Алексей Владимирович Аргунов
Принципы гражданского процесса Франции: между прошлым и будущим

Римме Федоровне Каллистратовой посвящается

© Аргунов А.В., 2023

© ИД «Городец» – оригинал-макет (верстка, корректура, редактура, дизайн), полиграфическое исполнение, 2023

Все права защищены. Никакая часть электронной версии этой книги не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме и какими бы то ни было средствами, включая размещение в сети Интернет и в корпоративных сетях, для частного и публичного использования без письменного разрешения владельца авторских прав.

@ Электронная версия книги подготовлена ИД «Городец» (https://gorodets.ru/)

Издательский дом «Городец» благодарит за оказанную помощь в выходе издания независимую частную российскую производственную компанию «Праймлайн» (www.prime-l.ru) ПРАЙМЛАЙН: КОМПЛЕКСНЫЙ ЕРС-ПРОЕКТЫ

По имеющимся данным, человек за всю жизнь не может прочитать больше двух процентов книжных произведений, созданных в этом мире. Каждому из нас рано или поздно приходит мысль, какими должны быть произведения, на которые мы тратим личное время и жизненную энергию, отдаем им часть себя. Общение с книгой должно приносить и удовольствие, и пользу, а в идеале – еще и полноценный диалог с автором.

Мы стоим перед выбором: что читать. Так создается личная библиотека. На первых порах она складывается стихийно: человек учится чтению, привыкает к книге, а действующие образовательные программы, начиная с дошкольных учреждений и заканчивая высшими учебными заведениями, предлагают базовый набор произведений, с которыми следует познакомиться, осмыслить и понять. При вхождении в самостоятельную взрослую жизнь мы имеем уже багаж прочитанного – у нас есть начальная библиотека, но вряд ли кто-то этим объемом и ограничивается. Порой мы решаем задачу – стоит ли очередное произведение и его автор нашего внимания. Чем больше вариантов, тем сложнее выбор. Чем мы старше – тем жестче критерии отбора. И каждому последующему поколению приходится труднее предыдущего. Но никто еще не отказался от ее решения и может предложить на обсуждение свое как единственно верное.

Библиотека, созданная человеком, – уникальна, как уникален индивид и каждое произведение, ее составляющее. Вряд ли в мире найдутся две одинаковые библиотеки. Стремления, тревоги человека тот час же отражаются на выборе книг, которые требуются для чтения. Произведение литературы – это не только выражение психики его автора, но и выражение психики тех, кому оно нравится. Эта давняя мысль Эмиля Геннекена, подхваченная и развитая Николаем Рубакиным и его последователями[1], кажется, годится не только для художественных произведений, но, вообще, для всех, включая научные труды (несмотря на их особенный язык и среду возникновения). Таким образом, собираемые и читаемые произведения становятся не только источником, но и отражением мировоззрения создателя коллекции, они способны показать неповторимость его опыта, знаний, ценностей. Собрание книг приобретает частичку личности, которая при определенных условиях способна пережить создателя.

Наверно не ошибемся, если сочтем, что срок жизни личной библиотеки равен в целом сроку жизни ее создателя. Период активного чтения у человека длится 50–60 лет, а в последние годы жизни он устает и практически не находит сил на чтение имеющихся книг, не говоря уже о поиске новых. В связи с этим обычно библиотека жива, пока жив ее владелец, в отличие от авторских произведений и научных открытий, способных пережить создателей на десятки и сотни лет.

Каждой личности хотелось бы передать «интеллектуальный тип», образ мира, читательскую среду последователям моложе и сильнее, чтобы продолжить начатое дело освоения и постижения этого мира. Автор продолжает жить в произведениях, ученый – в открытиях, а читатель – в своих книгах.

Миру Михаила Константиновича Треушникова были знакомы все три ипостаси, ему посчастливилось выступить в роли автора, ученого и читателя.

Михаил Константинович передал часть домашней научной библиотеки кафедре гражданского процесса МГУ имени М.В. Ломоносова. Но это ее статическая часть, собранная им лично.

Открываемая книжная серия «Библиотека М.К. Треушникова» – попытка издателя, родных, учеников, коллег и друзей Михаила Константиновича сберечь и посильно продолжить создание личной библиотеки, вселить в нее жизнь, продолжить то мировосприятие, которое было присуще Михаилу Константиновичу как человеку своей эпохи.

Антон Михайлович Треушников

Издательский Дом «Городец»

Кафедра гражданского процесса Юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова

Предисловие

Эта книга посвящается памяти моего учителя – Риммы Федоровны Каллистратовой (1929–2016). Научную жизнь профессор Каллистратова посвятила гражданскому и арбитражному процессуальному праву. Она была одним из лучших специалистов в этой сфере. Римма Федоровна хорошо знала французский язык, некоторое время жила в Париже и любила Францию. Помню, как жадно читал книги, подписанные ей французскими учеными, стоявшие на полке книжного шкафа в научном отделе гражданского процесса Российского государственного университета правосудия, который она возглавляла в последние годы жизни, и где мне выпала честь работать когда-то.

К сожалению, я познакомился с Риммой Федоровной слишком поздно. Всего десять лет, даже меньше, мне было даровано судьбой общение с этой удивительной женщиной. Ее творческая активность в этот период была уже совсем невысокой, возраст медленно брал свое, поэтому научные теории постигал в большей степени самостоятельно. Однако она научила меня гораздо более ценным вещам, чем гражданский и арбитражный процесс. Благодаря профессору Р.Ф. Каллистратовой я усвоил совсем непростые истины: что такое наука и что значит быть ученым в России.

Может быть, это покажется кому-то банальным (по-моему, это вовсе не так), занятие наукой в нашей стране – настоящий духовный подвиг. Это самопожертвование и самоотречение. Что значит быть ученым? Это значит испытывать страдание и в то же самое время сострадание.

Несмотря на все заслуги (а их было немало), Римма Федоровна заканчивала жизнь в одиночестве (если не считать Малыша, ее пса), в маленькой однокомнатной квартире. Материальное как таковое для профессора равнялось практически нулю. Если только это не предмет искусства или хотя бы искусно выделанная вещица. При этом к нам, молодым, она обращалась «Деточки» и была готова поделиться едва ли не последним куском хлеба. Римма Федоровна любила повторять: «Деточка, все время расти над собой!» Эти слова профессора для меня – завет на всю оставшуюся жизнь.

Очень хочется, чтобы память об ученых сохранялась. Чтобы молодые процессуалисты не создавали себе прозападных и псевдолиберальных кумиров, не поклонялись золотым тельцам, а знали и ценили настоящую науку и истинных ученых.

После смерти Учителя мне сами собой пришли строки, которыми я хочу закончить это посвящение:

О, если бы мы только знали,
Обласканные временем,
Как одинок Путь Мыслящего.
Наши сердца просто не могут
Вместить
Этого Сострадания.
О, если бы мы только знали,
Обманутые временем,
Как тверда Воля Отдающего.
Во всей Вселенной
Нет
Благороднее Героя.

А.В. Аргунов

Введение

Научная разработка гражданского процессуального права во Франции началась довольно поздно (в сравнении с Россией), только в ХХ в. Как писал в 1927 г. Анри Визиоз, ознакомивший французских юристов с теорией процессуального правоотношения, последние совершенно не знают немецких и итальянских процессуальных доктрин (теории иска, теории правосудия и теории процессуальных отношений). Не разработана теория процессуальных предпосылок, нет понимания природы и элементов процессуального отношения[2].

Конечно, и в XIX в., и ранее писались учебники по гражданскому процессу, комментарии к законам, разрабатывались некоторые отдельные институты процесса в рамках диссертаций по гражданскому праву. Несмотря на это, по большей части эти труды были ориентированы на практику. Авторы исходили из того, что гражданский процесс – это более практическое искусство ведения или рассмотрения дела, чем отдельная научная дисциплина.

Одним из первых французских юристов, который отказался идти этим путем и пытался поставить изучение гражданского процесса на рельсы самостоятельной теоретической рефлексии, был профессор Сорбонны Эрнест Дезире Глассон (1839–1907). Он же одним из первых французских авторов попытался вывести общие начала гражданского процесса и отдельных его институтов[3]. И все-таки, по мнению А. Визиоза, учебник Глассона был проникнут духом позитивизма и экзегезы[4].

Примерно с 1930-х годов французские ученые начинают осваивать немецкие процессуальные теории и осознают гражданский процесс как нечто отдельное по отношению к материальному праву. При этом любопытно, что теории эти приходят к ним через итальянских авторов (прежде всего через работы Джузеппе Кьовенда[5]).

Несмотря на это, с точки зрения номенклатуры специальностей гражданский процесс и сегодня относится во Франции к частному праву (Droit civil, а не Droit publique), занимаются им именно цивилисты. Важно ли это? Оказывается, важно. Вот, например, что пишет один из видных современных процессуалистов Эммануэль Желан: «Я указываю моим студентам магистратуры, что я преподаю гражданский процесс не как часть гражданского права, а как своего рода специальные договоры или обязательства… Осложнения процесса я представляю как осложнения в обязательствах… приостановление производства по делу сродни приостановлению действия договора… окончание процесса сродни окончанию действия договора»[6]. Этот пассаж наводит только на одну мысль: как же тогда преподают гражданский процесс иные специалисты, которые рассматривают его как часть гражданского права?

Указанную культурную, исторически сложившуюся особенность французской науки процессуального права следует принимать во внимание при чтении этой книги.

Принципы гражданского процесса как тема для самостоятельного исследования во Франции не была популярна вплоть до второй половины XX в. В учебниках XIX в. можно найти упоминания принципов процесса, этот термин использовался даже в заголовках разделов, но объектом для рефлексии принципы процесса в тот период все-таки не являлись. В начале XX в. авторы стали уделять большее внимание этой проблематике. В 1901 г. об общих принципах процесса пишет в учебнике А. Бонфилc[7], в 1926 г. общие принципы инстанции описаны в учебнике Э. Глассона и А. Тиссье[8]. Термин «руководящие принципы процесса», закрепившийся позднее в доктрине, впервые был предложен Рене Морелем. Он посвятил им целую главу учебника в 1932 г.[9] Интересно, что автор рассматривал, скорее, принципы судебного права, чем только гражданского процесса.

