# Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2022 г. 76—112

С. Трушников

Настоящая книга содержит сборник решений Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам, принятым в 2022г. В качестве кассационной инстанции судом рассмотрены актуальные споры в области обязательственного, вещного, наследственного и семейного права.

Переводчик С. Трушников

Составитель С. Трушников


© С. Трушников, перевод, 2024

© С. Трушников, составитель, 2024


ISBN 978-5-0064-9209-7

Создано в интеллектуальной издательской системе Ridero

## Введение

1. Восьмая и девятая книги охватывают перевод решений Федерального Верховного суда Германии (далее – ВС ФРГ) по гражданским делам, вынесенным в 2022 г. Исходя из основной тематики решений, судебные акты в книгах разделены на 4 раздела, посвященные обязательственному и вещному праву (решения 76 – 96); личным правам, наследственному и семейному праву (решения 97 – 112); несостоятельности (решения 113 – 126) и гражданскому процессу (решения 113 – 145).


Перевод немецких решений на русский язык предваряет статья Александра Горобия, посвященная истории развития ревизионного (в терминологии книги – кассационного) производства в Германии. При первом ознакомлении с правовой системой иностранного государства, особенно его гражданского права и гражданского процесса, нередко становится необходим материал, который дает общую справочную характеристику по изучаемой теме, что облегчает понимание ее отдельных нюансов и особенностей. Статья А. Горобия акцентирует внимание на единообразии судебной практики как наивысшей цели деятельности последней судебной инстанции в ФРГ. Это находит прямое подтверждение и в последнем решении (№145), касающимся понятия принципиального значения дела как условия обжалования в ревизионной (кассационной) инстанции. В нем Верховный суд Германии отмечает, что «цель единообразия судебной практики, которую преследует множество норм Гражданского процессуального уложения Германии, состоит в обеспечении правовой стабильности и защите доверия граждан правовому государству путем предотвращения нетерпимых различий при правоприменении» (Rn. 13; см. также решение №105 Rn. 10).


2. Статистическая информация о гражданских делах, рассмотренных ВС ФРГ в 2022 г. в качестве кассационной инстанции (см. «Отчет о работе Сенатов по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии за 2022 г.» на официальном сайте ВС ФРГ).


Общее количество поступивших жалоб – 4 837 (здесь и далее в скобках в 2021 г. – 4 933). Из общего количества жалоб авторского права касаются 29 (19) жалоб, патентного – 85 (96), антимонопольного – 118 (104), корпоративного – 211 (206), страхового – 382 (454), наследственного – 52 (48), деликтного – 2064 (1791), купли-продажи и мены – 156 (260), подряда – 225 (216), аренды и найма – 238 (251), недвижимости – 101 (108), вещных прав – 21 (43).


Продолжительность дел, рассмотренных ВС в качестве кассационной инстанции по жалобам об отказе в обжаловании: до 6 мес. – 136 (248) дел, от 6 до 12 мес. – 1125 (1308) дел, от 12 до 18 мес. – 467 (570) дел, от 18 до 24 мес. – 172 (161) дела, свыше 24 мес. – 67 (84) дел.


Освобождение/рассрочка по судебным расходам предоставлена по 70 (66) делам, в 99 (151) случаях в предоставлении данной помощи было отказано.


3. Для удобства электронный вариант книги снабжен встроенными в текст ссылками на анализируемые нормы права и размещенные в сети Интернет судебные решения (ссылки приводятся разово при первом упоминании и актуальны на 01.09.2024 г.). С редакциями основных немецких законов (до 2006 г.), ссылки на которые встречаются по тексту решений, можно ознакомиться на портале Buzer. В случае, когда в решении встречается ключевое понятие либо цитата, в переводе приводится также оригинал на немецком языке.


Значительную помощь в подготовке перевода решений за 2022 г. оказали Игорь Дружинин (переведены решения 84, 133, 138), Константин Брановицкий (решение 140), Глеб Кукса (решение 142) и Андрей Шателюк (решение 115). Безгранично благодарен коллегам за их вклад в настоящую работу.


В сентябре 2023 г. был создан канал в социальной сети Телеграмм "Перевод решений ВС ФРГ по гражданским делам". На данном канале отражается ход работы для настоящей серии переводов, обзор немецкой практики по гражданским делам, а также особенности перевода немецких юридических текстов на русский язык.


Также в сентябре 2023 г. на платформе planeta.ru был открыт краудфандинговый проект в поддержку издания перевода решений за 2022 г. Я сердечно благодарен принявшим участие в этом проекте: Роману Бевзенко, Марии Борониной, Антону Пастельняк, Павлу Морозову, Денису Полехину, Дмитрию Петрушко, Антону Зазулину, Марине Козловой, Наталье Денцлер, Ольге Белоусовой – и всем остальным анонимным участникам.


Особые слова признательности хотел бы высказать в адрес Андрея Корельского, Артема Карапетова, Олега Зайцева, Александра Робакидзе и Юлия Тая. И, конечно же, издание всех книг сборника переводов не стало бы возможным без веры и помощи моей супруги Анастасии.

> Трушников С. С.

> канд. юрид. наук,

> LL. M. (Freie Universität Berlin)

## Горобий А. О. Ревизионное производство в гражданском процессе в ФРГ: становление и развитие. (впервые опубликовано в журнале «Законодательство», 2024, №1. С. 69—76).

В континентальном гражданском процессе законодательной основой производства по проверке законности вступивших в законную силу судебных актов выступают французская кассация и немецкая ревизия. Российское кассационное производство не является исключением. Его нормативно-правовое регулирование содержит многие черты как французской кассации, так и немецкой ревизии[1].

Несмотря на содержательную близость ревизии и кассации, эволюция ревизионного производства представляет особый интерес для исследования. Именно немецкая ревизия позволяет проследить истоки утверждения в современной доктрине гражданского процесса и принятия в гражданском процессуальном законодательстве обеспечение единообразия судебной практики как главенствующей цели высшего суда.

История зарождения ревизии начинается в 1495 году, когда в рамках имперской реформы в городе Франкфурте-на-Майне был учрежден Имперский камеральный суд – высший судебный орган Священной Римской, а затем Германской Империи. Примечательно, что централизованный[2] верховный суд, несмотря на территориальную раздробленность, появился и получил автономные юрисдикционные полномочия ранее, чем французский «Тайный совет» (Conseil privé)[3] и, тем более, ранее Кассационного трибунала.

Функция имперского камерального суда по своей сути ничем не отличалась от функции нижестоящих судов[4]. Как и последние, он был призван помогать стороне в осуществлении ее прав: «Его задачей является рассмотрение жалоб сторон, предположительно ущемленных в своих правах решением нижестоящих судов»[5].

Чтобы обеспечить единообразие правоприменения было необходимо единое право, которое на немецких землях в силу территориальной раздробленности отсутствовало. Именно поэтому в средствах правовой защиты высшей инстанции в современном понимании не было необходимости до XIX века[6].

Немецкая земля, которая первой сделала шаг к высшему суду, основанному на мысли о единообразии судебной практики и рассмотрением лишь правовой стороны дела, была Пруссия. Изначально вся система обжалования была установлена здесь общим судебный приказом для прусских земель от 06.07.1793, которая, по сути, все еще основывалась на идеях общегерманского права (das Gemeine Recht)[7]. Со временем данная система стала вызвать оживленные споры[8].

Единственным «правовым» основанием для подачи жалобы было несоответствие решения нижестоящего суда буквальному содержанию закона: неправильное толкование, применение или неприменение надлежащего закона не являлось основанием для отмены судебных актов. Такой узкий подход объясняется теорией правовых источников эпохи Просвещения[9], согласно которой судья обязан точно следовать тексту закона и воздерживаться от любого толкования. Особенно серьезным недостатком считалось то, что решения высшей инстанции, как правило, принимались без мотивировочной части. Следствием этого стало то, что принципы, которым следовал суд при применении закона, оставались неизвестными как для нижестоящих судов, так и для общественности. Результатом стала общая правовая неопределенность и множество противоречивых судебных решений.

Общий запрос на реорганизацию гражданского судопроизводства в Пруссии в целом и системы обжалования в частности впервые появился в 1826 году, когда был внесен законопроект «Ревизионная резолюция»[10]. В проекте[11] самым решительным образом подчеркивалось, что задача высшего суда может заключаться исключительно в поддержании единообразия судебной практики «Einheitlichkeit der rechtssprechung», единообразного отправления правосудия «Einförmigkeit der rechtspflege», а не в исправлении каждого нарушения закона, допущенного по отношению к участнику процесса.

По мнению разработчиков проекта, изначальная цель создания верховного суда также не включала в себя возможность рассмотрения фактической стороны дела, «ибо в этом отношении немыслимо единообразие, поскольку каждый факт, порождающий юридический спор, имеет особую природу»[12]. Поэтому не было необходимости и в едином верховном суде для принятия решения по вопросам факта: «решение верховного суда по вопросам факта не может иметь более высокую ценность, чем решение нижестоящего суда, а в некоторых случаях, когда важно знание лиц, местности и местных обычаев, возможно, имеет даже более низкую ценность»[13]. В проекте при этом не отказывались от «судебной» природы ревизионной проверки: «ревизия служит идее обеспечения правильного применения законов и защиты сторон от превышения судебной власти посредством контроля за единообразием судебной практики»[14].

Иными словами, в ограничении высшей инстанции рассмотрением вопросов права и в постановке во главу угла цели обеспечения единообразия судебной практики немецкая доктрина видела конкретный результат – защиту сторон от превышения судебной власти. Представляется, что именно здесь возникают предпосылки для ныне действующей немецкой концепции высшей судебной инстанции, которая не отделяет частный интерес в ревизии от публичного.

Проект не привел к каким-либо результатам и в 1828 году было принято решение о сохранении ревизии как ординарного средства правовой защиты в третьей инстанции с возможностью представления новых фактов и доказательств (теперь, однако, с обязательным указанием причин) и, соответственно, с возможностью рассмотрения существа спора.

Негативные последствия не заставили себя ждать – 10.11.1832 был опубликован доклад верховного суда[15], в котором были высказаны жалобы на постоянно увеличивающуюся нагрузку на суд с требованием скорейшего исправления ситуации.

Как реакция – в ходе обсуждений в министерстве было указано, что тот факт, что верховный суд должен быть ограничен рассмотрением правового вопроса, не подлежит обсуждению, это уже очевидно. Однако возник новый спор – следует ли предоставить верховному суду, в отличии от французского законодательства, право принимать решения по существу дела самому? Сторонники этого требования ссылались на благоприятный опыт, накопленный в этом отношении кассационным судом Рейна, но подчеркивали, что новый ревизионный суд не должен быть «новым французским кассационным судом». Министерская комиссия приняла решение в пользу французской модели[16].

В ходе дальнейших обсуждений берет верх позиция, в соответствии с которой необходимо, в дополнение к институту проверки исключительно законности судебного акта, сохранить в высшем суде процедуру проверки фактической стороны спора, поскольку законодательство гарантировало третью инстанцию гражданам.

В результате этих консультаций, принимается Постановление о ревизионной жалобе и жалобе о ничтожности от 14.12.1833 (Verordnung über das Rechtsmittel der Revision und der Nichtigkeitsbeschwerde)[17]. Постановление представило 2 проекта организации высшей судебной инстанции с введением одновременно двух институтов:

• жалобы по вопросам факта и права – ревизия (Revision);

• жалобы, ограниченные рассмотрением вопроса права – жалоба о ничтожности (Nichtigkeitsbeschwerde).

Обе жалобы во всех случаях передаются в верховный суд без какого-либо предварительного контроля.

В соответствии с §4 Постановления, жалоба о недействительности (Nichtigkeitsbeschwerde) подавалась при следующих условиях[18]:

• если оспариваемое решение нарушает принцип права или если нарушение очевидно из существа и смысла закона;

• если оно существенное нарушает процессуальное правило.

Рассматриваемое постановление было новаторским по своему содержанию. Оно пошло на разрыв с прошлым прусским правом относительно рассмотрения вопросов факта, а также в случае подачи жалобы на отмену решения на основании нарушения норм материального права.

При этом цель немецкой системы средств правовой защиты – приоритет интересов сторон – продолжала существовать в высшей инстанции. Поскольку прусское право, в отличие от французского, проводило резкое различие между материальным и процессуальным правом, предоставляло право на обжалование процессуальных нарушений только в зависимости от влияния, которое нарушение закона оказало на конкретное окончательное решение – оно следовало модели принципов общегерманского права (das Gemeine Recht), таких как «querela nullitatis»[19], а не французского права. Именно поэтому при обжаловании судебных актов по процессуальным основаниям, в доктрине и судебной практике никогда не ставился вопрос о том, является ли нарушение процессуальной нормы одновременно ошибкой фундаментального правового значения (в целях контроля единообразного правоприменения) – отмена судебных актов допустима на том лишь основании, что права стороны были «ущемлены» в результате игнорирования процессуальной формы[20].

Столь длительно отстаиваемая, частно-ориентированная деятельность высшего суда может быть объяснена своеобразным социально-политическим парадоксом в тот период: антиномичным сочетанием прусского авторитаризма с достаточно развитой рыночной экономикой и имеющим способность оказывать влияние на власть гражданским обществом.

Немецкое общество стремилось к развитию как частного права (историческая школа и пандектистика), так и публичного, для обеспечения правовых гарантий личности по отношению к деспотическому государству.

Во Франции же публичное право опиралось на суверенитет нации, демократические и парламентские процедуры в силу того, что проблема отстранения военно-феодальных элит от власти была решена еще в ходе революции 1789 года и государство выражало интересы господствующих социальных групп адекватно и полно через политические механизмы представительства. Соответственно, основное содержание публичного права касалось регулирования политического представительства[21].

На немецких же территориях, власть по-прежнему принадлежала военно-феодальными элитами, в связи с чем возникал логичный вопрос: государство учреждено обществом или монархом?[22] Так возникла теория государства-учреждения (Anstaltsstaat)[23], центральный элемент которой касался гарантии личных прав подданных, которые авторитарный германский режим не мог игнорировать в интересах стабильного экономического оборота в рамках рыночной экономики.

Как следствие, государство здесь понималось и в частноправовом ключе: как некое специальное юридическое лицо, находящиеся в правоотношениях с гражданином, с типично присущими правами на чужое поведение и обязанностями определенного поведения, «левиафан» самоограничивался и гарантировал права граждан в своих интересах. Подобный подход очевидно чужд французскому публичному права: государство – это «нация», политический, а не юридический институт.

При таком принципиально разном подходе к понимаю государства, пропадают и вопросы почему так долго немецкое общество до последней инстанции стремилось сохранить возможность в полном, неограниченном объеме защитить свое нарушенное право, даже если это не увенчалось успехом в двух инстанциях.

Во второй половине XIX века все же наконец законодательно пришли к идее единообразного отправления правосудия как главной цели высшей инстанции. В 1870 году следует проект Гражданского процессуального кодекса для Северогерманской конфедерации (Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den Norddeutschen Bund), §834 которого в окончательном варианте гласил следующее:

•   жалоба может быть основана только на нарушении закона;

• закон нарушается, если правовая норма не была применена или была применена неправильно.

Последующая переработка северогерманского проекта Министерством юстиции приводит к радикальной реорганизации норм об обжаловании. В частности, опубликованный летом 1871 года проект допускает обжалование только окончательных решений судов[24], единственным доступным средством обжалования становится ревизия, которая ограничивается только нарушениями закона.

Что это означает для цели ревизионного суда? В пояснительном меморандуме к законопроекту Рейхстага указано: «Требования, которые участники процесса могут предъявить государству должны быть полностью удовлетворены двумя инстанциями «…». Тем не менее, государство, чья территория слишком обширна для создания единого высшего регионального суда, может счесть необходимым или желательным разрешить третью инстанцию в верховном суде в интересах единообразия судебной практики, которое никогда не может быть достигнуто полностью, но к которому следует стремиться, насколько это возможно»[25].

Это соображение было решающим для предоставления проекта, который позволяет обжаловать исключительно окончательные решения судов, что недвусмысленно дает нам понять, что проект видит главной задачей ревизии установление правового единства на немецких территориях.

Образование Германской империи позволило создать единое гражданское процессуальное уложение от 30.01.1877 (Zivilprozessordnung, далее, сокращенно – «ZPO»), с которого начинается история ревизии в современном понимании[26]. Ревизионная жалоба теперь подается на окончательные решения высших региональных судов и ограничивается рассмотрением правового вопроса без возможности принятия решения по существу.

Однако в соответствии проектом поправок 1898 года к ZPO, ревизионному суду должна была быть предоставлена возможность принимать решения по существу дела, когда отсутствовала необходимость получения новых доказательств до вынесения окончательного решения[27]. Изначально данная идея вызвала широкую критику, т.к. это дополнение в значительной степени превращало ревизионный суд снова в третью фактическую инстанцию[28].

Впоследствии же в немецкой доктрине стали встречаться мнения, что полномочия ревизионного суда по принятию новых решений по существу не могут рассматриваться как принципиально чуждое природе ревизии явление, так как в случае правильного установления фактических обстоятельств судами нижестоящих инстанций, максима «рассмотрение только вопросов права» никак не нарушается[29].

Результатом данных дискуссий является и ныне действующая формулировка параграфа 563 ZPO, которая схожа с соответствующими положениями ГПК РФ и АПК РФ:

1) в случае отмены решения дело возвращается в апелляционный суд для нового рассмотрения и принятия решения;

2) апелляционный суд должен основывать новое решение на правовой оценке ревизионного суда;

3) ревизионный суд должен принять новое решение, если отмена решения апелляционного суда происходит на основании неправильного применения права к правильно установленным фактическим отношениям.

В 1924 году в гражданское процессуальное право Германии впервые был введен предварительный контроль ревизионной жалобы. Согласно п. 2 ч. 1 ст. 1 главы I Положения об устройстве имперского суда от 15.01.1924 (Entlastung des Reichsgerichts), ревизия по брачно-семейным делам была допустима только в том случае, если ревизионный суд разрешил подачу жалобы для разъяснения правового вопроса «фундаментальной важности». Впоследствии законодатель распространил принцип предварительного контроля и на иные виды производств: в 1926 году на разбирательства в суде по трудовым спорам, а затем на финансовый суд.

Дальнейшее развитие ZPO характеризовалось, в частности, стремлением разгрузить ревизионный суд. Для этого были увеличены пределы цены иска и количество судей.

После Второй мировой войны Имперский суд был упразднен по приказу американской оккупационной власти. На основании прокламации №3 от 20.10.1945 года Контрольный совет союзников немедленно распорядился восстановить судебную систему Германии посредством закона №4 от 30.10.1945 года. Реконструкция в принципе проводилась в соответствии с Законом о судоустройстве в редакции, действовавшей до 1933 года, однако без восстановления высшего суда[30].


Таким образом, в отдельных оккупационных зонах, сохранялась правовая ситуация, существовавшая до захвата власти национал-социалистами.

«Закон о восстановлении юридического единства»[31] в 1950 учредил Федеральный верховный суд в качестве единого ревизионного суда в ФРГ. Историческое развитие ревизионного производства показало, что с момента своего полноценного воплощения в 1877 году, ревизия претерпела не так много изменений. Хотя доступ в ревизионный суд был неоднократно изменен, в остальном процедуры обжалования и проверки судебных актов практически не претерпели изменений.

Немецкое правовое регулирование ревизии в своем современном воплощении обеспечивает баланс между необходимостью защиты прав и интересов частных субъектов и обеспечением публичного интереса в достижении единообразия судебной практики (с перевесом в пользу последнего). Таким образом, развитие ревизии в Германии привело ее, по сути, к слиянию по содержанию и отличительным атрибутам с французской кассацией на современном этапе[32].

Однако если же в настоящий момент отсутствует принципальная разница немецкой ревизии с французской кассацией, то в чем состоит самостоятельная ценность ревизионного производства, его истории, сущности и современного воплощения?


Таким вопросом задаются в отечественной процессуальной науке[33]. Противоположные социально-политические предпосылки появления рассматриваемых институтов позволяют характеризовать ревизионное производство как автономное по своему процессуально-правовому содержанию. Ревизия не выделилась из кассации, не была основана на кассации. Ревизия возникла на основе римской, пандектной «querela nullitatis», а затем немецкой жалобы о ничтожности «Nichtigkeitsbeschwerde». Впоследствии, конечно, институт развивался под влиянием кассации. Однако этот процесс не односторонний, а взаимный.

Изначально публично-ориентированная кассация двигалась в сторону частных интересов, в свою очередь частно-ориентированная ревизия двигалась к публичным интересам в виде цели обеспечения единообразия в судебной практике.

Так, идея единообразного отправления правосудия во французском праве была с самого зарождения Кассационного суда (трибунала), по сути, он был органом, осуществляющим контроль за применением законов, которому было запрещено поднимать вопросы существа дел и который должен был следить за тем, чтобы суды и трибуналы соблюдали единообразие законодательства, установленного революцией[34]. Впоследствии кассация стала приобретать частно-ориентированные черты, о чем, например, свидетельствует возможность принятия нового решения по существу спора[35].

Ревизия и кассация двигались навстречу друг другу для образования эффективного средства правовой защиты в современном понимании. Корень обратных выводов в отечественной доктрине видится в восприятии ревизии как самостоятельного института лишь с 1877 года (момента вступления в силу ZPO), однако это лишь момент появления ревизии в современном понимании. В то время как, представляется верным, следить за эволюцией ревизионного производства с момента с учреждения в 1495 году Имперского камерального суда, либо хотя бы с 1793 – момента принятия общего судебного приказа для прусских земель.

При таком подходе видны предпосылки появления ревизии с частным уклоном и причины движения в сторону публичных интересов за следующее столетие. Каждое политическое, социокультурное явление, к которым несомненно относятся и правовые институты возникает эволюционно и имеет ценность саму в себе, в особенности при возможном его восприятии в качестве сравнительного опыта.

Так, современное российское правовое регулирование кассационной проверки гораздо ближе к немецкому ревизионному производству (образца 1877 года), а не к французскому (как во времена УГС 1864 года), что представляется положительным явлением с учетом специфики российской государственности.

Обширная территория, аналогичный немецкому детерминизм частноправовой направленности российского гражданского судопроизводства, практически с нуля созданные правопорядок и рыночная экономика – те важные признаки, которые определили ревизионный характер российского кассационного производства, сочетающего частно- и публичноправовые цели.

Немецкая ревизия прошла долгий путь эволюции. Российское кассационное производство насчитывает немногим более 10 лет, требует развития, которое может осуществляться с оглядкой на ревизионное производство в ФРГ.

## Часть 1. Обязательственное и вещное право

### 76. Оферта в электронной форме – решение Федерального Верховного суда Германии от 6 октября 2022 г. —. VII ZR 895/21

а) поступление волеизъявления отсутствующему лицу предполагает, что оно очутилось в сфере адресата, когда при обычных условиях у него появляется возможность ознакомиться с содержанием волеизъявления;

b) в отношении предпринимателей и государственных органов необходимо исходить из ознакомления (поступления) с электронным письмом в течение обычного рабочего времени непосредственно после его поступления во входящую почту. Фактическое ознакомление получателя с письмом здесь не играет роли.


Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2022:061022UVIIZR895.21.0


Примененные нормы ГГУ (BGB):


Книга 1. Общая часть

Часть 3. Сделки


Раздел 2. Волеизъявление


§130. Действительность волеизъявления в отношении отсутствующего лица


(1) Волеизъявление, которое должно быть совершено в отношении другого лица и сделано в отсутствие последнего, становится действительным с момента его получения адресатом. Волеизъявление не становится действительным, если до его получения или одновременно с ним получено заявление об отказе от него.

