, что судьи, приговорившие Гиттига к смертной казни вопреки праву и закону, сами должны рассматриваться как убийцы. Обвиняемый тогда был бы соучастником убийства и наказуем как таковой. Если эта точка зрения также вызывает серьезные опасения – а я не забываю о них — остается Закон Союзнического контрольного совета №10 [от 20 декабря 1945 года]². Согласно пункту 1 (с) статьи 28 которого обвиняемый был бы виновен в преступлении против человечности. В рамках этого закона вопрос больше не заключается в том, нарушено ли национальное законодательство страны. Бесчеловечные действия и преследование по политическим, расовым или религиозным мотивам подлежат наказанию без каких-либо оговорок. Согласно пункту 3 статьи 2, преступник должен быть приговорен к такому наказанию, которое суд сочтет справедливым. Даже к смертной казни. Я мог бы добавить, что как юрист я привык ограничиваться чисто юридической оценкой. Но всегда рекомендуется находиться над ситуацией и рассматривать ее в свете обычного здравого смысла. Юридическая казуистика – это, без исключения, всего лишь инструмент, который использует ответственный юрист для того, чтобы прийти к юридически обоснованному решению».

Путтфаркен был осужден уголовным судом Тюрингии не как косвенный исполнитель преступления, а как соучастник убийства. Соответственно, судьи, приговорившие Геттига к смертной казни, вопреки праву и закону, должны были быть виновны в убийстве³.

2. Фактически, Генеральный прокурор Саксонии д-р Шредер объявляет в прессе о намерении привлечь к «ответственности за бесчеловечные судебные решения», даже если такие решения основаны на национал-социалистических законах:

«Законодательство национал-социалистического государства, на основании которого были вынесены смертные приговоры, подобные приведенным здесь, не имеет никакой юридической силы».

«Национал-социалистическое законодательство основывается на так называемом „Законе о чрезвычайных полномочиях“ [от 24 марта 1933 года], который был принят без требуемого конституцией большинства в две трети голосов. Гитлер силой воспрепятствовал участию представителей коммунистов в парламентской сессии, арестовав их, несмотря на их неприкосновенность. Оставшиеся представители, а именно от Центристской партии, подверглись угрозам со стороны нацистских штурмовиков и тем самым были вынуждены проголосовать за чрезвычайные полномочия⁴».

«Судья никогда не сможет вершить правосудие, апеллируя к закону, который является не просто несправедливым, но и преступным. Мы апеллируем к правам человека, которые превосходят все писаные законы, и мы апеллируем к неотъемлемому, извечному праву, которое отрицает законность преступного диктата бесчеловечных тиранов».

«В свете этих соображений я считаю, что необходимо привлечь к ответственности судей, которые вынесли решения, несовместимые с принципами гуманности, и вынесли смертный приговор из-за пустяка⁵».

3. Из Галле поступает сообщение о том, что помощники палача, Кляйн и Роуз, приговорены к смертной казни за активное участие в многочисленных беззаконных казнях. С апреля 1944 по март 1945 года Кляйн принял участие в 931 казни, за которую ему заплатили 26 433 рейхсмарок. Осуждение Кляйне и Роуз, по-видимому, основано на законе Союзнического контрольного совета №10 (преступления против человечности). «Оба обвиняемых добровольно занимались своим ужасным ремеслом, поскольку каждый помощник палача волен воздержаться от своей деятельности в любое время, по состоянию здоровья или иным причинам».

4. В Саксонии снова всплывает следующий случай, согласно статье Генерального прокурора Шредера): Солдат из Саксонии, назначенный охранять военнопленных на восточном фронте, покинул свой пост в 1943 году, «испытывая отвращение к бесчеловечному обращению, которому они подвергались». Возможно, он также устал служить в гитлеровской армии. Находясь в бегах, он не смог удержаться и заглянул в квартиру своей жены, где был обнаружен и должен был быть взят под стражу сержантом. Ему удалось незаметно завладеть его заряженным служебным револьвером и выстрелить сержанту в спину, убив его. В 1945 году дезертир вернулся в Саксонию из Швейцарии. Он был арестован, и прокуратура готовилась предъявить ему обвинение в злонамеренном убийстве чиновника. Однако Генеральный прокурор распорядился о его освобождении и прекращении уголовного преследования, апеллируя к статье 54 Уголовного кодекса. Он утверждал, что солдат, действовавший в крайней необходимости, был невиновен, поскольку то, что судебная власть тогда называла правом, сегодня больше не действует. С нашей точки зрения, дезертирство из армии Гитлера-Кейтеля не является мелким правонарушением, позорящим дезертира и оправдывающим его наказание; из-за этого он не заслуживает порицания.

Таким образом, учитывая законное беззаконие и сверхзаконное право, повсеместно ведется борьба с позитивизмом.

                                          III.

Позитивизм с его принципом «закон есть закон» фактически сделал немецкую юридическую профессию беззащитной перед законами, которые являются произвольными и преступными. Более того, позитивизм сам по себе совершенно неспособен объяснить юридическую силу законов. Он утверждает, что юридическая сила закона – это принуждение, обеспечивающее его исполнение. Но, хотя принуждение действительно может служить основой для несения обязанности, оно никогда не служит основой для истинного «долженствования». Юридическая сила должна основываться, скорее, на ценности, присущей закону. Безусловно, с каждым статутом позитивного права связана одна ценность, независимо от его содержания: любой закон всегда лучше, чем его отсутствие вообще, поскольку он, по крайней мере, создает правовую определенность. Но правовая определенность – это не единственная ценность, которую должен обеспечивать закон, и не решающая ценность. Наряду с правовой определенностью существуют две другие ценности: полезность и справедливость. Ранжируя эти ценности, мы ставим на последнее место полезность закона в служении общественному благу. Закон ни в коем случае не является чем-то таким, что «приносит пользу людям». Скорее, он приносит пользу людям именно тем, что создает правовую определенность и стремится к справедливости. Правовая определенность (которая характерна для каждого закона позитивного права просто в силу того, что закон был принят) занимает любопытное среднее место между двумя другими ценностями, полезностью и справедливостью, поскольку она необходима не только для общественного блага, но и для обеспечения справедливости. То, чтобы право было определенным и неоспоримым, чтобы оно не толковалось и не применялось одним образом здесь и сейчас, другим способом в другом месте и завтра, также является условием справедливости. Там, где возникает конфликт между правовой определенностью и справедливостью, между вызывающим возражения, но должным образом принятым законом и справедливым правом, которое не было облечено в законодательную форму, на самом деле имеет место конфликт справедливости с самой собой, конфликт между кажущейся и реальной справедливостью. Этот конфликт прекрасно выражен в Евангелии, в заповеди «повинуйтесь господствующим над вами и покоряйтесь сами», и, с другой стороны, в предписании «повиноваться Богу, а не людям».

Конфликт между справедливостью и правовой определенностью вполне может быть разрешен таким образом: позитивное право, закрепленное законодательством и властным принуждением, имеет приоритет даже тогда, когда его содержание несправедливо и не приносит пользы людям, если только конфликт между законом и справедливостью не достигает такой невыносимой степени, что закон, как «ущербное право», лишается юридической силы и подчиняется справедливости. Невозможно провести четкую грань между законным беззаконием и законами, которые действуют, несмотря на их недостатки. Однако одну грань различия можно провести с предельной ясностью: там, где нет даже попытки добиться справедливости, где равенство, основа справедливости, намеренно нарушается при принятии позитивного закона, тогда закон является не просто «ущербным правом», в нем полностью отсутствует сама природа права. Ибо право, включая позитивное право, не может быть определено иначе, чем как система и институт, само значение которых заключается в служении справедливости. Если судить по этому стандарту, целые разделы национал-социалистического закона никогда не достигали этого достоинства действующего права.