Итак, термин «руководящие принципы гражданского процесса» появился во французском лексиконе в 1930-е годы благодаря Р. Морелю, а также А. Визиозу. Концептуализация принципов, их классификация, уточнение понятия, сферы применения и т. д. начались только после Второй мировой войны. Одними из первых эту тему детально раскрыли в учебнике гражданского процесса 1958 г. будущие «отцы» нового ГПК Франции 1975 г. профессора Жерар Корню и Жан Фуайе[10]. В 1960-е и начале 1970-х годов дискуссии о несущих опорах гражданского процесса достигли апогея, и затем ввиду закрепления определенного набора принципов во вводных положениях ГПК Франции степень внимания к ним несколько снизилась.

Проблема принципов права на общетеоретическом уровне во Франции также разработана довольно слабо. Первая крупная работа по теме была написана Жаном Буланже в 1950 г., и по настоящее время она лидирует по количеству цитирования[11]. Жанр этой работы – научная статья.

Теория Ж. Буланже в общих чертах заключалась в том, что принцип права отличается от обычной нормы позитивного права особенностями общности: «Правовая норма является общей в том смысле, что она создана для применения к неопределенному количеству конкретных действий или фактов (курсив мой. – А.А.). Именно в этом отношении она является одновременно и специальной – поскольку регулирует только конкретно указанные в ней действия или факты; она принята для определенной правовой ситуации. Принцип права, напротив, является общим в том смысле, что он применяется к неопределенному количеству правовых ситуаций»[12]. Автор называл это «общностью второго типа»[13].

Только в конце XX – начале XXI в. обращение французских юристов к достижениям зарубежных авторов (прежде всего к работам Рональда Дворкина, Роберта Алекси) позволило заново переосмыслить некоторые проблемы принципов права.

В частности, стало пробивать дорогу хорошо забытое представление о принципах, характерное для юснатурализма: принципы выводятся из требований морали, предписывающих определенные ценности. Эти требования и принципы, из них выводимые, являются внешними по отношению к конкретному правопорядку, но он должен им в целом соответствовать. Если же специальные нормы права противоречат принципам, именно принципу следует отдавать приоритет[14]. Хотя, конечно, это представление не является сегодня доминирующим.

Исследования, проведенные за период с начала 1950-х годов по настоящее время, позволили сформулировать «базовый» набор представлений о принципах права[15]:

● принципы могут существовать в виде общих норм писаного права или в виде норм преторианского (судебного) происхождения;

● если это нормы судебного происхождения, то они не создаются судами, а «открываются» путем интерпретации норм писаного права, в частности выводятся методом индукции;

● основными функциями принципов являются поддержание когерентности системы права (отрасли права), ее согласованности, устранение пробелов в праве;

● принципы выражают наиболее значимые общественные ценности;

● принципы судебного происхождения могут существовать только в тех отраслях права, в которых имеется недостаток нормативной регламентации на уровне писаного права.

Не углубляясь в общетеоретические диспуты, приведем также cемь определений понятия принципа права, предложенных в Юридическом словаре под ред. Ж. Корню:

● общее правило или норма неюридического характера, из которых могут быть выведены нормы права;

● норма права, закрепленная текстуально в довольно общих чертах, применимая во множестве различных случаев и имеющая высший авторитет;

● общая максима, имеющая обязательную юридическую силу, хотя и не закрепленная в законодательном тексте;

● имя, данное максиме, которую нельзя преодолеть; правило, считающееся абсолютным;

● общее правило, в отличие от правила-исключения, которое должно при отсутствии специального текста или особых отступлений регулировать определенный случай;

● существенный элемент, характеризующий режим, конституцию;

● в смысле Монтескье: пружина, позволяющая режиму функционировать[16].

В России внимание к принципам зарубежного гражданского процесса остается на высоком уровне со второй половины XIX в. Несмотря на это, как это ни покажется странным, монографических работ, посвященных принципам именно французского гражданского процесса, мы не найдем.

В советское время была издана монография Д.Д. Аверина «Классовая природа и основные институты гражданского процесса Франции», в которой имеется параграф, посвященный принципам гражданского процесса, но информация в нем не только устаревшая, но и несколько неточная[17].

В книге М.Г. Авдюкова, А.Ф. Клейнмана и М.К. Треушникова «Основные черты буржуазного гражданского процессуального права» можно обнаружить отрывочные сведения о принципах французского гражданского процесса[18]. Они в большей степени точные по сравнению с предыдущей работой, однако, опять же основаны на материале, написанном до принятия ГПК Франции 1975 г.

Монография В.К. Пучинского «Принципы буржуазного гражданского процессуального права» в силу широкого предмета исследования также не содержит полноценного описания принципов французского гражданского процесса. Актуальным и для современной Франции является замечание автора, что, несмотря на популярность в этой стране австрийских идей социального процесса и даже закрепление их в ГПК 1975 г., все эти новеллы наталкиваются на «сдержанную или отрицательную реакцию практических работников буржуазной юстиции»[19]. Судьи же, «заваленные делами, не склонны брать дополнительные нагрузки»[20].

Информация о принципах французского гражданского процесса, которую можно найти в современных учебных пособиях, посвященных зарубежному гражданскому процессу, либо отсутствует вовсе, либо неполная, либо не очень точная (а чаще всего и неполная, и неточная)[21].

С учетом интереса, который традиционно вызывает у отечественных ученых иностранное право, и вакуума, который существует с советских времен в отношении сравнительно-правовых исследований, наш труд представляется актуальным и, надеемся, вызовет интерес у читателя.

Настоящая монография представляет собой попытку исследования основ гражданского процесса Франции в ретроспективе. Учет исторического контекста представляется нам важным, потому что он является более общим «фоном» по отношению к принципам права, и их правильное осмысление только и возможно на этом общем фоне.

Зачастую не задумываясь, мы употребляем одинаковые термины (состязательность, диспозитивность и др.) применительно к принципам римского гражданского процесса и процесса древнегерманского, забывая, что эти две процессуальные формы практически противоположны друг другу. Когда принципы процессуального права рассматриваются в контексте более общих идей того или иного исторического периода, можно видеть всю уникальность и своеобразие процессуальных форм, несмотря на, казалось бы, одинаковые их основные положения.

Дизайн правовых институтов, который мы находим в той или иной стране в тот или иной период времени, не является порождением только лишь холодного разума, рациональности. Он зависит от многих факторов, но одним из главных, по нашему убеждению, является исторический. Истоки существующих сегодня правил поведения и дискурса, который складывается вокруг них, находятся глубоко в толще веков. Все, что мы полагаем само собой разумеющимся, есть лишь порождение культуры, развивающейся во времени и пространстве. В связи с этим для того чтобы лучше понять основные положения гражданского процесса той или иной страны, нам просто необходимо погрузиться в историю их появления и развития.

Гражданский процесс Франции в нашей доктрине традиционно относится к типу континентального (романского), либерального, состязательного процесса. Что означают эти характеристики и когда они были приобретены? Применимы ли они к современному французскому гражданскому процессу? Попытаемся ответить на эти вопросы.

Основные черты гражданского процесса, присущие континентальным европейским странам и характеризующие его в сравнении с гражданским процессом стран общего права, состоят в следующем. Баланс взаимоотношений сторон и судьи сдвинут в сторону судьи (активный суд) – профессионального юриста, вписанного в бюрократическую судебную иерархию. Судья работает на основе материалов дела (письменность процесса), которые поэтапно собираются и анализируются (стадийность процесса), а его труд, воплощенный в судебном решении, может стать предметом неоднократной проверки в вышестоящих судах. При этом стороны не являются простыми объектами процесса, они имеют достаточно возможностей для оказания влияния на исход спора, определяют необходимость возникновения и отчасти движения процесса, а также параметры спора (принцип диспозитивности), состязаются в представлении доказательств и убеждении судьи в той версии фактов и правовых оценок, которая им наиболее выгодна (принцип состязательности). Руководит этим состязанием суд; его задача, как правило, видится не только в разрешении спора, но и в реальной защите нарушенного или оспоренного права, проведении предписания нормы материального права в жизнь. Для этого он наделяется достаточно широкими полномочиями и пользуется свободой усмотрения в их реализации. Правила процесса сосредоточены в кодифицированных актах; роль судебной практики важна, но она не считается источником процессуального права. Имеются также расхождения с процессуальным правом стран общего права в сфере доказывания, например в отношении статуса судебных экспертов, допроса свидетелей, возможностей сторон и др.[22]

Однако за этими общими чертами кроются важные детали, которые делают такие абстракции, как «континентальный тип процесса», малопригодными для специалистов. Конечно, в реальности существуют французская, немецкая, итальянская и другие модели гражданского процесса, и совершенно закономерно они отличаются друг от друга иногда не менее, чем они в совокупности отличаются от моделей процесса английского или американского. Последние же отличаются друг от друга не менее, чем в совокупности они различны с процессом стран континентальной Европы[23].

В рамках нашего исторического экскурса мы попытаемся показать те уникальные черты, которые делают гражданский процесс Франции именно французским, а не просто континентальным, состязательным и пр.

Последнее, на что мы хотели бы обратить внимание читателя во введении, это то, что, в отличие от российского гражданского процесса, эволюция принципов которого может быть представлена в виде колебательного движения маятника[24], во Франции мы не найдем резких изменений или метаний из стороны в сторону. Романо-канонический процесс, сформировавшийся во Франции к концу Средних веков, медленно эволюционировал, не меняя своих основ, вплоть до принятия в 1975 г. нового ГПК Франции[25]. Однако и реформа 1975 г. изменила его лицо не настолько принципиально, чтобы в новых одеждах нельзя было бы узнать старый силуэт. Главное, что изменилось с конца Средних веков – это роль судьи в процессе. В общих чертах, он стал более активным. Все остальные детали имеют, скорее, технический характер (однако и на них мы обратим внимание). Именно это медленное, эволюционное развитие, на наш взгляд, является и преимуществом, и одновременно недостатком французского процесса. Преимущество заключается в том, что в нем сохраняется только то, что проверено временем. Недостатком является то, что все новое проникает в него слишком уж медленно. Однако обо всем по порядку.