…


Раздел 3. Договор


§147. Срок принятия оферты

…

(2) Оферта, направленная отсутствующему лицу, может быть принята лишь до того момента, когда лицо, направившее оферту, могло бы при обычных обстоятельствах ожидать получения ответа.


§150. Оферта, принятая с опозданием или изменениями

…

(2) Акцепт оферты с дополнениями, ограничениями или иными изменениями считается ее отклонением и одновременно новой офертой.


Книга 2. Обязательственное право


Часть 8. Отдельные виды обязательств


Раздел 21. Мировое соглашение


§779. Понятие мирового соглашения; заблуждение по основаниям мирового соглашения


(1) Договор, по которому спор или сомнения сторон относительно правоотношения разрешаются путем взаимных уступок (мировое соглашение), считается недействительным, если фактические обстоятельства, принятые за основу как установленные, не соответствуют действительности и спор или сомнения не возникли бы при осведомленности сторон о положении дела.

(2) К сомнению сторон по правоотношению приравнивается случай, когда осуществление требования не является надежным.


VII ZR 895/21

6 октября 2022 г.


VII Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе председательствующего судьи Памп, судей д-ра Картцке, проф. д-ра Юргеляйт, Граснак и д-ра Бреннайзен в судебном заседании 6 октября 2022 г. постановил:

кассационную жалобу истца на решение 21 Сената по гражданским делам Каммергерихта (высший земельный суд г. Берлин – прим. пер) от 30 ноября 2021 г. в редакции определения об исправлении судебного решения от 28 декабря 2021 г. отклонить с возложением на истца судебных расходов.


Описательная часть:


1 Истцом предъявлены к ответчику исковые требования об оплате задолженности по договору подряда в размере 7 825,94 евро. Договором от 19 августа 2016 г. ответчик согласовал с истцом выполнение на объекте строительства в городе Б. работ по установке металлоконструкций и озеленению фасадов. После выполнения работ истцом был выставлен ответчику счет об оплате подрядных работ в размере 254 335,77 евро. Ответчик направил истцу итоговый расчет по взаимным требованиям, и в качестве платежа по сальдо ответчиком была переведена денежная сумма в размере 14 538,36 евро.


2 Поскольку, по мнению истца, некоторые позиции в итоговом расчете не были учтены, письмом от 27 ноября 2018 г. им было направлено возражение с требованием уплатить дополнительно 14 347,23 евро, а также расходы на адвоката в размере 1 029,35 евро. Письмом от 13 декабря 2018 г. ответчик, не признавая обязанности, предложил совершить оплату в указанном размере для разрешения спора.


3 Электронным письмом от 14 декабря 2018 г. (9:19), направленным представителем, истец сообщил, что требование по итоговому расчету, за исключением гарантийного обеспечения, составляет 14 347,23 евро. В письме было указано, что иные требования не заявляются, а срок платежа по просрочке, равной расходам на адвоката, наступил и он может совершен. Новым электронным письмом от 14 декабря 2018 г. (9:56), представитель истца заявил ответчику, что итоговая проверка требования со стороны истца еще не завершена, поэтому электронное письмо, отправлено в 9:19, не подлежит учету. В письме было указано, что в настоящий момент невозможно подтвердить, что при уплате обозначенный суммы не будут предъявлены иные требования.


4 17 декабря 2018 г. истцом был направлен итоговый расчет, согласно которому оставшаяся к уплате сумма равняется 22 173,17 евро. 21 декабря 2018 г. ответчик перевел истцу сумму в размере 14 347,23 евро в качестве основного обязательства, а также 1 029,35 евро в возмещение расходов на адвоката. Рассматриваемым иском истец потребовал уплаты разницы в размере 7 825,94 евро.


5 Земельный суд отказал в иске. Апелляционная жалоба истца, которой были поддержаны исковые требования, была отклонена. Допущенная судом апелляционной инстанции кассационная жалоба истца направлена на присуждение уплаты ответчиком указанной денежной суммы.


Мотивировочная часть:


6 Кассационная жалоба по сути спора подлежит отклонению.

I.

7 Судом апелляционной инстанции в обоснование своего решения в сущности было указано, что земельный суд по праву исходил из того, что между сторонами было заключено мировое соглашение по смыслу § 779 Германского Гражданского Уложения (далее – BGB), в результате которого ответчик был освобожден от дополнительных требований истца. Электронное письмо истца от 14 декабря 2018 года (9:19) представляло собой – изменяющее предшествующее предложение ответчика – оферту истца заключить мировое соглашение, по смыслу ч. 2 § 150 BGB, которое путем перевода соответствующей денежной суммы, а именно по погашению основного обязательства и расходов на адвоката, конклюдентным образом было принято ответчиком 21 декабря 2018 г. Нельзя признать, что истец новым электронным письмом от 14 декабря 2018 г. (9:56) действительным образом оспорил либо отозвал соответствующую оферту, направленную электронным письмом от 14 декабря 2018 г. (9:19). Апелляционный суд присоединяется к господствующей позиции о том, что в гражданском обороте электронное письмо считается поступившим получателю, когда оно может быть загружено из электронного почтового ящика. В отношении предпринимателей и государственных органов необходимо исходить из ознакомления (поступления) с электронным письмом в течение обычного рабочего времени непосредственно после его поступления во входящую почту. Фактическое ознакомление получателя с письмом здесь не играет роли. Суд исходит из того, что оферта истца о заключении мирового соглашения, направленное электронным письмом, уже в 9:19 будет считаться поступившим по смыслу §130 BGB, а новое письмо, поступившее в 9:56, не будет представлять собой действительный отзыв оферты.


8 Вопреки позиции истца оферта была своевременно акцептована ответчиком. Согласно ч. 2 § 147 BGB оферта, направленная отсутствующему лицу, может быть принята лишь до того момента, когда лицо, направившее оферту, могло бы при обычных обстоятельствах ожидать получения ответа. Данный срок состоит из времени отправки оферты получателю, его обработки, анализа, а также времени для направления ответа оференту. Даже сам истец исходил из того, что обычный срок для акцепта оферты составляет две-три недели. Суд находит это применимым и для настоящего случая. То обстоятельство, что акцепт ответчик состоялся к моменту, в который на основе второго письма истца от 14 декабря 2018 г. он знал о намерении истца не придерживаться условий оферты, не могло – в том числе с позиций добросовестности – изменить ни срок для акцепта, ни действительность оферты.

II.

9 По итогам проверки указанные выводы суда подлежат признанию верными.


10 1. Подлежит отклонению довод кассационной жалобы о том, что решение суда апелляционной инстанции в нарушение положений п. 1 предл. 1 ч. 1 § 540 Гражданского процессуального Уложения Германии (далее – ZPO) является необоснованным.


11 Согласно данной норме решение суда апелляционной инстанции может не содержать сведения о фактических обстоятельствах дела, однако вместо этого в нем должна содержаться отсылка к установленным фактическим обстоятельствам обжалованного решения с представлением возможных изменений и дополнений (п. 1 предл. 1 ч. 1 §540). Если этой отсылки нет, то в решении суда апелляционной инстанции будет отсутствовать фактическая основа, необходимая для кассационной проверки согласно §545, 559 ZPO (решение ФВС Германии от 26 марта 2019 – VI ZR 171/18 Rn. 5, NJW 2019, 1885; решение ФВС Германии от 11 октября 2012 – VII ZR 10/11 Rn. 6, BauR 2013, 117 = NZBau 2012, 783; решение ФВС Германии от 11 января 2007 – IX ZR 181/05 Rn. 6, NJW-RR 2007, 781 m.w.N.).


12 В решении суда апелляционной инстанции содержатся основания, требуемые в соответствии с п. 1 предл. 1 ч. 1 §540 ZPO. Вопреки позиции в кассационной жалобе отсылка судом апелляционной инстанции к фактическим обстоятельствам дела, предусмотренным обжалованным решением, не ограничивается лишь заявлениями сторон, а содержит также указание на факты, признанные земельным судом в качестве бесспорных. В этой части в основе решения земельного суда лежат также взаимные заявления сторон, и поэтому нет причин понимать отсылку как установленным земельным судом фактическим обстоятельствам по заявлениям сторон как ссылку лишь на оставшиеся спорными заявления. Предмет спора был определен земельным судом в виде предъявления истцом требований об оплате оставшейся части вознаграждения по заключенному 19 августа 2016 г. договору подряда о выполнении работ по установке металлоконструкций и озеленения фасадов на объекте строительства в городе Б. Тем самым заявленное требование было конкретизировано в достаточной степени.


13 2. Суд апелляционной инстанции по праву пришел к выводу о том, что истец не вправе требовать уплаты заявленной в иске денежной суммы. Совершенный ответчиком 21 декабря 2018 г. платеж в общем размере 15 376,58 евро (14 347,23 +1 029,35) действительным образом сделал заключенным между сторонами мировое соглашение, согласно которому иные требования истца по договору от 19 августа 2016 г. считались погашенными.


14 Электронным письмом своего представителя от 14 декабря 2018 г. (9:19), на который безошибочным образом сослался суд апелляционной инстанции, истец направил ответчику действительную оферту о заключении мирового соглашения по смыслу §779 BGB с тем содержанием, что истцом не будет заявлено иных требований при условии, что ответчиком будет уплачено оставшееся вознаграждение в размере 14 347,23 евро и ущерб от просрочки, равный расходам на адвоката в неоспоренном размере 1 029,35 евро. Оплатой в размере 15 376,58 евро (14 347,23 +1 029,35), совершенной платежом 21 декабря 2018 г., ответчик действительным образом согласно ч. 2 §147 BGB акцептовал данную оферту.


15 a) в соответствии с § 145 BGB истец был связан офертой, направленной электронным письмом его представителя от 14 декабря 2018 г. (9:19), которая конклюдентным образом была принята ответчиком платежом 21 декабря 2018 г. Согласно указанной норме права лицо, предложившее другому лицу заключить договор, связано офертой, если только оно не оговорило, что оферта его не связывает. Соблюдение последнего условия из обстоятельств дела не усматривается. Истцом не заявлялось, что оферта о заключении мирового соглашения была направлена с оговоркой об отсутствии ее обязательности.


16 aa) оферта истца, направленная электронным письмом от 14 декабря 2018 г. (9:19), о заключении мирового соглашения согласно ч. 1 §130 BGB считается действительным образом поступившей ответчику в указанный момент времени. Волеизъявление, направляемое другому лицу, если оно сделано в отсутствие последнего, в соответствии с ч. 1 §130 BGB становится действительным с момента его получения адресатом. Волеизъявление не становится действительным, если до его получения или одновременно с ним получено заявление об отказе от него. Поступление волеизъявления отсутствующему лицу предполагает, что оно очутилось в сфере адресата, когда при обычных условиях у него появляется возможность ознакомиться с содержанием волеизъявления (устоявшаяся судебная практика; ср., например, решение ФВС Германии от 14 февраля 2019 – IX ZR 181/17 Rn. 11, NJW 2019, 1151; решение ФВС Германии от 8 января 2014 – IV ZR 206/13 Rn. 8, NJW 2014, 1010; определение ФВС Германии от 21 июня 2011 – II ZB 15/10 Rn. 15, NJW-RR 2011, 1184). В судебной практике еще не до конца разрешен вопрос о том, когда считается поступившим электронное письмо


17 (1) представители одной позиции исходят из того, что электронное письмо непосредственно поступает адресату в момент, в который оно может быть загружено из его входящего электронного почтового ящика (ср. определение ВСЗ г. Мюнхен от 15 марта 2012 – Verg 2/12, NZBau 2012, 460, juris Rn. 50; решение земельного суда г. Гамбург от 7 июля 2009 – 312 O 142/09, MMR 2010, 654, juris Rn. 19; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 81. Aufl., §130 Rn. 7a; Bierekoven in Auer-Reinsdorff/Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 3. Aufl., §26 E-Commerce und Fernabsatzrecht Rn. 24; Holzbach/Sußenberger in Moritz/Dreier, Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 2. Aufl., Abschnitt C Rn. 169; Hoeren/Sieber/Holznagel/Kitz, Handbuch Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 101; MünchKommBGB/Einsele, 9. Aufl., §130 Rn. 18 f.; Wertenbruch, JuS 2020, 481, 485; Herwig, MMR 2001, 145, 146; Taupitz/Kritter, JuS 1999, 839, 842; Heun, CR 1994, 595, 598). Исключения должны предусматриваться для случаев, когда электронное письмо поступает в неурочное время (Unzeit) либо в нерабочие часы; в этом случае письмо считается поступившим в следующий день (ср. решение ВСЗ г. Дюссельдорф от 19 июля 2011 – 24 U 186/10, juris Rn. 33 ff.; решение участкового суда г. Мельдорф от 29 марта 2011 – 81 C 1601/10, NJW 2011, 2890, juris Rn. 20 ff.; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 81. Aufl., §130 Rn. 7a; Bierekoven in Auer-Reinsdorff/Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 3. Aufl., §26 E-Commerce und Fernabsatzrecht Rn. 24; Holzbach/Sußenberger in Moritz/Dreier, Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 2. Aufl., Abschnitt C Rn. 169; Ultsch, NJW 1997, 3007, 3008).


18 (2) сторонники другой точки зрения полагают, что электронное письмо, когда можно ожидать его обычную загрузку в гражданском обороте, поступает адресату в день, в который оказывается готовым к загрузке в электронном почтовом ящике. Определяющим здесь будет момент, в который отправитель может ожидать ознакомление с письмом согласно обычному рабочему распорядку дня. Здесь презюмируется, что загрузку электронного письма можно ожидать не позднее конца рабочего времени (ср. Harting, Internetrecht, 6. Aufl. Rn. 681; Kohler/Fetzer, Recht des Internet, 8. Aufl. Rn. 181; Redeker, IT-Recht, 7. Aufl. Rn. 926; Thalmair, NJW 2011, 14, 16; Ultsch, NJW 1997, 3007, 3008; Krüger/Butter, WM 2001, 221, 228; Glatt, ZUM 2001, 390, 394; BeckOGK BGB/Gomille, Stand: 1. September 2022 §130 Rn. 75; решение земельного суда Нюрнберг-Фюрт от 7 мая 2002 – 2HK O 9434/01, NJW-RR 2002, 1721, juris Rn. 35).


19 (3) обстоятельства настоящего дела не дают оснований для окончательного ответа на рассматриваемый вопрос. Относительно установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств дела, которые не были обжалованы, когда электронное письмо стало доступно для получения на почтовом сервере адресата в обычные рабочие часы, по общему правилу оно будет считаться поступившим адресату в этот момент. Тем самым в указанный момент электронное письмо оказывается в сфере влияния (Machtbereich) адресата, когда при обычных условиях он получает возможность с ним ознакомиться. Фактическая загрузка письма и ознакомление с ним для вывода о его поступлении не требуются.


20 Когда адресат публикует в гражданском обороте свой электронный адрес или иную подобную информацию для заключения правовых сделок посредством электронных заявлений в форме электронных писем, почтовый сервер, используемый адресатом для получения электронных писем, подлежит квалификации в качестве сферы его влияния, в рамках которой адресат может получать волеизъявления в электронной форме. Электронные волеизъявления в форме электронных писем сохраняются в виде файла и пересылаются с почтового сервера отправителя на почтовый сервер адресата. Адресат получает сообщение о получении электронного письма. В этот момент адресат получает возможность загрузить электронное сообщение и отобразить его на своем конечном устройстве (о технических аспектах ср.: Harting, Internetrecht, 6. Aufl., Rn. 671; Redeker, IT-Recht, 7. Aufl. Rn. 925; Krüger/Butter, WM 2001, 221, 227).


21 bb) отзыв оферты по заключению мирового соглашения, направленный электронным письмом истца от 14 декабря 2018 года (9:56), следует считать запоздавшим. Поскольку оферта истца была фактически получена ответчиком 14 декабря 2018 года в 9:19 утра и тем самым в обычное рабочее время, согласно предл. 2 ч. 1 §130 BGB истец не мог более действительным образом отозвать ее.


22 b) конклюдентным образом – путем уплаты 15 376,58 евро 21 декабря 2018 г. – совершенный акцепт оферты со стороны ответчика не был запоздавшим. Срок для акцепта по смыслу § 148 BGB не был определен истцом, что не оспаривалось по делу. В соответствии с ч. 2 §147 BGB оферта, направленная отсутствующему лицу, может быть принята лишь до того момента, когда лицо, направившее оферту, может при обычных обстоятельствах ожидать получения ответа. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при существующих обстоятельствах дела ответ от ответчика можно было бы ожидать в течение двух недель. Это и было совершено в форме оплаты, поступившей от ответчика в течение семи дней, что можно расценить как волю к акцепту. Указанный вывод суда не содержит правовых ошибок и не был оспорен также кассационной жалобой.

III.

23 Распределение судебных расходов осуществлено на основании ч. 1 §97 ZPO.


Судьи Памп, Картцке, Юргеляйт, Граснак, Бреннайзен


Предыдущие судебные инстанции:

решение земельного суда г. Берлин от 23 октября 2020 – 96 O 37/19;

решение Каммергерихта от 30 ноября 2021 – 21 U 1103/20.

### 77. Исковая давность договорных санкций по «гамбургскому обычаю» – решение Федерального Верховного суда Германии от 27 октября 2022 г. —. I ZR 141/21

требование об уплате договорной неустойки по «гамбургскому обычаю» считается наступившим не с момента нарушения, а лишь тогда, когда кредитор обязательным образом использовал по отношению к должнику свое право на определение исполнения и действительным образом конкретизировал размер взыскиваемой неустойки.


Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2022:271022UIZR141.21.0


Примененные нормы права ГГУ (BGB):


Книга 1. Общая часть

Часть 5. Исковая давность


Раздел 1. Предмет и срок исковой давности


§195. Общий срок исковой давности


Общий срок исковой давности составляет три года.


§199. Начало течения общего срока исковой давности и предельные сроки


(1) Общий срок исковой давности начинает течь с момента окончания календарного года, в котором:

1. возникло требование;


2. кредитор узнал об обстоятельствах, обосновывающих это требование, и личности должника или в отсутствие грубой неосторожности мог узнать об этом.

…


Книга 2. Обязательственное право

Часть 1. Содержание обязательства


Раздел 1. Обязанность исполнения


§241. Обязанности, вытекающие из обязательства


(1) В силу обязательства кредитор вправе требовать от должника совершить исполнение. Исполнение может состоять также в воздержании от действия.

(2) В соответствии с содержанием обязательства каждая из сторон может быть обязана учитывать права, правовые блага и интересы другой стороны.


Часть 3. Обязательство из договоров


Раздел 1. Установление, содержание и прекращение обязательств


Подраздел 4. Право в одностороннем порядке определить исполнение


§315. Определение исполнения одной из сторон


(1) Если исполнение должно быть определено одной из договаривающихся сторон, то, поскольку не доказано иное, следует полагать, что определение должно осуществляться по справедливому усмотрению.

(2) Исполнение определяется заявлением другой стороне.

(3) Если определение исполнения должно осуществляться по справедливому усмотрению, то состоявшееся определение обязательно для другой стороны лишь при условии, что оно соответствует требованиям справедливости. Если определение не соответствует требованиям справедливости, оно осуществляется по решению суда; такое же правило действует, если в отношении определения допускается промедление.


Раздел 4. Задаток, неустойка


§339. Неустойка по договору


Если должник обязан уплатить кредитору определенную денежную сумму в качестве неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своего обязательства, то неустойка взимается при просрочке должника. Если исполнение, предусмотренное договором, состоит в воздержании от действия, неустойка взимается с момента совершения действия вопреки договору.


I ZR 141/21

27 октября 2022 г.


I Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе председательствующего судьи проф. д-ра Кох, судей д-ра Лёффер, д-ра Швонке, Одорфер и Вилле в судебном заседании 28 июля 2022 г. постановил:

по кассационной жалобе истца решение 14 Коллегии по гражданским делам земельного суда г. Кельн от 30 сентября 2021 г. отменить;

дело направить на новое рассмотрение и принятие решения по существу, в том числе по вопросу распределения расходов кассационного производства, в суд апелляционной инстанции.


Описательная часть:


1 Истец является профессиональным фотографом. В 2013 г. в объявлениях о продаже на Интернет-торговой площадке ebay ответчиком были использованы сделанные истцом фотографии ротора антенны. После обращения истца ответчик 10 июня 2013 г. обязался воздерживаться от публичного размещения фотографии или ее частей в сети Интернет без получения на то разрешения, а также обязался за каждый случай нарушения выплачивать соразмерную договорную неустойку (штраф), определяемую истцом, а в случае спора – устанавливаемую компетентным судом. Письмом от 19 июля 2013 г. истец согласился с условиями заявления ответчика.


2 До мая 2014 г. фотография использовалась ответчиком в качестве изображения продукции в его объявлениях о продаже на различных страницах сети Интернет торговой площадки ebay. Письмом от 22 декабря 2016 г. истец потребовал от ответчика уплаты договорной неустойки в размере 3 600 евро. Заказное письмо не было принято ответчиком. 12 декабря 2017 г. истец направил заказное письмо с тем же содержанием, которое ответчик не стал забирать, а 14 декабря 2017 г. электронное письмо с тем же текстом. Письмом от 16 октября 2019 г., полученным ответчиком, а также письмом своего адвоката от 4 ноября 2019 г. истец потребовал от ответчика уплаты договорной неустойки в размере 3 250 евро, что не было выполнено.


3 Иском, поступившим в участковый суд 23 декабря 2019 г. и врученным ответчику 23 января 2020 г., истец потребовал от ответчика уплаты договорной неустойки в размере 3 250 евро, возмещения внесудебных расходов на адвоката в размере 434,05 евро, а также уплаты процентов на указанные суммы. Ответчиком было заявлено возражение о пропуске исковой давности.


4 Участковый суд отказал в иске (решение участкового суда г. Кельн от 22 июня 2020 – 148 C 31/20, juris). Апелляционная жалоба истца была отклонена (решение земельного суда г. Кельн опубликовано в: ZUM-RD 2022, 41). Допущенной судом апелляционной инстанции кассационной жалобой, об отклонении которой ходатайствует ответчик, истцом поддержаны первоначальные исковые требования.


Мотивировочная часть:


5 A. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что даже если речь могла идти о взыскании с ответчика договорной неустойки по предъявленному истцом требованию, данное требование является необоснованным, поскольку в силу заявленного возражения о пропуске исковой давности ответчик вправе отказать в исполнении обязательства. В обоснование решения суд указал следующее:


6 Возможное право требования на уплату договорной неустойки стало просроченным с истечением 2017 г., а потому приостановление срока исковой давности по поданному в 2019 г. иску не произошло. Письмо истца от 22 декабря 2016 г. о предполагаемом размере договорной неустойки и требовании об уплате не запустили течение трехлетнего срока исковой давности. Напротив, исковая давность начала течь ранее, с истечением 2014 г., когда было совершено последнее нарушение права со стороны ответчика. По мнению суда, вызывает сомнение, идет ли в случае с рассматриваемым требованием об уплате договорной неустойки речь о требовании до востребования (um einen verhaltenen Anspruch), поскольку хотя кредитор должен конкретизировать предмет исполнения, однако правопритязание возникает в силу нарушения обязательства по воздержанию от совершения действий (Unterlassungsverpflichtung), а потому о нем должно быть заявлено немедленно. Здесь в любом случае кредитор не обязан осуществлять – совершаемый путем определения размера неустойки – выбор между уплатой договорной неустойкой, с одной стороны, и исполнением обязательства о воздержании или возмещении ущерба, с другой. Если бы течение срока исковой давности начиналось только с момента определения кредитором размера неустойки, то кредитор мог бы по своему усмотрению определить начало и, соответственно, срок исковой давности. Это противоречит сути и целям института исковой давности, защищающей должника от необходимости сбора доказательств по истечении времени, а также служащей потребностям сторон и гражданского оборота в ясных и однозначных правоотношениях.


