Александр Алексеевич Мельчаев
Ловушки защиты и обвинения. Тактическое руководство по уголовному процессу

© Мельчаев А.А.

© ООО «Издательство АСТ»

Все права защищены.

Ни одна часть данного издания не может быть воспроизведена или использована в какой-либо форме, включая электронную, фотокопирование, магнитную запись или какие-либо иные способы хранения и воспроизведения информации, без предварительного письменного разрешения правообладателя.

* * *

Вступление

В настоящей книге мы разберём неочевидные тонкости и опасности в работе адвоката. В отличие от первой книги серии – «Курс молодого адвоката»[1], здесь нет чёткой сюжетной линии. Напомним, в ней раскрывались практические азы последовательно по стадиям развития уголовного дела – от доследственной проверки до кассационного обжалования.

Но в работе, как и в жизни, не всё можно выстроить по ровному сценарию. Что ж, в «Курсе» мы протоптали прямую и понятную тропку через дебри уголовного дела, а сейчас попробуем оглядеться по сторонам и увидеть опасности или, наоборот, защитные возможности, которые встречаются адвокату на развилках профессионального пути.

На всеобъемлющий обзор мы не претендуем, но и эта книга, как и первая, тоже будет вашим полезным помощником – мы разберём намеренные ловушки, нехорошие приёмы и процессуальные уловки обвинения, подготовимся к потенциальным опасностям не только со стороны оппонента, но и просто возникающим в силу естественного течения уголовного процесса, рассмотрим некоторые возможности сыграть козырем или сделать хорошую мину при плохой игре (а если началось уголовное дело, то для защиты игра уже началась плохая, но вот играть в неё всё равно можно профессионально).

Также мы подготовимся к угрозе с неожиданной стороны и расскажем об основах профессиональной безопасности адвоката: как не подставиться под дисциплинарную ответственность в, казалось бы, совершенно неопасных ситуациях, как не получить умышленный или нечаянный удар в спину от подзащитного. Эта сторона работы защитника обычно робко умалчивается, хотя опытные адвокаты знают: зачастую самая большая опасность исходит вовсе не от следователя, прокурора или судьи.

Несмотря на своё название, эта книга будет полезна не только адвокатам, но и специалистам с другой стороны баррикады. Мы не просто рассказываем о приёмах обвинения, но и приводим способы борьбы с ними. При этом сами приёмы приводим не для целей плохого совета, а чтобы показать, что злоупотребление ими чревато последствиями. Неспециалистам или просто читателям, случайно затронутым уголовным делом и защищающимся самостоятельно, книга поможет понимать ситуацию и происходящие вокруг них процессы, поможет находить эффективные способы защиты, позволит не тратить силы на бесполезные доводы.

Мы надеемся принести пользу!

Замыливание заявления о преступлении

Самый первый из приёмов, с которого начинается уголовное дело, – это замыливание заявления о преступлении, бесконечная его проверка. По сути, наоборот, приём направлен на то, чтобы дело не начиналось.

Обычно приёмы следствия направлены против обвиняемого (ну или против стороны защиты в целом), но вполне могут быть применены и против своего процессуального союзника – потерпевшего. Хотя бьёт этот приём и по возможному обвиняемому.

Суть приёма: потенциальный потерпевший подаёт заявление о преступлении, его принимают, выдают талончик, начинается доследственная проверка (ст. 144–145 УПК) – пока всё идёт как положено. По закону есть сроки доследственной проверки, и продлять их можно только до 30 дней, не больше (ч. 3 ст. 144 УПК). Казалось бы, скоро какое-то решение по заявлению будет принято – но его всё нет и нет. А почему нет – потому что срок не продляют, а постоянно обнуляют через простой механизм круговорота.

Как это происходит: срок проверки истекает, надо принимать какое-то решение. Но не беда, выносим постановление об отказе в возбуждении уголовного дела (далее также – отказ в ВУД) и отправляем его прокурору. Прокурор его с готовностью отменяет и направляет обратно с указанием разобраться получше. Всё, сроки обнулились – опять есть 30 дней. И такое чередование отказа в возбуждении дела и его последующей отмены – это и есть круговорот, положенные 30 дней проверки растягиваются до бесконечности.