Глава I
Прошлое

Historia est magistra vitae[26]

Цицерон

Согласно общепринятой точке зрения сильное влияние на эволюцию процессуальных моделей стран цивильного права (страны континентальной Европы), в отличие от стран общего права, оказала рецепция римского права. Соответственно, основы их лежат в римском когниционном (экстраординарном) процессе императорских времен. Речь идет именно о когниционной форме судопроизводства, поскольку в основном лишь о ней сохранились отрывочные сведения в Своде Юстиниана. Другим важнейшим фактором, повлиявшим на формирование гражданского процесса стран континентальной Европы, является древнегерманский процесс. Он применялся на протяжении почти тысячи лет (ориентировочно 500 г. н. э. – 1500 г. н. э.), и сохранил свои следы в современном праве.

У романо-канонического процесса, ставшего прообразом всех процессуальных форм континентальной Европы, два истока и множество притоков. На основе римских и древнегерманских идей в поздние Средние века рождалось новое право европейских государств. Конечно, нельзя не отметить и каноническое право, а также право свободных городов, региональные обычаи, воплотившиеся в частности в процессуальных «стилях» судов, судебную практику и труды ученых юристов. Все это притоки реки под названием «романо-канонический процесс». И все-таки развитие процессуального права трудно сравнить с течением реки, ибо оно развивается по иным законам. Романо-канонический процесс, у которого оказывается два истока, сам разделяется со временем не на рукава одной реки, а на самостоятельные полноводные реки процесса французского, немецкого, итальянского, испанского и т. д. Однако происходит это очень медленно, и говорить о самостоятельности этих процессов можно только к XIX в. Во Франции, например, особую роль в разработке процессуального права сыграл Парижский Парламент, являвшийся в дореволюционный период главным судебным органом государства. Немалую роль играло и королевское законодательство, и научные труды практиков. Самое же большое влияние оказали идеалы французской революции. Все эти источники в различной степени повлияли на французский процесс и сделали его уникальным. Однако споры о деталях мы оставим историкам права[27]. Нас интересуют только основные моменты в развитии французского гражданского процесса.

§ 1. Начало начал: древнеримский когниционный процесс

Все дороги ведут в Рим, как известно. Истоки французского гражданского процесса, как, впрочем, и всех других континентальных систем процесса, здесь. Они в древнеримском когниционном (экстраординарном) процессе. В Древнем Риме существовало три формы процесса: легисакционная, формулярная и когниционная, или экстраординарная. В период рецепции римского права в Европе (начиная с XII в.) в распоряжении правоведов сведения имелись лишь о последней форме, поэтому уделим внимание только ей.

Римский когниционный процесс, в отличие от более древнего – формулярного, уже не знает разделения на две части – у магистрата (in jus) и у частного судьи (apud judicio). Процесс от начала и до конца ведет чиновник империи. Появляется строгая инстанционность, связанная с общей структурой власти в империи, решение можно обжаловать вышестоящему чиновнику, вплоть до императора[28].

Суть когниционного процесса сводится к следующему. Это не ритуальный (в отличие от строго формального, ритуального легисакционного или древнегерманского) процесс в том смысле, что судья выясняет суть спора и разрешает его на основе права и доказательств, оцениваемых по своему убеждению, а не просто следит за неким правовым ритуалом, соблюдение правил которого во многом и определяет исход. Таким образом, римский процесс вполне похож на современный. Судья разрешает спор на основе аргументов и доказательств сторон.

Истец подавал исковое заявление (во времена Юстиниана это было уже настоящее письменное исковое заявление в современном понимании, libellus), которое суд изучал на предмет выполнения истцом бремени утверждения. Если материально-правовое наименование иска указывать было не обязательно (это не влекло правовых последствий), то неисполнение бремени утверждения о фактах вело к возврату искового заявления[29]. Если же суд находил, что исковое заявление содержит достаточно сведений о фактах, он направлял его копию вместе с повесткой ответчику (через посыльного).

Стороны должны были явиться в судебное заседание, где сначала обсуждался вопрос о наличии эксцепций со стороны ответчика, препятствующих разбирательству дела по существу. Если эксцепций нет или они разрешены судом в данном заседании, то далее суд переходил к рассмотрению по существу, исследованию доказательств и принятию решения. Стороны или их представители выступали устно, велся протокол.

Для римского формулярного процесса была важна идея контестации процесса (litis contestatio), значение ее в экстраодинарном процессе меняется. Момент контестации теперь связывается с заявлением ответчиком возражений на иск по существу, т. е. после обсуждения эксцепций, и имеет отныне лишь процессуальное значение. После этого момента нельзя выдвигать процессуальные эксцепции, а можно лишь защищаться по существу и, кроме того, истцу нельзя выдвигать новые утверждения о фактах, т. е. удовлетворение иска, созревшего после контестации процесса, не допускалось. Материально-правовые последствия предъявления иска (истечение срока давности и др.) отныне связаны с моментом уведомления ответчика о начале процесса[30].

Принципы[31], на которых основан римский когниционный процесс: диспозитивность, состязательность, устность, добросовестность, непосредственность, свободная оценка доказательств. Во времена Юстиниана от последнего принципа частично отказываются в пользу системы предустановленных (письменные публичные акты, правило двух свидетелей) доказательств.

Что касается принципа диспозитивности. Известно, что этот принцип – один из древнейших в процессуальном праве, что вполне можно объяснить теорией происхождения судебного процесса как замещения мести. Мститель активен и свободен в выборе средств, иначе невозможно ему будет сделать свое дело. Также и истец в суде. Основные следствия этой идеи были хорошо артикулированы в когниционном процессе. Свобода сторон в распоряжении своими правами в полной мере признавалась в римском процессе. Суд не возбуждал гражданских дел ex officio, не присуждал больше требуемого или непрошенного. Отказ от иска, признание иска, мировое соглашение сторон были для суда обязательны. Параметры спора, в том числе предмет доказывания, определяли сами стороны. В то же время за движением уже возникшего процесса следил суд, даты заседаний назначались по его распоряжению, в особенности в апелляционной инстанции[32].

Принцип состязательности. Audiatur et altera pars – это древнеримская максима, суть идеи. Разделение ролей суда и сторон в сфере доказывания следующее: стороны определяют предмет доказывания и представляют доказательства, суд их оценивает по внутреннему убеждению. За пределы утверждений о фактах сторон суд не выходит. В то же время суд имеет возможность посредством вопросов сторонам и свидетелям разъяснять суть дела. Насколько судьи пользовались этими полномочиями и считали ли они своей обязанностью выяснение истины, остается невыясненным[33]. Бремя доказывания лежит на утверждающей стороне, но противник вправе представлять контрдоказательства (в отличие от древнегерманского процесса).

Принцип устности. Судоговорение устное, но постепенно (ко времени составления Свода) проникает письменное начало. Процессуальные акты должны составляться в письменной форме, ведется протокол заседания.

Принцип добросовестности. В когниционном процессе в момент контестации процесса стороны должны дать клятву (juramentum calumniae) о добросовестном ведении процесса (истец – что ищет добросовестно, ответчик – что защищается, имея основания для этого). Во времена Юстиниана с истца требовалась гарантия, что он явится в процесс и будет вести его до решения и в случае проигрыша дела уплатит ответчику 1/10 стоимости иска в качестве возмещения затрат. Ответчик также гарантировал, что явится в процесс; по некоторым искам (вещным, например) с него требовалось или передать вещь во владение истцу, или внести денежный залог в возмещение возможной утраты вещи. Гарантия заключалась в предоставлении поручительства или клятвенном обещании (cautio juratoria). Кроме того, в доюстиниановом праве применялись различные наказания за проигрыш дела (инфамия, штраф) или за неудачную апелляцию решения. В юстиниановом праве количество негативных последствий проигрыша дела уменьшается, они сохраняются лишь по некоторым видам исков[34].

Принцип непосредственности. Доказательства исследуются судом в судебном заседании с участием сторон, в том числе там же допрашиваются свидетели. Если слушание откладывается, то рассмотрение дела начинается заново.

Принцип свободной оценки доказательств. Доказательства оцениваются судом по своему убеждению. Ко времени Юстиниана появляются элементы формальной оценки доказательств. Например, ни один факт не может считаться доказанным только лишь показанием одного свидетеля[35].

В итоге мы видим, что либеллярный процесс времен Юстиниана мало чем отличается от современного нам судопроизводства. Решение принимается судом на основе аргументов и доказательств сторон в отношении фактов дела и применимого к ним права. Это бюрократический, иерархически выстроенный, рациональный процесс.

§ 2. Начало начал 2.0: древнегерманский процесс

После завоевания Западной Римской империи и заселения ее территории германскими племенами, имеющими иную организацию общества, бюрократический порядок суда сохраняется в Восточной римской империи (Византии), тех регионах, которые остались под ее властью, ряде городов, живших по римскому праву. На севере бывшей империи суд устраивается по архаичным германским обычаям. Древнегерманское народное правосудие мало похоже на либеллярный римский процесс. На долгие века «темного» раннего Средневековья во многих частях бывшей империи, в том числе севернее Луары (север Франции), эта форма процесса предается забвению.

Необходимо отметить, что о французском государстве вплоть до конца XII в. можно говорить весьма условно. Хотя историография считает, что первым французским королем был Карл Лысый, которому по Верденскому договору, заключенному между внуками Карла Великого в 843 г., отошла часть земель современной Франции, тем не менее, до XII в. границы государств, расположенных на территории современной Франции, все время менялись. Долгое время Франция представляла собой конгломерат многочисленных феодальных образований разных размеров с различным в этническом отношении составом населения. Обособленным королевством с более или менее четкими территориальными границами Франция стала только при короле Филиппе II (Филипп-Август, 1180–1223).

Различие в правовом развитии территорий современной Франции, между севером и югом страны, сохранялось довольно долго. Вплоть до XV в. на территории различных сеньорий действовали собственные обычаи – кутюмы. На севере страны применялось обычное право (Страна неписаного права), на юге особенно ощущалось влияние римского права и имелись письменные источники права (Страна писаного права). Различия были весьма значительными. Это касается и правосудия в том смысле, что на юге действовали одни формы его осуществления, тогда как на севере – другие. Процесс их полной унификации был закончен только после революции (XVIII в.).

Итак, среди завоевателей, особенно в областях, в которых римское влияние не было значительным (север Франции), в ранние Средние века суд устраивался по древним германским обычаям. Франкские народные суды (маллюсы) собирались под открытым небом на высоком месте, о чем свидетельствует этимология слова Malberg (холм Трибунала)[36].