Наиболее заметной чертой личности Гитлера, которая благодаря его влиянию стала пронизывающим духом всего национал-социалистического «права», было полное отсутствие какого-либо чувства истины или какого-либо представления о добре и зле. Поскольку у него не было чувства истины, он мог бесстыдно, бессовестно придавать оттенок истины всему, что было риторически эффективным в данный момент. И поскольку у него не было понятия о добре и зле, он мог без колебаний возвысить до статуса закона самое грубое выражение деспотического каприза. В самом начале его режима была телеграмма, выражающая сочувствие убийцам Потемпы, а в конце – отвратительное унижение мучеников от 20 июля 1944 г. Подтверждающая теория была представлена нацистским идеологом Альфредом Розенбергом, написавшим в ответ на смертные приговоры Потемпы: «Люди не похожи и убийства не похожи; убийство пацифиста Жореса было оценено во Франции в ином свете, чем попытка убийства националиста Клемансо; поскольку невозможно подвергнуть преступника, мотивированного патриотизмом, такому же наказанию, как и того, чьи мотивы (по мнению национал-социалистов) враждебны народу. Таким образом, явное намерение с самого начала состояло в том, чтобы национал-социалистическое «право» освободилось от основного требования справедливости, а именно равного обращения с равными. Таким образом, в нем полностью отсутствует сама природа права; это не просто ущербное право, а скорее отсутствие права вообще. Это особенно относится к тем постановлениям, посредством которых Национал-социалистическая партия присвоила себе все государство, попирая принцип, согласно которому каждая политическая партия представляет только часть государства. Правовой характер также отсутствует во всех статутах, которые относились к людям как к ущербным людям (недолюдям) и отказывали им в правах человека, и его также нет во всех предостережениях, которые, руководствуясь исключительно сиюминутной необходимостью запугивания, игнорировали разную тяжесть правонарушений и угрожали одним и тем же наказанием, часто смертной казнью, за совершение как за малейшие, так и за самые тяжкие преступления. Все это примеры законного беззакония.

Мы не должны упускать из виду – особенно в свете событий тех двенадцати лет – какие ужасные опасности для правовой определенности может таить в себе понятие «законного беззакония» в должным образом принятых законах, которыми отрицается сама природа права. Мы должны надеяться, что такое беззаконие останется единичным отклонением немецкого народа, безумием, которое никогда не повторится. Однако мы должны быть готовы к любым неожиданностям. Мы должны вооружиться против повторения неправового государства, подобного гитлеровскому, фундаментально преодолев позитивизм, который сделал бессильными все возможные средства защиты от злоупотреблений национал-социалистического законодательства⁶.

                                          IV.

Это взгляд в будущее. Перед лицом законодательного беззакония последних двенадцати лет мы должны стремиться сейчас удовлетворить требования справедливости с наименьшей возможной жертвой правовой определенности. Не каждому судье, действующему по собственной инициативе, следует разрешать аннулировать законы; скорее, эта задача должна быть возложена на вышестоящий суд или на законодателя. Такое законодательство уже введено в действие в американской зоне на основе соглашения в Совете германских земель. Это Закон об отмене национал-социалистического неправа в уголовном судопроизводстве. Положение, согласно которому «политические действия, предпринятые в целях сопротивления национал-социализму или милитаризму, ненаказуемы», преодолевает трудности, например, в ранее упомянутом случае с дезертиром. С другой стороны, сопутствующий Закон о наказании за национал-социалистические преступления, применяется к трем другим рассмотренным здесь случаям только в том случае, если рассматриваемое деяние было преступным в соответствии с законом на момент его совершения. Затем мы должны рассмотреть преступность этих трех других случаев в соответствии с законом Уголовного кодекса Германии 1871 года, без ссылки на более поздний закон.

В случае с доносчиком Путтфаркеном мнение о том, что он был виновен в косвенном совершении убийства, неоспоримо, если он намеревался стать убить Геттига, то есть, если намерение, которое он использовал в качестве инструмента уголовный суд и в качестве средства правовой автоматизм уголовного судопроизводства. Согласно заключению, представленному профессором Ланге, такое намерение существует, особенно в тех случаях, «когда преступник был заинтересован в том, чтобы избавиться от лица, на которое он донес, будь то интерес жениться на жене своей жертвы, завладеть домом или работой своей жертвы, или интерес к мести и тому подобное». Как лицо является косвенным исполнителем, когда в преступных целях оно злоупотребило своей властью руководить кем-либо, обязанным ему подчиняться, так им является и лицо, которое привело в движение судебный механизм, донеся на кого-то⁷. Использование суда как простого инструмента особенно очевидно в тех случаях, когда косвенный исполнитель мог рассчитывать и действительно рассчитывал на политическое осуществление функций уголовного судопроизводства, будь то из-за политического фанатизма судьи или давления, оказываемого теми, кто находится у власти. Предположим, с другой стороны, что у информатора не было такого преступного умысла, но вместо этого он намеревался предоставить суду доказательства, а остальное оставить на усмотрение суда. Тогда доносчик может быть наказан за соучастие – приведение в исполнение обвинительного приговора и косвенной казни человека, на которого он донес, – только в том случае, если сам суд, в силу своего решения и приведения приговора в исполнение, виновен в совершении убийства. Фактически именно таким путем шел суд в Нордхаузене.

Виновность судей в убийстве предполагает одновременное определение того, что они извратили право, поскольку решение независимого судьи может быть объектом наказания только в том случае, если он нарушил тот самый принцип, которому должна была служить его независимость, принцип подчинения закону, то есть праву. Объективно говоря, извращение права существует там, где мы можем определить, в свете разработанных нами основных принципов, что применяемый закон вообще не был правом или что степень назначенного наказания – скажем, смертный приговор, вынесенный по усмотрению судьи, – высмеивала само правосудие. Но как быть с судьями, которые были настолько извращены господствующим позитивизмом, что не знали никакого другого права, кроме принятых законов? Могли ли такие судьи, применяя статуты позитивного права, иметь намерение извратить право? И даже если бы у них действительно было такое намерение, у них оставались иные варианты, хотя и болезненные. Они могли сослаться на крайнюю необходимость, предусмотренную статьей 54 Уголовного кодекса, указав, что они рисковали бы собственной жизнью, если бы объявили национал-социалистический закон законным беззаконием. Я называю эти варианты болезненными, потому что дух судьи должен связан с правосудием любой ценой, даже ценой его собственной жизни.

Самый простой вопрос, с которым приходится иметь дело, – это вопрос о виновности двух помощников палача в приведении в исполнение смертных приговоров. Человек не может позволить себе поддаваться влиянию ни впечатления о людях, которые делают бизнес на убийстве других людей, ни стремительности растущего процветания и прибыльности этого бизнеса в то время. Даже когда их профессия все еще была ремеслом, передаваемым из поколения в поколение, палачи неоднократно старались оправдаться, указывая, что они просто исполняли приговоры и что задача вынесения приговора принадлежит лордам-судьям. «Лорды и повелители держат зло в узде, и я осуществляю их окончательный приговор». Эта сентенция 1698 года или что-то подобное часто появляется на лезвиях мечей палачей. Точно так же, как вынесение судьей смертного приговора может представлять собой убийство только в том случае, если оно основано на извращении закона, так и палач может быть наказан за свое деяние только в том случае, если оно соответствует обстоятельству, описанному в статье 345 Уголовного кодекса: преднамеренное приведение в исполнение наказания, которое не должно быть приведено в исполнение. Карл Биндинг, ссылаясь на это обстоятельство, пишет, что отношение палача к приведенному в исполнение приговору аналогично отношению судьи к закону; его единственная, тотальная обязанность заключается в его точном исполнении. Вся деятельность палача определяется приговором: его действие справедливо в той мере, в какой оно соответствует приговору.

Деятельность становится несправедливой в той мере, в какой она отклоняется от приговора. Это равносильно отрицанию единственного органа власти, который имеет значение для исполнения приговора как такового, и в этом заключается суть вины. Деликт [в разделе 345] … таким образом, может быть охарактеризован как «извращение приговора».