Приём неприятен не только для потерпевшего, но и для потенциального обвиняемого, потому что над ним всё это время висит дамоклов меч[2] вероятного уголовного дела. Отказали в ВУД (о, хорошо) и отменили отказ (эх, не успел успокоиться), опять отказ и опять отмена – такие эмоциональные качели радости жизни совсем не доставляют и могут длиться вплоть до истечения сроков давности (п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК – по общему правилу дело нельзя возбудить, если истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности).

Правовое основание

Часть 6 ст. 148 УПК – право прокурора и руководителя следственного органа на такие действия.

Определение Конституционного Суда РФ от 29.09.2022 № 2121-О – в нём говорится, что постоянные отказы в ВУД с их такой же постоянной отменой – это никакой не «беспредел», а даже совсем наоборот: забота о правах граждан (чтобы «органы» не отказывали просто так в возбуждении дела, а прокурор с начальником могли контролировать в этом дознавателя/следователя). Правда, в определении упоминается также, что вот такие постоянные круговороты не должны быть произвольными, то есть должна быть чёткая причина как отказа, так и его отмены, и ещё их можно обжаловать.

Для чего так делается

Совсем не всегда это какой-то коварный план – часто времени на совершение всех нужных проверочных действий и правда не хватает (не успели всех найти и опросить, получить ответы на запросы, провести исследования). Дела бывают сложными, например иногда требуются длительные экспертизы по экономическим составам или по делам о ДТП.

Но могут действительно тянуть время по разным причинам и не хотеть возбуждать дело: например, оно бесперспективное, а оснований для отказа нет. Причём могут так затянуть, что уже и смысл в возбуждении дела пропадает, т. к. прошли сроки давности. Причины нежелания возбуждать дело могут быть и неочевидными.

Как с этим бороться

Только постоянными дёрганиями следователя/дознавателя и обжалованием его отказов (это если мы работаем со стороны потерпевшего).

Сам отказ в возбуждении дела можно обжаловать в порядке ст. 125 УПК в суд. Конечно, если отказ явно необоснован, то прокурор/руководитель, проведав про обжалование в суд, сам сразу же постановление об отказе в ВУД и отменит – обязательно поспешит продемонстрировать бдительность в соблюдении законности. Судья в таком случае жалобу в порядке ст. 125 УПК непременно завернёт, потому как основания для обжалования отпали сами собой.

Тогда зачем всё это надо? Затем, что есть нюанс: если из жалобы виден круговорот, если видно, что постановление следователя об отказе в ВУД постоянно отменяется и всё равно вновь появляется на свет белый, то жалобу нужно рассматривать по существу, разбирать, кто там в чём не прав и нет ли незаконного бездействия.

Следует это из абз. 3 п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 10 февраля 2009 г. № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 УПК».

Как административное задержание превращается в «уголовку»

Часто бывает так, что человека задерживают в административном порядке (например, на улице шёл неуверенной походкой, вызвал подозрение либо сотрудники ДПС останавливают автомобиль, а водитель какой-то странный). Сначала ничего не предвещает беды – задержанного либо просто хотят проверить, либо ему угрожает только возможная «административка», оформляют его по протоколу административного задержания (ст. 27.4 КоАП). Но потом всё сильно ухудшается: например, первоначально найденные наркотики выросли в весе или нашли что-то новое и дело начинает «пахнуть керосином» (уголовная ответственность).

Внимание, вопрос: как теперь всё это административное производство перевести в уголовное и будут ли административные протоколы допустимым доказательством?

Разница между «административкой» и «уголовкой»

• Самое очевидное – разные кодексы (КоАП и УПК), а по общему правилу доказательства по уголовному делу либо добываются в порядке, установленном УПК, либо в том же порядке легализуются. То есть КоАП вроде бы для добычи доказательств по «уголовке» не подходит? Ответ будет дальше, а пока следим за руками далее.

• Разные сроки – по КоАП задержание допустимо на срок 3 часа (лишь в некоторых случаях на 48 часов), а в УПК во всех случаях 48 часов.