В общих чертах франкский суд представлял собрание свободных людей общины, руководимое старейшинами. Древнегерманский процесс был формальным, ритуальным замещением мести. В те давние времена германцы решали общественные проблемы, связанные с неопределенностью, посредством магии и ритуала. Совершение ритуала обуздывает эмоции и восстанавливает вселенский порядок. В связи с этим и суд не мог быть не чем иным, как ритуалом. В то же время очевидно, что, поскольку процесс призван заместить месть, в нем сохраняются ее следы. Например, это видно в повышенной активности мстящего – истца и в том, что ряд процессуальных действий совершается вне места суда (вызов ответчика, гонение следа и др.).

Собрания свободных людей должны были применять обычное право, которое передавалось устно, и хранителями которого были, как правило, старейшины общины, или в некоторых случаях это могли быть люди, специализировавшиеся на запоминании таких обычаев, т. е. своего рода профессионалы. Обычное право скорее обеспечивало фон, на котором спор должен был быть урегулирован путем либо компромисса, либо совершения ритуала доказывания своей правоты (суд божий).

В тех случаях, когда стороны не могли урегулировать спор путем соглашения, общинные суды решали его при помощи суда божьего, т. е. клятв, ордалий или поединка. Одним из популярных способов разрешения спора была коллективная клятва стороны с соприсяжниками – своего рода помощниками на суде. Соприсяжники присягали в том, что клятва их подопечного верна, поручались за него. Сторона, имеющая большее количество соприсяжников, выигрывала дело. Судебные решения исполнялись под давлением со стороны общины, санкцией за неисполнение было объявление «вне закона», т. е. изгнание из сообщества[37].

Рассмотрим древнегерманский процесс с точки зрения несущих опор его конструкции подробнее.

Первое, что надо отметить, – это совершенно иной процесс в сравнении с римским когниционным. Если в последнем суд на основе доказательств выясняет истину факта и применяет к фактам правовые положения (т. е. процесс рациональный, решение принимает судья-человек на основе аргументов и доказательств), то в первом суд определяет, кому из сторон предоставить право доказывать свою правоту судом божьим, исход же процесса зависит от того, пройдет ли сторона это испытание, сможет ли перед богом и общиной «доказать» правоту своих утверждений. Таким образом, в древнегерманском процессе главная роль суда заключается в том, чтобы решить, кому предоставить право пройти испытание божьим судом, т. е. принять решение о доказывании. Решения по существу спора суд не принимает.

Объяснить это можно тем, что писаных норм права не существует, оно бытует в виде обычаев и чувства справедливости. Поскольку в общине все свободные мужчины равны в своем воинском и человеческом достоинстве, никто не может судить другого, иметь лучшее чувство справедливости. Судьей могут быть либо вся община, либо боги, но не отдельный человек.

По Салической правде община выбирала из своей среды тунгина, судью, имевшего империй от короля (так называемых бан, власть принуждать) и рахинбургов, старейшин, знатоков права. В священный день, когда устраивался суд, они рассаживались в святом месте (на возвышенности или под священным деревом) на скамейки вокруг судебного места, а сотня свободных мужчин в полном боевом облачении стояла за их спинами. Рахинбурги по очереди предлагали решение, сотня одобряла его. Любой из рахинбургов или из сотни мог вступить в процесс в качестве стороны или не согласиться с предложенным решением, и тогда он должен был предложить лучшее решение. В крайнем случае, такое несогласие с решением другого члена суда могло привести к поединку с ним. Если все согласны, решение оглашает судья, имеющий бан от короля, и тогда оно становится окончательным.

Движение этого процесса можно условно разграничить на стадии. На первой стадии истец вызывает ответчика (затем это становится обязанностью суда), и решаются вопросы о возможности самого процесса (подходящее ли время и место суда, компетенция, право и дееспособность истца). На второй стадии истец устно заявляет свое требование, а ответчик либо признает, либо отрицает, либо сам выдвигает требование к истцу. После чего постанавливается решение о том, кому дается право доказать свое утверждение судом божьим. На третьей стадии происходит само доказывание, устраивается ритуальное испытание судом божьим. В гражданских делах это, как привило, ритуал клятвы (на мече, на реликварии (святых мощах), на бороде и т. д.). Этот ритуал обставлен разными подробностями, которые выполнить без совета опытного человека довольно непросто. Если доказательство принимается противоположной стороной (она признает соблюдение ритуала), то прошедший испытание побеждал в споре. Если противник не принимал доказательства, судьи принимают решение о том, выполнен ли ритуал, состоялся ли божий суд.

Важно обратить внимание на то, что стороны утверждали не о фактах дела и применимом праве, а о нанесенной им обиде и праве на возмещение. Древнегерманскому процессу изначально известна только одна форма, которая применяется для всех дел (уголовных и гражданских) – деликтный процесс. Ответчик своими действиями или поддержанием положения дел, нарушающего порядок, причинил обиду истцу и должен возместить ее в деньгах.

Например, истец утверждает, что ответчик должен ему 10 монет. Ответчик отрицает. Почему должен или не должен – не важно. Отрицающий, как правило, доказывает (посредством клятвы)[38]. Если ответчик говорит, что истец сам ему должен, и тот отрицает, – доказывает истец. Правовая мысль еще не дошла до разграничения видов исков, разграничения факта и права. Можно назвать этот способ разрешения спора чисто процессуальным. Здесь главное – правильное совершение процессуальных действий: верно, в нужных выражениях утверждать или отрицать, пройти испытание. Истинное положение дел не выясняется, факты не доказываются. Исход зависит от самого процесса, а не от допроцессуальных отношений сторон.

Таким образом, мы видим, что древнегерманский процесс имеет свои существенные особенности в сравнении с римским когниционным. Многие из них сохранились и после рецепции римского права. Например, формирование состава суда, его разделение на судью и эшвенов (народных заседателей), формы вступления в процесс заинтересованных лиц, способы пересмотра судебных решений и др.

Конечно, такая форма процесса характерна в основном для раннего Средневековья. Суд сотни, например, довольно быстро превратился в суд представителя власти и эшвенов (заседателей). Постепенно уменьшалась ритуальная составляющая процесса и возрастала рациональная. Однако общие черты процессуальной формы, практика применения судов божьих сохранялись во многих уголках Европы, в том числе и на территории Франции, довольно долгий период времени, вплоть до осуждения IV Латеранским собором в 1215 г. ордалий, и даже после этого.

§ 3. Истоки образуют полноводную реку: романо-канонический процесс

Процессуальной революцией в полной мере можно назвать переход европейских королевств и княжеств, в том числе и Франции, на новую модель процесса. Происходит это постепенно, начиная с XII в. благодаря рецепции римского права, появлению научных работ, посвященных процессуальным проблемам[39]. На севере Франции (в «стране обычного права») окончательное принятие романо-канонического процесса можно отнести только к XV в.

Ввиду многих причин, например, отрывочности сведений о римском процессе в Своде Юстиниана, непонимания его, следования германским обычаям, церковным догмам и прочим факторам, с XIII в. не просто продолжает свое прерванное развитие римский когниционный процесс, а появляется новая процессуальная форма: романо-каноническая.

Как мы уже отмечали, в дальнейшем эта общая для европейских стран форма получила в разных частях континентальной Европы свои уникальные черты. Река разделилась на множество самостоятельных рукавов. Это стало очевидным в эпоху кодификаций, в XIX столетии. Однако, по общему признанию процессуалистов XIX в., наиболее удачная форма процесса к этому времени была выработана именно во Франции[40].

Перед тем, как перейти к вопросу об особенностях развития романо-канонического процесса во Франции, остановимся вкратце на его общих специфических чертах, как они рисуются на основе первых научных трудов по процессу – Ordo judiciarius.

Во многом эта форма напоминает римский когниционный процесс. Истец обращается с письменным заявлением о вызове ответчика в суд, оно передается клерком суда ответчику, и тому предоставляется время на явку. Затем истец формулирует устно перед судом свой иск, составляется протокол. Ответчик может устно оспорить иск или попросить об отсрочке, или заявить процессуальные эксцепции, оспаривая легитимность самого процесса. Однако со временем эти устные изложения перед судьей заменяются письменными процессуальными документами самих сторон, т. е. состязательными бумагами. Появляется обязанность формулирования иска уже в бумаге о вызове ответчика, она становится исковым заявлением[41]. В доктрине разрабатываются виды исков, предлагаются формы для написания таких исковых заявлений в зависимости от материально-правовых требований.

Итак, после явки сторон в первое заседание решается вопрос о контестации спора, для чего требуется выяснить, оспаривает ответчик иск по существу или нет. Встречный иск, а также эксцепции, препятствующие рассмотрению дела, следует заявлять на этой стадии. Сами эксцепции разделяются на дилаторные и перемпторные. Первые следует заявлять до контестации спора, ибо они направлены на сам процесс, т. е. на освобождение ответчика от обязанности принять (контестировать) спор. Согласно Судебному Зерцалу Г. Дюрана эти эксцепции следует заявлять в логическом порядке: сначала направленные на оспаривание компетенции суда, потом отвод судьи и потом оспаривание праводееспособности истца[42]. Для рассмотрения каждой дилаторной эксцепции организуется отдельное заседание, которое завершается соответствующим промежуточным судебным актом (определением). Перемпторные экспепции – это возражения по существу спора, и их рассматривают после литисконтестации.

До перехода к рассмотрению дела по существу стороны вправе допросить друг друга по вопросам фактического основания иска или эксцепций. Делается это посредством письменных вопросников (interrogationes), которые адресуются сопернику через суд[43]. Отвечать на вопросы является обязанностью стороны. Заканчивается этот этап процесса торжественной контестацией спора и принесением клятвы о добросовестном ведении дела (истец – что ищет, ответчик (если он защищается) – что защищается добросовестно).

После перехода к рассмотрению дела по существу стороны обмениваются позициями (positiones). Позиционный процесс, как его иногда называют в литературе, появившийся в каноническом праве, заключается в обмене бумагами, в которых содержатся утверждения о фактах, на которых основан иск. Эти утверждения излагаются по пунктам, и соперник обязан отвечать по каждому пункту, признает ли он утверждение верным или оспаривает его (причем односложно: да или нет). Если не отвечает, утверждение считается признанным. Если не является, выносится заочное решение.