7 Поскольку требование истца об уплате договорной неустойки не может быть реализовано, ответчик не обязан также возмещать внесудебные расходы на адвоката, возникшие в течение исковой давности.


8 B. Кассационная жалоба истца, поданная на указанные выводы суда, подлежит удовлетворению, в силу чего решение суда апелляционного инстанции подлежит отмене с возвратом дела на новое рассмотрение.


9 I. В силу допуска кассационной жалобы судом апелляционной инстанции она подлежит рассмотрению (п. 1 ч. 1 § 543 Гражданского процессуального уложения Германии, далее – ZPO). В части, в которой судом апелляционной инстанции в резолютивной части решения было указано на отказ в кассационном обжаловании, впоследствии данное решение в силу очевидной ошибки было изменено судом и кассационное обжалование было допущено. В соответствии с ч. 1 § 319 ZPO указанный запрет кассационного обжалования в решении апелляционного суда может быть изменен путем последующего исправления судебного решения, когда из взаимосвязи уже самим решением или как минимум из действий, предшествовавших его оглашению, бесспорно вытекает, что суд апелляционной инстанции намеревался допустить кассационное обжалование, а ранее вынесенное решение явилось следствием обычной описки (ср. решение ФВС Германии от 10 февраля 2015 – XI ZR 187/13, WM 2015, 822 [juris Rn. 7] mwN). Таковой обстоит ситуация по настоящему делу. В мотивировочной части решения суд апелляционной инстанции указал, что он допускает кассационное обжалование в связи с принципиальным значением дела и в целях совершенствования права, поскольку спорный вопрос о начале срока исковой давности до этого не был разрешен на уровне высшей судебной инстанции. Данные положения однозначно указывают на намерение суда апелляционной инстанции допустить кассационное обжалование.


10 II. Кассационная жалоба является допустимой. В частности, выполненным является требование об определенности (Bestimmtheitsanforderungen) согласно п. 2 ч. 2 § 253 ZPO. Определенность исковых требований подлежит проверке по долгу службы также в рамках кассационного производства (о генераторе текста договоров ср. решение ФВС Германии от 9 сентября 2021 – I ZR 113/20, GRUR 2021, 1425 [juris Rn. 12] = WRP 2021, 1437, mwN; в серии переводов см. решение №39 – прим. пер). Выводу об определенности исковых требований не противоречит то, что истцом в судебном порядке была предъявлена лишь часть от ранее заявленной договорной неустойки в размере 3 600 евро. В этой части речи о недопустимом иске по части требований не идет.


11 Судом апелляционной инстанции было предположено, что письмом от 22 декабря 2016 г. истцом действительным образом было использовано свое право на определение соразмерной договорной неустойки по отношению к ответчику. В этом случае согласно ч. 1, 2 § 315 Германского Гражданского Уложения (далее – BGB) определение размера подлежащей уплаты ответчиком неустойки носит безотзывный и тем самым окончательный характер и равняется 3 600 евро (ср. решение ФВС Германии от 24 января 2002 – IX ZR 228/00, NJW 2002, 1421 [juris Rn. 40]; решение ФВС Германии от 19 января 2005 – VIII ZR 139/04, NJW-RR 2005, 762 [juris Rn. 34]; Staudinger/Rieble, BGB [2020], §315 Rn. 349). Однако с процессуальной точки зрения это не препятствует возможности обращения истцом в суд о взыскании части требований в размере 3 250 евро. В связи с использованием фотографии на торговой площадке ebay с июня 2013 г. по май 2014 г. истцом истребована уплата единой договорной неустойки, а потому предъявленное им процессуальное требование носит также единый характер. В таких случаях на усмотрение истца остается вопрос о том, будет ли им предъявлено требование в полном или только частичном объеме (BeckOK. ZPO/Bacher, 46. Edition [Stand 1. September 2022], §253 Rn. 54).


12 III. Вывод суда апелляционной инстанции о том, что иск является необоснованным, неверен. Представленным судом апелляционной инстанции обоснованием нельзя отказать в предъявленном требовании об уплате договорной неустойки. Тем самым решение подлежит отмене и в части отказа в возмещении внесудебных расходов на адвоката.


13 1. В целях правовой проверки в рамках кассационного производства в пользу истца предполагается, что он вправе притязать на уплату договорной неустойки в предъявленном размере.


14 Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ответчик виновным образом нарушил собственное заявление о воздержании и потому подверг себя взысканию договорной неустойки, поскольку им не были совершены действия по удалению фотографии на его предложениях о продаже на всех Интернет-страницах торговой площадки ebay. Также суд установил, что письмом от 22 декабря 2016 г., от принятия которого ответчик необоснованно отказался, истцом обязательным образом был определен размер договорной неустойки.


15 При этом суд апелляционной инстанции верно исходил из того, что договорная неустойка может быть согласована таким образом, что согласно ч. 1 §315 BGB в случае будущего нарушения должника своего договорного обязательства воздержанию от действия определение размера штрафной неустойки должно осуществляться кредитором по его справедливому усмотрению (nach seinem billigen Ermessen), а такое определение неустойки в соответствии с ч. 3 §315 BGB может быть перепроверено судом («Гамбургский обычай», «Hamburger Brauch», ср. решение ФВС Германии от 17 сентября 2009 – I ZR 217/07, GRUR 2010, 355 [juris Rn. 30] = WRP 2010, 649; решение ФВС Германии от 13 ноября 2013 – I ZR 77/12, GRUR 2014, 595 [juris Rn. 18] = WRP 2014, 587 – об оговорке о штрафной неустойке; Wimmers in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 6. Aufl., §97 UrhG Rn. 220). Согласно ч. 2 §315 BGB при нарушении должником обязательства кредитор сообщает должнику о справедливом размере договорной неустойки, взыскиваемой в соответствии с предл. 2 §339 BGB, путем одностороннего произвольного заявления, подлежащего принятию (BeckOGK.BGB/Netzer, Stand 1. September 2022, §315 Rn. 65 f.; MünchKomm.BGB/Würdinger, 9. Aufl., §315 Rn. 44). Если должник необоснованно отказывается от принятия письменного сообщения кредитора об определении размера неустойки, согласно §242 BGB заявление считается полученным должником (ср. решение ФВС Германии


от 27 октября 1982 – V ZR 24/82, NJW 1983, 929 [juris Rn. 29]; ср. решение ФВС Германии от 26 ноября 1997 – VIII ZR 22/97, BGHZ 137, 205 [juris Rn. 18]; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 81. Aufl., §130 Rn. 16).


16 2. Подлежит удовлетворению кассационная жалоба в отношении вывода суда апелляционной инстанции о том, что согласно ч. 1 §214 BGB ответчик вправе отказать в уплате предъявленной истцом договорной неустойки, поскольку истек срок исковой давности права на эту неустойку.


17 a) срок исковой давности по требованию об уплате договорной неустойки в связи с виновным нарушением обязательства по заявлению о воздержании от действия, которое было сделано при защите авторских прав, как по настоящему делу, в качестве исключительно договорного требования регулируется гражданско-правовыми нормами, предусмотренными § 194 и след. BGB (Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 7. Aufl., §102 Rn. 4; J. B. Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 12. Aufl., §102 UrhG Rn. 5; Wimmers in Schricker/Loewenheim aaO §102 UrhG Rn. 1; по антимонопольному праву ср. решение ФВС Германии от 12 июля 1995 – I ZR 176/93, BGHZ 130, 288 [juris Rn. 26] – о сокращенном сроке исковой давности).


Согласно § 195 BGB общий срок исковой давности составляет три года. В соответствии с ч. 1 § 199 BGB, он начинает течь с момента окончания календарного года, в котором возникло требование (п. 1) и кредитор узнал об обстоятельствах, обосновывающих это требование, и личности должника или в отсутствие грубой неосторожности мог узнать об этом (п. 2), если не установлен иной срок начала исковой давности.


18 b) вывод суда апелляционной инстанции о том, что трехлетний период исковой давности согласно ч. 1 §199 BGB начал течь с истечением 2014 г., по итогам проверки нельзя признать верным.


19 aa) суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при оценке начала срока исковой давности момент предполагаемого определения исполнения истцом в 2016 г. не учитывается. Главным критерием, по мнению суда, выступает 2014 год, в котором в силу предполагаемого последнего нарушения ответчика в мае 2014 г. возникло право требовать уплаты договорной неустойки (п. 1 ч. 1 §199 BGB) и истцу стало известно о нарушении (п. 2 ч. 1 §199 BGB). Данный вывод сделан под влиянием правовой ошибки.


20 bb) согласно судебной практике ФВС Германии требование по смыслу п. 1 ч. 1 §199 BGB возникает, когда его впервые можно предъявить и оно может быть реализовано путем обращения с иском (решение ФВС Германии от 8 июля 2008 – XI ZR 230/07, NJW-RR 2009, 378 [juris Rn. 17]; определение ФВС Германии от 22 марта 2017 – XII ZB 56/16, NJW 2017, 1954 [juris Rn. 13]; решение ФВС Германии от 3 августа 2017 – VII ZR 32/17, WM 2018, 1856 [juris Rn. 14]). Для этого недостаточно, чтобы должником были выполнены все необходимые для требования признаки фактического состава и требование согласно общей терминологии возникло (Großkomm. UWG/Toussaint, 3. Aufl., §11 Rn. 46; BeckOGK.BGB/Piekenbrock, Stand 1. August 2022, §199 Rn. 16). Кроме этого по общему правилу требуется наступление срока по правопритязанию, которое предоставит кредитору возможность обращения с иском о присуждении (ср. решение ФВС Германии от 8 апреля 2015 – IV ZR 103/15, NJW 2015, 1818 [juris Rn. 22]; решение ФВС Германии от 17 июля 2019 – VIII ZR 224/18, WM 2020, 425 [juris Rn. 16]). Лишь только с этого момента согласно § 271 BGB кредитор вправе требовать исполнения, а срок исковой давности прерывается в силу обращения в суд, как это предусмотрено п. 1 ч. 1 § 204 BGB (ср. BGH, NJW-RR 2009, 378 [juris Rn. 17]).


21 Подобное толкование п. 1 ч. 1 §199 BGB следует из истории принятия данной нормы права. Законодатель хотел сохранить прежнюю практику, по которой срок исковой давности по общему правилу начинался с наступлением срока права требования (Fälligkeit des Anspruchs). Путем использования понятия «возникновение» («Entstehung») он только хотел пояснить, что согласно принципу единства ущерба (Grundsatz der Schadenseinheit) срок исковой давности по требованию о возмещении ущерба все так же начинает течь в том числе в отношении прогнозируемых будущих последствий ущерба, когда такой ущерб (его часть) возник и по нему возможно обращение в суд, несмотря на то что по требованию в отношении грозящего ущерба срок еще нельзя назвать наступившим (ср. обоснование к депутатскому проекту закона о модернизации обязательственного права, BTDrucks. 14/6040, S. 108; рекомендации и отчет Правового Комитета Бундестага к проекту закона о модернизации обязательственного права, BT-Drucks. 14/7052, S. 180).


22 cc) исходя из данных принципов, предъявленное истцом требование об уплате договорной неустойки по «гамбургскому обычаю» не возникло в 2016 году по смыслу п. 1 ч. 1 §199 BGB.


23 (1) при этом суд апелляционной инстанции верно полагал, что возможное нарушение ответчиком его заявления о воздержании от действия стало основанием для правопритязания на договорную неустойку до 2016 г.


24 (a) если обязательство состоит в воздержании от действия, то согласно предл. 2 § 339 BGB взыскание договорной неустойки наступает с момента нарушения. Виновное нарушение должником обязательного заявления о воздержании автоматически влечет наложение договорного штрафа (ср. решение ФВС Германии от 10 марта 1986 – II ZR 147/85, NJW-RR 1986, 1159 [juris Rn. 10 f.]; BeckOGK.BGB/Ulrici, Stand 1. September 2021, §339 Rn. 140; Grüneberg/Grüneberg aaO §339 Rn. 17; Staudinger/Rieble, BGB [2020, Updatestand 9. Mai 2021], §339 Rn. 604). Это правило действует и в случае обязательного обещания по «гамбургскому обычаю», при котором кредитор в соответствии с ч. 1, 2 § 315 BGB еще должен конкретизировать размер взыскиваемой неустойки (ср. Horschitz, NJW 1973, 1958, 1960; BeckOGK.BGB/Ulrici aaO §339 Rn. 140; ср. также Ahrens/Achilles, Der Wettbewerbsprozess, 9. Aufl., Kap. 9 Rn. 16; Großkomm. UWG/Feddersen aaO §13a Rn. 30).


25 (b) суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ответчик виновным образом нарушил свое обещание по воздержанию от действий, когда им не была удалена фотография истца со всех Интернет-страниц торговой площадки ebay. Тем самым по своему основанию притязание истца возникло, исходя из общей терминологии, уже в июне 2013 г. Очевидным образом суд апелляционной инстанции исходил из того, что продолжающуюся просрочку исполнения должника с июня 2013 г. по май 2014 г. по удалению фотографии согласно договору о воздержании необходимо воспринимать в качестве единого длящегося нарушения (einheitliche dauerhafte Zuwiderhandlung). Подобная оценка не оспаривалась сторонами и не указывает на наличие правовой ошибки (ср. решение ФВС Германии от 4 мая 2017 – I ZR 208/15, GRUR 2017, 823 [juris Rn. 36 bis 38] = WRP 2017, 944 – Luftentfeuchter, mwN).


26 (2) однако рассматриваемое притязание истца нельзя было считать наступившим до момента предъявления его требования об уплате неустойки в декабре 2016 г.


27 (a) требование об уплате договорной неустойки по «гамбургскому обычаю» – в отличие от требования по уплате зафиксированной договорной неустойки (ср. решение ФВС Германии от 11 марта 1971 – VII ZR 112/69, NJW 1971, 883 [juris Rn. 17]; решение ФВС Германии от 19 мая 2022 – VII ZR 149/21, BauR 2022, 1342 [Rn. 33 f.]; BAGE 22, 205 [juris Rn. 17]; BeckOGK.BGB/Ulrici aaO §339 Rn. 239) – считается наступившим не с момента нарушения, а лишь тогда, когда согласно ч. 1, 2 §315 BGB кредитор обязательным образом использовал по отношению к должнику свое право на определение исполнения и действительным образом конкретизировал размер взыскиваемой неустойки (ср. решение ФВС Германии от 4 апреля 2006 – X ZR 122/05, BGHZ 167, 139 [juris Rn. 21]; BeckOGK.BGB/Netzer aaO §315 Rn. 79; Staudinger/Rieble aaO §315 Rn. 489; об определении исполнения судом ср. решение ФВС Германии от 4 июля 2013 – III ZR 52/12, NJW-RR 2014, 492 [juris Rn. 32]; BAGE 164, 82 [juris Rn. 110]).


28 (b) суд апелляционной инстанции установил, что письмом от 22 декабря 2016 г. истцом обязательным образом была определена подлежащая уплате договорная неустойка в размере 3 600 евро. Притязание истца на уплату неустойки именно в декабре 2016 г. стало наступившим и тем самым возникшим по смыслу п. 1 ч. 1 §199 BGB. Исходя из этого, согласно ч. 1 §199 BGB исковая давность начала течь с истечением 2016 г. (ср. BeckOGK.BGB/Netzer aaO §315 Rn. 79; Staudinger/Rieble aaO §315 Rn. 493 und §339 Rn. 524; об определении исполнения судом ср. решение ФВС Германии от 24 ноября 1995 – V ZR 174/94, NJW 1996, 1054 [juris Rn. 29]; иная позиция в: Piekenbrock, ZIP 2010, 1925, 1929 f.).


29 dd) в случае с рассматриваемым требованием об уплате неустойки по «гамбургскому обычаю» нет никаких оснований привязывать возникновение правопритязания по смыслу ч. 1 §199 BGB и тем самым начало исковой давности – в отступление от общего правила – не к сроку наступления права требования, наступающем при определении неустойки, а к моменту совершения нарушения. Вопреки позиции суда апелляционной инстанции подобный перенос момента начала исковой давности нельзя считать целесообразным и с позиций целей института исковой давности, заключающихся в защите должника и достижении правового мира по истечении определенного времени (о требовании, считающимся наступившим с момента выставления счета, ср. BGH, WM 2020, 425 [juris Rn. 30]; о целях исковой давности ср. также решение ФВС Германии от 29 января 2008 – XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 [juris Rn. 24]; BGH, WM 2018, 1856 [juris Rn. 22]).


⠀

30 (1) по общему правилу с момента нарушения кредитор может в любое время определить размер неустойки на основе соответствующих критериев и тем самым способствовать наступлению срока требования о взыскании неустойки (ср. Piekenbrock, ZIP 2010, 1925, 1929; Ahrens/Achilles aaO Kap. 9 Rn. 16). По иным требованиям с отсроченным, зависящим от усмотрения кредитора моментом наступления срока исковая давность также не начинает течь с момента, в который кредитор мог бы обеспечить его наступление (об определении исполнения кредитором ср. BGH, NJW 1996, 1054 [juris Rn. 30]; Staudinger/Rieble aaO §339 Rn. 524; о праве требования, возникающем с момента выставления счета, см. решение ФВС Германии от 19 декабря 1990 – VIII ARZ 5/90, BGHZ 113, 188 [juris Rn. 19]; BGH, WM 2020, 425 [juris Rn. 29]; см. встречную позицию Федерального Правительства Германии относительно заключения Бундесрата по правительственному проекту закона о модернизации обязательственного права, BT-Drucks. 14/6857, S. 42 f.; о праве денежного требования «по документам» ср. решение ФВС Германии от 17 февраля 1971 – VIII ZR 4/70, BGHZ 55, 340 [juris Rn. 5 und 8]).


31 (2) вопреки позиции суда апелляционной инстанции началу течения исковой давности в момент определения размера неустойки не препятствует также довод, что кредитор этим в состоянии по своему усмотрению перенести начало исковой давности и тем самым затянуть ее истечение. В кассационной жалобе по праву указано на то, что кредиторы обычно сами заинтересованы в том, чтобы путем использования своего права на определение исполнения как можно скорее способствовать наступлению срока требования по неустойке и тем самым его реализации (ср. BGHZ 113, 188 [juris Rn. 20]; BGH, WM 2020, 425 [juris Rn. 29]; Kaiser, Die Vertragsstrafe im Wettbewerbsrecht, 1999, S. 176).


32 (3) затянувшееся определение неустойки со стороны кредитора не ограничивает недопустимым образом охраняемые интересы должника. Если кредитор в течение объективно соразмерного срока не использовал свое право на определение исполнения, а должник хотел бы выяснить, будет ли взыскиваться неустойка и в каком размере, то согласно предл. 2 ч. 3 §315 BGB он может обратиться в суд с иском об определении исполнения, Klage auf Leistungsbestimmung (ср. решение ФВС Германии от 9 мая 2012 – XII ZR 79/10, NJW 2012, 2187 [juris Rn. 37]) и путем вступившего в законную силу судебного решения по преобразовательному иску самостоятельно способствовать наступлению срока начала требования и тем самым исковой давности (ср. BGH, NJW 1996, 1054 [juris Rn. 29 f.]). На усмотрении должника, который с самого начала хотел бы предотвратить временную неопределенность относительно неустойки, остается возможность при заявлении о воздержании от нарушения вместо неустойки по «гамбургскому обычаю» пообещать заранее установленную неустойку.


33 (4) интересам должника по недопущению предъявления кредитором требования об уплате определенной неустойки в далеком будущем (ср. решение ФВС Германии от 18 сентября 1997 – I ZR 71/95, GRUR 1998, 471 [juris Rn. 32] = WRP 1998, 164 – дело о рекламных объявлениях) служит также правило о том, что кредитор в каждом конкретном случае взыскивает неустойку в соответствии с принципом добросовестности (§242 BGB).


34 В силу обязанности по учету интересов другой стороны (ч. 2 § 241 BGB), вытекающей из договора о воздержании от действий и с учетом функции неустойки по предотвращению дальнейших нарушений со стороны должника (решение ФВС Германии от 30 сентября 1993 – I ZR 54/91, GRUR 1994, 146 [juris Rn. 20] = WRP 1994, 37 – дело об определении размера неустойки; решение ФВС Германии от 17 июля 2008 – I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 [juris Rn. 42] = WRP 2009, 182 – дело о плюшевых игрушках) кредитор должен своевременно дать понять должнику, что он не приемлет нарушение должником его заявления о воздержании от действий (ср. BGH, GRUR 1998, 471 [juris Rn. 33] – дело о рекламных объявлениях). Если в течение продолжительного времени кредитор не определяет размер неустойки, его право на получение неустойки может быть утрачено согласно § 242 BGB, когда должник уже полагался на то, что все поведение кредитора дает основание полагать, что неустойка за рассматриваемые действия должника кредитором (более) не будет истребована (ср. BGH, GRUR 1998, 471 [juris Rn. 30 bis 33] – дело о рекламных объявлениях; OLG Frankfurt, GRUR 1996, 996 [juris Rn. 3]; о праве требования, возникающем с момента выставления счета, см. решение ФВС Германии от 11 апреля 1984 – VIII ARZ 16/83, BGHZ 91, 62 [juris Rn. 26, 28]; BGHZ 113, 188 [juris Rn. 20]; решение ФВС Германии от 21 июня 2001 – VII ZR 423/99, NJW-RR 2001, 1383 [juris Rn. 10]; решение ФВС Германии от 27 ноября 2003 – VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118 [juris Rn. 35]; BT-Drucks. 14/6857, S. 42 f.).


35 c) исходя из этого, если требование об уплате неустойки по «гамбургскому обычаю» возникло по смыслу п. 1 ч. 1 §199 BGB с момента ее определения кредитором, как отмечено и в кассационной жалобе, не играет роли, нужно ли его рассматривать в качестве требования до востребования, для которого предусмотрены специальные, отличающиеся от ч. 1 ч. 1 §199 BGB правила о начале течения срока исковой давности.


36 aa) требование до востребования (ein verhaltener Anspruch) отличается тем, что кредитор вправе требовать исполнения в любой момент, должник же не вправе по своей инициативе предоставлять исполнение до тех пор, пока этого не потребует кредитор (решение ФВС Германии от 1 декабря 2011 – III ZR 71/11, BGHZ 192, 1 [juris Rn. 11]; BGH, WM 2018, 1856 [juris Rn. 23]; BAGE 22, 205 [juris Rn. 16]; MünchKomm.BGB/Grothe aaO §199 Rn. 7; ср. также решение ФВС Германии от 4 мая 2017 – I ZR 113/16, GRUR 2017, 1144 [juris Rn. 23] = WRP 2018, 69 – дело о стоимости турпоездки; решение ФВС Германии от 25 марта 2021 – VII ZR 94/20, BGHZ 229, 257 [juris Rn. 22]). Другой признак требования до востребования состоит в том, что его возникновение по смыслу ч. 1 §199 BGB и требование кредитора об исполнении во временном промежутке расходятся (могут расходиться), а потому – уже абстрактно – могла бы существовать опасность пропуска исковой давности к моменту предъявления требования (ср. BGH, GRUR 2017, 1144 [juris Rn. 24] – дело о стоимости турпоездки; BGHZ 229, 257 [juris Rn. 22]; о ч. 5 §604, §695, §696 BGB ср. BT-Drucks. 14/6040, S. 258, 269). В отличие от п. 1 ч. 1 §199 BGB в случае с требованием до востребования для начала течения срока исковой давности по §195 BGB определяющим будет не момент возникновения правопритязания в традиционном значении для института исковой давности, а с момента предъявления требования кредитором, аналогичном тому, который предусмотрен для договоров ссуды или хранения согласно ч. 5 §604, предл. 2 §695, предл. 3 §696 BGB (решение ФВС Германии от 3 ноября 2011 – III ZR 105/11, NJW 2012, 58 [juris Rn. 29]; BGHZ 192, 1 [juris Rn. 12]; BGH, GRUR 2017, 1144 [juris Rn. 22 f.] – дело о стоимости турпоездки; BGHZ 229, 257 [juris Rn. 26]).