• Разные условия для изъятия «запрещёнки», обнаруженной при задержании: по КоАП изъять можно как в присутствии понятых, так и с применением видеозаписи (ст. 27.10 КоАП), а по УПК обязательны именно понятые (ст. 184 УПК).

• Ну и ещё нюанс, прямого отношения к допустимости доказательств не имеющий, но который защитнику нужно учитывать: по «административке» срок задержания начинает течь с момента доставления в отделение (ч. 4 ст. 27.5 КоАП), а по УПК срок идет с момента фактического задержания (ч. 3 ст. 128 УПК), то есть с момента, когда человек физически ограничивается в праве на передвижение (подошли и попросили «проследовать» – всё, срок пошёл). Где это может иметь значение – при зачёте сроков в момент назначения наказания (для общего срока день плюс-минус, это копейки, конечно, но всё же).

Итак, самый главный нюанс – можно ли материалы административного производства (например, протокол задержания с изъятием) выбивать из уголовного дела по той причине, что они составлены не в порядке УПК (довод о непроцессуальном пути получения доказательства)?

• Нет, если материалы переданы в уголовное дело отдельным постановлением – так иногда делают для перестраховки, хотя это не обязательно (это же не результаты ОРМ, для легализации которых в качестве доказательств такое постановление нужно – ст. 11 Закона «Об ОРД»).

• Нет, если соблюдён порядок изъятия по ст. 27.10 КоАП – то есть с протоколом, составленным уполномоченными лицами, с понятыми или с видеозаписью.

Пример: обвинение по ч. 2 ст. 228 УК (хранение наркотиков), защита пытается выбить протокол изъятия, составленный по КоАП, хотя фактически это был личный обыск. Не вышло – Верховный Суд указал, что сам по себе административный протокол не является недопустимым доказательством, ведь всё изъято по закону, хоть и не по УПК, к тому же на момент изъятия никакого уголовного дела ещё и не было (Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22.11.2022 № 70-УД22–6-К7).

• Да, если административный порядок всё же был нарушен – то есть либо не было видеозаписи, либо не было понятых (или они были неправильные).

Пример: при изъятии не было ни того, ни другого, а была просто фотосъёмка. Протокол признан недопустимым доказательством («Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2022)». Постановление № 49-АД22–9-К6).

Первоначальное признание вины: как с ним работать

Самый классический приём, на котором стояла и стоит вся система обвинения, – получить признание вины как можно скорее, сразу после задержания или доставления в отделение, пока «клиент тёпленький».

Никакой особой процессуальной подлости здесь нет – так было всегда, при любом расследовании и не только в нашей правовой системе. Адвокат даже с минимальным опытом, прочитав заголовок, вздохнёт и про себя наверняка скажет: «Опять собрались секрет Полишинеля[3] открывать, ну-ну…»

Но давайте рассмотрим ситуацию строго с правовой стороны и попытаемся построить чёткий алгоритм действий защитника, работающего по делу с признанием вины.

Приём: на задержанного оказывается психологическое воздействие. Здесь не нужны пытки и побои, так грубо действовать с точки зрения сотрудников – это только подставляться. Пока задержанный подавлен самим фактом задержания, ему представляют картину ближайшего мрачного будущего – вот у нас куча доказательств против тебя, отпираться бессмысленно, так что давай признавайся и получишь по минимуму, да и не в камеру сейчас пойдёшь, а домой. Иначе твой дом – тюрьма на долгие годы. «Клиент», не совсем трезво оценив ситуацию либо понимая, что он не так уж и чист пред законом, соглашается на сделку. Подписывается явка с повинной, проводится первый допрос с адвокатом «по 51-й УПК». Всё – отличное основное доказательство получено и «отлито в гранит».

Повторимся: физическое воздействие, даже с уловками – побои без оставления следов, удушение, – это удел неумных оперативников, такие персонажи долго не работают и покрывать их никто не будет (опасно это). А от следователя и вообще ожидать такого можно только в фильмах про «кровавую гэбню». Психологическое воздействие уже посложнее, прямые угрозы – это опять грубо и непрофессионально, но можно эффективно угрожать и в рамках закона.