Обмен позициями в реальности превратился в долгие споры о допустимости формулировок. Эти споры должен был разрешать суд. При этом судья не вправе был переформулировать утверждения сторон, а вынужден лишь разрешать их разногласия об этом. Конечно, одно это могло затянуть процесс надолго.

Предмет доказывания полностью определяли сами стороны. В отличие от древнегерманского процесса, решения суда о доказывании, в котором суд указывал, какое именно утверждение подлежит доказыванию божьим судом и которое в последствие превратилось в определение суда об определении предмета доказывания в Германии, в романо-каноническом процессе нет. Можно сказать, что четкое разграничение стадии утверждения о фактах и стадии их доказывания отсутствует.

Решение суда могло быть основано только на том, что содержалось в positiones и responsiones. При этом стороны вправе после представления доказательств в отношении одних позиций выдвигать новые, т. е. делать новые утверждения о фактах и снова их доказывать. Ни преклюзивности (концентрации) в отношении фактов, ни эвентуальности романо-канонический процесс в своей изначальной форме не знал[44].

После обмена позициями стороны переходят к доказыванию своих утверждений. В сфере доказывания принят римский принцип распределения бремени доказывания и оценки доказательств по убеждению судьи, однако последний ограничен формальной теорией доказательств (вес доказательства определен заранее). Согласно «Зерцалу» Дюрана, стороны могли пользоваться 13-ю средствами убеждения суда, главными из которых являются свидетельские показания, письменные доказательства и клятвы сторон[45].

Подробнее остановимся на процедуре допроса свидетелей. Они допрашиваются судом без сторон на основании артикулов (письменное изложение перечня фактов, о которых следует допросить). Последние составляются сторонами спора до допроса и передаются судье. До допроса сторона также вправе заявить возражения в отношении личности свидетеля. С показаниями, записанными в протокол, знакомят сторон, и в случаях, если появляются новые возражения в отношении личности свидетеля, или стали известными новые факты, стороны вправе просить о передопросе. После чего каждая сторона отмечает на артикулах, какие факты она считает доказанными свидетельскими показаниями[46].

После представления всех доказательств, представители сторон в судебном заседании устно подводят итоги (на основе протоколов процессуальных действий). Составляется также письменный документ (заключение), в котором каждая сторона излагает свое видение итогов процесса и свою окончательную позицию. После чего суд на основе письменных материалов дела выносит решение. При этом, если суд заседает без эшвенов (заседателей), ему не возбраняется пригласить советника по правовым вопросам, кандидатура которого согласовывается со сторонами. Он приходит на последнее заседание и в письменной форме представляет свое мнение по делу. Решение составляется в письменной форме без мотивировочной части и оглашается судьей сидя (ввиду неправильной интерпретации римских источников это считалось важным ритуальным моментом процесса, влияющим на законную силу решения)[47].

Основные начала романо-канонического процесса: добросовестность сторон[48], состязательность, диспозитивность, сочетание письменности и устности (с преобладанием первой), формализм, пассивность судьи, формальная система доказательств. Очевидно, что переход от древнегерманского процесса с судами божьими к новому процессу с судом человека над человеком, судом, основанном на разуме и совести судей, мог быть только медленным и трудным. Вытеснить из общественного сознания установку на то, что человек не может судить человека, а только Бог, по всей видимости, не так уж просто. В связи с этим новая форма процесса основана на идее полной пассивности судьи, стремлении ограничить его произвол везде, где это возможно (отсюда состязательность и диспозитивность, формальная система доказательств). При этом особенности позднего средневекового мышления (схоластика) ведут к неизбежному формализму и дотошности в составлении процессуальных документов и обсуждении частных вопросов процесса. Последнее оказывается только на руку появившемуся сословию юристов, здесь они оказываются в своей стихии. Письменность, формализм, рождающий все новые споры (о формулировках), только повышают гонорары. Во Франции все это довольно скоро привело к необходимости сделать процесс полностью профессиональным.

Таким был романо-канонический процесс, по крайней мере, в таком виде он реконструируется на основании различных Ordo judiciaries, «Зерцала» Дюрана и посвященных их изучению научных трудов историков права.

Следует оговориться о следующем. Ряд историков полагает, что стоит говорить не о появлении новой формы, а о развитии римского когниционного процесса. Он никогда не переставал существовать и развивался в течение Средних веков, обогащаясь германскими элементами, находками судебной практики и пр. Римские принципы нахождения решения на основе фактов, доказательств и права судьей (в отличие от древнегерманского божьего суда) применялись и во Франции в королевском суде, и было это еще до рецепции римского права. Король не был связан какими-либо формальностями, поскольку именно в его фигуре и находился «источник правосудия» – право судить смертных, дарованное ему христианским Богом. Однако, по нашему мнению, эти детали не так уж и важны. Речь здесь идет о степенях влияния древнегерманского и древнеримского процесса на новую форму. Ученые, принадлежащие к немецкой исторической школе права, убеждены в сильном влиянии древнегерманских начал; романисты, напротив, сводят его на нет. Однако большинство ученых полагает более уместным говорить о возникновении новой формы процесса – романо-канонической[49]. Каких-либо оснований оспаривать это общее мнение у нас не имеется.

Cледует также обратить внимание на появление в свободных городах Италии суммарной формы процесса, которой было суждено со временем вытеснить сложную письменную романо-каноническую форму и стать не упрощенной, а общеисковой формой. Это заслуга и особенность так называемого сегодня арбитражного или коммерческого процесса, поскольку именно нужда коммерсантов привела к появлению суммарных форм, основанных на принципах устности и непосредственности, идеях эффективности (скорости и дешевизны) процесса, большей активности судьи, и именно этим идеям суждено было будущее[50]. Церковь перенимает упрощенную форму из городского права итальянских городов: в 1306 г. папа Клемент V издал конституцию, называемую сегодня “Clementina Saepe”[51]. Можно сказать, что этим актом папа Римский положил начало развитию современной исковой формы процесса всех европейских стран (включая Россию).

§ 4. Один из рукавов реки: первый этап в развитии романо-канонического процесса во Франции

Вернемся к французскому гражданскому судопроизводству. Романо-канонический процесс завоевывает Францию примерно к XV в. Именно эта форма, измененная под влиянием древнегерманских обычаев и судебной практики Парижского Парламента, королевского законодательства, стала французской. Знаменитый наполеоновский Кодекс гражданского процесса 1806 г., ставший образцом для многих европейских законодателей XIX столетия, является лишь переработкой Ордонанса Людовика XIV 1667 г., который, в свою очередь, закрепил форму процесса, сложившуюся в Средние века.

Знания о римском процессе уже в XIII в. проникли в южную Францию с севера Италии, а оттуда – на север страны. Как отмечал Э. Глассон, в Средние века большим влиянием пользовался перевод на французский язык одной из самых популярных работ по процессу, написанной в Болонье в 1234 г., – Ordo judiciarius Танкреда[52].

Решающими факторами в развитии уникальной процессуальной формы во Франции историки считают раннее, по сравнению с другими европейскими странами, становление сильной королевской власти. Важнейшее влияние на процессуальное право имела практика королевского суда, который не считал себя связанным формами древнегерманского процесса и судил скорее по справедливости, чем на основе строгих правил[53]. Судьями в этом суде были как служители церкви, так и представители светской знати. Первые были проводниками канонического процесса (основанного на римском), вторые – обычаев (кутюмы). При этом идеология преемства Римской империи, которая привела Германию к слепому копированию римского права, не мешала французам взять все лучшее как от одного, так и от другого источника[54].

Таким образом, проводником нового во Франции была королевская власть и королевские судьи, которые к XV в. образовывают корпорацию, имеющую свои техники работы со спорами, идеологию, ритуалы[55]. В Парижском Парламенте, ставшем с XIII в. главным судебным органом страны, сформировались специфические черты дореволюционного французского процессуального права.

Следует добавить, что главными источниками знаний о дореволюционном гражданском процессе являются королевские ордонансы и материалы судебных дел. Научных работ (в отличие от Италии) было написано совсем не много, и в целом доктринальная проработка процесса вплоть до XX в. во Франции оставалась на низком уровне. В основном внимание французских юристов было направлено на частное право, гражданский процесс же считался частью последнего и при этом не самой интересной. О процессе писали в основном практики – судьи, адвокаты. Может быть, именно поэтому процессуальному праву удалось избежать абсолютизации каких-либо отвлеченных начал. Оно развивалось медленно и в угоду практическим нуждам[56].

Людовик IX Святой в 1260 г. провел судебную реформу и отменил судебные поединки, введя римский принцип принятия решения судьей на основе доказательств (свидетельских показаний). Несмотря на нежелание короля полностью перейти на канонический процесс, из последнего была перенесена в королевские суды процедура допроса свидетелей – procedure d’enquete, которая сохранялась во Франции вплоть до революции. Это был первый шаг в развитии романо-канонического процесса на французской почве.

Однако судебная реформа короля не привела к немедленному переходу на новый тип процесса, это было только начало рецепции римского права и, введя элементы нового процесса, он не мог уничтожить старый. В XIII в. процесс, основанный на древнегерманских обычаях, был еще общим правилом, а новый романо-канонический – исключением.

Параллельно с практикой королевских судов сохранялись региональные обычаи. В судах сеньоров процесс имел свои особенности. Тем не менее начало было положено, и романо-канонический процесс медленно, но верно завоевал Францию, так же как королевская власть завоевала домены своих конкурентов.

Произошло это только к концу Средних веков. К этому времени судебные решения повсеместно стали постановляться на основе утверждений сторон о фактах, приведенных ими доказательств и норм права, а не по итогам «суда божьего». В процесс проникают письменность и апелляции вышестоящему суду. Соответственно, он становится профессиональным, т. е. немыслимым без участия адвоката.

Изложим ход гражданского процесса по данным работ Гийома Дю Брея Stilus Ciriae Parlamenti (1330) и Жана Бутейе Somme rural (конец XIV в.). Первый труд историки права называют лучшим учебником процесса на севере Европы[57], в нем в систематическом виде изложена практика по вопросам процесса Парижского Парламента, главного судебного органа страны. Вторая работа написана в конце XIV в. и посвящена анализу практики применения судами римского права в сравнении с кутюмами[58].