Проверка законности приговора не входит в обязанности исполнителя. Таким образом, предположение о его незаконности не может нанести ущерба исполнителю, равно как и то, что он не подал в отставку со своего поста, не может быть предъявлено ему обвинение в преступном бездействии.

                                          V.

Мы не разделяем мнение, высказанное в Nordhausen, о том, что «сомнения в правовой форме» запутывают очевидные факты. Скорее, мы придерживаемся мнения, что после двенадцати лет отрицания правовой определенности нам больше, чем когда-либо, необходимо вооружиться соображениями «правовой формы», чтобы противостоять понятным соблазнам, которые легко могут возникнуть у каждого человека, пережившего эти годы угроз и угнетения. Мы должны добиваться справедливости, но в то же время заботиться о правовой определенности, поскольку она сама по себе является компонентом правосудия. И мы должны восстановить Rechtsstaat (правовое государство), которое как можно лучше соответствует идеям как справедливости, так и правовой определенности. Демократия действительно достойна похвалы, но правовое государство – это как хлеб насущный, как вода для питья и воздух для дыхания, и самое лучшее в демократии именно то, что она одна способна обеспечить нам такое государство.

II. Цивилист выпуска.
Филипп Хек

1. Филипп Хек.
Юриспруденция интересов и верность закону

(Philipp Heck.

Interessenjurisprudenz und Gesetzestreue //

Deutscher Juristentag 10 (1905), Sp. 1140—1142)

ЮРИСПРУДЕНЦИЯ ИНТЕРЕСОВ

И ВЕРНОСТЬ ЗАКОНУ

Статьи проф. Штампе (Prof. Stampe) о законе и судьях в «Германском вестнике»⁸ наряду с мыслями, заслуживающими одобрения, содержат ряд сомнительных выводов. Опасаюсь, что подобная связь будет представлять угрозу для значения положительной части статьей, а потому хотел бы разделить эти элементы. Такое разделение не сложно, потому что Штампе соединил между собой два хода мыслей (одно из которых верное, а другое – нет), которые связаны весьма непрочно. Поводом к такому разделению я усматриваю в том, что Штампе на первом месте назвал меня одним из представителей аналогичных идей. В действительности я придерживаюсь лишь его первого хода мыслей, но не второго.

В достаточной мере обоснованными и заслуживающими поддержки я считаю рассуждения о том, что существуют пробелы в праве, которые будут устраняться не конструированием новых норм, а проверкой интересов. Эта мысль основана на тех идеях, которые принято обозначать юриспруденцией интересов и которых я настойчиво придерживаюсь в своих догматических работах.⁹ Данные идеи ведут к выводу, что правовые нормы не проистекают из развития в общественном сознании представлений о юридической структуре правовых образований. Они вытекают из разрешения обозримых конфликтов интересов, согласно ценностям, которые устанавливаются правовым сообществом в качестве основы присутствующих интересов. Исходя из этой мысли, возникают возможности по восполнению пробелов в законе не посредством изыскания правил обозначенного рода, а путем судейской оценки интересов в каждом конкретном случае. Кроме того, сфера применения данных идей ни в коем случае не ограничивается лишь проблемой пробелов в законе. Их значение – для понимания ли закрепленного в законе права, или разрешения казусов сообразно такому праву, или правоприменения de lege ferenda – гораздо больше.

Неверной я считаю попытку Штампе сузить признаваемое до того действие закона и изменить круг судейских полномочий. Данный ход мыслей основан на странном разграничении непосредственного содержания закона и результатов «свободного толкования» («freie Auslegung», экстенсивной, ограничительной интерпретации и аналогии). Штампе полностью отвергает подобное «свободное толкование»¹⁰. Его место должно занять создание позитивного права и при определенных условиях отмена закона судьей. Подобной полемикой Штампе не только восстает против принятой терминологии, но и придает судьям иные, ранее неизвестные позиции. При создании позитивного права судья должен оценивать интересы только согласно своему усмотрению и совести. Результаты свободного толкования, опосредованного содержания закона учитываются им лишь тогда и в той степени, в которой государство обладает интересом в наиболее простом и последовательном совершенствовании правопорядка. Однако учет этих результатов не носит решающего значения. Тем самым отрицается связывающее действие аналогии. Опосредованно выступающая ценностная оценка общества только тогда обладает воздействием, когда она совпадает с собственным решением судьи, то есть своего воздействия она не имеет. Штампе намеревается допустить изменение закона при наличии публичного интереса и отсутствии законодательных инструментов. Лишь при таких условиях им признается ограниченное толкование. Однако при тех же условиях судья должен обладать полномочиями по отмене в конкретном случае даже прямых указаний в законе, не следуя при этом иным законам.

Подобные нападки на действие законов основаны не только на описанных выше представлениях. Свободное толкование не является продуктом неверного построения правовой системы. Оно используется также в правовых сделках. С другой стороны, из вывода о том, что нормы права преследуют урегулирование интересов, еще не следует, что правовое сообщество отдает предпочтение субъективным решениям в ущерб своим ценностным оценкам. Относительно этой предполагаемой взаимосвязи я хотел бы поделиться собственным опытом. Более двух десятилетий я придерживаюсь позиций юриспруденции интересов и в моей исследовательской работе использую любую возможность, чтобы представить и разъяснить совершенствование права посредством оценки интересов. Данный опыт лишь усилил мое убеждение в том, что судья даже при восполнении пробелов должен быть связан опосредованным содержанием закона, теми ценностными оценками, которые содержатся в закрепленном в законе праве.¹¹ Эта обязанность является необходимой. И не для того, чтобы способствовать последовательности и простоте системы. Данный формальный аспект имеет второстепенное значение. Обязанность необходима, чтобы исключить опасность вынесения субъективных решений. Это основополагающий вопрос, поскольку результат полностью свободной оценки интересов зависит от индивидуальности проверяющего лица. Одни и те же интересы могут различным образом оцениваться различными людьми. Социальный идеал становится окрашен индивидуальными оттенками. Ничем несвязанное совершенствование права представляет угрозу как для однообразного разрешения случаев, так и для предсказуемости судейских решений. Это даст возможность избирать для применения критерии, субъективно воспринимаемые как справедливые, но отвергаемые правовым обществом. Судья с социально-демократическими идеалами может посчитать за обязанность всякий раз учитывать имущественное положение сторон и формировать норму в пользу бедного участника.¹² Тот факт, что масса закрепленных законом норм отвергает такие критерии, должен учитываться и в будущем, чтобы препятствовать подобному совершенствованию права. На иных рисках, связанных с правом судей на отмену закона, я не буду останавливаться. Хочу лишь заметить, что рассуждения Штампе представляются не только чрезмерными, но и одновременно негативными для практически важных случаев, поскольку Штампе даже простое ограничение буквального значения посредством свободного толкования рассматривает в качестве изменения закона и приравнивает его к свободной отмене закона.¹³

Достаточно лишь указать на те существенные сложности, которые могут возникнуть при строгом разделении непосредственного и опосредованного содержания закона в отдельных случаях.

Из всего сказанного равно следует, что полемика Штампе, обращенная к признаваемому до сих пор действию закона, не может быть поставлена за счет юриспруденции интересов. Юриспруденция интересов в качестве своего условия не рассматривает ослабление верности закону.

2. Филипп Хек.
В чем состоит юриспруденция понятий, с которой мы боремся?

(Philipp Heck.

Was ist diejenige Begriffsjurisprudenz, die wir

bekämpfen? // Deutsche Juristen-Zeitung 14

(1909), Sp. 1457—1461)

⠀

В ЧЕМ СОСТОИТ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

ПОНЯТИЙ, С КОТОРОЙ МЫ БОРЕМСЯ?