Приём очень хорошо работает вовсе не по причине низкой правовой культуры и незнания прав. Просто в большинстве случаев у задержанного какой-то грешок действительно имеется. Да, не совсем тот, который ему «шьют», да, не в таких объёмах, да, потом поймёт, что напризнавал не то.

Классический пример: поймали человека с «весом на кармане», всё говорит о том, что наркотик для личного потребления (ст. 228 УК), отпираться в этом бессмысленно. Однако признание делается не по ст. 228 УК, а по факту покушения на сбыт – не для себя хранил, продать хотел. А это уже намного более тяжёлая статья – 228.1 УК.

Но на этом вся психология и держится – полностью ни к чему не причастный человек на приём не поведётся просто по той же психологической причине, шок от абсурдности обвинения будет его даже защищать («В смысле я виноват?! Да как так-то, это какая-то ошибка!»). Такого человека нужно уже именно ломать, так бывает, но это неправовой приём и сейчас не об этом.

Хотя бывают и просто ситуации со «взятием на испуг». Приглашают свидетеля по делу о мошенничестве, допрашивают его в таком качестве, а потом вдруг делают обвиняемым (поговорим об этом чуть далее). Вот с испугу человек и наговаривает на себя, никакой вины изначально не имея, – ну никак не ожидает обычный человек, что может вечером не вернуться домой к жене, ужину, сериальчику, а уехать в камеру (чем ему и угрожают).

Правовое основание

•  Ст. 50, 51 УПК: следователь обеспечивает участие адвоката по назначению, если задержанный не просит подождать своего адвоката по соглашению.

•  Ч. 2 ст. 75 УПК: признательные показания, зафиксированные в присутствии любого адвоката, в том числе адвоката по назначению, являются допустимыми, хоть сколько потом от них отказывайся и заявляй, что бес попутал.

•  Ст. 276 УПК: если подсудимый в судебном заседании (или раньше) пошёл в «отказ», то его признательные показания спокойно оглашаются и используются как полноценное доказательство. А по усмотрению суда им отдаётся предпочтение, поскольку последующий отказ – это «использование права на защиту и желание уклониться от ответственности».

Что делать

Посмотрим на ситуацию с точки зрения адвоката, к которому попадает «клиент» с признанием.

Любой адвокат, неважно – по назначению или по соглашению, обязан при первой встрече провести некоторые активные действия, а именно:

• выяснить у задержанного, не применялись ли к нему недопустимые способы расследования, то есть сам он всё рассказал по своей воле или признание выбили;

• разъяснить последствия признания – не склонять к признанию, а именно разъяснить.

Всё это дело нужно отразить в листке согласования позиции с подзащитным (разъяснил, выяснил, позиция согласована, подзащитный уверяет в отсутствии самооговора). Этого требуют п. 3–6 «Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве».

Лист согласования – это даже не требование, а страховка адвоката от возможного «переобувания» подзащитного («Я не знаю этого адвоката, меня обманули, требую меня оправдать, а адвоката наказать»).

Что ж, этот этап пройден, работаем с тем, что имеем. Видим, что какой-то адвокат, а это будет по «51-й УПК», на допросе присутствовал и никаких замечаний в протокол допроса не сделал. Вроде по бумагам всё соблюдено – задержанный, не выдержав мук совести, всё сам рассказал, адвокат его при этом защищал.

Что со всем этим делать дальше, если подзащитный передумал, отказался от первоначального адвоката и занял обратную позицию («Я не виноват, признал вину вынужденно»)? С учётом указанных выше правовых оснований с таким приёмом мало что можно сделать.

Но вот из того малого, что всё-таки можно:

• пытаться доказать, что адвоката на допросе с признанием не было, хотя подпись его имеется. Задачка со звёздочкой. Ловим противоречия между временем, указанным в протоколе допроса, и временем, указанным в других документах.