Начинался процесс с вызова ответчика (ajournement), который осуществлялся служащим суда (сержантом) на основе письменного обращения истца (повестки, которая, по всей видимости, представляла собой краткое исковое заявление). Доктринально были разработаны разные (по содержанию) виды таких повесток, их содержательная и формальная сторона, т. е. здесь можно говорить о формах или видах обращений в суд. В зависимости от материально-правовых требований в повестке нужно было в общих чертах указать суть спора, в других случаях это нужно было делать более подробно. Время на явку ответчику также регламентировалось – семь или четырнадцать дней в зависимости от вида иска (личный или вещный).

В назначенный день стороны должны явиться к «дверям Палаты Парламента» для уточнения иска и выяснения позиции ответчика. Сначала они представали непосредственно перед судьями, это было судебное заседание, однако с XIV в. и далее развивается практика подготовки дела без участия судей. Ко времени революции все свелось к простому обмену процессуальными бумагами между представителями[59].

Повестка лишь в общих чертах содержала те сведения, которые надо выяснить для решения дела, поэтому собственно предмет решения (основание и предмет иска и возражений) выяснялся во время судебного заседания. Явиться на него в XIV в. еще можно было лично, но не возбранялось обращение к представителю-юристу, которых к тому времени, правда, было еще очень мало.

В этом первом заседании ответчик вправе был сразу потребовать предоставить ему отсрочку (так называемые дни, jours) для найма и консультации с юристом, для ознакомления с доказательствами истца (если они письменные) или осмотра спорной недвижимости, для вызова гаранта (который вел процесс вместо ответчика). По всей видимости, ответчики злоупотребляли просьбами о предоставлении им «дней», поскольку уже в Ордонансе 1363 г. предписывается давать короткие отсрочки в таких случаях[60].

Итак, если ответчик не просит отсрочки или ее период окончен, стороны должны перейти к формированию предмета спора. Истец должен сформулировать точно факты, на которых он основывает требование, и собственно само требование, а ответчик вправе заявить процессуальные эксцепции и возражения по существу. Заявления эти делались устно и записывались в протокол.

Иск отождествлялся с нарушенным материальным правом, из которого он возник. Он – суть, материально-правовое продолжение нарушенного права. Соответственно, трудно говорить о каком-либо отрыве фактов от права в тот период. Это легко объяснимо ввиду того, что учение об обязательствах в Средние века было основано на римских исках, и эти понятия еще не были четко разграничены (процессуальное понимание иска появилось лишь в XIX в.).

Тем не менее со временем была перенята каноническая традиция изложения фактов по пунктам при освобождении сторон от детального изложения вопросов права, которые мыслились как сфера компетенции суда. В любом случае, вопросы факта и права в процессе стали разделяться все больше. Вскоре отдельное изложение в бумагах этих вопросов стало обязательным. Интересно отметить, что вопросами факта занимались юристы, называвшиеся прокураторами (впоследствии названные авуэ, предшественники наших стряпчих, аналог солиситора в Англии), тогда как вопросами права занимались юристы-адвокаты[61]. Таким образом, разделение сути позиции сторон на факты и право связано не только с юридической логикой, но и с особенностями формирования юридических профессий. Это разделение также прослеживается в практике судей, которые в случае затруднений в разрешении дела назначали единоличного судью для подробного ознакомления с делом и последующего доклада коллегии. Эти назначения (l’appointment) разделялись в зависимости от того, в чем именно следует разобраться судье – в вопросах факта (и тогда это было l’appointement en fait contraires) или права (l’appointement par manière de mémoire)[62].

Как бы то ни было, согласно работе Ж. Бутейе, истец в ходе процесса должен был сформулировать три вещи: норму права или хотя бы ее источник, особенности настоящего дела (факты) и вывод из них. В соответствии с правилами логики он называл это большой и малой посылками и выводом[63]. Таким образом, мы видим, что юристы уже в этот период строят свое рассуждение в суде, используя так называемый судебный силлогизм, популярный и в наше время.

Ответчик же мог защищаться эксцепциями. Различия между возражениями по процессу и по существу тогда были построены по-иному в сравнении с сегодняшним днем. Во-первых, все возражения назывались эксцепциями. Во-вторых, они делились (заимствование из канонического процесса) на дилаторные и перемпторные. Очень условно можно сказать, что дилаторные направлены на процесс, а перемпторные – на существо спора. Однако в обеих категориях с современной точки зрения мы находим оба вида возражений. Важно отметить, что дилаторные эксцепции следовало заявлять в определенном порядке и в любом случае ранее перемпторных под угрозой их потери[64]. Рассматривались дилаторные эксцепции каждая по отдельности с принятием отдельного судебного акта. Переход же к перемпторным эксцепциям свидетельствовал о контестации спора, т. е. о переходе к рассмотрению дела по существу. Однако к концу XIV в., если следовать работе Ж. Бутейе, перемпторные эксцепции уже отделяются от возражений по существу, и контестация спора происходит после рассмотрения всех эксцепций[65]. В дальнейшем научная разработка средств защиты приведет к иной их классификации, однако эти детали не столь существенны.

Форма процессуальных действий в первом и последующих заседаниях была устная. Если ко времени революции подготовка дела во Франции превратилась в обмен процессуальными бумагами между представителями сторон, то судебные заседания, посвященные разрешению эксцепций, и финальное судебное заседание, проводилось устно. Эту особенность французский процесс имел уже к концу XIV в. и сохранил до настоящего времени. Этим он отличался от общего германского процесса, развившегося на территории Священной Римской империи германской нации с началом рецепции римского права (с XV в.).

Однако это не значит, что все процессуальные действия были только устными, конечно, нет. Во-первых, велся протокол и формулировка иска, возражения всегда записывались. С ходом времени все важнейшие процессуальные действия стали совершаться в письменной форме: итоговая формулировка иска и возражений ответчика; артикулы, по которым допрашивались свидетели; заключения сторон по итогам доказывания; судебные решения – все это стало письменным. Однако, в отличие от германских княжеств, во Франции никогда двери суда полностью не закрывались перед представителями сторон, сохранялось устное судоговорение. Это можно считать одной из специфических черт французской модификации романо-канонического процесса.

Итак, после разрешения судом эксцепций стороны давали клятву о добросовестном ведении дела и представляли суду свои итоговые заключения по спорным вопросам факта и права в виде артиклей, т. е. списка. По этому списку далее следовало доказывание.

В отличие от германского процесса во Франции не сохранилась традиция четко разделять стадии утверждения о фактах и их доказывания. Это наследие древнегерманского процесса сохранилось в Германии в виде принятия промежуточного решения (определения) о доказывании, в котором должны были быть четко изложены факты, требующие доказывания, и указано, кто несет бремя доказывания. Соответственно этому в Германии была почва для концентрации процесса, ибо после перехода к доказыванию уже нельзя было выдвигать новых утверждений о фактах.

Во Франции картина была иной. Новые утверждения о фактах можно было делать вплоть до принятия решения, а доказательства можно было представлять сразу вместе с утверждениями (по крайней мере, письменные доказательства должны были быть представлены сразу)[66].

Именно эта особенность французского процесса, по мнению историков права, привела к тому, что немецкий процесс всегда имел большие черты следственности, нежели французский[67]. Промежуточное решение о доказывании позволяло судье высказать свое видение процесса: о наборе спорных фактов; о распределении бремени доказывания. Во Франции же все это оказалось в руках представителей сторон, суд не вмешивался в доказывание. Соответственно, процесс во Франции сформировался более состязательным, а суд оказался более пассивным.

Конечно, еще в конце Средних веков практика пыталась во избежание затягивания процессов сформировать инструменты для отсечения ненужных, не относимых к делу фактов и доказательств. Делалось это в виде участия судей в формировании сторонами артиклей и разрешения противоречий об этом, однако дальше дело не пошло[68].

Правила доказывания и доказательств были в полном объеме заимствованы из романо-канонического процесса. Конечно, это формальная система доказательств. Главным средством доказывания сначала были свидетели, в Новое время с развитием нотариата ими стали письменные доказательства.

Свидетели допрашивались еще со времен Людовика IX Святого в рамках особой процедуры, заимствованной из канонического права. Происходило это на основе рубрик и артиклей, представленных сторонами, но без их присутствия, коллегией из нескольких судей. Показания записывались в протокол, и затем стороны могли с ними ознакомиться.

Интересно, что во Франции эта каноническая процедура стала применяться не только для допроса свидетелей. Во-первых, она одинаково применялась в гражданских и уголовных делах. Видимо, из уголовного процесса практика распространилась на гражданские дела вот в чем: в случае необходимости судьи Парламента могли выезжать на местность и допрашивать там свидетелей, которых они посчитают нужным. Также на выезде судьи (называвшиеся комиссарами, commissarii) могли собрать письменные доказательства и затребовать отчет местного бальи (чиновник короля, он же судья) об обычаях этого края.

Эта практика привела даже к появлению отдельного производства, направленного на предварительное закрепление доказательств еще до обращения в суд. Бутейе называет это производство «предварительным исследованием»[69].

Кроме того, практиковался коллективный допрос старожилов (однако уже в Парламенте, куда их вызывали) на предмет разъяснения обычаев той или иной области Франции (обычаи также подлежали доказыванию). Последняя процедура называлась preuve par turbes (turba) и была упразднена только в XVII в.[70]

Во всех этих судебных процедурах мы видим зародыш сразу многих институтов процессуального права, в частности, выездного осмотра на местности, обеспечения доказательств.

После того, как процесс доказывания завершался, суд принимал решение. Делалось это на очередном судебном заседании без какого-то формального разграничения с другими стадиями процесса. Стороны могли письменно подать суду свои пояснения (возражения) по поводу свидетельских показаний и представить правовые аргументы. Единственное, чем выделялось последнее заседание по делу, это тем, что принимать участие в нем мог только адвокат, но не стряпчий (прокуратор)[71].

Для полноты картины следует обратить внимание также на появление в этот период различных средств обжалования судебного решения и суммарных производств.