37 bb) по настоящему делу не требуется принятие решения по вопросу о том, является ли требование об уплате неустойки по «гамбургскому обычаю» требованием до востребования. Поскольку срок по такому притязанию наступает лишь с предъявления требования кредитором об уплате определенной неустойки, момент его возникновения по смыслу п. 1 ч. 1 §199 BGB совпадает с моментом его предъявления кредитором. Тем самым срок исковой давности не начинает течь до тех пор, пока кредитор не предъявит своего требования.


38 d) как следствие, трехлетний период исковой давности, предусмотренный §195 BGB, в соответствии с ч. 1 §199 BGB не начал течь с завершением 2016 г., в котором истцом к ответчику было предъявлено требование об уплате неустойки в определенном размере. Вопреки позиции суда апелляционной инстанции срок исковой давности истекал тогда не с завершением 2017 г., а не ранее завершения 2019 г. Таким образом, согласно п. 1 ч. 1 §204 BGB поданный иск стал основанием для приостановления течения срока исковой давности. Судом апелляционной инстанции – с его позиции верно – не была дана необходимая для этого оценка (ср. решение ФВС Германии от 10 декабря 2019 – II ZR 281/18, WM 2020, 276 [juris Rn. 8—11]), данная оценка настоящим Сенатом исключается (ср. решение ФВС Германии от 10 февраля 2022 – VII ZR 396/21, VersR 2022, 899 [juris Rn. 14]).


39 C. Таким образом, обжалованное решение подлежит отмене (ч. 1 § 562 ZPO). Дело направляется на новое рассмотрение и принятие решения по существу, в том числе по вопросу распределения расходов кассационного производства, в суд апелляционной инстанции (предл. 1 ч. 1 § 563 ZPO). В соответствии с ч. 3 §563 ZPO принятие решения по существу настоящим Сенатом невозможно.


Судьи Кох, Лёффер, Швонке, Одорфер, Вилле


Предыдущие судебные инстанции:

решение участкового суда г. Кельн от 22 июня 2020 – 148 C 31/20;

решение земельного суда г. Кельн от 26 августа 2020 – 14 S 11/20.

### 78. Доверенность недееспособного лица – определение Федерального Верховного суда Германии от 2 ноября 2022 г. – XII ZB 339/22

вопрос о том, являлось ли лицо недееспособным на момент выдачи доверенности, разъясняется судом по долгу службы. Суд должен дать анализ всем неясностям, сомнениям и противоречиям.


Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2022:021122BXIIZB339.22.0


Примененные нормы права:


I. ГГУ (BGB)


Книга 4. Семейное право

Часть 3. Опека, попечительство, специальное попечительство


Раздел 2. Попечительство


§1896. Условия попечительства


(3) В качестве задач попечителя может быть также установлено осуществление прав подопечного в отношении уполномоченного лица.


II. Закон Германии о производстве по семейным делам и делам неискового производства (FamFG)


Книга 1. Общие положения


Раздел 2. Производство в суде первой инстанции


§26. Установление фактов по долгу службы


Суд обязан по долгу службы произвести действия, необходимые для установления фактов, имеющих значение для разрешения дела.


XII ZB 339/22

2 ноября 2022 г.


XII Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе судей Гулинг, Шиллинг, д-ра Гюнтер, д-ра Недден-Бёгер и д-ра Пернайс 2 ноября 2022 г. определил:

по правовой жалобе участников №3, №4 и №5 определение 6 Коллегии по гражданским делам земельного суда г. Трир от 11 июля 2022 г. отменить;

дело направить на новое рассмотрение и принятие решения, включая вопрос распределения внесудебных расходов производства по рассмотрению правовой жалобы, в земельный суд;

освободить от судебных расходов производства по рассмотрению правовой жалобы;

основания для установления цены предмета правовой жалобы отсутствуют (ч. 2 §36 Закона Германии о судебных и нотариальных расходах в области неисковой юрисдикции, GNotKG).


Мотивировочная часть:

I.

1 85-летнее заинтересованное лицо страдает деменцией, в силу которой оно не способно самостоятельно заниматься своими делами. В мае 2012 г. этим лицом была выдана своему сыну и двум дочерям, участникам №3 – 5, нотариально удостоверенная доверенность по уходу (Vorsorgevollmacht). Заинтересованное лицо проживало у своего сына, пока другая дочь, участник №1, в конце 2021 г. без каких-либо договоренностей не перевезла лицо к себе, оставив его проживать с собой.


2 17 декабря 2021 г. заинтересованное лицо выдало участнику №1 нотариально удостоверенную доверенность по уходу, отменив у нотариуса 22 февраля 2022 г. выданную в мае 2012 г. доверенность


3 Участковый суд назначил попечительство, предусмотрев в качестве его задач проверку и осуществление прав подопечного в отношении уполномоченных лиц, и определил попечителем участника №2. Жалобы участников №3, №4 и №5 были отклонены земельным судом; правовой жалобой этих участников оспаривается указанное решение.

II.

4 Правовая жалоба является обоснованной.


5 1. Земельный суд в обоснование своего решения указал, что условия для назначения контрольного попечительства (Kontrollbetreuung) присутствуют. Выданная 17 декабря 2021 г. доверенность и отзыв 22 февраля 2022 г. ранее выданной доверенности являются действительными, поскольку недееспособность на указанные моменты времени не была доказана. Подлинность подписи на доверенности, выданной 17 декабря 2021 г., подтверждается тем, что она была удостоверена бургомистром города. В силу своего психического состояния заинтересованное лицо не в состоянии следить за соблюдением выданной ею доверенности. Особые обстоятельства, которые требуют назначения контрольного попечительства, вытекают из наличия спора между детьми относительно того, в достаточной ли степени производится уход и обеспечение заинтересованного лица. В этой связи требуется назначение контрольного попечительства для соблюдения интересов заинтересованного лица нейтральной стороной.


6 2. По итогам проверки указанные выводы суда не могут быть признаны верными.


7 a) согласно ч. 3 §1896 Германского Гражданского Уложения (далее – BGB) попечитель может быть назначен также в целях осуществления прав подопечного в отношении уполномоченных лиц. Посредством так называемого контрольного попечительства может быть обеспечен контроль уполномоченного лица в случае действительной выдачи доверенности по уходу, когда в силу психического заболевания или физической, умственной либо душевной болезни доверитель не в состоянии надзирать за уполномоченным лицом и отозвать в необходимых случаях доверенность (определение Сената ФВС Германии от 8 января 2020 – XII ZB 368/19 FamRZ 2020, 629 Rn. 9 mwN).


8 b) подателями правовой жалобы по праву указано, что земельный суд в недостаточной степени рассмотрел вопрос о дееспособности заинтересованного лица на момент выдачи доверенности.


9 aa) вопрос о том, являлось ли лицо недееспособным на момент выдачи доверенности согласно п. 2 §104 BGB, разъясняется судом по долгу службы (§ 26 Закона Германии о производстве по семейным делам и делам неискового производства, далее – FamFG). Суд должен дать анализ всем неясностям, сомнениям и противоречиям (определение Сената ФВС Германии от 22 июня 2022 – XII ZB 544/21 FamRZ 2022, 1556 Rn. 18 mwN).


10 По общему правилу суд, рассматривающий спор по существу, согласно надлежащему усмотрению (nach pflichtgemäßem Ermessen) принимает решение о способе и объеме своих действий по установлению фактов. На суд, рассматривающий правовую жалобу, возлагается лишь контроль по выявлению нарушений права, в частности, проверка вопроса о том, все ли обстоятельства дела были учтены нижестоящими судами и в достаточной ли степени обоснованной является оценка суда (определение Сената ФВС Германии от 22 июня 2022 – XII ZB 544/21 FamRZ 2022, 1556 Rn. 19 mwN).


11 bb) исходя из указанных критериев, земельный суд в недостаточной степени по смыслу §26, 30 FamFG рассмотрел вопрос о дееспособности заинтересованного лица на момент выдачи доверенности. Недостаток полученного экспертного заключения заключается в том, что при обследовании личности заинтересованного лица экспертом дополнительно не были учтены выводы подготовленного ранее 25 ноября 2021 г. предварительного заключения медицинской службы по вопросу о потребности в уходе. В данном заключении среди прочего описаны когнитивные нарушения лица, которые позволяли бы дополнить экспертный вывод о дееспособности.


12 3. По указанным основаниям обжалованное решение подлежит отмене. Настоящий Сенат не в состоянии рассмотреть спор по существу, поскольку он не вправе устанавливать дополнительные фактические обстоятельства.


13 В рамках нового производства настоящим Сенатом указывается, что на случай, если земельный суд после получения дополнительного экспертного заключения повторно придет к выводу о действительности выданной 17 декабря доверенности, по-прежнему отсутствуют приемлемые основания для признания присутствующими условий контрольного попечительства. Необходимо, чтобы имелось конкретное, подкрепленное вескими фактами подозрение о том, что ухода, предусмотренного доверенностью, будет недостаточно (определение Сената ФВС Германии от 8 января 2020 – XII ZB 368/19 FamRZ 2020, 629 Rn. 10 mwN). Лишь то обстоятельство, что по мнению участников №3—5 участник №1 не в состоянии обеспечить уход за заинтересованным лицом, не заменяет установление необходимых для контрольного попечительства фактических обстоятельств, которые подкрепляли бы подозрение, что ухода, предусмотренного доверенностью, будет недостаточно. Аналогично спор между детьми будет означать непригодность уполномоченного лица не сам по себе, а лишь когда он неблагоприятным образом сказывается на благосостоянии заинтересованного лица (ср. определение Сената ФВС Германии от 10 октября 2018 – XII ZB 230/18 FamRZ 2019, 140 Rn. 11 mwN), о чем суд опять же не сделал необходимых выводов.


14 Дополнительное обоснование настоящего решения не приводится, поскольку оно не требуется для разъяснения правовых вопросов принципиального значения, совершенствования права либо обеспечения единообразия судебной практики (ч. 7 § 74 FamFG).


Судьи Гулинг, Шиллинг, Гюнтер, Недден-Бёгер, Пернайс


Предыдущие судебные инстанции:

решение участкового суда г. Виттлих от 31 мая 2022 – 6e XVII 92/22;

решение земельного суда г. Трир от 11 июля 2022 – 6 T 62/22.

### 79. Взыскание расходов. по договору купли-продажи недвижимости – решение Федерального Верховного суда Германии от 23 сентября 2022 г. —. V ZR 133/21

если продавцом не были представлены фактические обстоятельства, свидетельствующие о раскрытии покупателю информации о недостатках, и им при этом утверждается, что он исходил из разъяснения покупателю этого иным образом, например, представлением исходящих от него документов, то на продавце лежит обязанность конкретизировать – где, когда и как – те факты, которые несмотря на нераскрытие информации давали ему возможность исходить из осведомленности покупателя о недостатках.


Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2022:230922UVZR133.21.0


Примененные нормы ГГУ (BGB):


Книга 2. Обязательственное право

Часть 1. Содержание обязательства.


Раздел 1. Обязанность исполнения


§280. Возмещение ущерба, причиненного нарушением обязательства


(1) Если должник нарушил свою обязанность, вытекающую из обязательства, кредитор вправе потребовать возмещения вызванного этим ущерба. Данное правило не применяется, если должник не несет ответственности за нарушение.

…


§281. Возмещение ущерба взамен исполнения в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения


(1) Если должник не осуществит исполнение, срок которого наступил, либо осуществит исполнение с нарушениями, то кредитор при соблюдении условий, предусмотренных ч. 1 §280, может взамен исполнения потребовать возмещения ущерба, поскольку он назначил должнику разумный срок на исполнение или на последующее исполнение и это оказалось безрезультатным. Если должник произвел исполнение частично, кредитор вправе потребовать возмещения ущерба взамен исполнения в полном объеме только при отсутствии у него интереса в частичном исполнении. Если должник осуществил исполнение с нарушением обязательства, то при незначительном нарушении кредитор не может требовать взамен исполнения возмещение ущерба в полном объеме.

(2) Назначение срока является излишним, если должник серьезно и окончательно откажется от исполнения либо существуют особые обстоятельства, которые с учетом оценки взаимных интересов оправдывают немедленное осуществление требования о возмещении ущерба.

…


Часть 8. Отдельные виды обязательств


Раздел 1. Купля-продажа. Мена

Подраздел 1. Общие положения


§437. Права покупателя при наличии недостатков вещи


Если в вещи присутствуют недостатки, то при наличии условий, определенных в последующих положениях, если не установлено иное, покупатель может:

…

3) потребовать возмещения ущерба в соответствии с правилами §440, 280, 281, 283 и 311а либо возмещения напрасно произведенных расходов, указанных в §284.


§444. Исключение ответственности


Если продавец умышленно умолчал о недостатке либо предоставил гарантию качества вещи, он не может ссылаться на соглашение, по которому права покупателя в случае обнаружения недостатка исключаются или ограничиваются.


V ZR 133/21

23 сентября 2022 г.


V Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе председательствующего судьи д-ра Брюкнер, судей Хаберкамп, д-ра Хамдорф, д-ра Малик и Лаубэ в судебном заседании 23 сентября 2022 г. решил:

по кассационной жалобе истца решение 12 Сената по гражданским делам высшего земельного суда г. Наумбург от 21 июня 2021 г. отменить в части, а которой апелляционная жалоба истца к ответчику №1 на решение 5 Коллегии по гражданским делам земельного суда г. Галле от 18 декабря 2020 г. была отклонена, а также в части распределения процессуальных расходов, за исключением решения о взыскании досудебных расходов с ответчика №2;

в отмененной части направить дело на новое рассмотрение и принятие решения, включая вопрос распределения судебных расходов производства по рассмотрению правовой жалобы, в суд апелляционной инстанции.


Описательная часть:


1 В 2017 г. покупателями был приобретен у ответчика земельный участок со строительной площадкой с целью строительства особняка на условиях исключения ответственности за недостатки (unter Ausschluss der Sachmangelhaftung). В нотариально удостоверенном договоре среди прочего было урегулировано следующее:


2 «I. 4. Земельный участок не застроен […]. Продавцом указывается покупателю также на то, что на земельном участке были расположены строения (жилые блоки).


3 […]


4 V. 4. Покупателю известно, что предмет договора расположен в зоне возможного расположения взрывных устройств (Kampfmittelverdachtsfläche, имеются в виду бомбы, мины и прочие боеприпасы со времен Второй Мировой войны – прим. пер.), а потому подлежат исполнению дополнительные обязанности, как, например, установление контакта со службой разминирования до начала строительных работ.


5 V. 5. Покупатель намеревается построить на территории предмета договора отдельно стоящий дом. Покупатель в достаточной степени ознакомлен с действующим для настоящей строительной площадки планом застройки (B-Plan) №58 «F» в городе М. […]».


6 В 2014 году ответчик заказал версию плана для принятия решения о «предварительном плане застройки №58 для коммерческой и смешанной зоны улицы I…». В пункте 4.3.2 плана под заголовком «Почва как охраняемый ресурс» было указано следующее:


7 «Экспертиза недр для запланированной территории отсутствует. Однако в связи с прежним строительством можно предположить, что верхний слой грунта на участках, где располагались жилые дома, как правило, состоит из искусственного наполнения. Толщина и состав разных наполнителей могут различаться. Необходимо исходить из наличия слоя основания существующих дорог, различного заполнения траншей и других насыпей. […]. На территории застройки естественная почва присутствует лишь в зоне бывшей жилой постройки, а потому естественные функции почвы возможны лишь в ограниченной степени. На реконструированных территориях почвенные материалы были засыпаны, так что в целом присутствует только почва поселений».


8 До заключения договора купли-продажи покупателями были получены от риелтора, действовавшего от имени ответчика, «плановое обоснование» застройки и выписка из «B-Plan». После начала строительства в районе сада на незастроенной части участка ими был обнаружен слой и остатки бетона, недоступные для удаления небольшим экскаватором. Требования покупателей к ответчику по удалению и вывозу «обнаруженного слоя строительных отходов на глубину 70 см.», а также заполнения его почвой не были удовлетворены.


9 В рамках иска – в части, представляющей интерес для настоящего производства – покупателями было потребовано возмещение предварительного размера расходов на выполнение указанных мер в размере 30 630 евро, процентов на указанную сумму, НДС в размере 5 819,70 евро, после устранения недостатка, а также установления обязанности ответчика по возмещению всех иных расходов, которые возникнут при удалении слоя строительных отходов, а также обломков и остатков кладки и кусков породы из строительного материала ниже верхнего слоя почвы на участке истцов. Земельный суд отклонил иск. Высший земельный суд отклонил апелляционную жалобу истца. Допущенной настоящим Сенатом кассационной жалобой, об отклонении которой ходатайствует ответчик, истцами поддержаны свои исковые требования.


Мотивировочная часть:

I.

10 Суд апелляционной инстанции полагал, что у истцов отсутствует право на возмещение ущерба, поскольку ответчик вправе ссылаться на согласованное условие об исключение ответственности. Нельзя сделать вывод также об обмане со стороны ответчика в отношении утверждаемых истцами недостатков. По мнению суда, не требует разрешения вопрос о том, идет ли речь в случае с содержащимся в почве утилизационным слоем о подлежащем раскрытию недостатке по смыслу § 444 Германского Гражданского Уложения (далее – BGB) и было ли известно ответчику о данном недостатке на момент заключения договора купли-продажи или могло быть известно. Также в качестве достоверного можно предположить о том, что предоставленная истцам до заключения договора выписка из плана застройки не содержала данные по п. 4.3.2, и истцы были вправе исходить из того, что речь идет о полном плане застройки. Между тем умысел как субъективная сторона отсутствует, так как нельзя предположить о том, что ответчику было известно либо он исходил из того, что истцы не знали о рассматриваемом недостатке. На основе пп. I.4., V.5. договора купли-продажи и информации, указанной в п. 4.3.2 предварительного плана застройки, ответчик был вправе исходить из того, что истцам известно об искусственном наполнении территории, где располагались жилые блоки, и что материал наполнения мог варьироваться. В связи с противоположным утверждением в договоре купли-продажи истцы не вправе ссылаться на то, что план застройки не был им известен до заключения договора. Поскольку план застройки был публично доступен для ознакомления, ответчик был вправе исходить из использования истцами данной возможности. Истцами не было доказано, что опубликованный план застройки не содержал сведения, указанные в п. 4.3.2. Также нет иных оснований исходить из данного предположения, поскольку эти сведения содержались во временном плане застройки, который согласно ч. 8 § 9 Градостроительного Кодекса Германии (далее – BauGB) является необходимым обоснованием для итогового плана застройки.

II.

11 Указанные выводы суда не могут быть признаны верными. Представленные судом апелляционной инстанции доводы не могут служить основанием для отказа в выводе об умышленном введении в заблуждение истцов ответчиком относительно существующих недостатков продаваемого земельного участка.


12 1. Изначально суд апелляционной инстанции верно исходил из того, что право истцов на возмещение ущерба согласно п. 3 § 437 во взаимосвязи с ч. 1 § 280, ч. 1, 2 § 281 BGB может возникнуть лишь в том случае, если ответчик – который не предоставил гарантию на определенные свойства земельного участка – согласно §444 BGB не вправе ссылаться на исключение ответственности, поскольку он умышленно умолчал перед покупателями о недостатках земельного участка.


⠀

13 2. Однако ошибочным является вывод суда апелляционной инстанции о том, что умышленное умалчивание о подлежащем раскрытию недостатке отсутствует, поскольку на стороне ответчика нет умысла как субъективного элемента состава.


⠀

14 a) в кассационном производстве в пользу истцов, поскольку этот вопрос был оставлен открытым судом апелляционной инстанции, необходимо предположить, что в случае со слоем строительных отходов, содержащимся в проданном земельном участке, остатками стен и строительного мусора (далее по тексту описываемое как «строительный мусор», «Schutt») речь идет о подлежащих раскрытию недостатках земельного участка, о котором ответчику было известно. Далее в пользу истцов необходимо исходить из того, что ответчик не сообщил им об этих недостатках, поскольку переданная риэлтором истцам выписка из плана застройки не содержала сведений, указанных в п. 4.3.2 временного плана застройки. Тем самым присутствуют объективные стороны состава умышленного обмана истцов ответчиком относительно этих недостатков.


⠀

15 b) в наличии умысла как субъективной стороны не может быть отказано в признании по доводам, представленным судом апелляционной инстанции, что якобы истцами не было представлено и доказано то, что было известно об их неосведомленности о содержании п. 4.3.2 плана ответчика по застройке. Судом были упущены правила распределения бремени представления фактических обстоятельств относительно субъективных представлений ответчика об осведомленности истцов о недостатках.


⠀

16 aa) по общему правилу согласно §444 BGB, когда сторонами было согласовано условие об исключении ответственности, как по настоящему делу, покупатель несет бремя представления фактических обстоятельств и доказывания (Darlegungs- und Beweislast) наличия всех обстоятельств, составляющих состав обмана. При этом согласно принципам секундарного представления фактических обстоятельств в пользу покупателя действуют ослабления в части доказывания, если к условиям умышленного обмана относятся отрицательные факты, когда, например, не была раскрыта информация при обмане путем умолчания. В этой части он должен лишь представить, где, когда и каким образом продавец должен был совершить необходимое разъяснение (ср. решение Сената ФВС Германии от 12 ноября 2010 – V ZR 181/09, BGHZ 188, 43 Rn. 12, об оспаривании в связи с обманом ср. также решение Сената ФВС Германии от 6 марта 2020 – V ZR 2/19, MDR 2020, 1116 Rn. 10 mwN).


17 bb) данные правила действуют также в отношении умысла как субъективной стороны обмана, когда речь идет об обстоятельствах внутреннего характера (innere Tatsachen), например, как по настоящему делу, о вопросе, полагал ли продавец, что покупателю в достаточной степени было известно о недостатках. Если продавцом не были представлены фактические обстоятельства, свидетельствующие о раскрытии покупателю информации о недостатках, и им при этом утверждается, что он исходил из разъяснения покупателю этого иным образом, как-то представлением исходящих от него документов, то на продавце лежит обязанность конкретизировать – где, когда и как – те факты, на основе которых он несмотря на нераскрытие им информации давали ему возможность исходить из осведомленности покупателя о недостатках (ср. решение Сената ФВС Германии от 12 ноября 2010 – V ZR 181/09, BGHZ 188, 43 Rn. 15).


18 cc) исходя из указанных критериев, нельзя признать верным вывод суда апелляционной инстанции, что на истцов возлагается обязанность представить факты того, что их неосведомленность о содержании п. 4.3.2 плана застройки была известна ответчику. Напротив, на ответчика в рамках возлагаемого на него секундарного бремени представления фактов возлагается обязанность сообщить о фактах, на основе которых он исходил из того, что при заключении договора несмотря на нераскрытие информации истцам было известно о недостатках.