Пример: фактическое отсутствие адвоката на допросе было поймано благодаря записям в журнале регистрации выводов подозреваемых и обвиняемых из камер ИВС – было очевидно, что во время допроса адвокат работала с другим подзащитным в другой камере (Постановление Президиума Московского областного суда от 26.12.2018 № 584 по делу № 44у-272/2018). Пример довольно старый, но логика работает и сейчас.

• Можно доказать, что адвокат хоть и присутствовал, да только был «подсадной уткой». То есть фактически не защищал, а совсем наоборот. Так тоже бывает.

Пример: советом палаты адвокатов было установлено, что адвокат вступил в дело по просьбе следователя благодаря личным связям, что ставит под сомнение его намерение защищать. А значит, все допросы с его участием недопустимы (Апелляционное определение Московского городского суда от 15.12.2022 по делу № 10–22913/2022).

• Можно доказать, что действительно «обманули, запугали, пытали». Вопрос «как?» – риторический. Подпись адвоката и отсутствие каких-то замечаний в протоколе допроса все эти попытки блокирует – для того разбираемый приём и предназначен.

Если идти правовым путём и не биться специально головой о стену по вредным советам «бывалых», искусственно формируя побои, то путь, по сути, один. Нужно писать заявление о преступлении в отношении сотрудников и надеяться на то, что это заявление превратится в уголовное дело. Вопрос в реальной обоснованности этого заявления, но это уже другая история.

Возможной процессуальной зацепкой в таком случае будет даже не столько факт возбуждения уголовного дела в отношении сотрудников (это вариант в идеале), а отсутствие реакции на заявление, пусть даже и отказной.

Пример: обвиняемая в суде заявила, что показания из неё «выбили», но суд никакой проверки такого заявления не провёл. То есть заявление о недопустимых методах есть, но оно ушло бесследно, как камень в воду. Приговор отменён (Кассационное определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 11.07.2023 № 77–2947/2023).

Мы приводим только правовой анализ возможной ситуации, но при этом исходим из презумпции добросовестности адвоката и не ободряем поливания грязью адвокатов по назначению (именно в их работе и пытаются всегда найти дефекты). Несмотря на возможные казусы, адвокаты «по 51-й УПК» – это основа правовой гарантии защиты в масштабах всей судебной системы. Это как участковые врачи или сотрудники ППС – можно сколько угодно их критиковать, но именно они проводят основную работу «на земле», именно они делают то, что кто-то должен делать. Легко сидеть в офисе и критиковать постфактум чью-то работу, а вот побегай по ИВС в срочном режиме да позащищай не самых приятных с человеческой точки зрения персонажей. Строить защиту на необоснованных обвинениях адвокатов, работавших ранее по делу, – неэтично, ненадёжно и непрактично.

Опорочивание адвоката как способ защиты

А теперь посмотрим с другой стороны на поиск ошибок в работе адвоката.

Одна ситуация – когда, принимая защиту по делу, видишь, что там специально, целенаправленно подставили подзащитного под признание – может, от безразличия, а может, от личной выгоды. Другая ситуация – когда первоначальный адвокат работал добросовестно, но его случайные или мнимые ошибки пытаются использовать, выставляя адвоката негодяем.

Реальная опасность в работе адвоката – могут вполне осознанно подставить под нарушение или использовать его невнимательность.

Приём: бывший подзащитный, находясь в местах лишения свободы, решает как-то сбавить себе срок. Особых правовых оснований для этого у него нет, доказательств по делу много, да и сам он полностью во всём ранее признался, причём ни о каком выбивании показаний не говорил. И вот опытные «сидельцы» подсказывают ему такой трюк – напиши кляузу на адвоката, что его фактически не было на допросе, что он подсунул какое-то неправильное соглашение (да много чего можно придумать), главное, зафиксируй хоть как-то нарушение права на защиту, и дело твоё развалится как карточный домик.

Этот план, «надёжный, как швейцарские часы», предполагает поэтапность – сначала пишется жалоба в палату, там нарушение признают и, возможно, даже особо не накажут (а может, сильно накажут и статуса лишат, но на это, в общем-то, плевать, не жалеть же какого-то адвоката, стоящего на пути к свободе). Дальше, с решением Совета адвокатской палаты на руках, пишется жалоба на приговор, и вуаля – оправдание, реабилитация и медаль мученика «За незаконный приговор».

