Д. Г. Шустров

Учение о конституции

Учебник

В 2 томах.
Том 2

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 342.4(075.8)

ББК 67.400.1я73

Ш97

Автор:
Шустров Д. Г., доктор юридических наук, доцент, доцент кафедры конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова.

Рецензенты:
Авакьян С. А., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, заслуженный деятель науки РФ, заслуженный профессор МГУ имени М. В. Ломоносова, заведующий кафедрой конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова;
Богданова Н. А., доктор юридических наук, заслуженный профессор МГУ имени М. В. Ломоносова, профессор кафедры конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова.

Учение о конституции соединяет историю, догму и политику в подходах к познанию этого конкретно-исторического, социального-политического и правового явления, имеющего определяющую значимость для системы конституционного права в целом и отдельных ее частей, изучаемых в теоретическом и догматическом аспектах. Жанр данного учебника характеризуется как учебник-кейсбук. Такое сочетание вытекает из особого метода преподавания, сочетающего учебное изложение научного и догматического материала, позволяющего сформировать базовые знания у обучающихся, с практико-ориентированным разбором реальных судебных дел (кейсов), который должен научить понимать юридическую аргументацию и применять ее правила к различным вопросам учения о конституции.

Законодательство приведено по состоянию на 16 сентября 2022 г.

Учебник может быть полезен самому широкому кругу читателей, интересующихся вопросами конституционного права. Однако своими непосредственными адресатами он имеет студентов, аспирантов, преподавателей, научных работников, занимающихся изучением, преподаванием, исследованием конституционного права России в рамках общих образовательных курсов и специализированных программ бакалавриата и магистратуры, а также практикующих юристов, в том числе судей, адвокатов, работников органов власти.

При подготовке учебника были использованы справочные правовые системы «КонсультантПлюс» и «Гарант».

УДК 342.4(075.8)

ББК 67.400.1я73

© Шустров Д. Г., 2023

© ООО «Проспект», 2023

Посвящается Московскому
государственному университету
имени М.В. Ломоносова

Раздел V.
КОНСТИТУЦИОННЫЕ НОРМЫ, ЦЕННОСТИ И ИХ ТОЛКОВАНИЕ

Глава 16.
НОРМЫ КОНСТИТУЦИИ РФ

§ 1. Понятие и особенности конституционных норм

Конституционные нормы представляют собой формально закрепленные в конституции предписания общего характера, устанавливаемые и санкционированные публичной властью и охраняемые и защищаемые ею, в том числе мерами принудительного воздействия.

Конституционные нормы обладают всеми свойствами норм права, но при этом обладают рядом особенностей, которые обусловлены предметом и методом конституционного регулирования:

1) с точки зрения содержания конституционные нормы регулируют особую группу отношений — политические властеотношения (гл. 3–9 Конституции РФ, а также политико-правовые принципы и общественно-политические права из гл. 1-2 Конституции РФ), а также могут закреплять и, как правило, закрепляют основные начала регулирования отношений во всех сферах жизнедеятельности общества (преимущественно гл. 1–2 Конституции РФ). В последнем случае конституционные нормы регулируют отраслевые — экономические, социальные, экологические и т. п. — отношения, но делают это исключительно на уровне принципов и с учредительной целью;

2) с точки зрения формальных характеристик конституционные нормы права зачастую обладают высшей юридической силой, приоритетом, повышенной стабильностью и особыми гарантиями по сравнению с остальными правовыми нормами (ст. 4 (ч. 2), 15 (ч. 1-2), 125, гл. 9 Конституции РФ);

3) с точки зрения структуры не все конституционные нормы содержат гипотезу и санкцию, а диспозиция может не содержать четких указаний на права и обязанности субъектов отношений.

В первую очередь это касается норм, имеющих общий характер (норм-принципов, -целей и -задач, -ценностей и т. п. — например, гл. 1 Конституции РФ). Данная особенность нередко приводила представителей отраслевых юридических наук к вопросу: имеют ли конституционные нормы строго правовой характер? На данный вопрос необходимо ответить положительно: да, конституционные нормы имеют исключительно правовой характер. А то, что в конституции много общих норм, напротив, усиливает ее, поскольку позволяет влиять через них на содержание всех других отраслей права. Все конституционные нормы являются общеобязательными, хотя в случае общих норм предписание государства выражается не в виде правила с четким указанием на права и обязанности субъектов, а в виде ценностей и идей, категорий смысла и значения, которые должны воплощаться в поведении субъектов отношений. Общие нормы — «собственно конституционные нормы», выполняющие собственно конституционную функцию, а именно формируют условия жизни общества и государственное устройство¹.