19 c) иной вывод не следует из заявления истцов в нотариально удостоверенном договоре о том, что им в достаточной степени известно о плане застройке, действующем в отношении строительной площадки, поскольку данное обстоятельство не устраняет секундарное бремя представления фактов ответчиком.


20 aa) согласно судебной практике настоящего Сената существующая для истцов возможность по самостоятельному розыску информации не исключает обязанность продавца раскрыть информацию о недостатках. Так, разумный и добросовестный продавец вправе полагать, что очевидные недостатки при осмотре бросятся покупателю в глаза, а потому особого разъяснения не потребуется. Однако случаи, в которых покупателю иным образом предоставляется возможность узнать о недостатках объекта покупки, сами по себе не могут приравниваться к возможностям, существующим при осмотре. Ознакомление с переданными документами, из которых следует информация о недостатке вещи, лишь тогда может приравниваться к этому, когда в силу существующих обстоятельств у продавца есть обоснованные ожидания относительно того, что покупатель использует документы в качестве основы для принятия решения о покупке. Такие обстоятельства, например, присутствуют, когда в связи с возможными недостатками продавец передает покупателю заключение эксперта. Напротив, разумный и добросовестный продавец сам по себе не вправе ожидать, что покупателем будут просматриваться финансовые документы, например, документы об описании строительства, на предмет наличия недостатков объекта покупки (в целом об этом ср. решение Сената ФВС Германии от 12 ноября 2010 – V ZR 181/09, BGHZ 188, 43 Rn. 10 f.).


21 bb) в соответствии с названными критериями ответчик был не вправе исходить из того, что истцам было известно о недостатках лишь потому, что они заявили об ознакомлении с планом застройки.


22 (1) даже если до заключения договора ответчик передал истцам полный план застройки или если он предположил, что подтверждения истцов в договоре купли-продажи касаются всего публично доступного либо опубликованного права застройки, он был не вправе исходить из того, что истцам стало известно также о конкретном, подлежащем раскрытию недостатке, то есть наличию строительного мусора в грунте. По общему правилу, продавец не вправе ожидать, что покупателем без особого повода относительно возможного указания на недостатки предмета купли-продажи будет изучен план застройки. Даже в настоящем случае в отсутствие соответствующих указаний ответчика у истцов не было повода просмотреть полностью 60-страничный план застройки на предмет того, содержит ли он возможные сведения о негативных свойствах почвы приобретаемого ими земельного участка. Такой повод для них не возник и потому, что истцам было известно – уже путем указания в договоре купли-продажи – что в случае с этим земельным участком речь идет о зоне возможного нахождения взрывчатых устройств. Подозрение на наличие мин со времен войны либо в связи с прежним использованием участка в армейских целях никак не связано с наполнением почвы строительным мусором и каменными обломками после сноса жилых зданий. У истцов не было также иных оснований предполагать, что почва в приобретаемом земельном участке находится в более худшем состоянии, чем угроза находящихся в нем боеприпасов. Поэтому в итоге не имеет значения, был ли фактически опубликован либо доступен в сети Интернет план застройки, относительно чего и судом апелляционной инстанции не сделано подробных указаний.


23 (2) данные доводы становятся тем более убедительны, поскольку до заключения договора ответчик передал истцам выписку из плана застройки, которая – как следует предположить – не содержала касающихся недостатков сведений по п. 4.3.2. При таком образе действий к заявлениям ответчика, представляемым в рамках возлагаемого на него секундарного бремени, должны предъявляться особо высокие требования. Ответчик должен разъяснить, на основе чего он стал исходить из того, что содержащееся в договоре подтверждение истцов об ознакомлении с планом застройки касается не переданной им выписки, а служит основанием для предположения о дополнительном ознакомлении истцами с публично размещенным или находящимся в сети Интернет планом застройки и осведомленности о вытекающих из этого недостатках почвы.

III.

24 Таким образом, решение суда апелляционной инстанции подлежит отмене в обжалованной части (ч. 1 § 562 Гражданского процессуального уложения Германии, далее – ZPO). Правовой спор подлежит возврату в суд апелляционной инстанции, поскольку разрешение спора по существу невозможно (ч. 1 §562, предл. 1 ч. 1, 3 § 563 ZPO). В рамках нового рассмотрения дела настоящим Сенатом указывается на следующее:


25 1. Суд апелляционной инстанции должен будет выяснить, представляют ли собой содержащийся в грунте купленного участка слой строительных отходов, остатки стен, строительного мусора и каменные обломки недостаток предмета договора, подлежащий раскрытию, о котором ответчик знал или мог о нем предполагать и тем самым принял его во внимание. Если это так, то ответчику в рамках возлагаемого на него секундарного бремени представления фактов должна быть дана возможность дополнительно сообщить, каким образом покупателю была раскрыта информация об этих недостатках и почему ответчик исходил из того, что такое раскрытие информации осуществлено. При этом необходимо будет учитывать, что для раскрытия возможного недостатка, состоящего из заполнения грунта строительным мусором, ни объективно, ни субъективно недостаточно лишь представления ответчиком истцам документов, содержащих сведения о свойстве почвы, без указания истцам на особое в этой связи значение документов.


26 2. Заранее настоящим Сенатом указывается на возможность неверного понимания судом апелляционной инстанции понятия предварительного плана застройки.


27 a) в отличие от того, как очевидно понимал суд апелляционной инстанции, здесь речь не идет о некоем предварительном плане, который позднее заменяется итоговым планом застройки. Понятие предварительного плана застройки легально закреплено в предл. 1 ч. 4 § 8 BauGB. Согласно данной норме план застройки может быть разработан, изменен или отменен, пока не будет составлен план использования территории (Flächennutzungsplan), если этого требуют неотлагательные причины и если план застройки не противоречит предполагаемому развитию территории населенного пункта (предварительный план застройки). Тем самым, «предварительным» («vorzeitig») такой план застройки является лишь в том смысле, что он может быть разработан несмотря на принцип развития территории согласно предл. 1 ч. 2 §8 BauGB, когда план использования территории (еще) не вступил в действие (ср. BVerwG, NVwZ 2000, 197; Battis/Krautzberger/Lohr/Mitschang, BauGB, 15. Aufl., §8 Rn. 11).


28 b) вопреки предположению суда апелляционной инстанции в приложении К7 искового заявления содержится проект предварительного плана застройки, а не его обоснование по смыслу ч. 8 §9 BauGB. Согласно данной норме к плану застройки должно прилагаться обоснование с указанием сведений, предусмотренных §2a BauGB. В соответствии с предл. 2 ч. 1 §2a BauGB в редакции на момент производства в обосновании должны быть предусмотрены: 1) цели и основные последствия плана регулирования строительства (Bauleitplan); 2) согласно приложению №1 BauGB в отчете об окружающей среде – требования по защите окружающей среды, установленные и оцененные на основе экологической экспертизы согласно ч. 4 §2 BauGB. Отчет об окружающей среде формирует особую часть обоснования. Таким образом, приложение K7 содержит не обоснование (иного) плана застройки, а собственно проект (предварительного) плана застройки, к которому согласно закону должно прилагаться обоснование.


Судьи Брюкнер, Хаберкамп, Хамдорф, Малик, Лаубэ


Предыдущие судебные инстанции:

решение земельного суда г. Галле от 18 декабря 2020 – 5 O 161/20;

решение высшего земельного суда г. Наумбург от 21 июня 2021 – 12 U 7/21.

### 80. Расчет судом ущерба при ненадлежащем исполнении договора купли-продажи недвижимости – решение Федерального Верховного суда Германии от 11 марта 2022 г. —. V ZR 35/21

a) поскольку ущерб возмещается «вместо исполнения» обязательства по договору купли-продажи, то кредитор вправе потребовать предоставления ему такого экономического положения, в котором он находился бы, если ответчик надлежащим образом исполнил договор (так называемый положительный интерес);

b) если основания предъявленного требования о возмещении ущерба установлены и речь идет только об определении его размера, то потерпевшему лицу облегчается доказывание. Для разрешения вопроса о размере ущерба для судейского убеждения достаточно значительной вероятности, сформированной на подтвержденной основе.


Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2022:110322UVZR35.21.0


Примененные нормы права:


I. ГГУ (BGB)


Книга 2. Обязательственное право


Часть 8. Отдельные виды обязательств


Раздел 1. Купля-продажа. Мена

Подраздел 1. Общие положения


§444. Исключение ответственности


Если продавец умышленно умолчал о недостатке либо предоставил гарантию качества вещи, он не может ссылаться на соглашение, по которому права покупателя в случае обнаружения недостатка исключаются или ограничиваются.


II. ГПУ Германии (ZPO)


Книга 2. Производство в первой инстанции

Часть 1. Производство в земельных судах


Раздел 1. Судопроизводство до вынесения решения


§287. Установление ущерба; сумма требования


(1) Если стороны спорят о причинении ущерба, его размере или иного подлежащего возмещению интереса, то суд разрешает этот спор по свободному убеждению с учетом всех обстоятельств дела. Суду предоставляется право по своему усмотрению решать, будут ли исследоваться и в каком объеме предоставленные доказательства и должен ли суд по собственной инициативе назначить проведение экспертизы. Суд вправе допросить сторону, осуществляющую доказывание, об ущербе и правовом интересе; соответствующим образом здесь применяются положения предл. 1 ч. 1, ч. 2—4 §452.

(2) При разрешении имущественно-правовых споров положения предл. 1 и 2 ч. 1 настоящего параграфа соответствующим образом применяются также в иных случаях, когда стороны спорят о сумме требования и полное выяснение всех связанных с этим обстоятельств связано с трудностями, несоразмерными со значимостью спорной части требования.


V ZR 35/21

11 марта 2022 г.


V Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе председательствующего судьи д-ра Штреземанн, судей д-ра Брюкнер, д-ра Гобель, д-ра Малик и Лаубе в судебном заседании 11 марта 2022 г. постановил:

по правовой жалобе истца решение 20 Коллегии Каммергерихта (высший земельный суд г Берлина – прим. пер.) от 28 января 2021 г. отменить в части распределения судебных расходов, а также в той части, в которой в исковых требованиях в размере 41 676 евро и взыскании процентов было отказано, с отклонением жалобы в оставшейся части;

кассационную жалобу и жалобу ответчика на отказ в кассационном обжаловании на указанное решение отклонить;

в отмененной части направить дело на новое рассмотрение и принятие решения по существу, в том числе по вопросу распределения расходов кассационного производства, в суд апелляционной инстанции.


Описательная часть:


1 По нотариально удостоверенному договору купли-продажи от 15 июля 2015 г. истцами был приобретен у ответчика земельный участок с находящимся на нем зданием за 1 725 000 евро с исключением ответственности за недостатки продаваемого объекта. Построенное в 1924 г. и санированное с 2000 по 2002 гг. здание находится под охраной в качестве памятника культуры. Утверждая, что ответчик умышленно умолчал о ненадлежащем состоянии гидроизоляции подвала, истцы предъявили требования о возмещении ответчиком ущерба в размере 172 312 евро с уплатой процентов на указанную сумму.


2 Земельный суд удовлетворил иск, взыскав 144 800 евро и проценты, отказав в остальной части. По апелляционной жалобе ответчика на указанное решение Каммергерихт присудил ответчика к уплате 97 244 евро и процентов, отказав в остальной части иска. Допущенной Каммергерихтом кассационной жалобой истцы требуют возложить обязанность по взысканию с ответчика оставшихся 47 556 евро в возмещение ущерба и процентов. В рамках своей кассационной жалобы ответчик просит отказать в иске в части, которая превышает уплату более 27 310,92 евро и процентов. Обоими сторонами подано ходатайство об отклонении жалобы другой стороны.


Мотивировочная часть:

A.

3 Суд апелляционной инстанции полагал, что ответчик несет перед истцами ответственность за ненадлежащую гидроизоляцию подвала согласно нормам о купле-продаже несмотря на согласованное контрагентами исключение ответственности, поскольку он действовал обманным образом (arglistig). Ответчику было известно, что подвал дома в ходе ремонта ни вертикально, ни горизонтально не был полностью гидроизолирован. Существовала обязанность по раскрытию данной информации, поскольку сведения в рекламном проспекте могли вызвать у истцов неверное представление об объеме ремонта подвала.


4 В соответствии с § 287 Гражданского процессуального уложения Германии (далее – ZPO) на основе заключения эксперта расходы по установке надлежащей гидроизоляции подвала были оценены равными 138 920 евро нетто. Суд признал недостаточным для истцов экономный вариант А эксперта по устранению недостатков, поскольку он не вел к полному устранению ненадлежащего характера гидроизоляции. Требуемый результат мог быть достигнут только при выполнении строительных работ согласно варианту Б. Вычет из-за замены старых материалов на новые не производится, так как неочевидно, чтобы меры по ремонту привели к повышению стоимости земельного участка. При точности оценки, определенной экспертом как +/– 30%, должно быть произведено уменьшение установленных расходов на 30 процентов, поскольку риски всех неясностей при определении расходов по устранению не могут возлагаться на причинителя ущерба. По мнению суда, должна быть признана за истцами лишь та сумма, которая в рамках произведенной оценки точно необходима для устранения недостатков.

B.

5 Кассационные жалобы сторон недопустимы в части, в которой они выходят за рамки размера требования, ограничивающего допустимость обжалования.


6 I. Суд апелляционной инстанции надлежащим образом ограничил допустимость кассационных жалоб размером требования.


7 1. Несмотря на то, что положения резолютивной части решения суда апелляционной инстанции не содержат необходимого указания, касающейся высказанного им ограничения допустимости кассационного обжалования, такое ограничение обжалования может вытекать также из мотивировочной части решения. Признается, что резолютивная часть решения подлежит толкованию в свете его мотивировочной части, а потому необходимо исходить из ограниченной допустимости кассационного обжалования, когда это явно вытекает из доводов решения. Это предполагается всякий раз, когда вопрос, по мнению суда, имеющий значение для допустимости обжалования, присущ лишь четко отделимой, самостоятельной части спорных вопросов (Streitstoff) (ср. решение Сената ФВС Германии от 30 марта 2007 – V ZR 179/06, NJW 2007, 2182 Rn. 7 mwN). Таковой является ситуация по настоящему делу, поскольку, как полагал апелляционный суд, существенный для допустимости обжалования вопрос о том, является ли по-прежнему возможным предъявление фиктивных расходов на устранение недостатков согласно нормам о купле-продаже, будет влиять только на размер предъявленного требования о возмещении ущерба. Из этого же исходили и стороны.


8 2. Допустимость кассационного обжалования ограничена надлежащим образом. Согласно устоявшееся судебной практике ФВС Германии допустимость кассационного обжалования может быть ограничена размером требования. При этом речь идет о юридически самостоятельной, отделимой части спорных вопросов, которой стороны могли бы сами ограничить свои кассационные жалобы (ср. определение ФВС Германии от 13 декабря 2017 – VII ZR 46/17, BauR 2018, 555 Rn. 4; решение ФВС Германии от 27 сентября 2011 – II ZR 221/09, NZG 2011, 1352 Rn. 18).


9 II. Поэтому кассационная жалоба ответчика недопустима, когда им обжалуется, что суд апелляционной инстанции в отсутствие просрочки мог присудить только процессуальные проценты (проценты с момента возбуждения судопроизводства, §291 Германского Гражданского уложения, далее – BGB). Данный спорный вопрос не охватывается ограниченной судом допустимостью обжалования, а потому не подлежит проверке кассационным судом (ср. решение ФВС Германии от 17 декабря 2013 – VI ZR 211/12, NJW 2014, 2029, Rn. 58; в этой части не опубликовано в BGHZ 199, 237). При этом согласно практике настоящего Сената существует зависимость между основным и дополнительным требованиями, влекущая их единство, если во взыскании процентов, приходящихся на основное требование, отказано потому, что суд апелляционной инстанции признает основное требование несуществующим. В таких случаях даже без прямого упоминания допустимость обжалования ограничивается дополнительными требованиями, относящимся к основному требованию (ср. решение Сената ФВС Германии от 24 сентября 2021 – V ZR 272/19, NZM 2022, 110 Rn. 8). Напротив, если зависимость между основными и дополнительными требованиями отсутствует, то без прямого упоминания допустимость обжалования, ограниченная (размером) основного требования, не охватывает дополнительные требования. Таковой обстоит ситуация по настоящему делу, когда в кассационной жалобе ответчик выступает против признания просрочки с 1 декабря 2015 г., поскольку уведомление истца от 17 ноября 2015 г. в силу предъявления завышенного требования не может служить основанием начала течения срока просрочки. Здесь жалоба касается условия начала течения просрочки, относящегося к основанию требования по процентам, то есть с отсутствием зависимости между основным и дополнительными требованиями.


10 III. 1. Кассационная жалоба истцов недопустима в той части, в которой они выступают против отказа в иске судом апелляционной инстанции в части требований, равной 5 000 евро, необходимых для установки дополнительной изоляции по периметру. Суд апелляционной инстанции отказался признавать обязанность ответчика за уплате расходов по дополнительной изоляции по периметру, служащей обеспечению надлежащего микроклимата помещения, на том основании, что судом отрицалось умышленное замалчиваание об этих недостатках изоляции, тем самым данный вопрос был охвачен согласованным правилом об исключении ответственности. К основаниям правопритязания относятся также все возможные возражения, которые затрагивают наличие и исполнимость искового требования (ср. решение ФВС Германии от 28 мая 1968 – VI ZR 37/67, NJW 1968, 2105). Вопрос о том, является ли исключение ответственности недействительным согласно §444 BGB в связи с обманом продавца, затрагивает основание требования и не входит в предмет допустимого кассационного обжалования, ограниченного размером требования.


11 2. Вопреки позиции ответчика кассационная жалоба истцов допустима в части, в которой они выступают против уменьшения на 30 процентов определенного экспертом размера расходов на необходимые ремонтные работы. Данный спорный вопрос охватывается решением о допуске кассационного обжалования, несмотря на то что суд апелляционной инстанции при отказе иска прямо не указал на недопустимость фиктивного расчета ущерба. При расчете ущерба истцы в целом исходили из допустимости фиктивного расчета ущерба (fiktive Schadensberechnung). Если он недопустим, то ущерб должен быть рассчитан заново. Это будет служить основанием для признания кассационного обжалования в части размера ущерба неограниченно допустимым.


12 3. Жалоба истцов на отказ в кассационном обжаловании, поданная на случай ограничения кассационного обжалования вопросом о размере ущерба, несмотря на частичную недопустимость жалобы, не требует своего разрешения судом. Как заявил представитель истцов в судебном заседании настоящего Сената, указанная жалоба касается лишь нарушения прав при применении § 287 ZPO, то есть только расчета ущерба.

C.

13 Кассационная жалоба ответчика в той части, в которой она является допустимой, необоснованна. Напротив, кассационная жалоба истцов в части, в которой она допустима, подлежит удовлетворения.

I.

14 По кассационной жалобе ответчика:


15 По итогам проверки жалобы ответчика решение апелляционного суда подлежит сохранению в силе.


16 1. С правовой точки зрения безошибочным является вывод суда апелляционной инстанции о том, что истцы имеют право на возмещение расходов на ремонтные работы по представленному экспертом варианту Б по устранению влажности подвала и ее причин.


17 a) вопреки позиции ответчика расчет ущерба на основе варианта Б не может быть опровергнут тем обстоятельством, что данные меры недопустимы в отношении памятника культуры.


18 aa) при этом необходимо учитывать, что в соответствии с п. 3 § 437, ч. 1, 3 § 280, 281 BGB вместо последующего исполнения обязательства наступает так называемая обязанность по возмещению уменьшенного ущерба (der sog. kleine Schadensersatz), а потому в случае невозможности последующего исполнения требование о возмещении ущерба не может основываться на вышеприведенных доводах, и права кредитора ограничиваются уменьшением цены или отказом от договора (ч. 5 § 326 во взаимосвязи предл. 2 ч. 1 §326 BGB; ср. решение Сената ФВС Германии от 14 февраля 2020 – V ZR 11/18, BGHZ 225, 1 Rn. 79). Последующее исполнение будет невозможным, если выполнение работы по варианту Б станет недопустимым в силу статуса объекта как памятника культуры. Суд апелляционной инстанции не был обязан исходить из подобного ограничения.


19 bb) для выполнения работ по реализации варианта Б, необходимых по мнению эксперта и связанных с вмешательством в конструкцию здания, может потребоваться разрешение органа, осуществляющего надзор за памятниками культуры; последующее исполнение станет невозможным только тогда, когда будет установлено, что выдача такого разрешения исключено. Без конкретных оснований суд апелляционной инстанции не был обязан исходить за невозможности получения такого разрешения, а кассационная жалоба ответчика, который несет в этой части бремя доказывания, не содержит каких-либо прямых указаний на этот счет (ср. Baumgartel/Laumen/Prutting, Handbuch der Beweislast, 4. Aufl., §326 BGB, Rn. 4) auf.


20 b) далее суд апелляционной инстанции безошибочно постановил, что для истцов являются недостаточными представленные экспертом работы по более экономному варианту А. Поскольку согласно п. 3 §437 во взаимосвязи с §280, 281 BGB ущерб возмещается «вместо исполнения» («statt der Leistung»), то кредитор вправе потребовать предоставления ему экономического положения, в котором он находился бы, если ответчик надлежащим образом исполнил договор (так называемый положительный интерес; ср. определение Сената ФВС Германии от 13 марта 2020 – V ZR 33/19, NZBau 2021, 40 Rn. 34). Исходя из этого, не вызывает сомнений решение суда апелляционной инстанции рассчитать для истцов ущерб на основе расходов по устранению недостатков согласно варианту Б. Согласно заключению эксперта, с которым согласился суд, работы по экономному варианту А не восстанавливают полностью гидроизоляцию помещения. Жалоба на то, что экспертом не было указано на необходимость именно работ по варианту Б для полного устранения недостатков, необоснованно. В заключении вариант А описан как «сохранение существующей, лишь ограниченно функциональной системы изоляции», вариант же Б, напротив, был обозначен как «установка полной изоляции, которая являлась бы необходимой… для реконструкционных работ в 2000 г.». Исходя из того, что согласно преддоговорным заявлениям ответчика истцы могли полагаться на полный и дорогостоящий ремонт здания в 2000 г., но были обмануты отсутствием должной изоляции, лишь только с возмещением расходов по варианту Б они будут пребывать в экономическом положении, в котором находились бы при должном исполнении договора ответчиком.


21 2. В части заявлений ответчика о том, что его умышленное умолчание несущественно для горизонтальной изоляции в ее неполном состоянии, чему не была дана оценка судом апелляционной инстанции, жалоба ответчика подлежит отклонению. Хотя относительно решения по сути спора данные обстоятельства не являются недопустимыми, поскольку ответчик основывает свои возражения по иску в целом на доводах, которые касаются размера требований, однако так как допуск кассационного обжалования, как указано выше, ограничен размером требований, ответчик лишен права оспаривать – связанные с основанием требования – выводы суда апелляционной инстанции об умышленном обмане со стороны ответчика.