Ну это таков план в идеале, в форме пока ещё воздушного замка. Реальность, понятно, совсем другая.

Правовое основание

Обосновать можно по-разному, в зависимости от конкретной ситуации. Главное, не просто поймать какое-то нарушение адвоката, а именно такое, которое влияет на приговор. Например, нарушение адвокатской тайны – это нарушение, но оно осуждённому ничего не даёт. А нарушение права на защиту – очень даже даёт.

Пример: адвокат был обвинён доверителем в том, что на самом деле защиту по делу осуществлял по просьбе приятелей – следователей, то есть играл на стороне обвинения. А это значит, что все процессуальные действия с этим адвокатом можно выбивать из дела – они незаконны и это нарушение права на защиту. Несмотря на то, что адвокат подписал соглашение с самим доверителем на первой же встрече после задержания, это адвокату не помогло. Задержанный – подзащитный впоследствии заявил, что он был в сильном смятении духа, адвоката не приглашал, откуда он взялся – не знает, подписал соглашение не глядя. Родственники и друзья заявителя сказали, что адвоката тоже не приглашали – а значит, откуда он взялся? Отсюда следует, что его пригласил следователь, такая логика. Адвокат лишён статуса (Решение Совета адвокатской палаты г. Москвы № 185 от 01.08.2024).

Тут стоит добавить замечание к вышеприведённому примеру – адвокат действительно до этого работал следователем в том же самом отделении, пояснить, как он там оказался сразу после задержания, не смог (какой-то незнакомец пригласил), оплаты внятной никакой по соглашению не планировалось (что уже странно). Это к тому, что Совет разбирался в деталях, а не просто так принял сторону жаловальщика. Иначе говоря, адвокат тут сам подставился.

Но всё же очень показательно то, что подписание соглашения с задержанным адвоката не спасло – довольно опасная логика, дающая возможность по любому поводу заявлять «я был обманут, подписал не глядя».

Последствия приёма

Так что же даёт в правовом остатке вся эта деятельность? А теперь мы пришли к развеиванию миража уже, казалось бы, близкого оправдания. Никакого оправдания не будет.

В самом сильном варианте срабатывания приёма будет пересмотр дела. Нарушение права на защиту – сильная вещь, но оно носит формальный характер, доказательственная база физически никуда не исчезает, кроме, разве что, признания с участием проштрафившегося адвоката. Например, гора наркотиков, обнаруженная у осуждённого в начале дела, никуда не испарится. Проведут заново все слетевшие процессуальные действия с другим адвокатом (который уже будет понимать, с каким фруктом он имеет дело), закрепят с учётом ошибки все слабые моменты, и дело вернётся на всё те же рельсы.

В слабом варианте от дела отвалятся только какие-то кусочки, то есть процессуальные действия с подставившимся адвокатом.

Пример: похожая на предыдущий пример ситуация, адвокат признан сотрудничающим со следствием. Приём вроде бы сработал – нарушение признали и палата, и суд. Но вот только толку это осуждённому не принесло. Да, из приговора исключили протокол допроса с участием адвоката, ушло признание вины. Но все остальные доказательства остались, и их хватило для того, чтобы обвинительный приговор сохранился. Никакого смягчения или пересмотра (Апелляционное определение Московского городского суда от 15.12.2022 по делу № 10–22913/2022).

В большинстве случаев приём и вовсе не срабатывает – нарушение адвоката не подтверждается, потому как жалобы пишутся совершенно надуманные, притянутые за уши.

Стоит отметить, что самим адвокатским сообществом такой кинжал в спину от бывшего доверителя признан вполне себе нормальным и законным явлением. Так, ещё в 2007 году в «Обзоре дисциплинарной практики» ННО «Адвокатская палата города Москвы» это всё называется так: «не противоречащий закону способ защиты своих прав и законных интересов, предполагавший опорочивание работы защитника».

Печально, что к такому способу могут прибегать и коллеги, пытаясь «выиграть» попавшее к ним в работу дело без учёта каких-то моральных нюансов.