I. Две статьи Зома (Sohm) и Фирхауса (Vierhaus) в «Германском Вестнике» (S. 1019, S. 1169) содержат справедливые возражения против чрезвычайных требований школы свободного права. Однако при защите «юриспруденции понятий» представляется возникло некое недоразумение. Под этим понятием, следуя его буквальному значению, Зом и Фирхаус защищают юриспруденцию, «работающую с понятиями». Однако в научной дискуссии она фактически обладает крайне узким, техническим значением, обозначая особый, строго сформированный метод правоприменения. И не приходится сомневаться, что школа свободного права, а именно в лице Фухса (Fuchs), в полемике использовала термин именно в этом узком, техническом значении. Вполне возможно, что в силу подобного различия в понимании Зом и Фирхаус не стали особо углубляться в вопрос правомочности этого научного направления и выдвинутой против него критики, хотя они оба принадлежат к этому направлению. С моей точки зрения, наиважнейшая часть спорной темы осталась незатронутой. Противников технической юриспруденции понятий гораздо больше, чем сторонников школы свободного права и тех, кто не идентифицируют себя с этой школой. Особо выделить необходимо и ту группу, к которой я сам себя отношу¹⁴ и которую принято обозначать юриспруденцией интересов в узком смысле, поскольку в качестве своего особого предмета она подчеркивает изучение интересов и их соотношение. Противники технической юриспруденции понятий еще далеки от борьбы с формированием понятий в законе или связанности судей действующими законами. И тем более они не выступают против научного формирования понятий. Ибо без понятий невозможно мышление. Разумеется, юриспруденция создана для того, чтобы формировать собственные понятия. При этом не только в части «принципиальных понятий» («Gebotsbegriffe») (представлений о нормах права, их группах и составных частях), но и понятий на стороне интересов (представлений о целях законов, существующих интересах и их оценке). Когда представители школы свободного права не ограничиваются лишь полемикой с технической юриспруденцией понятий, а требуют большего, например, расширения судейских полномочий или пусть и избирательно стремятся к ограничениям в научном формировании понятий, то речь идет о выдвигаемых требованиях, которые при обсуждении технической юриспруденции понятий могут быть оставлены в стороне.

II. Что же мы понимаем под технической юриспруденцией понятий, которую мы оспариваем? Мы понимаем под ней направление юриспруденции, которое рассматривает общие принципиальные понятия в качестве основы тех правовых норм, посредством формирования которых эти понятия фактически возникают.¹⁵ Данное направление называется ее противниками также как «конструирующей» или «схоластической» юриспруденцией, а ее сторонниками при случае – как «высшей» юриспруденцией. Возможно, точнее всего будет ее обозначить в качестве инверсионного процесса, поскольку в этой юриспруденции подлинные отношения между правовыми нормами и связанными с ними принципиальными понятиями меняются местами. Здесь происходит инверсия. Данная подмена ролей очень точно была подмечена именно Зомом¹⁶: принципиальные понятия, например, собственность, согласно Зому фактически возникают из позитивных правовых норм при формировании последних. «Однако наука выводит», – продолжает Зом, «из понятия собственности, понятия традиций и тому подобного отдельные позитивные нормы. Те самые нормы права, которые она ранее вложила в соответствующие понятия». Юриспруденция поступает так, «как если бы из определенных общих принципов она свободно выводила любую норму права». Соответствующим образом специальные принципиальные понятия выводятся из общих, и система приобретает логически дедуктивный характер, пока «вся правовая масса не станет обозримой в качестве свободного проявления единственного понятия – понятия права». «После этого весь материал исчезнет, а идея о праве воцарится в качестве победителя пространства». Для правоприменительной практики значение инверсии состоит в том, что в сомнительных случаях существующие нормы права будут объединять в понятия, данные понятия подвергнутся точной формулировке (конструированию) с принятием затем на их основе решения (правоприменение посредством конструирования, формулоприменение).

⠀

III. Ранее такая перестановка понятий и норм права была основана на теоретическом воззрении, что познанные наукой принципиальные понятия существуют до возникновения правовых норм и порождают последние. Сегодня сознательных защитников данной позиции вряд ли можно найти. Повсеместно признается, в том числе Зомом, что нормы права являются первичным материалом для анализа, а научные принципиальные понятия – предметом обобщения. Меж тем прежние методы познания остаются востребованными и сегодня, когда их обоснованность в качестве формы анализа или представления находят в технических, искусственных, идеальных или дидактических потребностях. Тем самым инверсионный процесс продолжает существовать до наших дней, даже если на отдельных этапах наблюдается ослабление его воздействия. Зом отвергает инверсию в качестве метода правоприменения. Он стремится использовать ее лишь в качестве формы описания материала. Даже когда данный способ представляется им в качестве единственной традиционной формы научного описания, уже это нельзя признать приемлемым. Принципиальных сторонников технической юриспруденции понятий среди юристов-ученых сегодня осталось очень мало. Однако обширное воздействие данного направления мы ощущаем здесь и там. Так, как Зом описывает инверсию в качестве единственной формы научного анализа, так же Фирхаус указывает на правоприменение посредством конструирования, которое основано на тех же основах, в качестве обычного, до сих пор повсюду применяемого метода правоприменения.

IV. Процесс инверсии ни в одной из его форм нельзя обосновать логически, и приводимые в его правоту доводы неубедительны. Господство над материалом достигается уже путем формирования и системного построения понятий. Для того не требуется инверсии. То же самое касается учения о праве. Ни одна из современных наук не использует инверсию. Прочие науки уже давно отказались от этих методов, не ощущая препятствий к освоению либо передаче своего материала. Восполнение пробелов закона посредством конструирования могло бы оказаться полезным для практики, если бы такой процесс был допустим. Однако от использования инверсии необходимо отказаться с особой решительностью. Из подобных построений невозможно получить содержания закона, не обманывая себя при этом. Правильное восполнение пробелов в законе осуществляется в первую очередь, как собственно и предполагает Зом¹⁷, путем формирования целевых понятий, ценностных оценок, которые извлекаются из позитивных норм права и используются при соотношении интересов.¹⁸

V. Недостатки подлинной юриспруденции понятий для правосудия в пределах ее применения зависят от того, насколько сильно применяется инверсия. Эти недостатки становятся особенно значительны и непосредственны, когда инверсию использует в правоприменении. Здесь будут выносится решения, которые далеки от целей закона и тем самым далеки от жизненных интересов. Однако эти пороки велики и тогда, когда инверсия, как по Зому, ограничивается формой научного описания.

1. Техническая юриспруденция понятий скрывает взаимосвязь права и жизненных интересов. Право же необходимо лишь для того, чтобы обслуживать жизненные интересы, соотносить и разграничивать между собой интересы людей. Исследование взаимосвязи между нормами права и существующими интересами, то есть исследование интересов¹⁹, является основной задачей юриспруденции. Ни одна норма права на может быть познана и описана, если не познано и не описано ее «содержание в части интересов» («Interessengehalt»). Инверсионный метод для этого непригоден. Тот, кто формирует или описывает правовую норму в качестве логического следствия принципиального понятия, не может одновременно представлять его в качестве результата оценки потребностей. Инверсионный метод заменяет действительно существующую, бесконечно важную связь между правовыми нормами и жизненными интересами другой, логически настолько вымышленной связью, что настоящая связь исчезает. «Материал», который согласно Зому после появления права должен уступить «идеям», является ничем иным, как стороной права, являющейся интересами, связью между правовыми нормами и жизненными потребностями.

2. Техническая юриспруденция понятий является причиной напряженности при проблемах формулирования и их анализа в качестве проблем познания. Система и определение принципиальных понятий в действительности являются только вспомогательными средствами для ориентации и описания, не будучи предметом первичного познания. Проблемы классификации и выработки дефиниций являются задачей второго порядка. При их решении существует значительная свобода и в большинстве случаев возможность различных, но одновременно верных решений²⁰. Особенность инверсионного процесса состоит в том, что он рассматривает итог формулирования, принципиальное понятие, в качестве предмета первичного познания (перестановка связей). Такая подмена влияет на решение предшествующих и вспомогательных вопросов, а также на отдельные исследования, которые нацелены на формирование их результатов в единую систему. Проблемы формулирования и познания здесь все время меняются местами. Дефицит исследования интересов вполне соответствует тому обширному потоку усилий и споров, что существует при выработке формулировок.