В древнегерманском процессе, как мы помним, апелляции не было. Решение можно было оспорить только на месте еще до того, как его официально объявит должностное лицо, имеющее бан (власть принуждать силой) от правителя, или позже, но путем обвинения судьи в совершении преступления. За этим в историографии закрепилось название импичмента решения, это, собственно, была жалоба не на решение, а на судью, и решалась она поединком с последним. Поскольку теперь судебное решение выносится на основе судебного силлогизма, то и возможность жалобы на ошибки в рассуждении судьи не могла не появиться. Тем более, апелляция была известна когниционному римскому процессу, а королевская власть посредством этого механизма могла контролировать осуществление правосудия в доменах своих вассалов и набирать политические очки. В связи с этим к XIV в. мы видим уже различные способы обжалования: апелляция, жалоба на недействительность решения, жалоба на отказ в правосудии (последняя со временем из повторного предъявления иска в Парламент Парижа превратились в основание для апелляции). Интересно, что оппонентом апеллянта в то время были и другая сторона процесса, и сам судья, принявший решение. Его вызывали в столичный суд и просили дать пояснения по поводу решения. Высокие судьи также не стеснялись в случае необходимости направить членов суда (комиссаров) в этот нижестоящий суд для проведения дополнительного расследования, допроса свидетелей. Это практиковалось как по уголовным, так и по гражданским делам[72].

Что касается упрощенных производств, то их к XIV в. уже насчитывалось несколько видов. Например, производство по владельческим искам: понудительное исполнение по актам; собственно суммарное производство. Последнее применялось по незначительным делам и получило развитие со времен Установлений Людовика IX Святого. Здесь сторонам давалась возможность решения дела в рамках одного или двух судебных заседаний на основе устного судоговорения и запрещались апелляции.

Таким образом, к началу XV в. мы видим уже развитую романо-каноническую процессуальную форму с апелляциями и суммарными производствами, с различными французскими особенностями, которые, впрочем, не очень еще заметны, ибо не противопоставлены мысленно письменному и тайному общегерманскому процессу, который только начинает складываться в Священной Римской империи германской нации. Преимущества французского процесса будут выявлены и окажутся значимыми гораздо позднее, в эпоху кодификаций. Однако его фундамент заложен был уже в конце Средних веков.

§ 5. Второй этап в развитии французского гражданского процесса: гражданский процесс старого режима (XV–XVIII)

В дальнейшем развитии, вплоть до революции, только уточнялись и обогащались деталями описанные выше основы французского процесса.

Период с XV по XVIII в. значительно богаче предыдущего с точки зрения источников информации. Развивается королевское законодательство, посвященное гражданскому процессу (например, принят Ордонанс Людовика XIV 1667 г., который называют первым в Европе процессуальным кодексом[73]), появилось множество трудов, как ориентированных на практику, так и дающих общетеоретическое представление о процессе. Одна из самых известных работ того периода – “Institutiones forenses” Жана Имбера (1539)[74]. В XVIII в. наиболее значимые работы – это комментарии к Ордонансу 1667 г., написанные Потье, Жусс, Родье, Пижо и др.

Предъявление иска в этот период, как и прежде, осуществляется повесткой или кратким исковым заявлением, однако форма и содержание этого документа, а также условия его вручения детально регламентируются. В частности, в повестке должны быть указаны требование истца и краткое описание фактов, из которых оно выводится. Доставляется этот документ ответчику служащим суда при двух свидетелях.

Далее следует явка в назначенный день в суд к секретарю (должность секретаря суда (greffier), отвечающего за обмен сторонами процессуальными бумагами, введена во всех судах королевским эдиктом в 1575 г.). Секретарю каждая сторона должна сообщить сведения о ее представителе, и далее дело ведут они. Через секретаря представители обмениваются состязательными бумагами, в которых иск и возражения уточняются и детализируются, а также письменными доказательствами. Все документы передаются секретарю, и ознакомиться с ними можно только у него. Однако после принятия Ордонанса 1667 г. закрепилась практика обмена состязательными бумагами между представителями без посредства секретаря суда, и формальная явка к последнему на практике оказалась не нужной. Обмен между адвокатами состязательными бумагами без участия суда является изменением романо-канонической формы, возникшим именно на французской почве под влиянием практических нужд. Эта практика сохранялась во Франции вплоть до XX в.

Поскольку в повестке о вызове в суд уже содержались сведения об основании иска и материально-правовое требование, в дальнейшем истец должен был только уточнить набор фактов, на которые он ссылается. Обозначать материально-правовое название иска, т. е. приводить правовое его основание, не было обязательным, и обсуждение этого вопроса оставалось до устного судебного заседания. Таким образом, можно сделать вывод о том, что иск во всей своей полноте формировался постепенно, вплоть до последнего заседания по делу. Принцип концентрации здесь не применялся.

Ответчик, как и ранее, мог защищаться эксцепциями. Классификация их и порядок заявления несколько изменились, но общее правило о том, что процессуальные возражения следует заявлять до возражений по существу дела под угрозой потери первых, сохранилось[75]. Все процессуальные эксцепции рассматривались в отдельном судебном заседании с принятием по ним промежуточного судебного акта (определения).

После того, как стороны обменялись состязательными бумагами, и рассмотрены все эксцепции, любая сторона могла просить перейти к исследованию доказательств. С этого момента процесс считался контестированным, т. е. сформированным для решения, находящимся в суде, что, например, имело значение для определения тождества двух похожих процессов и применения правила lis pendens[76].

Финальное судебное заседание проводилось коллегиально, устно, с участием адвокатов после того, как одна из сторон заявляла ходатайство о внесении дела в списки суда.

На этом судебном заседании выслушивались окончательные позиции сторон (выступали адвокаты). Допрос свидетелей проводился до него по сформированным в конце Средних веков правилам (т. е. тайно, без сторон), и в судебном заседании оперировали лишь протоколами. Следует также добавить, что в этот период гражданские дела разрешались чаще всего на основе письменных доказательств (согласно Ордонансу 1566 г. сделки на сумму выше 100 ливров должны быть оформлены «перед нотариусом и свидетелями», и при отсутствии письменного оформления свидетели не допускаются).

Если, по мнению судей, в судебном заседании дело разрешить невозможно, то выносилось определение о назначении члена суда для дополнительного исследования дела (l’appointement). Стороны должны были в письменной форме подать свои заключения по делу с приложением всех письменных доказательств, и судья в течение определенного срока должен был изучить документы и затем сделать доклад, на основании которого уже и принималось решение. При этом открытое судебное заседание более не проводилось, адвокаты не заслушивались.

Интересно отметить, что в начале XVI в. судьи часто злоупотребляли этим полномочием и назначали практически все дела к письменному докладу без выслушивания адвокатов. Если бы эта практика закрепилась, развитие французского процессуального права могло пойти по немецкому пути, и процесс мог полностью превратиться в письменный и тайный. Тем не менее, Ордонансом 1519 г. король запрещает судьям такую практику, и это правило повторяется в Ордонансе 1667 г.[77]

Среди иных средств доказывания Ордонанс 1667 г. называет осмотр на месте и экспертное заключение, а также допрос сторон. Последний проходил так: по ходатайству стороны, которая должна представить в письменной форме перечень фактов, по которым она хочет получить ответы, и свои вопросы (артикли), суд вызывает противоположную сторону и на основе этих артиклей допрашивает как свидетеля. Перед допросом сторона обязана дать клятву говорить правду. Неявка на допрос равна признанию фактов, о которых вопрошает соперник.

Поскольку письменные доказательства становятся основным средством убеждения суда, появляются детальные правила, касающиеся работы с ними. Речь идет о процедурах рассмотрения заявлений о фальсификации актов, а также о правилах оценки письменных доказательств (разделение на частные и публичные и т. д.). Можно отметить, что положения о письменных доказательствах и их доктринальная проработка во Франции стоят на высоком уровне. Это одна из тех особенностей французского гражданского процесса, которая во многом определяет его «физиономию» и которая сохранилась до наших дней.

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «Литрес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на Литрес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

Примечания

1

См.: Геннекен Э. Опыт построения научной критики: эстопсихология / Пер. Д. Струнина. 2-е изд. М., 2011. С. 5; Рубакин Н.А. Этюды о русской читающей публике. Факты, цифры, наблюдения. СПб., 1895. С. 3–4; Белянин В.П. Психологическое литературоведение. Текст как отражение внутренних миров автора и читателя. М., 2006. С. 4–5; Он же. Психолингвистика. 4-е изд. М., 2016. С. 175.

Вернуться

2

Vizioz H. Observations sur l’étude de la procédure civile // Études de procedure. Paris, 2011. P. 45–47.

Вернуться

3

Glasson E.D. Précis théorique et pratique de procédure civile. T. 1. Paris, 1902.

Вернуться

4

Vizioz H. Op. cit. P. 9–10.

Вернуться

5

Прежде всего речь о его работах: Chiovenda G. Istituzioni di diritto processuale civile. Vol. 1. Napoli, 1933; Chiovenda G. Saggi di diritto processuale civile (1900–1930). Vol. 1. Roma, 1930.

Вернуться

6

Jeuland E. Le procès comme opération juridique à trois personnes. Parcours germanique // Mélanges en l’honneur du professeur Didier R. Martin. Lextenso, 2015. P. 254.

Вернуться

7

Bonfils H. Traité élémentaire d’organisation judiciaire, de compétence et de procédure en matière civile et commerciale. 3e éd. Paris, 1901.

Вернуться

8

Glasson E., Tissier A. Traité théorique et pratique d’organisation judiciaire de compétence et de procédure civile. 3e éd. T. II. Paris, 1926.

Вернуться

9

Morel R. Traité élémentaire de procédure civile. 1ère éd. Paris, 1932.

Вернуться

10

См. знаменитый во Франции учебник: Cornu G., Foyer J. Procédure civile. Paris, 1958.

Вернуться

11

Boulanger J. Principes généraux du droit et droit positif // Le droit privé français au milieu du XXe siècle: études offertes à Georges Ripert. T. 1: Études générales, droit de la famille. Paris, 1950. P. 51–74.

Вернуться

12

Boulanger J. Op. cit. P. 56.

Вернуться

13

Ibidem.

Вернуться

14

Обзор некоторых дискуссий применительно к уголовному процессу см.: Головко Л.В. Закрепление отраслевых принципов в кодифицированных актах: педагогический прием или правовой инструмент? // Закон. 2020. № 6. С. 21–33. Обзор дискуссий о принципах применительно к частному праву см.: Аргунов А.В. Теория принципа частного права Патрика Морвана, или борьба за признание судебного правотворчества во Франции продолжается // Вестник гражданского права. 2017. № 2. С. 291–315.