Однако стоит помнить, что это палка о двух концах. Существует обязанность адвоката, принимающего поручение на ведение дела против другого адвоката, уведомить об этом Совет палаты и того самого адвоката, на которого готовится «нападение» (ч. 4 ст. 15 Кодекса профессиональной этики адвоката). То есть можно и «ответку» получить.

Как с этим бороться

Только превентивным путём – соблюдая правила адвокатской безопасности, иначе говоря, делая всё по-правильному почаще подписываем согласование позиции с подзащитным, внимательно относимся к формулировкам соглашения (мы к этим моментам будем подробнее возвращаться в некоторых местах далее).

Как замаскировать недопустимое признание вины

Признательные показания, которые получены без адвоката, – это недопустимые доказательства (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК). Но сейчас мы эту очевидную норму мусолить не будем, а опять немного вернёмся к работе с признанием и расскажем про приёмы обвинения, с помощью которых пытаются недопустимое признание в дело пропихнуть.

Приём обвинения: как и в описанном выше приёме с получением первоначального признания, пока «клиент тёпленький», то есть ещё не успел отойти от стресса, обусловленного задержанием, он успевает признаться в своих грехах (а иногда не только в своих). Отличие от предыдущего приёма в том, что напризнаваться задержанный успевает без участия адвоката «по 51-й УПК». А чуть позже, когда приходит адвокат (любой) и наступает время зафиксировать признание на допросе, «клиент» передумывает и уже не признаётся. Значит, нужно первоначальные признания как-то в дело впихнуть, не пропадать же ему зазря. А раз протокол допроса к делу не пришьёшь, то можно замаскировать признание под другие виды доказательств.

Как это происходит

• Самый классический случай – это воспроизведение признательных показаний обвиняемого через допрос присутствующих при задержании или ином действии оперативников, сотрудников ППС, понятых. Этих граждан просто допрашивает следователь, и они с готовностью подтверждают, что вот этот задержанный гражданин очень бодро признавался, они всё слышали… и да, делал он это совершенно добровольно. То есть признание упаковывается в показания свидетелей.

Это не работает, но это одно из самых распространённых нарушений. Такие показания очень часто вылетают из приговора. Впрочем, на этом эффект от признания их недопустимыми обычно и заканчивается – текст приговора чуть меняют, а суть приговора и размер наказания никак не изменяются.

Примеров такого нарушения огромное количество, и нет смысла приводить какой-то конкретный – они примерно одинаковы. Реквизиты определения Конституционного Суда, поясняющего, почему так делать нельзя, смотрим в сноске[4].

Напомним суть: если оперативник говорит «задержанный при нас сказал, что признаёт вину», то так нельзя – недопустимое доказательство. Если оперативник говорит «задержанный показал что-то на месте, пояснил свои действия», то так можно. Воспроизводить признательные показания нельзя, а рассказывать, как объективно какое-то действие происходило, можно («пошёл туда, встал там, указал рукой на то-то»).

• Другой случай, но тоже очень простой – признания прячут в протокол обыска, осмотра места происшествия, проверки показаний на месте, следственного эксперимента. Да в любой протокол следственного действия, во время которого обвиняемый что-то говорит, а значит, его реплики заносятся в протокол.

Такой финт рассчитан на совсем уж ленивого адвоката – ведь признание есть признание, в каком бы протоколе оно ни пряталось. Поэтому используется это признание в основном как способ психологического давления («Ну что ж ты, мил человек, сдал назад, слово не воробей, мы всё записали»).

• А теперь более хитрый случай – маскировка признаний под результаты оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ).

Очевидно, что оформить признания через протокол получения объяснений нельзя – такое доказательство сразу вылетает (нет адвоката, да и вообще это не следственное действие).

Прячем глубже – получаем те же объяснения, но ставим камеру и снимаем всё это дело. Запись осматриваем, делаем текстовую распечатку, называем это результатом ОРМ «опрос» и передаём следователю. Таким образом недопустимые признания превращаются в допустимые результаты ОРМ, надлежащим образом переданные в уголовное дело (ст. 89 УПК и ст. 11 Закона «Об ОРД»). Ловко, да?