3. Техническая юриспруденция понятий ведет к господству понятий и дефиниций (риск формализма). Это господство присутствует уже тогда, когда конструирование используется для правоприменения. Однако его нельзя избежать и при ограничении инверсии лишь формой научного описания. Согласно Зому данное понятие только для видимости рассматривается в качестве господствующего; однако такая видимость притязает на то, чтобы быть истиной. Тот, кто привык рассматривать принципиальные понятия в качестве источника правовых норм, при толковании и восполнении правовых норм всегда находится под угрозой воздействия на него содержания рецепированного или сконструированного понятия.

VI. Общее влияние технической юриспруденции понятий состоит в ее отрыве от юриспруденции жизни, когда она сегодня стала попутным ветром для создания особых судов и движения в сторону защиты свободного права. Нападки на немецкую юриспруденцию во много необоснованны и чрезмерны, но, к сожалению, в достаточной части и правомерны. Решения, которые оспариваются Фухсом, в значительной степени являются неверными, будучи не просто сходом с рельс в индивидуальном случае, а именно следствием применения неверных методов. В инверсионном процессе мы видим перед собой основного виновника, и главное спасение состоит в том, чтобы мы принципиально и полностью отказались от инверсионного процесса во всех его формах и проявлениях, прежде всего, на лекциях и страницах учебников. Обучение методики права входит в университетское образование. Лишь если мы с самого начала и последовательно будет указывать молодым юристам на связь права и жизненных интересов, а, с другой стороны, будем тщательно избегать любого представления, которое скрывало бы эту связь, только тогда мы воспитаем юристов, которые на практике будут способны действовать сообразно этим жизненным интересам.

3. Филипп Хек.
Юриспруденция понятий и юриспруденция интересов

(Philipp Heck.

Begriffsjurisprudenz und Interessenjurisprundez //

Philipp Heck, Grundriss des Schuldrechts,

Tübingen: Mohr 1929. S. 471—482)

ЮРИСПРУДЕНЦИЯ ПОНЯТИЙ

И ЮРИСПРУДЕНЦИЯ ИНТЕРЕСОВ

Настоящий справочник составлен по определенным методическим правилам. Здесь все так же речь идет о юриспруденции понятий, юриспруденции интересов, принципиальных понятиях и понятии интереса. В юридической литературе наблюдаются различные мнения о методах юриспруденции. Поэтому в приложении я составил перечень тех методических взглядов, которые посчитал важными для моей работы.²¹

§1. Задачи и пути развития правовой науки

1. Наша догматическая правовая наука, подобно медицине, является наукой практической, исходя из исторически сложившегося и последовательно развивающегося значения такого обозначения. Она возникла для обслуживания правовой жизни, в первую очередь, для правоприменительной деятельности судов и административных органов²² и до настоящего времени удовлетворяла эти крайне важные жизненные потребности. При этом она служит указанным целям двояким образом, путем решения двух задач²³:

а) первая задача состоит в создании норм (Normgewinnung). Наукой здесь создается возможность применения и дополнения наделенных императивной силой правовых норм. Учеными ведется поиск встречающихся и мыслимых конфликтов интересов, а также поиск, по их мнению, верных решений этих конфликтов, предлагая их использование на практике. Данная задача занимается проблемами нормотворчества.

б) вторая задача состоит в обеспечении порядка (Ordnung), управлении обозримостью жизни и права, столь полных разнообразия. Это задача упрощения и описания. Обозримость достигается путем формирования систематизирующих, общих понятий, выявления общих признаков, когда в результате их формирования возникает обозримая система. Данная задача связана с решением проблем по выработке формулировок.

2. Выполнению данных задач служат два способа анализа права, из которых вытекают его две стороны: сторона правил и сторона интересов (die Gebotsseite und die Interessenseite).

а) объективное право, как мы его понимаем в предметах нашего наблюдения, не относится непосредственно к разумно воспринимаемому миру, а является содержанием сознания: наряду с нормами религии, морали и нравов оно выступает волевыми нормами сообразно представлениям о целесообразном и должном. Из данной характеристики вытекает ее относимость к указанной стороне правил. Законы и распоряжения являются активными правилами. Регулирование жизненных отношений правом формирует конкретные нормативные образования. Связь содержания отдельных правил можно обозначить в качестве их «структуры», а исследования, направленные на установление содержания – в качестве структурного анализа. Оно обладает в юриспруденции той же задачей, что и в науке по изучению анатомии больных людей.

б) если мы зададимся вопросом о значении правовых норм для жизни, то в праве наряду со стороной правил возникает сторона интересов. Правовые нормы охраняют интересы человеческого сообщества и обеспечивают тем самым условия для его жизнедеятельности. К интересам сообщества относятся также интересы его членов. Право устанавливает порядок в частных интересах, присутствующих в обществе, разграничивает их между собой и отграничивает от непосредственно общественных интересов. Охраняемые правом интересы многочисленны. Разумеется, речь не идет только о материальных интересах, во всем их разнообразии это и притязания к идеальным объектам, этическим ценностям общего и индивидуального характера. В обеспечении жизненных объектов как раз состоит суть воздействия права, его функция. Изучение стороны интересов можно обозначить как исследование интересов либо в качестве функционального анализа. Как мы видим подобное в медицинской науке, она представляет собой такой же противоположный предмет, как противопоставляются между собой психология и физиология.

3. Научная работа повсеместно происходит путем формирования понятий. В этом значении, безусловно, и юриспруденция интересов является наукой, формирующей и применяющей понятия. Исследования ученого ведут к появлению представлений, которые становятся понятиями (Begriffen) в тот момент, когда в большей или меньшей степени они находят в себе выражение искомых значений. Это происходит при помощи объединения слов и фраз. Понятия, которые мы используем в праве, частью являются понятиями правил, структурными понятиями, частью – понятиями на стороне интересов. Оба – столь различающихся между собой – способа анализа (см. выше пп. 2. «а», «б») ведут, соответственно, к двум различным родам понятий. Данное противопоставление проходит через всю систему права и потому всегда будет находить отражение в различных исследованиях.²⁴ Из структурного анализа вытекают сведения о фактическом составе, содержании права, его последствиях и тому подобному; функциональный анализ, с другой стороны, ведет к данным о существующих интересах, их конфликтах, ценностных оценках и ценностных идеях. Однако в качестве «правовых понятий» согласно существующей терминологии рассматриваются лишь понятия на стороне правил, но не понятия интересов, хотя последние формируются и используются каждой из правовых наук.

4. Оба способа анализа, структурный и функциональный, обладают различным значением для решения названных выше задач (п. 1):

а) для нормотворчества необходимо объединить оба способа. Подчеркнем, исследование интересов здесь является неотъемлемым элементом. Намерение законодателя состоит в удовлетворении жизненных интересов, и судьи должны помочь ему в этом следующим образом. Многообразие существующих интересов недоступно для самого подробного регламентирования законодателем. Законы неизбежно обладают неопределенностью и пробелами. Поэтому судебные решения должны носить дополняющий характер, и наука в состоянии подготовить условия для верного в этом значении нормотворчества. Из общего жизненного опыта известно, что верное наполнение и дополнение правил обусловлено распознанием основ таких правил и их целей. По этой причине соответствующее интересам нормотворчество возможно для науки лишь тогда, когда последняя исследует интересы, подлинно существующие в жизни и доступные для восприятия законодателем, и не упускает из внимания формы воздействия на интересы со стороны действующих или предлагаемых норм права. То направление правовой науки, которое на передний план ставит данные исследовательские задачи, и обозначается юриспруденцией интересов.²⁵

б) для любого системного образования на переднем плане стоят принципиальные понятия. Традиционно и не без причин формирование общих системных понятий осуществляется со стороны правил. Все наши признаваемые системы – это системы правил, а потому применяемые системные правила являются принципиальными или структурными понятиями (понятия обязательства, возмещения убытков, требования из неосновательного обогащения, вещных прав, сервитута или вещного обременения). Правильное формирование системы имеет огромное значение для овладения правовой сферой, но не для получения новых норм. Как нам известно опять же из жизненного опыта, обозримый порядок существующих объектов очень важен для их использования, однако невозможно путем классификации и упорядочивания приобрести новые объекты. Этот опыт подтверждается и юриспруденцией.²⁶

§2. Техническая юриспруденция понятий

(естественно-исторический метод Йеринга)

1. В немецкой юриспруденции XIX века получило господство одно из методических направлений, которое по-иному рассматривало задачи правовой науки и все внимание исследований направляло на точное определение и конструирование общих системных понятий. Ее яркий представитель Рудольф фон Йеринг назвал это направление «высшей юриспруденцией» («höhere Jurisprudenz») или «естественно-историческим методом» («naturhistorische Methode»). Противники этого направления использовали в качестве обозначения термины «юриспруденция понятий» или «конструирующая юриспруденция» в узком, техническом значении.