Вернуться

15

Morvan P. Les principes généraux du droit et la technique de cassation (conférence à la Cour de cassation), in Droit et technique de cassation (CD Rom), coll. Droit in-situ, 2007. P. 4. URL: https://www.courdecassation.fr/IMG/File/intervention_morvan.pdf.

Вернуться

16

Vocabulaire juridique / Dir. par G. Cornu. 12ème éd. Paris, 2018. P. 1705–1706.

Вернуться

17

См.: Аверин Д.Д. Классовая природа и основные институты гражданского процесса Франции. М., 1968. С. 22–26.

Вернуться

18

См.: Авдюков М.Г., Клейнман А.Ф., Треушников М.К. Основные черты буржуазного гражданского процессуального права. М., 1978. С. 4–41.

Вернуться

19

Пучинский В.К. Принципы буржуазного гражданского процессуального права. М., 1988. С. 32.

Вернуться

20

Там же.

Вернуться

21

См., например: Здрок О.Н. Гражданский процесс зарубежных стран. Курс лекций: Учебное пособие. Минск, 2004; Брановицкий К.Л., Котельников А.Г., Решетникова И.В. Гражданское судопроизводство за рубежом. М., 2013; Кулакова В.Ю., Мирзоян М.Э., Соловьев А.А. Гражданский процесс зарубежных стран (Франция и Англия). М., 2021.

Вернуться

22

Подробнее о чертах, присущих гражданскому процессу стран цивильного права: Chase O.G., Hershkoff H., Silberman L., Sorabji J., Stürner R., Taniguchi Y., Varano V., Zuckerman A. Civil litigation in comparative context. St. Paul, 2007. P. 4–15.

Вернуться

23

Ibid. P. 3–4.

Вернуться

24

См.: Воронов А.Ф. Принципы гражданского процесса: прошлое, настоящее, будущее. М., 2009.

Вернуться

25

Перевод на русский язык ГПК Франции 1975 г. см.: Новый Гражданский процессуальный кодекс Франции / Пер. с франц. В. Захватаев; предисловие: А. Довгерт, В. Захватаев; отв. ред. А. Довгерт. Киев, 2004.

Вернуться

26

История – учитель жизни.

Вернуться

27

Интересный и поучительный обзор историографии вопроса о соотношении германских и римских элементов в гражданском судопроизводстве европейских стран см.: Chiovenda G. Romanesimo e germanesimo nel processo civile // Saggi di diritto processuale civile: 1900–1930. Rome, 1930. P. 181–226.

Вернуться

28

См., например: Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 2002. С. 72–80; Покровский И.А. История римского права. 2-е изд., испр. и доп. Пг., 1915. С. 224–228.

Вернуться

29

Engelmann A. A History of Continental Civil Procedure. Boston, 1927. P. 323.

Вернуться

30

Engelmann A. Op. cit. P. 325–326.

Вернуться

31

Римские юристы не выработали учения о принципах, современные представления о принципах права сложились не ранее XVII в. В связи с этим, говоря о принципах римского процесса, мы, конечно, говорим лишь о том, что сегодня нам кажется таковым.

Вернуться

32

Engelmann A. Op. cit. P. 391.

Вернуться

33

Engelmann A. Op. cit. P. 399.

Вернуться

34

Ibid. P. 402–403.

Вернуться

35

Ibid. P. 364.

Вернуться

36

Desprez F. Rituel judiciaire et process penal. Paris, 2009. P. 50.

Вернуться

37

Stein P. Roman Law in European History. Cambridge, 1999. P. 38.

Вернуться

38

По поводу того, кто и почему должен был доказывать, мнения историков права разошлись: Engelmann A. Op. cit. P. 137–139.

Вернуться

39

За период 2 столетия (c XII в.) было написано около 40 работ по процессу (Ordo judiciarius), некоторые из которых до настоящего времени не переизданы вовсе, некоторые изданы на немецком и английском языках. Кроме того, имелись работы по отдельным вопросам процесса – доказательствам, либеллам. В XII в. Ordo содержат множество ссылок на декреталии пап, т. е. пишутся как бы одновременно по каноническому и римскому праву. В конце XIII в. появляется наиболее впечатляющий труд – компиляция всех Ordo под названием «Судебное зерцало» (Speculum iudiciale) Гийома Дюрана (Guillaume Durand, Durantis).

Вернуться

40

В результате этого мнения, а также волею судеб (завоеваний Наполеона) французский вариант римско-канонического процесса в основных чертах был заимствован многими европейскими странами, включая Россию. См., например: The French Code of civil procedure after 200 years: the civil procedure tradition in France and abroad / Ed. by Rhee, C.H. Heirbaut van D., Storme M. Mechelen. Belgium, 2008; Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства: В 3 т. Т. 1. СПб., 1876. С. 43–64.

Вернуться

41

В исковом заявлении (libellus) должны содержаться приказ о вызове ответчика в суд и описание требования (res), т. е. того, что истец хочет получить от ответчика, и название иска. По поводу последнего среди ученых ведется дискуссия: некоторые считают, что название иска должен определить суд. Приводить все факты не обязательно в либеллус, это делается потом путем письменного опроса ответчика.

Вернуться

42

Engelmann A. Op. cit. P. 468.

Вернуться

43

Изобретение канонического права, основанное на римском interrogatio in jure.

Вернуться

44

Engelmann A. Op. cit. P. 477.

Вернуться

45

Ibid. P. 479.

Вернуться

46

Engelmann A. Op. cit. P. 481.

Вернуться

47

Средневековые юристы всерьез обсуждали действительность решения, оглашенного судьей, сидящим на коне или лежащим из-за невозможности сесть ввиду болезни. См. об этих казусах: Calamandrei P., Andrioli V. Opere giuridiche 6: La cassazione civile. Parte prima. Roma, 2019. P. 152.

Вернуться

48

Необходимость принесения клятвы о добросовестности возродилась вместе с римским процессом. О развитии этого римского правила в романо-каноническом процессе см.: Cadiet L., Bernabé B. Le procès équitable avant la Convention européenne des droits de l’homme // Itinéraires d’histoire de la procédure civile / Sous la dir. de L. Cadiet, S. Dauchy, J-L. Halperin. Paris, 2014. P. 159–165.

Вернуться

49

Об этом диспуте см.: Chiovenda G. Romanesimo e germanesimo nel processo civile. P. 181–226.

Вернуться

50

Развитие процессуального права можно представить себе и таким образом: не арбитражный (коммерческий) процесс отпочковался от гражданского, а гражданский перенял форму арбитражного.

Вернуться

51

Названа так она была по имени папы и первому слову, с которого начинается конституция, – Saepe contingit.

Вернуться

52

Glasson E.-D. Les sources de la procédure civile française. Paris, 1882. P. 21.

Вернуться

53

Engelmann A. Op. cit. P. 646.

Вернуться

54

Сведения о постепенном становлении французского процессуального права историки черпают из следующих основных источников: Установления Людовика Святого (ок. 1272 г.); Кутюмы Бовези (1282); Стиль Курии Парламента (Stilus Curiae Parlamenti) Гийома Дю Брюя (ок. 1330 г.); Somme rural Жана Бутейе (посл. четв. XIV в.) и др.

Вернуться

55

Об этом на уголовно-правовом материале см.: Тогоева О.И. «Истинная правда»: языки средневекового правосудия. М., 2006.

Вернуться

56

На что особенное внимание обращалось в нашей дореволюционной литературе, см., например: Малышев К.И. Указ. соч. С. 43–55; Малинин М. Убеждение судьи в гражданском процессе: В производстве до судебного заседания. Одесса, 1873. С. 7–26.

Вернуться

57

Engelmann A. Op. cit. P. 665.

Вернуться

58

Ibid. P. 648.

Вернуться

59

Glasson E.D. Op. cit. P. 86.

Вернуться

60

Engelmann A. Op. cit. P. 671.

Вернуться

61

Engelmann A. Op. cit. P. 671.

Вернуться

62

Pennec L. L’adage “jura novit curia” dans le procès civil: Émergence et évolution contemporaine. These de doctorat. Toulon, 2010. P. 157–163.

Вернуться

63

Engelmann A. Op. cit. P. 672.

Вернуться

64

Порядок рассмотрения дилаторных эксцепций: сначала направленные на полномочия представителя, затем – на ничтожность вызова ответчика (ошибки в оформлении или доставке повестки), после – на отсутствие компетенции суда, а затем – на необходимость восстановления владения ответчика в случае, если истец лишил его владения вещью до процесса и спор идет об этом имуществе (exceptio spolii, в таком случае по каноническому праву до контестации спора следовало восстановить владение ответчика). Несоблюдение порядка = отказ от эксцепции.

Вернуться

65

Engelmann A. Op. cit. P. 676.

Вернуться

66

Engelmann A. Op. cit. P. 679.

Вернуться

67

Ibid. P. 677–680.

Вернуться

68

Engelmann A. Op. cit. P. 677. Каждый артикль или пункт должен содержать утверждение о факте и указание на средство его доказывания.

Вернуться

69

Ibid. P. 682–683.

Вернуться

70

Ibid. P. 683.

Вернуться

71

Engelmann A. Op. cit. P. 684.

Вернуться

72

Engelmann A. Op. cit. P. 691.

Вернуться

73

Ibid. P. 748. Этим законом впервые во Франции были установлены единые правила гражданского процесса для всей страны. До этого каждый Парламент имел свои процессуальные «стили».

Вернуться

74

Жан Имбер (Jean Imbert) также был практиком: сначала адвокатом в Пуату, затем лейтенантом суда в Ля Рошели. См. о нем и его работе: Glasson E.D. Op. cit. P. 33–34.

Вернуться

75

Engelmann A. Op. cit. P. 710–713.

Вернуться

76

Ibid. P. 713–715.

Вернуться

77

Glasson E.D. Op. cit. P. 90–92. Однако судьям, как и всем людям, свойственна лень. Как сообщает Э. Глассон, они все равно на практике часто назначали дело к письменному разъяснению. Это давало им возможность не слушать адвокатов, а всю работу спихнуть на одного из членов суда, который, в свою очередь, свои полномочия ознакомиться с делом «делегировал» секретарю. Последний отдувался за всех, читая бумаги юристов и составляя выписки для доклада.

Вернуться