Но это ещё не всё. Назначаем лингвистическую экспертизу видеозаписи, эксперт в заключении подтверждает, что человек на видео говорит то, что нужно (тут вариативно – признаёт вину, говорит про наркотики и прочее), и, главное, никто его к тому не принуждает, следов физического и психического воздействия на говорящего эксперт не видит. В результате получаем ещё одно отличное доказательство – заключение судебной экспертизы.

Как мы видим, так из дурного семени вырастает вроде бы вполне себе годное племя (то есть допустимые доказательства).

Пример: всё вышеуказанное произошло в одном деле – и признания, и видеозапись, и экспертиза. Но в итоге не сработало – все эти доказательства, выросшие из недопустимого признания, исключены из дела (Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 19.07.2022 № 77–3495/2022).

• И ещё один приём, но уже более действенный (при умелой игре, конечно). Суть приёма – даём в трясущиеся руки свежего задержанного правильно оформленный бланк явки с повинной. Подписал? Ну всё, признание зафиксировано.

По общему правилу, участие адвоката при даче явки с повинной не нужно – не обязателен он. Но вот заявителю право на адвоката нужно разъяснить отдельно, как и ст. 51 Конституции и право на обжалование всех проводимых с ним действий и мероприятий. Этого требует п. 10 Постановления Пленума ВС РФ № 55 «О судебном приговоре».

А как разъяснить? Да просто нужные строчки в бланке должны быть – подписал бланк, ну, значит, всё тебе и разъяснили.

Таким образом, если будущий обвиняемый написал явку с повинной без нужных строчек в нём и без адвоката, то такие признания считаются недопустимыми. Это частое явление, когда такая явка улетает из дела со ссылкой на указанные выше разъяснения ВС РФ.

А если строчки есть, то всё нормально – такие признания допустимы даже и без адвоката. Как мы понимаем, следователю для такого фокуса достаточно хранить в кабинете запас нужных бланков с выверенной формулировкой (которую мы приводить не будем, всё-таки мы пишем с точки зрения защиты, но там совсем не сложно догадаться).

Приведём пример неправильного бланка.

Пример (цитата): «Как следует из протокола явки с повинной, он составлен без участия адвоката, при этом в бланк протокола включены лишь общие указания на разъяснение главы 16 УПК РФ, статьи 51 Конституции РФ, а также права „на адвоката“, однако сведений о содержании прав, непосредственно разъяснявшихся осуждённому с учётом положений ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, а также о том, была ли осуждённому обеспечена возможность их реализации, в том числе о его отказе воспользоваться помощью адвоката при наличии такой возможности, указанный протокол не содержит». Протокол явки признан недопустимым (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 24.08.2023 № 7У-6209/2023[77–2547/2023]).

Как свидетель превращается в обвиняемого

Пожалуй, самый классический приём. Правда, эффект от него по большей части психологический, чем правовой.

Приём: свидетель вызывается на допрос. Его допрашивают с учётом свидетельского статуса (нельзя отказаться от дачи показаний, не обязателен адвокат). Допрос заканчивается. Следователь тут же достаёт из ящика стола уже готовое постановление о привлечении в качестве обвиняемого и превращает бывшего уже свидетеля в действующего обвиняемого.

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «Литрес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на Литрес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

Примечания

1

Мельчаев А. Курс молодого адвоката. М.: АСТ, 2024. – 112 с.

Вернуться

2

Дамоклов меч (книжн.) – о постоянно грозящей опасности (из предания о сиракузском тиране Дионисии, который во время пира посадил на своё место завидовавшего ему Дамокла и повесил над ним на конском волосе меч). Ист.: Словарь русского языка: В 4-х т. / РАН, Ин-т лингвистич. исследований; Под ред. А. П. Евгеньевой. – 4-е изд., стер. – М.: Рус. яз.; Полиграфресурсы, 1999.

Вернуться

3

Означает тайну, которая известна всем (прим. ред.).

Вернуться

4

Определение КС РФ от 6 февраля 2004 года № 44-О и от 19 июня 2012 года № 1068-О.

Вернуться