2. Исходным моментом данного направления являлось предположение исторической школы о том, что общие принципиальные понятия формируются в народном духе и со своей стороны порождают правовые образования.²⁷ Из этого возник строгий позитивизм, который исключал судью из правотворческого процесса и ограничивался логической квалификацией фактического состава закрепленными в законе понятиями. Данные воззрения наряду с иными причинами привели к серьезным последствиям, которые сохраняют свое влияние и после отказа от них. Одним из таких последствий стало учение о закрытости правопорядка. Если общие принципиальные понятия привели к появлению существующих правовых норм, то якобы на той же основе могут быть разработаны новые нормы. Поэтому утверждалось, что пробелы существуют лишь в законах, но не в праве. В случае выявления пробела судья должен был, исходя из существующих позитивных правил, извлечь и «сконструировать» предположительно основополагающее для них понятие, после чего уже из этого общего понятия получить казалось бы отсутствующую норму.²⁸ Данный процесс назвали «восполнением пробелов посредством конструирования» или также (его противниками) «инверсионным методом». Надежда таким образом формировать правовые нормы оказало значительное влияние на метод научной работы.

3. Наиболее полное описание данного направления было дано Йерингом.²⁹ Йеринг проводил различие между низшей и высшей юриспруденцией. Низшая юриспруденция занимается толкованием и созданием порядка в законах, высшая же – формированием структурных понятий и их построением в правовую систему посредством «конструирования», как пишет Йеринг. Своеобразие и прежде всего отличие высшей юриспруденции от других наук состоит в том, что она рассматривает данные понятия не в их обычной взаимосвязи подобно другим наукам, а в качестве самостоятельных явлений, в качестве правовых образований, которые обладают объективными свойствами, как теми, которые естественные науки приписывают телам.³⁰ Поэтому Йеринг называет свою высшую юриспруденцию также естественно-историческим методом. По его мнению, основа для формирования понятий в форме позитивного материала представляют собой собрание действующих норм, и однажды полученного результата, юридической структуры, необходимо перманентно придерживаться в качестве достигнутого познания, в том числе для использования при решении новых вопросов. Например, если было решено в предмете обязательства усматривать волю должника, то, исходя из такого правила, будут выведены иные правовые нормы, включая представления о внутренней структуре альтернативного обязательства, а равно единстве или множественности обязательств на стороне солидарных должников. По указанной причине Йеринг усматривает ценность высшей юриспруденции в двух ее преимуществах:³¹ во-первых, она предлагает обозримую и сконцентрированную форму описанного наукой материала, а, во-вторых, высшая юриспруденция является нескончаемым источником нового материала, поскольку именно в закрепленных правовых образованиях изыскивается основа для решения новых вопросов и восполнения пробелов в законе.

4. Высшую юриспруденцию Йеринга нельзя признать верным юридическим методом; лишь тот процесс, который обозначается им в качестве «низшей юриспруденции», является наукой, обладающей правом на существование. Наличие системных понятий как нескончаемого источника нового материала было бы возможным, только если мы могли бы допустить, что нормы законов возникают как следствие наиболее полной и лишь подлежащей изучению системы структурных понятий. Поскольку такая презумпция исключена и не оспаривается, что законодатель стремится к удовлетворению жизненных потребностей и разрешению конфликтов интересов, то использование системных понятий для создания норм не может быть признано обоснованным.³² Нельзя объяснить, каким образом то обстоятельство, что существующие нормы были сформированы определенным образом, может быть критерием для разрешения еще не возникших вопросов. Новые нормы в состоянии удовлетворить жизненные потребности только в тех случаях, когда они, как уже принятые законодателем правила, были разработаны при изучении и оценке имеющихся интересов. Казалось бы, указанный естественно-исторический метод сегодня практически утратил свое значение, меж тем он снова находит своих сторонников, например, в работах Баумгартена (Baumgarten)³³, суждения которого, как я полагаю, могут быть использованы как раз для того, чтобы вынести этому направлению окончательную оценку.

5. Баумгартен полагает, что как в законодательном процессе, так и в научном анализе можно наблюдать процесс, который он называет «транспозиционным процессом» («Transpositionsverfahren»), усматривая в нем «своеобразное вспомогательное средство юриспруденции понятий». Данный процесс приравнивается Баумгартеном к «естественно-историческому методу», в котором он видит заслуживающий одобрения ключевой элемент учения Йеринга. По мнению Баумгартена, его исходным моментом является, безусловно, верное наблюдение: очевидно, что для обозначения правовых явлений и процессов юриспруденция использует слова, которые происходят из связей материального мира (физические слова). Мы говорим о возникновении, уступке, передаче, отмене, прекращении обязательств, мы говорим о договорах, алиментных обязательствах, течении исковой давности, представительстве и так далее. В таком способе изложения Баумгартен видит перенос правовых вещей в управляемый естественными законами физический мир, в материальную сферу. С помощью такой передачи, транспозиции, могут быть получены новые нормы. С его точки зрения, является обыкновением и имеются к тому все основания, когда юристы придерживаются такой передачи в материальный мир и допускают влияние его законов на содержание правовых норм. Разработка норм посредством транспозиции, считает Баумгартен, и сегодня распространена и имеет право на использование; поэтому, как он пишет, неверно, когда «утверждается, что ошибочный инверсионный метод (Хек) повсеместно прекратил существование».

6. Как мне представляется, Баумгартен делает неверные заключения из верных наблюдений. Все, что присутствует в употреблении каждого материального слова, является ничем иным как терминологией. Слова, которые в их первоначальном значении касались материального мира, используются для абстрактных вещей, но «в переносном значении». Их использование объясняется отражением отдельных элементов, подходящих для отражения представления, и исключением других первоначальных элементов.³⁴ Что в действительности происходит, так это не изменение юридических представлений, а использование слов в переносном значении.

Употребление подобных материальных слов является своеобразным вспомогательным средством юриспруденции, а можно сказать и отдельным направлением – юриспруденцией понятий. Такое употребление в повседневности происходит везде, а равно в языках других гуманитарных наук. Если историк религии представит нам судьбу одного из религиозных течений – он расскажет нам о возникновении этого течения, его распространении; он поведает, как, например, на одном консилиуме разгорелся жаркий спор, когда течение нашло своих пламенных защитников, но проиграло, стало подавляться и в итоге погасло. Это будут красочные слова материального мира, однако историк религии ни на мгновение не задумается о том, чтобы переносить религиозные представления в материальный мир. Еще меньше его мысли будет занимать мысль, которую Баумгартен находит настолько саму собой разумеющейся, а именно, что из первоначального значения использованных слов можно достичь нового познания. Как, например, если было бы нужно определить день проведения некоего консилиума, то историк не стал бы исключать «дождливые дни» потому, что он использовал слова «разгорелся спор» или «пламенная защита».