Что касается отказа от трехэлементной структуры в пользу преимущественного использования единоличных диспозиций в структуре конституционных норм, то это проблема не одной конституции, а почти всех источников других отраслей права, за исключением уголовного права и права административных правонарушений. Нормы права существуют не только в форме норм-предписаний, которые формально закреплены и содержатся в источниках права, но и как логические нормы, которые формируются юристом посредством мыслительных аналитических операций. Логические нормы, например, позволяют соединить конституционные регулятивные нормы и охранительные нормы (санкции) как в источниках самого конституционного права, так и в уголовном праве и праве административных правонарушений;

4) с точки зрения субъектов конституционные нормы адресованы наиболее широкому кругу субъектов — не только физическим лицам, но и объединениям, в том числе юридическим лицам, общностям, публично-территориальным образованиям и т. д.;

5) с точки зрения первичности норм, конституционные нормы обладают учредительным характером и образуют правовой и политический порядок; все остальные нормы правопорядка проистекают из конституционных норм, имеют их в качестве основания своей действительности².

§ 2. Классификация конституционных норм

Особенностью норм конституции также является разнообразие их видов. Имея общий предмет правового регулирования, конституционные нормы различаются с точки зрения выполнения ими тех или иных задач в системе конституционного права. Место каждой конституционной нормы в системе конституционного права и их разнообразие демонстрируется с помощью классификации норм³, служащей правильной реализации этих норм и их научной систематизации:

1) с точки зрения содержания — объекта регулирования:

• нормы, устанавливающие систему и иерархию источников российского права (ст. 4 (ч. 2), 5 (ч. 2), 15, 76, 79, 90, 101 (ч. 4), 102 (ч. 2–3), 103 (ч. 2–3), 115, гл. 9 и др. Конституции РФ);

• нормы, закрепляющие основы конституционного строя (гл. 1 Конституции РФ);

• нормы, регулирующие статус личности (гл. 2 Конституции РФ);

• нормы, регулирующие статус общественных институтов (ст. 13, 30 и др. Конституции РФ);

• нормы, определяющие территориальное устройство государства (гл. 3 и 8 Конституции РФ);

• нормы, определяющие систему, порядок формирования и статус органов публичной власти (гл. 3-9 Конституции РФ);

2) с точки зрения степени определенности предписания:

• конкретно-регулятивные — содержат четко выраженное правило поведения (ст. 83-90, 102-109, 111-117, 125 (ч. 2-7) и др. Конституции РФ);

• общерегулятивные — закрепляют принципы (ст. 1, 3, 4 (ч. 1), 5 (ч. 3-4), 10, 17–19 и др. Конституции РФ), дефиниции (ст. 1 (ч. 1), 5 (ч. 1), 80 (ч. 1-2), 94, 125 (ч. 1) и др. Конституции РФ), ценности (ст. 2, 67.1 (ч. 2-3) и др. Конституции РФ), цели, задачи (ст. 7, 67.1 (ч. 4) и др. Конституции РФ) и т. п.;

3) с точки зрения структуры:

• гипотеза (ст. 15 (ч. 3), 76 (ч. 5), 81 (ч. 2), 92 (ч. 2) и др. Конституции РФ), определяющая условия реализации нормы;

• диспозиция (ст. 1, 7, 13 (ч. 5), 20 (ч. 1), 22 (ч. 1), 86 и др. Конституции РФ), содержащая правило поведения (право, обязанность, полномочие);

• санкция (ст. 85 (ч. 2), 93, 109 (ч. 1), 117 (ч. 3-4), 115 (ч. 3) и др. Конституции РФ), устанавливающая правовые последствия несоблюдения правил, установленных в диспозиции;

4) с точки зрения характера предписаний:

• управомочивающие (дозволяющие) (большинство норм гл. 2 Конституции РФ);

• уполномочивающие (большинство норм гл. 3-9 Конституции РФ);

• обязывающие (ст. 15 (ч. 2), 44 (ч. 3), 106 и др. Конституции РФ);

• запрещающие (ст. 6 (ч. 3), 13 (ч. 5), 21 (ч. 2) и др. Конституции РФ);

5) с точки зрения обязательности предписания:

• императивные (ст. 57, 93 (ч. 3), 124 и др. Конституции РФ), не допускающие в процессе реализации отступлений от сформулированного правила;

• диспозитивные (ст. 66 (ч. 4), 111 (ч. 4), 112 (ч. 4) и др. Конституции РФ), предусматривающие определенное правило поведения, применяемое лишь в тех случаях, когда участники отношений не выработали иного условия по предмету данной нормы;