22 3. Аналогично верно суд апелляционной инстанции отказался производить вычет из-за замены старых материалов на новые. При этом не имеет значения, должен ли согласно п. 3 §437, §280, 281 BGB такой вычет вообще учитываться в рамках требования о возмещении, связанного с обязанностью продавца по последующему исполнению. Суд апелляционной инстанции безошибочно сослался на то, что уже земельным судом не были обнаружены конкретные основания для реконструкции изоляционной системы, а потому он отказался производить вычет при замене старых материалов на новые; дополнительных заявлений и пояснений ответчика по данному вопросу представлено не было. Причинитель ущерба, на котором лежит обязанность по представлению фактов и доказывания (ср. решение Сената ФВС Германии от 17 октября 2003 – V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79, 81), должен достаточным образом подтвердить, получило ли потерпевшее лицо имущественную выгоду, подлежащую компенсации, и если да – то в каком размере  (ср. решение ФВС Германии от 11 июня 1992 – VII ZR 333/90, NJW-RR 1992, 1300, 1301). Кассационная жалоба ответчика не содержит указаний на представление подобных фактов и соответствующего доказывания, ссылаясь лишь на общие заявления в суде первой инстанции.


23 4. Жалоба ответчика на отказ в кассационном обжаловании, поданная на случай ограничения кассационного обжалования вопросом о размере ущерба (в рамках которой ответчик в кассационном производстве требует отказать в части иска, касающемся возложения обязанности по уплате денежных средств, превышающих 27.310,92 евро и приходящихся на них процентов) подлежит отклонению. Настоящее дело не содержит существенных для разрешения спора вопросов, обладающих принципиальным значением. Принятие решения также не требуется для совершенствования права либо обеспечения единообразия судебной практики (ч. 2 § 543 ZPO).

II.

24 По кассационной жалобе истцов:


25 Кассационная жалоба истцов в части, в которой она признана допустимой, подлежит удовлетворению.


26 1. Суд апелляционной инстанции изначально верно исходил из того, что основанное на договоре купли-продажи требование о возмещении ущерба вместо исполнения (возмещения уменьшенного ущерба) согласно п. 3 §437, §280, 281 BGB может быть основано на расчете предварительно необходимых, но (еще) не произведенных («фиктивных») расходов по устранению недостатков, что к настоящему моменту еще раз было подтверждено настоящим Сенатом (ср. решение Сената ФВС Германии от 12 марта 2021 – V ZR 33/19, BGHZ 229, 115 Rn. 7).


27 2. При расчете размера возмещаемого ущерба суд апелляционной инстанции был не вправе по представленному им обоснованию снижать на 30 процентов установленные экспертом расходы, необходимые для реконструкции.


28 a) согласно ч. 1 §287 ZPO суд определяет размер средств, необходимых для устранения недостатков, по свободному убеждению с учетом всех обстоятельств дела. Для проверки материально-правовых нарушений расчет возмещаемого ущерба проверяется судом в рамках кассационного производства по долгу службы, не будучи связанным кассационной жалобой (ср. MüKoZPO/Krüger, 6. Aufl., §546 Rn. 14), лишь по вопросам о том, были ли учтены нижестоящим судом существенные заявления сторон, не были ли упущены принципы расчета ущерба, не оставлены ли без внимания существенные факторы, влияющие на оценку, и не были ли положены в основу оценки суда неверные критерии (ср. решение Сената ФВС Германии от 25 января 2013 – V ZR 222/12, BGHZ 196, 111 Rn. 6; ср. решение ФВС Германии от 17 декабря 2019 – VI ZR 315/18, NJW 2020, 1001 Rn. 12). Подобные ошибки были допущены судом апелляционной инстанции.


29 b) суд апелляционной инстанции превысил необходимую меру для формирования своего убеждения в рамках ч. 1 §287 ZPO и упустил тем самым принципы расчета ущерба.


30 aa) если основания предъявленного требования о возмещении ущерба установлены и речь идет только об определении его размера, то потерпевшему лицу облегчается доказывание по §287 ZPO. В отличие от строгих требований ч. 1 §286 ZPO для разрешения вопроса о размере ущерба для судейского убеждения достаточно значительной вероятности, сформированной на подтвержденной основе (решение ФВС Германии от 29 мая 2013 – VIII ZR 174/12, NJW 2013, 2584 Rn. 20); при этом оценка по возможности должна быть приближена к реальности (ср. решение ФВС Германии от 17 декабря 1996 – X ZR 76/94, NJW-RR 1997, 688 Rn. 36 juris mwN).


31 bb) данное обстоятельство было упущено судом апелляционной инстанции. Суд полагал, что к взысканию может быть присуждена только та сумма, которая в рамках произведенной оценки самым точным образом необходима для устранения недостатков, а потому при диапазоне размера ущерба как правило средства в качестве ущерба взыскиваются лишь по нижней границе. Тем самым для совершаемой судом оценки им необоснованно была истребована абсолютная достоверность, не требуемая даже в рамках §286 ZPO. Хотя в рамках оценки по §287 ZPO сомнения в размере расходов, необходимых для устранения недостатков, по общему правилу не могут истолковываться в обременение причинителя (ср. решение ФВС Германии от 10 апреля 2003 – VII ZR 251/02, NJW-RR 2003, 878, 879; OLG Celle, BauR 2014, 134, 139), однако к сути такой категории дел относится, что при фиктивном расчете расходов на ремонт, необходимых для устранений ущерба, присутствует (определенная) неточность относительно того, соответствуют ли (подлежащие расчету ex ante) объективно необходимые средства тем, которые будут использованы или могли ли быть использованы для фактического выполнения ремонта. Если основанное на договоре купли-продажи требование о возмещении ущерба вместо исполнения (возмещение уменьшенного ущерба) согласно п. 3 §437, §280, 281 BGB рассчитано на основе предварительно необходимых, но (еще) не произведенных («фиктивных») расходов по устранению недостатков, то суд производит оценку ущерба согласно принципам ч. 1 §287 ZPO и в этой части должен проверить, какой размер ущерба является более вероятным (ср. решение ФВС Германии от 17 сентября 2019 – VI ZR 396/18, NJW 2020, 236 Rn. 14). Это касается особенно тех случаев, когда экспертным заключением обозначен диапазон ущерба. Судом апелляционной инстанции не были сделаны выводы о том, что признанный судом и находящийся на нижнем пределе размер отражает в большей мере сумму расходов на устранение, чем сумму расходов, определенную экспертом без каких-либо допущений.

III.

32 Таким образом, обжалованное решение подлежит отмене (ч. 1 § 562 ZPO). Настоящий Сенат не вправе принять решение по существу спора, поскольку необходимо установление дополнительных фактических обстоятельств. Дело подлежит возврату для нового рассмотрения и принятия решения судом апелляционной инстанции (предл. 1 ч. 1 § 563 ZPO) с повторным расчетом ущерба с учетом высказанной позиции настоящего Сената. При этом необходимо принять во внимание, что в рамках так называемого возмещения уменьшенного ущерба может быть истребована та сумма, которая необходима для устранения недостатков на момент последнего судебного заседания (ср. решение Сената ФВС Германии от 7 мая 2004 – V ZR 77/03, NJW 2004, 2526, 2527), а потому она может превысить верхний предел обозначенного диапазона ущерба (+30%).


Судьи Штреземанн, Брюкнер, Гобель, Малик, Лаубе


Предыдущие судебные инстанции:

решение земельного суда г. Берлин от 27 апреля 2020 – 2 O 381/15;

решение Каммергерихта от 28 января 2021 – 20 U 1052/20.

### 81. Запрет удаленного отключения арендованного электромобиля – решение Федерального Верховного суда Германии от 26 октября 2022 г. —. XII ZR 89/21

а) правовой институт служит защите государственной монополии на насилие путем запрета самовольного вмешательства в отношении вещей, находящихся в чужом владении, независимо от обязательственно-правовой ситуации;

b) оговорка в общих условиях сделок, согласно которой арендодатель блокирует возможность зарядки аккумулятора арендованного автомобиля, представляет собой разработанное в одностороннем порядке договорное соглашение, с помощью которого ответчик со злоупотреблением пытается реализовать свои интересы за счет арендатора, не учитывая их соразмерным образом.


Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2022:261022UXIIZR89.21.0


Примененные нормы ГГУ (BGB):


Книга 2. Обязательственное право


Часть 2. Определение обязательств по сделке с использованием общих условий сделок


§307. Контроль содержания


(1) Положения общих условий сделок являются недействительными, если вопреки требованиям принципа добросовестности они ставят контрагента стороны, использующей общие условия, в чрезмерно невыгодное положение. Чрезмерно невыгодное положение может быть следствием того, что положение общих условий сделок неясно и неоправданно.

…


Книга 3. Вещное право

Часть 1. Владение


§858. Запрещенное самоуправство


(1) Лицо, которое без воли владельца лишает его владения или препятствует его владению, действует противоправно (запрещенное самоуправство), если такое лишение или препятствование не предусмотрено законом.

…


§862. Требования, вытекающие из препятствия владению


(1) Если владельцу создаются препятствия посредством запрещенного самоуправства, он может потребовать от нарушителя устранить препятствия. Если есть основания опасаться создания препятствий в дальнейшем, то владелец может предъявить иск о воздержании от совершения действий.

…


XII ZR 89/21

26 октября 2022 г.


XII Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе председательствующего судьи Дозе, судей проф. д-ра Клинкхамерр, д-ра Недден-Бёгер, д-ра Ботур и Гулинг в судебном заседании 28 сентября 2022 г. постановил:

кассационную жалобу на решение 20 Сената по гражданским делам высшего земельного суда г. Дюссельдорф от 7 октября 2021 г. отклонить с возложением на ответчика судебных расходов.


Описательная часть:


1 Истец, зарегистрированное согласно § 4 Закона Германии об исках о воздержании от совершения действий при нарушении прав потребителей и иных нарушениях (далее – UKlaG) объединение по защите прав потребителей, предъявил к ответчику требования об отказе в применении правил общих условий сделок при аренде аккумуляторов электромобилей.


2 Ответчик, французский банк, занимается реализацией различных финансовых продуктов, а также является арендодателем аккумуляторов для электромобилей, приобретенных или находящихся в лизинге у его клиентов. С этой целью им применяются «Общие условия аренды аккумуляторов (бессрочный договор аренды)» (далее – AGB).


3 Положения п. XVI AGB предусматривают следующее:

«Последствия прекращения оказания услуг арендодателем.


В случае досрочного прекращения действия договора при его расторжении арендодатель предварительно блокирует возможность зарядки аккумулятора в течение 14 дней. Угроза указанной блокировки может осуществляться одновременно с расторжением договора. В этом случае по истечении срока расторжения договора арендодатель вправе приостановить оказание своих услуг и запретить возможность зарядки аккумулятора. Данные правила не затрагивают право на возврат предмета договора».


4 Положения п. XVII AGB регулируют прекращение действия договора аренды при его расторжении, включая право на расторжение по чрезвычайному основанию (пп. 4 п. XVIII – чрезвычайное расторжение договора).


5 Земельный суд вынес решение о запрете применения ответчиком положений п. XVI во взаимоотношениях с потребителями. Апелляционная жалоба ответчика была отклонена судом апелляционной инстанции. Допущенная этим судом кассационная жалоба направлена на отказ в удовлетворении исковых требований.


Мотивировочная часть:


6 Кассационная жалоба подлежит отклонению.

I.

7 Согласно позиции суда апелляционной инстанции, решение которого опубликовано в WM 2022, 389, согласно ч. 1, п. 1 ч. 2 § 307 Германского Гражданского Уложения (далее – BGB) оспоренная оговорка является недействительной. Она противоречит основополагающим идеям законодательного регулирования.


8 Не имеет значения, осуществляется ли удаленный доступ при помощи так называемой технологии блок-чейн или сотрудником ответчика, поскольку такая «блокировка» («Sperre»), то есть невозможность зарядки после расторжения договора аренды, не предусмотрена законом. Хотя клиент после расторжения договора несет обязанность по возврату аккумулятора, право арендодателя на вмешательство в форме самозащиты не допускается. Блокировка возможности зарядки аккумулятора представляет собой запрещаемое самоуправство по смыслу ч. 1 § 858 BGB. «Правовой институт запрещенного самоуправства» («Rechtsinstitut der verbotenen Eigenmacht») запрещает лишение или иное препятствование владению вопреки воле владельца. Он служит защите государственной монополии на насилие путем запрета самовольного вмешательства в отношении вещей, находящихся в чужом владении, независимо от обязательственно-правовой ситуации. Вмешательство в непосредственное господство владельца над вещью может осуществляться только основании государственного исполнительного документа.


9 По настоящему делу присутствует препятствование владению (Besitzstörung). Хотя после блокировки возможности зарядки арендатор все так же обладает фактическим господством над аккумулятором, он не в состоянии использовать его по целевому назначению для зарядки, установки в электромобиль и передвижения на нем. Возможность же использования является составной частью фактического господства и тем самым владения. Посредством блокировки возможности арендатора по воздействию на предмет становятся ограниченными.


10 Подобное дело отличается от приостановления энергоснабжения арендодателем промышленных помещений. По рассматриваемому делу арендодатель не ожидает наступления дополнительного ущерба, поскольку арендатор заряжает аккумулятор не за счет предоставленного ответчиком электричества, а за свой собственный счет. При опасности дальнейшего износа аккумулятора присутствует лишь характерный для аренды риск арендодателя по невозврату вещи и ее дальнейшему использованию. В противоположность владению промышленными помещениями после приостановления энергоснабжения для арендатора аккумулятора после блокировки возможности его зарядки владение становится бесполезным.


11 Нельзя сравнить рассматриваемую ситуацию и с приостановлением услуг мобильной связи, которое предусмотрено законом. Оператор мобильной связи защищается при этом от оказания услуг контрагенту-должнику и тем самым от банкротства. Данный риск для ответчика отсутствует. Кроме того, необходимо учитывать, что клиент телефонной и мобильной связи после блокировки все так же сохраняет возможность по использованию телефонного устройства при обращении к другому оператору, в то время как арендатор аккумулятора электромобиля в силу технической несовместимости лишен такой возможности. Ссылка ответчика на опцию приобретения аккумулятора арендатором после прекращения договора аренды, не устраняет препятствованию владению.


12 Наконец, для разрешения рассматриваемого спора не имеет значения иногда присутствующее в профессиональной литературе разделение на препятствование внешнее и внутреннее (по «самоисполняемым договорам», «selbstvollziehende Verträge («Smart Contracts»)). Даже при такой дифференциации вещно-правовая защита владения в любом случае не должна исключаться правилами общих условий сделок.


13 Поскольку обжалованная оговорка нарушает норму ч. 1 §858 BGB и предусматривает неправомерную самопомощь по смыслу § 229 BGB, она является недействительной без дополнительного обоснования по вопросу о том, является ли оговорка по иным основаниям несоразмерной по смыслу ч. 1 §307 BGB. По мнению суда, при заключении договора аренды с включением правила AGB арендатор не в состоянии высказать своего согласия с блокировкой аккумулятора и тем самым нарушением владения, поскольку правило о праве на самопомощь здесь находится за рамками существенно ограниченных диспозитивных полномочий контрагентов. Даже в случае подобного согласия при заключении договора присутствует запрещенное самоуправство, когда воля арендатора не распространяется на применение рассматриваемых мер.

II.

14 Выводы суда апелляционной инстанции подлежат признанию законными и обоснованными. Суд апелляционной инстанции верно исходил из международной подсудности спора немецким судам (ст. 18 Регламента ЕС №1215/2012 от 12 декабря 2012 г. о подсудности, признании и исполнении решений по гражданским и торговым делам, Регламент Brüssel-Ia) и применимости немецкого права (ст. 6 Регламента (ЕС) №593/2008 от 17 июня 2008 г. о праве, применимом в отношении договорных обязательственных отношений, Регламент Rom I).


15 Суд по праву пришел к выводу о недействительности оспоренной оговорки, которая стала основанием для предъявленного требования о воздержания от совершения действия согласно §1 UKlaG. Согласно данной норме воздержание среди прочего может быть потребовано от того лица, которое применяет общие условия сделок, недействительные на основании §307—309 BGB.


16 В соответствии с предл. 1 ч. 1 §307 BGB положения общих условий сделок недействительны, если вопреки требованиям принципа добросовестности (Treu und Glauben) они ставят контрагента в чрезмерно невыгодное положение. Согласно п. 1 ч. 2 §307 BGB в случае сомнений чрезмерная невыгодность предполагается, когда правило не совместимо с основополагающими идеями законодательного регулирования. Здесь необходимо не только ориентироваться на представление законодателя о конкретном договоре, но и учитывать иные нормы законодательства и правовые позиции контрагентов (ср. Erman/Roloff/Looschelders BGB 16. Aufl. §307 Rn. 24).


17 1. Верным является вывод суда апелляционной инстанции, что блокировка возможности зарядки аккумулятора представляет собой запрещенное самоуправство, §858 BGB, и обосновывает требование арендатора на защиту владения согласно § 861, 862 BGB, из чего следует недействительность оговорки на основании §307 BGB.


18 a) суд апелляционной инстанции по праву полагал, что удаленный доступ к арендованному аккумулятору является препятствованием владению. Такой вывод обоснован для всех тех случаев, когда посредством цифрового удаленного доступа, например, через бортовой компьютер автомобиля, осуществляется доступ к управлению аккумулятором, с чем по настоящему делу согласились обе стороны спора. Поскольку вмешательство касается управления арендованным аккумулятором, то речь идет о воздействии на его предметную сущность (Sachsubstanz). Данный вывод не изменится и в том случае, когда изменяются лишь настройки в блоке вычислительного устройства автомобиля, если это влечет блокировку повторной зарядки аккумулятора.


19 В этой части цифровое вмешательство в управление арендованной вещи не отличается от физического вмешательства в электронное или механическое управление вещью. При помощи цифрового вмешательства достигается тот же результат, как и при электронной или механической блокировке. Поскольку при удаленном доступе оказывается воздействие на управление аккумулятором, речь идет не просто о сохранении производительности, необходимой для эксплуатации аккумулятора, как, например, при простой приостановке подачи электрического тока, а о препятствовании полномочиям владельца на включение и отключение, связанным с владением (ср. решение Сената ФВС Германии от 6 мая 2009 – XII ZR 137/07, BGHZ 180, 300 = NJW 2009, 1947 Rn. 25 mwN). Применение физической силы в отношении арендованной вещи здесь не требуется (о «цифровом самоуправстве» ср. Kuschel AcP 220 [2020], 98, 116 ff.; Magnus Internet der Dinge [2022] S. 205 f.; иная позиция в: Strobel NJW 2022, 2361, 2362). Для настоящего дела не имеет значения, действует ли то же самое, когда блокировка осуществляется без (последующего) вмешательства в управление устройства (о встроенной блокировке программного обеспечения по истечении лицензионного договора, «expiration date», ср. также решение ФВС Германии от 3 июня 1981 – VIII ZR 153/80 NJW 1981, 2684 f.; ср. Fries NJW 2019, 901, 905).


20 Тем самым вопреки позиции в кассационной жалобе (аналогично в: Paulus/Matzke CR 2017, 769, 775) рассматриваемое дело существенно отличается от случая приостановления энергоснабжения, которое лежало в основе решение Сената ФВС Германии от 6 мая 2009 (BGHZ 180, 300 = NJW 2009, 1947). В отличие от того спора здесь присутствует не просто приостановление услуг, которое само по себе не влечет препятствования владению. Посредством доступа к аккумулятору в обход полномочий владельца, а потому в форме препятствования владению, использование вещи по назначению становится невозможным (ср. решение Сената ФВС Германии от 6 мая 2009 – XII ZR 137/07, BGHZ 180, 300 = NJW 2009, 1947 Rn. 36).


21 Далее суд апелляционной инстанции по праву посчитал несущественным вопрос о том, осуществлялось ли вмешательство вручную или автоматизированным образом. Даже автоматизированный доступ обусловлен разработанным ответчиком оборудованием и тем самым предпринятыми им мерами. Для правовой оценки в этом нет принципиального отличия от ручного вмешательства в управление аккумулятором (ср. Klever in Beyer u.a. Privatrecht 2050 Blick in die digitale Zukunft [2019] S. 379, 383 f.).


22 Наконец, запрещенное самоуправство не устраняется и согласием арендатора. Даже если оспоренная оговорка предусматривала бы подобное согласие, оно должно было бы являться актуальным на момент блокировки возможности зарядки (ср. RGZ 146, 182, 186; Riehm in Fries/Paal Smart Contracts [2019] S. 85, 90 ff.; MünchKommBGB/Joost 8. Aufl. §858 Rn. 7). Напротив, поскольку оговорка согласно ее буквальному значению действует без исключений, вступая в силу и в том случае, когда арендатор после уведомления о блокировке высказывает свое несогласие (если исходить из принципа враждебного к потребителю толкования, применяемому также в производстве по делам с участием объединений по защите прав потребителей, ср. BGHZ 215, 23 = NJW 2017, 2538 Rn. 25; решение ФВС Германии от 23 января 2003 – III ZR 54/02 NJW 2003, 1237, 1238 f.), изначальное согласие арендатора не исключает недействительность оговорки.


23 b) в юридической литературе существует точка зрения, что арендодатель в силу возможности блокировки является совладельцем вещи (ср. Magnus Internet der Dinge [2022] S. 111, 207 ff.; Strobel NJW 2022, 2361, 2362), что исключает защиту владения при простом ему препятствовании. Как следствие, в случае совместного владения согласно § 866 BGB защита владения между совладельцами действует только при (полном) лишении владения. Лишения же владения здесь якобы не присутствует, так как даже после блокировки возможности зарядки у арендатора сохраняются присущие владению полномочия по воздействию на вещь. Объем использования вещи, а равно его продолжительность вытекают из существующего между совладельцами правоотношения, для вовлечения которого в систему защиты владения не остается места (ср. §863 BGB; решение Сената ФВС Германии от 6 мая 2009 – XII ZR 137/07, BGHZ 180, 300 = NJW 2009, 1947 Rn. 31).


24 По указанному аспекту сомнительно, чтобы исключительно возможность блокировки, которую ответчик намеревается использовать лишь после прекращения договора, обосновывала бы совместное владение либо этим облегчал бы себе условия для препятствования владению в последующем. Однако разрешение этих вопросов не требуется по следующим основаниям.


25 2. Без учета возможной защиты владения оспоренная оговорка представляет собой разработанное в одностороннем порядке договорное соглашение, с помощью которого ответчик со злоупотреблением пытается реализовать свои интересы за счет арендатора, не учитывая их соразмерным образом (ср. решение ФВС Германии от 8 июля 2009 – VIII ZR 327/08 NJW 2009, 3295 Rn. 18).


26 a) возможность блокировки, находящаяся исключительно в полномочиях арендодателя, становится обременением по обеспечению дальнейшего использования вещи, которое становится возложенной на арендатора. Это всякий раз будет являться чрезмерным ущемлением арендатора как потребителя, когда последний в состоянии дальше использовать особо приобретенный либо находящийся в лизинге или аренде электромобиль, как по настоящему спору, только путем предъявления в суд требования о разрешении на дальнейшее использование аккумулятора.


27 b) по общему правилу присутствует правомочный интерес арендодателя в обладании возможностью запретить дальнейшее использование объекта аренды после прекращения действия договора. В такой ситуации арендатор не вправе более владеть арендованной вещью. Продолжение же ее использования будет являться во взаимоотношениях между контрагентами противоправным (о цифровом содержании ср. §327p BGB), причиняя арендодателю ущерб, в частности, в форме отсутствия арендных платежей изнашиваемого объекта аренды. Потому не будет являться недопустимым, когда каждая из сторон старается обеспечить реализацию своих прав при исполнении (прекращении) договора путем благоприятных для нее фактических (технических) или правовых способов. То, что даже реализация прав на принуждение к встречному исполнению обязательства либо права само по себе не вызывает сомнений, подтверждается предусмотренным законом отказом от исполнения договора из-за неисполнения договора другой стороны (§ 320 BGB) или правом удержания согласно § 273 BGB. Аналогично зачет встречных требований согласно § 387 и след. BGB, соответственно, может быть обозначен в качестве допустимого, близкого к исполнению удовлетворения требования в форме самопомощи (BGHZ 130, 76 = MDR 1995, 1223, 1224; BGHZ 173, 328 = WM 2007, 1755, 1757 f.).