Юристы также используют материальные слова в переносном смысле без увязывания какого-либо изменения обозначаемых при этом юридических явлений. Уже давно стало обычаем говорить о течении исковой давности [на нем. дословно «ход исковой давности», «Laufe der Verjaehrung» – прим. ред.], «currere» «praescriptio», однако ни один юрист из этого не сделает вывод о том, что исковая давность обладает «ногами». Для юриста будет очевидно, что это выражение носит переносный смысл, и он и не подумает, чтобы относить исковую давность к группе живых существ. Многие юристы не осознают, что слово «представительство» («Stellvertretung») в своем первоначальном значении было связано с движением ноги.

Понимая, что речь идет лишь о терминологии, отпадает любой повод использовать ее для формирования правовых норм. Использование слова в переносном значении, когда ему присваивается новый элемент в понимании, не означает его повторного употребления в ином, первоначальном смысле, даже когда исключенные элементы в понимании присутствуют. По этой причине описание движение тела, которое не подразумевается, не применяется заново и не используется в качестве основы для заключения каких-либо новых выводов. Конечно, подобные явления происходят в юриспруденции и не только в ней. Даже в повседневности часто можно наблюдать, когда кто-либо сначала использует слово в одном значении, а при дальнейших выводах неосознанно или умышленно употребляет его в другом значении. Такое явление было подмечено еще в логике в стародавние времена и было названо как quaternio terminorum, подмена понятий. Таким образом, естественно-исторический метод Йеринга по разработке правовых норм посредством транспозиции логически классифицируется не иначе, как разработкой норм права при помощи системной подмены понятий. Не являясь чем-то особенным, данный способ присущ в целом всему человечеству. Однако при этом признается, что он ведет к ложным выводам. За пределами юриспруденции нет ни малейшего сомнения в том, что данный спосбо представляет собой ошибку в мышлении и потому не способен привести мыслителя к желаемой цели. То, что юриспруденция, наоборот, избрала ошибочный путь для достижения целей исследования интересов, не являлось и не является причиной следовать ему. Весь опыт свидетельствует об обратном. Никто не будет возражать относительно утверждения о наличии в альтернативном обязательстве нескольких содержаний (mehrere Inhalte). Однако если исходя из такого использования слов, описывающих физиологию, будет сделан вывод о том, что согласно законам материального мира отпадение одного из содержаний ведет к исключительной ответственности по другому, то мы получим противоречащие интересам нормы права (см. §10 п. 6).

7. Во втором томе своего исследования Баумгартен возвращается к процессу транспозиции,³⁵ который, по его утверждению, выявил множество противоречий. Он признает данный процесс положительным и видит в нем не метод с подменой понятий, а применение аналогии, для которой, правда, не находится разумных обоснований. Поэтому применение аналогии должно носить ограниченный характер. Разработка правовых норм подобным способом должно присутствовать лишь тогда, когда не дало результатов телеологическое толкование, то есть, кратко выражаясь, когда не имеется предметных оснований. Подобное гомеопатическое разбавление уже оказало для обязательственного права свое воздействие в виде исключений. Меж тем каждая норма права влияет на интересы, и подмена понятий еще не «достаточная причина»³⁶ для такого выбора. Последствия слов зависят от их выбора, а выбор слов осуществляется свободным образом. Поэтому для мыслителя, обладающего должной критичностью, в нейтральной ситуации, если она присутствует, транспозиционный процесс вообще не в состоянии дать возможность заполучить новую норму права. Естественно-исторический метод правотворчества относится к тем волшебным средствам, которые могут помочь лишь верящим в волшебство.

8. Высшую юриспруденцию Йеринга даже в рамках общего права нельзя было признать единственным господствующим течением. Однако она существенно повлияла на методы научной работы. Ее последствия можно разделить на три группы. Прежде всего, высшая юриспруденция препятствовала разработке норм, соответствующих интересам, далее она повлекла чрезмерные споры относительно понятий и, наконец, отодвинула на задний план само исследование интересов.

а) при разработке норм права ее пагубное воздействие оказалось не столь значительным, как можно было бы предположить, исходя из ошибочности метода. Неопределенность ключевых понятий дала возможность выбора между различными классификациями и формулировками. Среди оснований того или иного решения стала учитываться целесообразность результатов.³⁷ В таких случаях вначале норма формировалась по ее воздействию на интересы, а затем в качестве следствия она подводилась под сформированное из такой цели понятие. Такой процесс даже назвали «криптосоциологией». Верными представляются другие его обозначения: «фиктивное конструирование» или «маскарад понятий». Однако всех этих ухищрений недостаточно, ибо целесообразность нормы права является лишь одним из возможных доводов, а данный метод не просто не стремится к ней и не обеспечивает ее учет, а в своей основе скорее исключает целесообразность. Таким образом, криптосоциология в целом занимается проявлениями в виде исключений.

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «Литрес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на Литрес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

Примечания

1

В своем издании Уголовного кодекса в тюрингской редакции (Веймар: Ландесверлаг Тиринген, 1946), 13, проф. Ричард Ланге утверждает, что «в тех случаях, когда преступник злоупотреблял судебной системой для достижения своих собственных преступных целей (обман во время судебного разбирательства, политический донос), возникает большая неопределенность в отношении концепции косвенного совершения преступления. Таким образом, в статье 2 Дополнительного закона от 8 февраля 1946 года четко указывается, что косвенное совершение преступления наказуемо, даже если используемое орудие само по себе действовало законно или в соответствии со своими служебными обязанностями».

Вернуться

2

Уголовная ответственность в соответствии с Законом Союзного контрольного совета №10 в дальнейшем не обсуждается, поскольку суды Германии не обладают здесь первичной юрисдикцией.

Вернуться

3

Еще одно судебное разбирательство, связанное с доносом, состоялось в Мюнхенской комиссии по денацификации в отношении доносчиков на брата и сестру Шолля. Денацификация направлена против политически и морально низменных настроений, и нет необходимости выяснять законность, обоснованность или виновность применения этих настроений на практике. Из этого следует, что проводится грань между денацификацией и уголовной юрисдикцией, но также следует, что они пересекаются. Сравните статью 22 Закона об освобождении от национал-социализма и милитаризма, 5 марта 1946 года.

Вернуться

4

Было бы также необходимо обсудить, в какой степени революционные приказы стали законом благодаря нормативной силе факта; По дружескому совету г-на Еллинека, утверждение о том, что большинство в две трети голосов за принятие закона было получено только благодаря устранению коммунистов тоже неверно.

Вернуться

5

Бухвальт также обсуждается уголовную ответственность за незаконные решения судей в своей замечательной работе «Gerechtes Recht, Weimar 1946, S. 5ff.

Вернуться

6

Бухвальд также выступает за сверхзаконное право. С. 8 и след. См. также Römer in SJZ. 5ff.

Вернуться

7

Конечно, верхом субъективизма в доктрине соучастия является то, что преступный умысел – в форме «субъективного элемента противоправного деяния» – влечет за собой в лице косвенного исполнителя противоправность, отсутствующую в лице непосредственного посредника.

Вернуться

8

Ср. Nr. 9 S. 417 ff., Nr. 15 S. S 713 ff., Nr. 22 S. 1017.

Вернуться

9

Ср. мою основную книгу – Das Recht der grossen Herren, Berlin, 1899 – и разъяснения к ней в: Arch. Bürg. R. 4 S. 7 ff.; Arch. Ziv. Prax. 93 S. 438 ff., отдельно о восполнении пробелов созданием новых норм и оценкой интересов ср.: Z.H.R. 37, S. 277 ff., Arch. Buerg. R. a.a.O. S. 41 ff., Z.H.R. 38, S. 306 ff. «Реальный метод», в пользу которого недавно выступил Мюллер-Эрцбах в своем исследовании о косвенном представительстве, отличается лишь своим обозначением.

Вернуться

10

Ср. DJZ S. 419, 713, 1019/20.

Вернуться

11

Ср., например: «Grosse Haverei» S. 590, Arch. Bürg. R. 4 S. 12, S. 77; Z.H.R. 37, S. 277 ff.

Вернуться

12

См. конфликт между бедной вдовой и кредиторами наследодателя о сумме страхования в: Arch. BürgR. S. 77, S. 111.