• альтернативные (ч. 3-4 ст. 117 и др. Конституции РФ), допускающие возможность выбора варианта поведения;

6) с точки зрения функционального назначения:

• программно-целевые, закрепляющие цели и задачи государства (ст. 7, 67.1 (ч. 4) и др. Конституции РФ);

• учредительные, закрепляющие соответствующие статусы и состояния (ст. 1, 4 (ч. 1), 6, 67 (ч. 1-2) и др. Конституции РФ);

• правонаделительные (регулятивные), устанавливающие права и свободы (ст. 20-44 и др. Конституции РФ), обязанности (ст. 57-59 и др. Конституции РФ), полномочия (ст. 83–90, 102–103 и др. Конституции РФ);

• правоохранительные (ст. 3 (ч. 4), 35 (ч. 1), 52–53, 67 (ч. 2.1), 69 (ч. 2), 93 и др. Конституции РФ), служащие целям охраны и защиты других норм;

• гарантирующие (ст. 17 (ч. 1), 19 (ч. 2), 28, 29 (ч. 1, 5), 39 (ч. 1), 43 (ч. 2), 45–56, 68 (ч. 3), 69 (ч. 1) и др. Конституции РФ), обеспечивающие реализацию других норм;

7) с точки зрения назначения в механизме конституционного регулирования:

• материальные, устанавливающие права и свободы (ст. 20-44 и др. Конституции РФ), обязанности (ст. 57-59 и др. Конституции РФ), полномочия (ст. 83-90, 102-103 и др. Конституции РФ) субъектов отношений;

• процессуальные (процедурные) нормы, устанавливающие порядок (процедуру) реализации и защиты материальных норм. Например, ст. 111-112 Конституции РФ, устанавливающие порядок формирования Правительства РФ и реализации полномочий по его формированию Президентом РФ и Государственной Думой, ст. 93 Конституции РФ, закрепляющая порядок отрешения Президента РФ от должности, ст. 104-108 Конституции РФ, регулирующие законодательный процесс и т. п.; ст. 45-56 Конституции РФ, закрепляющие гарантии конституционных прав и свобод, ч. 2-7 ст. 125 Конституции РФ, регулирующие порядок конституционного судопроизводства;

8) с точки зрения субъектов правотворчества:

• принятые непосредственно народом на всенародном голосовании (Конституция РФ в первоначальной редакции 1993 г.; пересмотренные народом на всенародном голосовании отдельные положения гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ; одобренные народом на общероссийском голосовании поправки 2020 г. к Конституции РФ);

• принятые представительными органами публичной власти (пересмотренные Конституционным Собранием отдельные положения гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ; поправки и изменения, внесенные в Конституцию РФ);

9) с точки зрения круга субъектов конституционного права, на которых распространяется действие нормы:

• на всех субъектов конституционного права (ч. 2 ст. 15, ст. 19 и др. Конституции РФ);

• на отдельные группы субъектов конституционного права (ч. 4-5 ст. 13 Конституции РФ — в отношении общественных объединений; ч. 4 ст. 66 Конституции РФ — в отношении автономных округов и краев, областей, в состав которых они входят; гл. 8 Конституции РФ — в отношении органов местного самоуправления и муниципальных образований);

10) с точки зрения сферы применения правовой нормы:

• общие (большинство норм Конституции РФ), распространяющиеся на все отношения;

• специальные (п. 2-6 раздела второго и др. Конституции РФ), распространяющиеся не на все, но определенный вид отношений;

• исключительные (ч. 3.1 ст. 81, п. 7-9 раздела второго и др. Конституции РФ), устанавливающие изъятия из правил, содержащихся в общих или специальных нормах;

11) с точки зрения действия во времени:

• постоянного действия, действующие в течение неопределенного срока (раздел первый Конституции РФ);

• временного действия, действующие в течение ограниченного срока (раздел второй «Заключительные и переходные положения» Конституции РФ);

12) с точки зрения действия в пространстве:

• нормы, действующие на всей территории государства (большинство норм Конституции РФ);

• нормы, действующие на отдельных территориях государства, например, отдельных видов субъектов РФ (ст. 66, 68 (ч. 2) Конституции РФ);

13) с точки зрения действия по кругу лиц — субъектов, которым адресованы нормы:

• нормы, в которых адресат четко определен (большинство положений гл. 3-9 Конституции РФ), действующие inter pertes (лат. — между сторонами);

• нормы, которые не имеют конкретно выраженного адресата (большинство положений гл. 1-2 Конституции РФ), действующие erga omnes (лат. — против всех) и др. классификации.