28 Однако на другой стороне присутствует интерес арендатора по обеспечению дальнейшего исполнения договора. Такой интерес подлежит признать правомочным, если действительность расторжения договора оспаривается одним из контрагентов. Например, если арендатор ссылается на снижение арендной платы или право удержания в силу недостатков объекта аренды, для него наступает опасность расторжения договора арендодателем и блокировки объекта аренды удаленным способом вопреки предпринятым арендатором мерам. Особо значимым это становится тогда, когда арендатор существенно заинтересован в объекте аренды и его дальнейшем использовании, как, например, при найме жилого помещения, а также при аренде транспортного средства, используемого в коммерческих целях. Исходя из этого, законом распределяются риски в арендных отношениях таким образом, что арендодатель после передачи объекта аренды по общему правилу несет риск его дальнейшего использования после прекращения действия договора. В свою очередь в качестве защиты стороны могут договориться об уплате обеспечительного взноса (Mietkaution). Кроме того, согласно § 546a BGB арендодатель вправе потребовать возмещение за дальнейшее использование объекта аренды.


29 c) в представленной конструкции арендных отношений правомочные интересы арендодателя не могут оправдать серьезного вмешательства в сферу арендатора. Оспоренная оговорка предусматривает доступ к аккумулятору и тем самым косвенно к электромобилю, который в результате блокировки зарядки становится для арендатора бесполезным. Поскольку аккумулятор, бесспорно, конструктивно связан с электромобилем, у арендатора нет приемлемой возможности по замене заблокированного аккумулятора устройством другого производителя для дальнейшего использования электромобиля. Таким образом, наряду с аккумулятором арендатор лишается с электромобилем возможности использования значимой для себя части состава имущества, право на ее использование утрачивается. Кроме того, нередко приобретенное в долгосрочных целях или арендуемое транспортное средство используется арендатором в профессиональных целях, обладая также существенным значением для частной жизни.


30 Когда при указанных обстоятельствах при споре о действительности объявленного ответчиком досрочного расторжения договора изменяется традиционное распределение рисков в обременение арендатора (ср. Casper/Grimpe ZIP 2022, 661, 668 f.; Riehm in Braegelmann/Kaulartz Rechtshandbuch Smart Contracts [2019] S. 99, 108; Möslein ZHR 183 [2019], 254, 279 f.), следует, что арендатор будет вынужден нести, например, судебные расходы для обеспечения дальнейшего действия договора (ср. Wilhelm WM 2020, 1807, 1813 f.). К тому же данная оговорка не дает арендатору возможности представить возражения при уведомлении о расторжении договора и блокировке аккумулятора (о возможности сторнирования при полномочии на взыскание ср. также решение Сената ФВС Германии от 10 января 1996 – XII ZR 271/94 NJW 1996, 988, 989). Оговорка предоставляет ответчику право запретить использование аккумулятора исключительно в зависимости от объявления о досрочном расторжении договора и истечении двухнедельного срока после этого. Как следствие, индивидуальные возражения о неправомерности расторжения договора и блокировке аккумулятора даже при автоматизированном ответчиком исполнении договора в рамках так называемых смарт-контрактов не будут учтены.


31 d) связанный с блокировкой запрет использования аккумулятора и тем самым электромобиля не отражает законодательного представления о бремени судебной защиты (Klagelast), в своих последствиях существенно выходя за рамки объекта аренды. Подобную конструкцию нельзя оправдать интересом ответчика в предотвращении имущественного ущерба, связанного с дальнейшим использованием аккумулятора после прекращения договора.


32 Таким образом, суд апелляционной инстанции по праву сделал вывод о недействительности оспоренной оговорки в связи с чрезмерно невыгодным положением арендатора.


Судьи Дозе, Клинкхамерр, Недден-Бёгер, Ботур, Гулинг


Предыдущие судебные инстанции:

решение земельного суда г. Дюссельдорф от 11 декабря 2021 – 12 O 63/19;


решение высшего земельного суда г. Дюссельдорф от 7 октября 2021 – I-20 U 116/20.

### 82. Возмещение ущерба при аренде теннисного корта – решение Федерального Верховного суда Германии от 2 февраля 2022 г. —. XII ZR 46/21

соответствующим договору является только такое воздействие на арендованную вещь, которое будет основано исключительно на его привычном использовании в рамках согласованной цели договора.


Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2022:020222UXIIZR46.21.0


Примененные нормы ГГУ (BGB):


Книга 2. Обязательственное право

Часть 1. Содержание обязательства


Раздел 1. Обязанность исполнения


§241. Обязанности, вытекающие из обязательства


(1) В силу обязательства кредитор вправе требовать от должника совершить исполнение. Исполнение может состоять также в воздержании от действия.

(2) В соответствии с содержанием обязательства каждая из сторон может быть обязана учитывать права, правовые блага и интересы другой стороны.


§280. Возмещение ущерба, причиненного нарушением обязательства


(1) Если должник нарушил свою обязанность, вытекающую из обязательства, кредитор вправе потребовать возмещения вызванного этим ущерба. Данное правило не применяется, если должник не несет ответственности за нарушение.

…


Часть 8. Отдельные виды обязательств


Раздел 5. Договор найма, договор аренды


Подраздел 1. Основные положения об отношениях найма (аренды)


§535. Содержание и основные обязанности по договору аренды


(1) … Арендодатель обязан передать вещь арендатору в состоянии, пригодном для использования в соответствии с условиями договора, и поддерживать ее в этом состоянии в течение срока аренды.

…


§538. Естественный износ вещи


Арендатор не несет ответственности за изменение или ухудшение вещи арендованной вещи, возникшие при ее использовании в соответствии с условиями договора.


Раздел 27. Недозволенные действия


§823. Обязанность возместить вред


(1) Лицо, которое умышленно или по неосторожности противоправно причинит вред жизни, здоровью, посягнет на свободу, собственность или иное право другого лица, обязано возместить другому лицу возникший в силу этого вред.

(2) Такая же обязанность возникает у лица, которое нарушит закон, направленный на защиту другого лица. Если в соответствии с содержанием такого закона его нарушение возможно также при отсутствии, то обязанность по возмещению вреда возникает только при наличии вины.


XII ZR 46/21

2 февраля 2022 г.


XII Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе председательствующего судьи Дозе, судей проф. д-ра Клинкхамерр, д-ра Гюнтер, д-ра Ботур и д-ра Крюгер в судебном заседании 2 февраля 2022 г. постановил:

по кассационной жалобе истца решение 5 Сената по гражданским делам высшего земельного суда г. Целле от 27 мая 2021 г. отменить;

направить дело на новое рассмотрение и принятие решения, включая вопрос распределения судебных расходов кассационного производства, в высший земельный суд.


Описательная часть:


1 После окончания арендных отношений истцом было потребовано от ответчика возмещение ущерба в связи с повреждением имуществ и упущенной выгодой.


2 Истец является владельцем теннисного зала, в котором ответчик, не являясь профессиональным теннисистом, долгое время арендовал теннисный корт. 16 октября 2018 г. ответчик играл на корте №4, сбоку от которого, как установил земельный суд, на расстоянии 2,5 метров проходила внешняя стена здания, покрытая крупногабаритным стеклом. В ходе игры ответчик врезался в стекло, которое после этого сломалась. 2 ноября 2018 г. истец установил новый стеклопакет. Стоимость ремонта составила 2 299,79 евро. Страховщиком ответчика было возмещено 776,22 евро, поскольку, по его мнению, по разбитому стеклу должно было произойти снижение возмещения из-за замены «старого на новое» стекло.


3 По утверждению истца замена стекла не могла быть совершена ранее 2 ноября 2018 г. До указанного момента корт №4 не сдавался в аренду, в связи с чем была упущена выгода равная 6 3111 евро.


4 В рамках исковых требований истцом потребовано от ответчика возмещения остаточной стоимости ремонта в размере 1 523,57 евро, упущенной выгоды и досудебных расходов на адвоката.


5 Земельный суд отказал в иске. Высший земельный суд отклонил апелляционную жалобу истца. Кассационная жалоба истца, признанная высшим земельным судом допустимой, направлена на удовлетворение исковых требований в полном объеме.


Мотивировочная часть:


6 Кассационная жалоба подлежит удовлетворению с отменой обжалованного решения и возвратом дела в суд апелляционной инстанции.

I.

7 Суд апелляционной инстанции, решение которого опубликовано в: MDR 2021, 939, в его обоснование указал следующее: истец не вправе требовать возмещения ни согласно § 535, ч. 1 § 280, ч. 2 § 241 Германского Гражданского Уложения (далее – BGB), ни согласно § 823 BGB, поскольку вина ответчика по смыслу § 276 BGB отсутствует.


8 Согласно судебной практике Федерального Верховного суда Германии ответственность спортсмена в соответствии с §823 BGB предполагает повреждение (вред) другого спортсмена в ходе соревнования, при котором им виновно нарушены спортивные правила соревнования с причинением при этом вреда другому лицу. Напротив, ответственность исключается, если вред был причинен при столкновении, соответствующем правилам и принципу честной игры. При этом требования к заботливости (Sorgfaltsanforderungen) определяются с учетом особенностей спорта и конкретизируются правилами, действующими для соответствующего вида спорта, в котором произошел несчастный случай. Бремя доказывания нарушения заботливости причинителем вреда согласно общим принципам возлагается на потерпевшее лицо.


9 Данные доводы в целом могут быть применены к рассматриваемому спору, поскольку соотношение интересов во всех этих случаях будет одинаковым. Спортсмен в ходе соревнования вправе поступать таким образом, который присущ тому или иному виду спорта и соответствует признанным в этом виде спорта правилам и обычаям. Если при соблюдении этих рамок спортсменом причиняется вред другому спортсмену или имуществу, то вина к тому будет отсутствовать.


10 Между сторонами по сути не имеется разногласий относительно того, что ответчиком причинен вред стеклопакету при попытке отбить уходящий теннисный мяч. Согласно правилам Международной теннисной федерации теннисист, принимающий мяч, вправе занимать любую позицию внутри или за линиями корта на своей стороне сетки. Кроме того, суду, исходя из собственного опыта занятия теннисом и многолетнего продолжительного просмотра телетрансляций теннисных матчей, известно, что внимание принимающего теннисиста нацелено исключительно на мяч, а не окружение. Наконец, расстояние 2,5 метра между боковой линией корта №4 и стеной зала не соответствует минимальному расстоянию в 3,05 метра между боковой линией корта и ограждением, рекомендуемому в приложении IX Правил Международной теннисной Федерации по обустройству теннисных площадок для любительской и клубной игры в теннис.

II.

11 По итогам проверки указанные выводы суда не могут быть признаны верными. Представленное судом апелляционной инстанции обоснование не может служить основанием для отказа в удовлетворении предъявленных истцом требований о возмещении согласно ч. 1 §280, ч. 2 §241, §535 BGB либо §823 BGB.


12 1. Установленные судом апелляционной инстанции фактические обстоятельства расходятся с его выводом о том, что на основании ч. 1 §280, ч. 2 §241, §535 BGB требование истца о возмещении ущерба не может возникнуть.


13 a) как уже ранее указывалось настоящим Сенатом, в коммерческих арендных отношениях вред арендованной вещи, причиненный при нарушении арендатором обязанности по осмотрительности (Obhutspflichten), согласно ч. 1 §280, ч. 2 §241 BGB подлежит возмещению наряду с исполнением обязательств и после завершения аренды по усмотрению арендодателя либо в виде восстановления вещи в прежнем состоянии (ч. 1 §249 BGB), либо уплаты денежной суммы (ч. 2 §249 BGB) (ср. решение Сената ФВС Германии от 27 июня 2018 – XII ZR 79/17 NJW-RR 2018, 1103 Rn. 16; BGHZ 218, 22 = NJW 2018, 1786 Rn. 9). В случае обязанности арендатора по сохранению переданного ему арендованного помещения в состоянии, соответствующем условиям использования по договору, как того требует §538 BGB (в частности, бережливо содержать помещение и обеспечивать уход за ним в силу обязанностей по осмотрительности, возлагаемых в момент передачи вещи, а равно избегать всего, что может привести к ухудшению вещи, не предусмотренного параграфом 538 BGB), речь идет о дополнительной, не касающейся исполнения, обязанности по смыслу ч. 2 §241 BGB, которая сопровождает арендные отношения (ср. решение Сената ФВС Германии от 27 июня 2018 – XII ZR 79/17 NJW-RR 2018, 1103 Rn. 16, 20; BGHZ 218, 22 = NJW 2018, 1786 Rn. 23 f. mwN).


14 b) одновременно с этим согласно §538 BGB арендатор не несет ответственности за изменение или ухудшение вещи арендованной вещи, возникшие при ее использовании в соответствии с условиями договора. По общему правилу под этим понимается также нанесение вреда (Beschädigungen) арендованной вещи (ср. Guhling/Günter/Boerner Gewerberaummiete 2. Aufl. §538 BGB Rn. 5; BT-Drucks. 14/4553 S. 42).


15 aa) объем использования в соответствии с договором определяется, исходя из конкретных условий договора и его целей. Согласно общим принципам при необходимости содержание договора подлежит здесь установлению путем толкования в соответствии с § 133, 157 BGB. Соответствующим договору является только такое воздействие на арендованную вещь, которое будет основано исключительно на его привычном использовании в рамках согласованной цели договора (ср. решение Сената ФВС Германии от 10 июля 2002 – XII ZR 107/99 NJW 2002, 3234, 3235). Исходя из этого, причинение вреда арендованной вещи лишь в той степени будет относиться к использованию, соответствующему договору, в которой это охватывается согласованной целью договора.


16 bb) ответчиком не оспаривается, что им был причинен ущерб стеклопакету на стене теннисного корта. Оснований в пользу вывода о том, что причинение такого ущерба охватывалось согласованной целью договора, не было установлено, а также не является очевидным.


17 Причиненный ущерб теннисному корту не охватывался целями договора, поскольку он был ограничен пространством площадки, предназначенной для занятия спортом. Ответчику было известно расположение корта в зале, и он арендовал его, осознавая границы этого корта. Кроме того, во время судебного заседания в кассационном производстве стало ясно, что даже сторонами договор аренды не воспринимался таким образом, что он допускал бы причинение ущерба остекленению стены зала в качестве соответствующего договору использования корта.


18 c) суд апелляционной инстанции на основе установленных им фактов ошибочно исходил из того, что относительно причинения ущерба стеклопакету отсутствует вина ответчика. Для решения вопрос о том, несет ли ответчик ответственность за данный ущерб, вопреки позиции апелляционного суда единственным критерием не может являться соблюдение или несоблюдение ответчиком теннисных правил, установленных Международной федерацией тенниса (ITF).


19 aa) апелляционный суд изначально верно полагал, что ответственность спортсмена на основании ч. 1 §823 BGB, исходя из практики Федерального Верховного суда Германии, предполагает доказывание виновного нарушения спортсменом правил вида спорта с причинением при этом вреда другому спортсмену. Данная ответственность исключается, если речь идет о повреждении, которое спортсмен нанес сопернику при столкновении, соблюдая при этом установленные правила и действующий для любого вида спорта принцип честной игры. В этом случае причинителя вреда нельзя признать действующим с нарушением должной заботливости. Требования заботливости, предъявляемые к участникам соревнований, определяются согласно особенностям вида спорта, где произошел несчастный случай. Они соотносятся с фактической ситуацией и правомерными ожиданиями к степени безопасности со стороны участников соревнований и конкретизируются правилами, действующими в отношении конкретного вида спорта (ср. решение ФВС Германии от 27 октября 2009 – VI ZR 296/08 NJW 2010, 537 Rn. 10 mwN).


20 bb) в основе данных принципов лежат следующие доводы: на основе принципа добросовестности и вытекающего из него запрета противоречивого поведения («venire contra factum proprium») не допускается, чтобы потерпевший предъявлял требования к причинителю вреда несмотря на то, что вопреки соблюдению требований заботливости он точно так же мог оказаться в положении, в котором находится ответчик, и был бы вынужден защищаться и возмещать вред вопреки соблюдению спортивных правил. Опасность получить травму в спорте носит взаимный характер. Каждый игрок является как потенциальным потерпевшим, так и потенциальным причинителем вреда. Все произошедшее с одним спортсменом, к которому предъявлены требования, может аналогично произойти с другим спортсменом, который предъявляет иск к своему сотоварищу по спорту. Даже при условии соблюдения правил спортивные соревнования императивным образом несут с собой опасность получения повреждений, и каждый спортсмен осознанно идет на этот риск. Данная опасность, равным образом действующая для спортсменов и всеми ими принимаемая, ведет к выводу, что игроки должны освобождаться от возможной ответственности за повреждения, наступившие вопреки соблюдению спортивных правил. Было бы неприемлемым возлагать на каждого игрока риск возмещения вреда за повреждения, которые наступили вопреки соблюдению правил и принципа честной игры (ср. решение ФВС Германии от 20 декабря 2005 – VI ZR 225/04 NJW-RR 2006, 813, 815 mwN; BGHZ 63, 140 = JZ 1975, 122).


21 cc) однако иначе, как полагает апелляционный суд, данные выводы не могут быть перенесены к рассматриваемому спору якобы по той причине, что соотношение интересов арендодателя и арендатора не отличается от взаимоотношений между двумя, участвующими в соревнованиях спортсменами. Арендодатель и арендатор не находятся в таком же взаимозависимом положении, как спортсмены. При причинении ущерба арендованной вещи не реализуется опасность, которую арендодатель и арендатор несут на равных условиях и вместе принимают ее во внимание. В рамках коммерческих арендных отношений сфера ответственности арендодателя и арендатора относительно изменения или ухудшения арендованной вещи строго разграничена параграфом 538 BGB. Арендодатель не ведет себя противоречивым образом, когда он требует возмещения ущерба арендованной вещи, не покрытого §538 BGB.


22 Тем самым обязанности арендатора по осмотрительности на теннисном корте не конкретизируются только теннисными правилами Международной федерации тенниса, которые естественным образом касаются лишь правил игры в теннис и не могут учитывать правомерные ожидания арендодателя. Вопреки позиции апелляционного суда игрок в теннис, который играет на арендованном теннисном корте, будет нести ответственность за ущерб корту, не покрываемый соответствующим договору использованием, даже тогда, когда им не нарушены правила игры в теннис Международной федерации тенниса.


23 Таким образом, решение суда апелляционной инстанции об исключении вины ответчика с представленным к тому обоснованием не может быть признано верным.


24 2. Аналогичным образом по рассматриваемому спору нельзя исключать возможность удовлетворения требований истца о возмещении на основании ч. 1 §823 BGB. Признается, что при причинении ущерба вещи – как минимум, в случаях когда это не является непосредственным предметом исполнения – могут одновременно присутствовать как договорные, так и деликтные требования о возмещении. В этой части при коммерческой аренде отсутствуют какие-либо особенности (ср. решение Сената ФВС Германии от 27 июня 2018 – XII ZR 79/17 NJW-RR 2018, 1103 Rn. 24 mwN).


25 3. Исходя из сказанного, в соответствии с ч. 1 § 562 Гражданского процессуального уложения Германии, далее – ZPO) обжалованное решение подлежит отмене, а дело на основании предл. 1 ч. 1 § 563 ZPO – возврату в суд апелляционной инстанции. Настоящий Сенат не вправе разрешить спор по существу, поскольку судом апелляционной инстанции должны быть установлены дополнительные фактические обстоятельства по делу.

III.

26 При новом рассмотрении дела настоящий Сенат указывает на следующее: согласно утверждениям ответчика нельзя исходить из того, что он не несет ответственности за ущерб стеклопакету (предл. 2 ч. 1 §280 BGB). Однако суд апелляционной инстанции должен будет выяснить возможность совместной вины истца, которая может вытекать из установленного земельным судом расстояния 2,50 метра между боковой линией и стеной, а также из заявлений ответчика о том, что остекленение стен в теннисных залах не допускается.


Судьи Дозе, Клинкхамерр, Гюнтер, Ботур, Крюгер


Предыдущие судебные инстанции:

решение земельного суда г. Штаде от 17 сентября 2020 – 5 O 11/20;

решение высшего земельного суда г. Целле от 7 октября 2021 – 5 U 123/20.

### 83. Право удержания по обязательству в иностранной валюте – определение Федерального Верховного суда Германии от 26 января 2022 г. —. XII ZR 79/20

для использования права удержания достаточно, когда ответчик просит отказать в иске со ссылкой на заявленный им зачет требований.


Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2022:260122UXIIZR79.20.0


Примененные нормы права ГГУ (BGB):


Книга 2. Обязательственное право

Часть 1. Содержание обязательства


Раздел 1. Обязанность исполнения


§273. Право удержания


(1) Если должник имеет к кредитору требованием с наступившим сроком исполнения, основанное на том же правоотношении, что и его обязанность, он может, если из обязательства не вытекает иное, отказать в исполнении осуществления лежащей на нем обязанности до причитающегося ему исполнения кредитором (право удержания).

(2) Такое же право принадлежит лицу, обязанному выдать предмет, если оно обладает требованием о возмещении расходов или убытков, связанных с этим предметом, и срок исполнения требования наступил, за исключением случаев, когда оно получило предмет путем умышленного совершения деликта.

(3) Кредитор может предотвратить осуществление права на удержание путем предоставления обеспечения. Обеспечение поручительством исключается.


Раздел 3. Зачет


§387. Условия зачета


Если два лица должны взаимно исполнить обязательство, однородные по предмету, то каждая сторона вправе зачесть свое требование против требования другой стороны, как только она сможет потребовать причитающееся ей исполнение и осуществить свою обязанность исполнения.


XII ZB 79/20

26 января 2022 г.


XII Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе председательствующего судьи Дозе, судей Шиллинг, д-ра Недден-Бёгер, д-ра Ботур и Гулинг в судебном заседании 26 января 2022 г. постановил:

по кассационной жалобе ответчика и истца по встречному иску решение 1 Сената по гражданским делам высшего земельного суда г. Кельн от 10 июля 2020 г. отменить в части, в которой в первом абзаце резолютивной части указанного решения было отказано во взаимном, цуг-ум-цуг, представлении по исковым требованиям, а также по вопросу распределения судебных расходов;

в указанной части решение сформулировать следующим образом:

отказывая в остальной части иска, обязать ответчика выплатить истцу 113 704,50 евро, а также проценты, на пять пунктов превышающие базисную процентную ставку, на сумму 8 746,50 евро с 6 октября 2016 г., 6 ноября 2016 г., 6 декабря 2016 г., 6 января 2017 г., 6 февраля 2017 г., 6 марта 2017 г., 6 апреля 2017 г., 6 мая 2017 г., 6 июня 2017 г., 6 июля 2017 г., 6 августа 2017 г., 6 сентября 2017 г. и 6 октября 2017 г. при взаимной, цуг-ум-цуг, уплате в пользу ответчика семи миллиардов иранских риалов.

судебные расходы первой и второй инстанции, за исключением расходов на мировое соглашение по части предмета спора, которые взаимно погашены, возложить на истца в доле ¾ и ответчика в доле ¼;

расходы кассационного производства возложить на истца;

временно допустить исполнение судебного решения.