Вернуться

13

Поскольку создание позитивного права одновременно содержит ограничение другого права, то в указанных случаях позиции Штампе сближаются здесь со взглядами Ландсберга и, как ни странно, австрийских железнодорожников. «Пассивная сопротивляемость» является практичным испытанием на предмет необходимости свободного толкования.

Вернуться

14

См. мою диссертационную работу «Das Recht der grossen Haverei» 1889 и Zitate 1905 S. 1140 d. Bl.

Вернуться

15

Подробнее об этом см., в частности: Jhering, Geist d.r.R. II §41 (высшая юриспруденция); Kohler, Grüchots Beitr. XIII S. 1 ff. (менее акцентировано). О ее критике см.: M. Rümelin, Rekoratsrede ueber Windscheid 1907; L. Brütt, die Kunst der Rechtsanwendung, Berlin 1907. Kap. V «Die Begriffsjurisprudenz» S. 72—100.

Вернуться

16

Institutionen §8 a.E.

Вернуться

17

Institutionen §8 a.A.

Вернуться

18

Оба данных метода я противопоставил друг другу (см. в: Ztschr. f. HR, 37, S. 278) в качестве «восполнения пробелов путем конструирования» и «восполнения пробелов путем проверки интересов и соотношения их легитимной ценности», исходя их ценностных оценок, закрепленных в законе. Штампе отчасти использовал данную терминологию, но отказался от установления и переноса ценностных оценок в законе (DJZ 1905, S. 417, 713). Из-за этого использованные выражения приобрели многозначительный характер.

Вернуться

19

Ср. схемы «отношений по интересам», см. в: Grosse Haverei S. 565.

Вернуться

20

Ср. Grosse Haverei S. 527. Ztschr. für HR. 37, S. 277.

Вернуться

21

Подробнее о моих методических взглядах см. следующие работы: Das Problem der Rechtsgewinnung, Rektoratsrede Tübingen, 1912; Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz, Arch. 112 (1914); Die Grundlagen des Rechts, in Bauser, Staatbürgerkunde 1921: Die reine Rechtslehre und die jungösterreichische Schule der Rechtswissenschaft, Arch. 1922, S. 173 ff. Анализ практики методов см. в моей диссертационной работе: Das Recht der grossen Haverei, 1889. Краткие обзоры см. также в: Juristenzeitung 1905, Sp. 1140, 1909, Sp. 1457.

Вернуться

22

Поскольку данный справочник также нацелен на ведение данной деятельности, то разъяснение остальных направлений, относящихся к юриспруденции, оставлено в стороне.

Вернуться

23

Обе эти задачи рассматривались уже в самых ранних теоретических работах, где мы находим их разъяснения и обзор (glossa и summa).

Вернуться

24

В этом значении см., например, два понятия обязательства в §1 Nr. 1, 2, два понятия деликта в §145 Nr. 1 [здесь и далее отсылки к другим главам книги, из которой приводится настоящая статья – прим. ред.] и прочие постоянные противопоставления правовых понятий и понятий интересов.

Вернуться

25

Используются самые различные обозначения в противопоставление к юриспруденции понятий. Говорят не только о юриспруденции интересов, но и теологической, реалистичной или социологической юриспруденции, а также ошибочно о движении свободного права. Здесь можно было бы вести также речь об «оценочной юриспруденции», поскольку интересы выступают как желаемый объект, а потому поддаются оценке. Охрана интересов является признанием их ценности. Однако суть новых методов, их верное применение, как мне представляется, наиболее точно отражает именно обозначение «юриспруденция интересов».

Вернуться

26

Из ограничения общих научных понятий целями обзора возникла значительная свобода в формулировке данных понятий. Для одного и того же разграничения интересов и терминов на стороне правил могут признаваться допустимыми различные формулировки понятий. При этом некоторым из них может отдаваться предпочтение. С одной стороны, конечно, желательно найти дефиницию, которая охватывала бы все случаи (так называемое определяющее конструирование), однако ценностью может обладать и такое определение понятий, которое выделяет типичные случая, опуская исключения (типичное конструирование). Цель обзора при определенных обстоятельствах может быть достигнута наиболее полным образом, если перечислить несколько понятий. Отсюда проистекает возможность разнообразно емких, но одновременно равнозначных формулировок, так называемая эквивалентность научного конструирования. Ср. примеры в §137. Другие примеры см. в предметном перечне под термином «эквивалентность» – [здесь не печатается].

Вернуться

27

Ср., например, выше в §3 Nr. 4 прим. 1 различия между римским и германским обязательственным правом, §24 (каузальная теория обязательства и ответственности), §69 (цессия), §72 (перевод долга), §122 (введение немецких форм объединений при структурных изменениях) – [здесь не печатается].

Вернуться

28

Ср. порядок действий при разрешении спорного вопроса о возникновении именных ценных бумаг, выше §137. См. также §5 Nr. 3 c; §9 Nr. 8; §10 Nr. 4 ff.; §57; §79; §80 Nr. 6; §144, 4 и далее – [здесь не печатается].

Вернуться

29

Ср. Geist des römischen Rechts II, 2, S. 358 ff. Ни один юрист, который серьезно подходит к своей учебе, не должен упускать возможность прочтения настолько великолепного описания прежних методов.

Вернуться

30

A.a.O. S. 360.

Вернуться

31

A.a.O. S. 383 ff.

Вернуться

32

Ошибка инверсионного метода не состоит в том, что он использует индуктивный способ. Даже при восполнении пробелов путем изучения интересов данный способ находит применение путем сопоставления судебных решений, содержащих оценочные суждения, и направления этого на неурегулированное соотношение интересов (применение права по аналогии). Однако различие здесь состоит в том, что инверсионный метод юриспруденции понятий используется как фактор, в котором нет причинно-следственной связи, в то время как в оценочных судебных решениях речь идет об исторически обусловленных факторах. Ср. Arch. 112, S. 311 ff. и приведенный там пример в Anm. 485.

Вернуться

33

Ср. A. Baumgarten, Die Wissenschaft vom Recht und ihre Methode, I, 1920: Die theoretische Grundlegung, §16: Die Begriffsjurisprudenz, S. 364/403, в особенности см. S. 377 ff.

Вернуться

34

Подобные лингвистические проявления согласно терминологии В. Вундта (W. Wundt) являются «ассимилятивным преображением значения» (Die Sprache II, S. 517 ff.), при этом, как правило, «конститутивным доминирующим представлением» (a.a.O. S. 519 ff.). В юриспруденции в таких случаях говорят о «картинах», «подобиях» и «метафорах». Чаще всего, это не так (a.a.O. S. 521, 554). В приведенных оборотах речи материальные элементы представлений перестают играть какую-либо роль. Сегодня в юриспруденции они приобрели именно свое, отделимое значение.

Вернуться

35

Ср. II, S. 630 ff., 651 ff.

Вернуться

36

Если предъявляется требование, не основанное ни на законе, ни на перевесе интересов кредиторов, то возникает еще третье общее основание для его разрешения (§2), а именно, субсидиарное предпочтения интересов должника, отказ в требовании. Такое правило должно действовать и в том случае, когда судья обладает возможностью путем осознанной подмены понятий взыскать долг с должника. Двойное значение слов и вытекающая из этого возможность ложного заключения не может быть «достаточным основанием» для правила, присуждающего передачу вещей, например, правила о том, что лицо Б должно уплатить лицу А 100 000 немецких марок. Судья нарушит свою клятву, если будет выносить судебные решения по ложным умозаключениям, которые ему были очевидны. Зачем же он должен будет так поступать?

Вернуться

37

Йеринг придавал большое значение именно практическому значению конструирования. Поэтому с тем конструированием, которое не играло роли на практике, он мог бороться в рамках юриспруденции понятий. Это можно наблюдать и в его работе с развлекательным названием «Смешное и серьезное в юриспруденции», «Scherz und Ernst in der Jurisprudenz», 1884. Восхитительным образом им представлено то понятийное море, в котором образуются неверные понятия. A.a.O. S. 247 ff.

Вернуться