§ 3. Конституционные принципы

3.1. Понятие и правовая природа конституционных принципов

Конституционные принципы — это общерегулятивные конституционные нормы, нечто декларирующие и провозглашающие, и имеющие общий и абстрактный характер. Они представляют собой основные начала регулирования общественных отношений, закрепляют базовые ценности, провозглашают основополагающие позиции и категории, позволяющие понимать и применять остальные нормы права.

Поскольку в нашей отрасли (особенно в Конституции РФ) принципы используются очень интенсивно, конституционное право нередко образно называют «правом из принципов»⁴. Особенно это верно применительно к политико-правовым принципам, основным началам регулирования отношений во всех сферах жизни общества, а также основным правам и свободам, которые регулируются с помощью общего нормирования — нормами-принципами.

Конституционные принципы являются крайне важным элементом системы конституционного права, однако вызывают многочисленные научные споры, связанные с их правовой природой (являются ли они элементом системы отрасли, или источником права, или имеют моральную природу и т. д.?), местом в системе права («рядовое» место как разновидности норм или «надэлементное» положение?) и др.

Существует множество теорий, раскрывающих сущность конституционных принципов⁵, однако наиболее востребованными являются теории Р. Дворкина и Р. Алекси.

Р. Дворкин полагал, что принцип — «стандарт, который следует соблюдать… потому что он выражает некоторые моральные требования, будь то требования справедливости, честности и т. д.» и определенную социальную цель⁶. Остальные нормы «применяются по принципу: все или ничего. Если обстоятельства, которые оговариваются нормой, имеют место, то либо норма действительна — и тогда предлагаемый ею ответ должен быть принят, либо она не действительна — и тогда она ничего не дает для принятия решения». Принципы, напротив, «не указывают юридических следствий, автоматически вытекающих из них при наличии соответствующих условий». Принцип «не предполагает указания тех условий, при которых его применение необходимо. Скорее, он формулирует основание для рассуждения в определенном направлении, но не диктует конкретного решения»⁷.

Принципы обладают еще одной особенностью, которая отсутствует у остальных норм. Они обладают весом — «могут быть более или менее весомыми… Когда два принципа приходят в столкновение… те, кому приходится разрешать этот конфликт, должны учитывать относительный вес каждого из этих принципов. Здесь нельзя, конечно, произвести точного измерения, и решение в пользу большей важности какого-то конкретного принципа… часто вызывает споры»⁸. Остальные нормы весом не обладают: если они вступают в конфликт, одна из них должна быть признана недействительной.

Принципы обладают практической значимостью, поскольку «играют существенную роль в обосновании судебных решений по поводу конкретных юридических прав и обязанностей. После того, как решение вынесено, можно сказать, что решение по данному делу представляет собой конкретную норму… Однако эта норма не существует до вынесения решения; оправдывая принятие и применение новой нормы, суд ссылается на принципы»⁹. Принципы склоняют судью к определенному решению.

Р. Алекси проводит различие между двумя типами норм: правилами и принципами. Правила требуют что-то определенное. Это нормы, которые всегда являются либо применимыми, либо нет. Если правило законно и применимо, тогда предписание состоит в том, чтобы исполнять то, что оно предписывает, ни больше, ни меньше. Правила заключают в себе фиксированные требования в сфере фактически и юридически возможного. Если правило действительно и применимо, тогда требуется выполнить именно то, что установлено данным правилом.

Принципы являются нормами, предписывающими, что нечто должно быть реализовано в максимально возможной степени, учитывая правовые и фактические возможности. Принципы — это требования оптимизации, которые могут быть реализованы в различной степени, а соответствующая степень их реализации зависит не только от того, что фактически возможно, но также и от того, что возможно юридически. Конституционные принципы являются требованиями оптимизации, т. е. являются нормами, которые требуют, чтобы нечто было реализовано настолько, насколько это возможно с учетом фактических и юридических возможностей. Принципы отличаются от правил, требующих точно определенного поведения, тем, что их можно реализовать в той или иной степени в тех или иных обстоятельствах¹⁰.

Правовая природа конституционных принципов амбивалентна. С одной стороны, принципы являют собой некую идеальную модель, которая никогда полностью не может быть реализована, поскольку неопределенно и изменчиво их содержание. С другой стороны, будучи формально закреплены или признаны на практике, они начинают регулировать отношения и преобразовывать в том или ином направлении всю правовую систему. Принципы подобны горизонту, который отдаляется по мере приближения к нему.