Описательная часть:


1 Предмет спора сторон составляют взаимные денежные требования, связанные с арендой нежилых помещений.


2 Истец являлся арендодателем, а ответчик – арендатором ресторана-гостиницы в г. Кельн. В письменном договоре аренды был согласован срок начала аренды 1 октября 2015 г., срок аренды – 10 лет и общая арендная плата брутто 8 746,50 евро в месяц. С октября 2016 г. ответчик перестал уплачивать текущую арендную плату. В ответ на это истец письмом от 9 ноября 2016 г. заявил о немедленном расторжении арендных отношений. 22 ноября 2016 г. ответчик заявил о зачете встречных требований, связанных с возвратом предоставленного дополнительного обеспечения в размере 190 000 евро, которое ранее 30 сентября 2015 г. было предоставлено путем уплаты 7 миллиардов иранских риалов. По мнению ответчика, с учетом арендных отношений это обеспечение было предоставлено без правового основания.


3 После заключения мирового соглашения об освобождении арендуемого помещения и оплате стоимости инвентаря истцом был подан иск о взыскании с ответчика задолженности по арендной плате в размере 113 734,50 евро, а также возмещения досудебных расходов на адвоката в размере 2 217,45 евро и уплаты процентов.


4 Ответчик просил в иске отказать и в рамках предъявленного встречного иска потребовал взыскать с истца 76 295,50 евро.


5 После сбора доказательств путем допроса различных свидетелей земельный суд взыскал с ответчика в пользу истца 1 973,90 евро и проценты, отказав в остальной части иска. По встречному иску суд обязал истца уплатить ответчику 76 295,50 евро и проценты. Земельным судом также было признано, что правовой спор относительно встречного иска в размере 52 479 евро прекращен. В остальной части в удовлетворении встречного иска было отказано.


6 По апелляционной жалобе истца высший земельный суд изменил решение земельного суда и обязал ответчика уплатить истцу 113 704,50 евро и проценты, отказав в остальной части иска. Далее суд обязал ответчика возместить истцу досудебные расходы на адвоката в размере 1 973,90 евро. По встречному иску высший земельный суд взыскал с истца в пользу ответчика семь миллиардов иранских риалов и проценты. В остальной части в удовлетворении встречного иска было отказано. Настоящим Сенатом была допущена жалоба ответчика на отказ в обжаловании решения высшего земельного суда в той части, в которой суд апелляционной инстанции отказал во взаимном, цуг-ум-цуг, представлении по исковым требованиям. В допущенной части ответчиком была подана кассационная жалоба.


Мотивировочная часть:


7 Кассационная жалоба является обоснованной и влечет изменение резолютивной части обжалованного решения высшего земельного суда. Данная жалоба разрешается путем принятия заочного решения, поскольку несмотря на надлежащим образом направленную повестку истец не был представлен адвокатом в ходе судебного заседания; вопреки неявке истца настоящее решение вынесено на всеобщей оценке предмета спора и фактических обстоятельств дела (заочное решение Сената ФВС Германии от 7 ноября 2018 – XII ZR 109/17 NZM 2019, 824 Rn. 3 mwN).


8 1. Высшим земельным судом было указано, что даже на основании ч. 1 § 273 Германского Гражданского Уложения (далее – BGB) ответчик был не вправе отказывать в исполнении своего обязательства, которое в отсутствие однородности не подлежало зачету. Несмотря на разъяснение суда, ответчиком не было использовано право удержания по своему праву на возврат семи миллиардов иранских риалов. Ссылка на право удержания является волеизъявлением, которое может быть истолковано по общим правилам § 133, § 157 BGB. Прямой ссылки ответчика на право удержания не было. Даже оценивая действия ответчика конклюдентным образом, нельзя прийти к выводу, что он отказал в исполнении обязательства в связи с правом на отказ от него. Поскольку при однородности предмета исполнения в праве удержания одновременно усматривается заявление о зачете, тот же вывод нельзя сделать в противоположном случае. Иначе кредитор на основании ч. 3 §273 BGB мог бы разделить свои права.


9 2. По итогам проверки указанные выводы суда не могут быть признаны верными.


10 a) при этом высший земельный суд верно указал, что основания для зачета встречных требований, необходимые согласно § 387 BGB, отсутствуют. В соответствии с судебной практикой ФВС Германии денежное обязательство, выраженное в иностранной валюте (валютный долг), и денежное обязательство, выраженное в немецкой марке, неравнозначны (решение ФВС Германии от 7 апреля 1992 – X ZR 119/90 WM 1993, 2011). При применении §387 BGB то же самое действует при сопоставлении обязательства в иностранной валюте и обязательства в евро.


11 b) даже в тех случаях, как по настоящему делу, когда не выполнены условия зачета, поскольку взаимные обязательства по своему предмету не являются однородными (§387 BGB), заявление о зачете может являться основой права на удержание. Если истец со ссылкой на заявленный им зачет просит отказать в иске, согласно судебной практике ФВС Германии это можно расценить как осуществление права на удержание и тем самым ходатайство присудить исполнение только путем встречного, цуг-ум-цуг, представления (решение ФВС Германии от 28 июня 1983 – VI ZR 285/81 NJW 1983, 2438, 2439 mwN).


12 Установленные высшим земельным судом факты (согласно которым по бесспорному иску ответчик просил отказать в его удовлетворении в связи со встречными требованиями и одновременно (как альтернативный вариант) предъявил встречный иск об уплате предоставленного обеспечения) в рамках внутренне связанных между собой, единых обстоятельств дела указывают на то, что ответчик, заявляя – недействительное – требование о зачете, конклюдентным образом осуществил право удержания.


13 В этом случае иск может быть удовлетворен только путем встречного, цуг-ум-цуг, предоставления, что будет соответствовать также экономическим интересам ответчика (ср. решение ФВС Германии от 28 июня1983 – VI ZR 285/81 NJW 1983, 2438 mwN).


14 3. Поскольку судебное решение было отменено лишь в связи с ошибкой в применении закона относительно обстоятельств дела, которые установлены в полном объеме, в соответствии с ч. 3 § 563 Гражданского процессуального Уложения Германии (ZPO) настоящий Сенат принимает решение по делу по существу.


Разъяснение о порядке обжалования заочного решения


Сторона, отсутствовавшая на судебном заседании, вправе обжаловать настоящее заочное решение. Жалоба подлежит подаче в письменной форме допущенным к практике ФВС Германии адвокатом по адресу: Herrenstraße 45a, Карлсруэ, в течение двух недель с момента вручения заочного решения.


Судьи Дозе, Шиллинг, Недден-Бёгер, Ботур, Гулинг


Предыдущие судебные инстанции:

решение земельного суда г. Кельн от 31 мая 2019 – 8 O 444/16;

решение высшего земельного суда г. Кельн от 10 июля 2020 – 1 U 61/19.

### 84. Принуждение к дарению – решение Федерального Верховного суда Германии от 15 ноября 2022 г. —. X ZR 40/20. (переведено И. Дружининым)

если даритель был побужден к дарению в силу объективного или субъективного затруднительного положения, обвинение в противности сделки добрым нравам может касаться не только тех лиц, которые привели к возникновению этого затруднительного положения. Более того, может быть достаточно того обстоятельства, что получатель дара осознанно использовал затруднительное положение в свою пользу.


Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2022:111022UXZR42.20.0


Примененные нормы права ГГУ (BGB):


Книга 1. Общая часть

Часть 3. Сделки


Раздел 2. Волеизъявление


§138. Сделка, противоречащая добрым нравам; ростовщичество


(1) Сделка, нарушающая добры нравы, недействительна.

(2) Недействительной является, в частности, сделка, по которой одно лицо, пользуясь стесненным положением, неопытностью, легкомыслием или слабоволием другого лица, в обмен на какое-либо предоставление со своей стороны заставляет его пообещать или предоставить себе или третьему лицу имущественные выгоды, явно несоразмерные указанному предоставлению.


X ZR 40/20

15 ноября 2022 г.


X Сенат по гражданским делам Федерального Верховного Суда Германии в лице председательствующего судьи д-ра Бахера, судей Хоффманн, д-ра Дайхфусс, д-ра Кобер-Дем и д-ра Маркс в судебном заседании 15 ноября 2022 г. постановил:

по кассационной жалобе определение 8 Сената по гражданским делам высшего земельного суда г. Франкфурт-на-Майне от 5 марта 2020 г. отменить;

производство по делу, в том числе в части расходов на кассационное производство, направить на новое рассмотрение и принятие нового решения в суд апелляционной инстанции.


Фактические обстоятельства дела:


1 Истец, родившийся в 1922 году, подарил обоим ответчикам – своим внукам – на основании нотариально удостоверенного договора от 13 июня 2017 г. ценные бумаги стоимостью 219 000 евро каждому. Передача ценных бумаг впоследствии не состоялась.


2 Тогда же, 13 июня 2017 г., истец передал своему сыну – отцу ответчиков – право собственности на дом для нескольких семей в Б.


3 Письмом от 15 августа 2017 г. истец заявил ответчикам об оспаривании заключенного с ними договора дарения со ссылкой на все предусмотренные правом основания.


4 Земельный суд отклонил направленный на установление ничтожности договора дарения с ответчиками иск. Поданную против этого решения апелляционную жалобу отклонил суд апелляционной инстанции определением на основании ч. 2 § 522 Гражданского процессуального Уложения Германии (далее – ZPO).


5 С помощью допущенной сенатом кассационной жалобой истец преследует цель удовлетворения своих исковых требований. Ответчики возражают против ее удовлетворения.


Мотивировочная часть решения:


6 Допущенная кассационная жалоба является обоснованной и приводит к отмене обжалованного определения и передаче дела суду апелляционной инстанции.


7 I. Апелляционный суд обосновал свое решение в значительной степени следующим образом:


8 Договор дарения дарения не является ничтожным вследствие его оспаривания. Истец предположительно не показал, что ему пригрозили каким-то злом, чтобы побудить его к совершению дарения, и каким именно злом. Поведение отца ответчиков в этой связи предположительно нерелевантно.


9 Договор дарения предположительно не является противным добрым нравам в связи с использованием значительной слабости воли истца. Правопорядок допускает любому дееспособному человеку решать, дарить ли части своего имущества. Это действительно и тогда, когда одаряемый желает получить подарок себе. Для вопроса о том, подпадает ли такая сделка в конкретном случае под условия противоправности из ч. 1 § 138 Германского Гражданского Уложения (далее – BGB), имеют значение в первую очередь мотивы одаряемого или преследуемые им цели и образ его действий, а также, в частности, структура личности дарителя, если он не в состоянии или едва ли в состоянии противостоять настойчивым желаниям одаряемого. Для этой цели в споре не были представлены подтверждающие это доводы.


10 II. Это не выдерживает критики в результате кассационной перепроверки в решающем моменте.


11 1. Однако суд апелляционной инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для оспаривания договора дарения.


12 а) из позиции истца не вытекает, что ответчики или их отец добились заключения договора дарения с помощью угрозы значительным злом в смысле ч. 1 § 123 BGB.


13 б) предпосылки заблуждения относительно содержания по смыслу ч.1 § 119 BGB также не имеют места.


14 Для заблуждения относительно содержания в этом смысле недостаточно того, что было выражено волеизъявление, содержание которого изъявитель не знает либо не понимает. Более того, необходимо, чтобы изъявитель имел определенное, отличающееся от действительного содержания представление о нем (об этом см. определение ФВС Германии от 30 октября 2013 г. – V ZB 9/13, NJW 2014, 1242 Rn. 8; решение ФВС Германии от 27 октября 1994 г. – IX ZR 168/93, NJW 1995, 190, juris Rn. 19; BAG, NJW 1971, 639, juris Rn. 22).


15 Последнее из позиции истца также не следует.


16 2. Ничтожность договора дарения вследствие противоречия добрым нравам не может быть отклонена с обоснованием, приведенным апелляционным судом.


17 а) сделка противоречит добрым нравам по смыслу ч. 1 §138 BGB, если она по своему содержанию или общему характеру противоречит чувству приличия любого справедливо мыслящего.


18 Если сделка уже только по своему содержанию не противоречит основным ценностям правопорядка и нравственности, должно быть исследовано поведение действовавшего лица, которое может быть поставлено ему в вину (решение ФВС Германии от 16 июля 2019 г. – II ZR 426/17, NJW 2019, 3635 Rn. 24). При этом имеет значение вытекающий из сочетания содержания, цели и мотива общий характер поведения (решение ФВС Германии от 4 июня 2013 г. – VI ZR 288/12, NJW-RR 2013, 1448 Rn. 14). В значимости от конкретного случая противоречие добрым нравам может вытекать уже из одного из этих элементов, из комбинации множества элементов и их кумулятивного эффекта (решение ФВС Германии от 2 февраля 2012 г. – III ZR 60/11, MDR 2012, 333 Rn. 20; решение ФВС Германии от 26 апреля 2022 г. – X ZR 3/20, NJW 2022, 3147 Rn. 32; в настоящей серии переводов см. решение №137 – прим. пер.).


19 Противоречие безвозмездной сделки основам правопорядка и нравственности согласно ч. 1 §138 BGB может проистекать не только из мотивов дарителя, но и (и даже в первую очередь) из мотивов одаряемого. В этом случае речь может идти о случае, когда из чужого бедственного положения безнравственным образом извлекается выгода. Для этого случая может иметь значение, что даритель не мог или едва ли был способен освободиться от желаний одаряемого в силу структуры собственной личности, знал ли одаряемый об этом или легкомысленно отгородился от такого знания и использовал ли он отсутствующую или ослабленную силу сопротивления дарителя к своей выгоде или даже приложил к этому усилия (решение ФВС Германии от 4 июля 1990 – IV ZR 121/89, FamRZ 1990, 1343, juris Rn. 14). В этой связи особенно подчеркнутые в ч. 1 §138 BGB случаи с учетом поведения одаряемого могут в особенности иметь значение также в рамках ч. 1 §138 BGB (решение ФВС Германии от 26 апреля 2022 – X ZR 3/20, NJW 2022, 3147 Rn. 33). Речь идет об основании ничтожности, которое соответственно превосходит (обычную) оспоримость по ч. 1 §123 BGB, ибо не угроза грядущего зла, а использование уже имеющегося бедственного положения имеет или получает первостепенное значение (решение ФВС Германии от 22 января 1991 – VI ZR 107/90, NJW 1991, 1046, juris Rn. 15).


20 Если даритель был понужден к дарению с помощью объективного или субъективного бедственного положения, обвинение в нарушении основ порядка и нравственности может касаться не только лиц, которые такое положение создали. Более того, может быть достаточным то, что одаряемый имеющееся бедственное положение осознанно использует к своей выгоде. Эти предпосылки могут иметься и тогда, когда одаряемый заключает договор дарения, несмотря на знание о том, что даритель действует в силу такого бедственного положения. Если одна из сторон договора полностью передала ведение переговоров и заключение договора помощнику, знакомому с положением дел, знания этой стороны должны вменяться ему (об этом ср. решение ФВС Германии от 8 ноября 1991 – V ZR 260/90, NJW 1992, 899, juris Rn. 18).


21 б) апелляционный суд не в полном объеме оценил приведенные истцом доводы, которые имеют значение для оценки этого вопроса.


22 аа) суд апелляционной инстанции оценил в целом корректно довод о том, что ответчики и его отец на протяжении многих месяцев перед нотариальным удостоверением договора дарения интенсивно наблюдали и значительно изолировали истца, в качестве недостаточного.


23 бб) апелляционному суду следовало в этой связи дополнительно учесть довод о том, что отец ответчиков вечером перед нотариальным удостоверением договора дарения длительное время «обрабатывал» истца и на следующее утро отвез к нотариусу в сопровождении ответчиков, где истцу впервые было сообщено содержание подлежащих заключению договоров.


24 Вопреки позиции апелляционного суда данный довод не может быть оценен как бессодержательный сам по себе. Более того, он допускает возможность того, что истец заключил договор дарения в пользу ответчиков, чтобы избавиться от уже ранее имевшейся, воспринимаемой им как слежка и изоляция, ситуации, которая приняла быстрое обострение в связи с предположительным давлением, выраженном в несообщенном заранее приеме у нотариуса.


25 вв) в этой связи утверждаемое истцом происшествие непосредственно после нотариального удостоверения может иметь значение в качестве косвенного обстоятельства.


26 Хотя для оценки противоречия договора основам правопорядка и нравственности релевантны лишь обстоятельства, имевшие место к моменту заключения договора (см., например, решение ФВС Германии от 30 июля 2020 – VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 31), последующие события также могут получить косвенное значение.


27 Доводу истца о том, что непосредственно после приема у нотариуса он вел себя по отношению к работнику банка, хранящего его ценные бумаги, таким образом, что тот предотвратил осуществление их передачи, которого желали ответчики, может быть придано косвенное значение. Указанное поведение могло бы указывать на то, что истец заключил договор дарения лишь потому, что воспринял ситуацию на приеме у нотариуса как особенно подавляющую и, в отличие от посещения банка, не видел выхода из нее, чтобы избавиться от субъективного бедственного положения.

# Примечания

1

См.: Борисова Е. А. Кассация по гражданским делам. Монография. М., 2020. С. 67

2

За исключением Баварского Верховного суда, обладающего теми же полномочиями, но согласно территориальной подсудности

3

См. об этом: Faye E. La Cour de Cassation: traité de ses attributions de sa compétence et de la procédure observée en matière civile, suivi du code des lois, décrets, ordonnances et règlements. Paris. 1970. P.2

4

Savigny F. K. Die Prinzipiennfragen in Beziehung auf eine neue Strafprozeßordnung. Berlin. 1846. S. 92

5

Planck. J. W. Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens. Gottingen.1857. S. 549

6

Mittermaier C.J.A. Der gemeine deutsche bürgerliche Prozeß in Vergleichung mit dem preußischen und französischen Civilverfahren und mit den neuesten Fortschritten der Prozeßgesetzgebung. Bonn.1838. S. 142

7

Речь идет о праве, которое действовало в Германии в виде субсидиарного права приблизительно с половины 16-го и до конца 18-го века, называемого общим правом (das Gemeine Recht, общегерманское право). Впоследствии Общее право во многих частях Германии было заменено партикулярными кодификациями (Общим земским уложением для прусских государств, Кодексом Наполеона, Земским уложением для великого герцогства Баденского или Общим гражданским уложением для королевства Саксонии). Общее право есть продукт соединения обычного германского права с реципированными правом: римским, каноническим и лангобардским; римская часть Общего права, в которой, впрочем, произвели различные изменения германское и каноническое право, а равно и судебная практика, называется пандектным правом, нынешним римским правом (Pandektenrecht, heutiges Römisches Recht, Gemeines Zivilrecht). См об этом: Барон Ю. Система римского гражданского права. Книга I. Выпуск первый. Пер. Петражицкого Л. СПб. 1909. C.1

8

Об этом см. доклад ревизионной комиссии Общего судебного приказа: Bericht der Revisions-Deputation der Allgemeinen Gerichtsordnung, Gesetz-Revision, Pensum IV. Erster Theil. Allgemeine Revision. Berlin. 1827. S. 33

9

Ross A. Theorie der Rechtsquellen. Leipzig und Wien.1929. S.33

10

Wach A. Handbuch des Civilproceßrechts. Leipzig.1885. S. 135

11

Содержится во 2-й части ревизионной резолюции (Enthalten im 2. Teil des Revisions-Berichts. Berlin 1827. S. 86

12

Ibid

13

Schwinge E. Grundlagen des Revisionsrechts. Bonn.1960. S.10

14

Ibid

15

Acta generalia des Justiz-Ministeriums zur Revision der Gesetzgebung, 1832. BL. 1

16

Ibid. BL.39. R

17

Hafemann F.J. Die Rechtsmittel der Revision und Nichtigkeitsbeschwerde. Berlin. 1836. S. 372

18

Keck E-M. Das Beschlussverfahren in der strafprozessualen Revision. Bocholt. 2016. S.22

19

Берущее начало с римского права заявление о ничтожности правового акта или судебного решения в силу фундаментального процессуального дефекта. Ничтожность судебного решения, подобно сделке, означала его несуществование в правовом поле и не имело правовых последствий. Решение или акт становились недействительным ex lege, без необходимости обжалования, т.к. обжаловать следовало только несправедливое решение. (См. об этом: Kaser M. Das römische Privatrecht. vol. 1. München. 1971. S. 247.) В средневековье, по сути, являлось суррогатом апелляции, позволяющая оспорить решение в случае выявления фундаментальных процессуальных ошибок. На немецких территориях впоследствии трансформировалось в Nichtigkeitsbeschwerde (жалоба о ничтожности) и Nichtigkeitsklage (иск о ничтожности) (См. об этом: Franke A.W.S. Beitrag zur Lehre von der Nichtigkeitsbeschwerde. vol. 19. Heidelberg. 1836. S. 385.) Современный отечественный аналог видится в безусловных основаниях для отмены судебных актов в апелляционном и кассационном порядке.

20

Planck. J.W. Op. cit. S. 530

21

Третьяков С. В. Развитие учения о субъективном частном праве в зарубежной цивилистике: дис… д.ю. н. Москва. 2022. С. 443

22

Там же

23

Schönberger C. Das Parlament im Anstaltsstaat: Zur Theorie parlamentarischer Repräsentation in der Staatsrechtslehre des Kaiserreichs. Frankfurt am Main. 1997 (Цит. по: Третьяков С. В. Указ. соч. С. 433

24

Entwurf einer deutschen Civilprozeßordnung nebst Begründung, Im Kgl.Preuß, Justiz-Ministerium bearbeitet. Berlin 1871

25

Begründung des Entwurfs einer ZPO. Hahn. Materialien zur ZPO. Bd. I.1881. S. 141 Ср. с рекомендацией Комитета министров Совета Европы № R (95) от 07.02.1995 относительно введения в действие и улучшения функционирования систем и процедур обжалования по гражданским и торговым делам о подаче в суд третьей инстанции жалоб, которые «заслуживают третьего судебного рассмотрения»

26

Hodžić S. Das zivilprozessuale Revisionsverfahren im Spannungsverhältnis zwischen Dispositionsmaxime und Entscheidungsinteresse. Berlin. 2018. S.5

27

Arens. P. Die Befugnis des Revisionsgerichts im Zivilprozeß zur Entscheidung in der Sache selbst. Archiv für die civilistische Praxis. Mohr Siebeck Verlag. 161. Bd., H. 2/3, 1962. S. 183

28

Ibid

29

Rosenberg L. Lehrbuch Zivilprozessrecht. 9. Aufl 1961. S. 891; Stein F., Juncker J. Grundriss des Zivilprozessrechts und des Konkursrechts. 3. Aufl. 1928. §111 V.; Jauernig O., Lent F., Zivilprozessrecht: ein Studienbuch. 10. Aufl. 1961. §71 V.

30

Hodžić S. Op. cit. S.8

31

Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 01.09.1950, BGBl. IS. 455

32

См.: Meyer-Mickeleit M. Revision, Kassation und Final Appeal. Tübingen, Univ., Diss., 1996. S. 67, 69

33

Зайцев С. П. Основания для отмены вступивших в законную силу судебных актов в гражданском судопроизводстве: дис… к.ю. н. Москва. 2014. С. 42

34

См. об этом: Boré, J. La cassation en matière civile, 2e éd., Paris, Dalloz, 1997. P. 4.

35

С 01.01.1980 согласно ст. 672 ГПК Франции право принимать решение по существу спора было предоставлено каждой из судебных палат.