Конституционные принципы нуждаются в толковании, через которое можно хотя бы частично раскрыть их содержание, выявить их смысл, обеспечить практическую реализацию. Принципы конституции имеют характер открытых и неопределенных для толкования норм, которые подвержены влиянию, изменению, усмотрению при применении. Они неопределенные и могут вступать в конфликт между собой, противоречить друг другу, что ставит вопрос об их сосуществовании, уравновешивании. При этом конституционные принципы оказывают толкованию и правоприменению существенную поддержку в сложных делах, по сути, позволяя прийти к одному из нескольких возможных решений или выйти из безвыходной ситуации. Принципы конституции позволяют разрешать неоднозначные споры, а также приспосабливать конституционную систему к современной ситуации, вкладывая в них актуальное, необходимое здесь и сейчас содержание, а также позволяют разрешать противоречия и восполнять пробелы в праве¹¹.

Органы законодательной власти используют конституционные принципы как ориентир для законотворчества, а исполнительная власть — для правоприменения. Для судов принципы конституции являются базовым инструментом для толкования, а для конституционного суда — важнейшим критерием проверки конституционности нормативных актов.

3.2. Классификация конституционных принципов

С точки зрения содержания — объекта регулирования, конституционные принципы подразделяются на:

• принципы системы и иерархии источников российского права: верховенство Конституции РФ и федеральных законов, высшая юридическая сила, прямое действие, обязательность Конституции РФ и т. д. (ст. 4 (ч. 2), 15 (ч. 1-2) и др. Конституции РФ);

• принципы — основы конституционного строя: народовластие, правовое государство, демократия, республиканизм, разделение властей и т. д. (гл. 1 Конституции РФ);

• принципы статуса личности: человек, его права и свободы — высшая ценность, единство, равенство, неотчуждаемость гражданства, естественно-правовой принцип, неотчуждаемость, равноправие, достоинство и т. д. (ст. 2, 6, 17–19, 21 и др. Конституции РФ);

• принципы статуса общественных институтов: многопартийность, равенство, свобода деятельности, добровольность общественных объединений и т. д. (ст. 13, 30 и др. Конституции РФ);

• принципы территориального устройства государства: федерализм, государственная целостность, разграничение предметов ведения и полномочий, равноправие субъектов, самостоятельность местного самоуправления и т. д. (ст. 5, 12 и др. Конституции РФ);

• принципы системы, порядка формирования и статуса органов публичной власти: разделение властей, единство системы публичной власти, единство системы государственной власти, свободное, всеобщее, равное, прямое, тайное избирательное право, парламентаризм, независимость, несменяемость, неприкосновенность судей и т. д. (ст. 3, 5 (ч. 3), 10, 81 (ч. 1), 94, 120-122, 132 (ч. 3) Конституции РФ).

С точки зрения источника, в котором они содержатся, принципы конституционного права подразделяются на эксплицитные и имплицитные.

Эксплицитные конституционные принципы прямо выражены в Конституции РФ. Следовательно, такие принципы являются конституционно-установленными — конституционными.

Примерами конституционных эксплицитных принципов конституционного права являются: демократия, правовое государство (ч. 1 ст. 1 Конституции РФ), разделение властей (ст. 10 Конституции РФ), равноправие (ст. 19 Конституции РФ), достоинство личности (ч. 1 ст. 21 Конституции РФ) и т. д.

Конституционные эксплицитные принципы развиваются на уровне законов, причем не только конкретным регулированием, но и в рамках законодательных эксплицитных принципов конституционного права являются: принципы гражданства, установленные в Федеральном законе «О гражданстве РФ», принципы деятельности Конституционного Суда РФ и принципы конституционного судопроизводства, установленные в ст. 5 и гл. V Федерального конституционного закона 1994 г. «О Конституционном Суде РФ» и т. д. Законодательные принципы конституционного права могут или конкретизировать конституционные, или дополнять их путем формулирования новых принципов. Разумеется, конституционные эксплицитные принципы обладают большей юридической силой, чем законодательные. Это отличает российский подход к законодательным принципам, например, от французского подхода, который признает принципы, провозглашенные в законах Республики, частью конституционного блока и имеющими конституционный характер.

Особой разновидностью законодательных принципов конституционного права являются конституционно значимые отраслевые принципы — основные начала законодательства, осуществления публичных функций или деятельности в той или иной сфере общественных отношений, которые закрепляются в отраслевых законах. Конституционно значимые отраслевые принципы связаны с конституционными принципами — основными началами регулирования отношений во всех сферах жизни общества, поскольку конкретизируют и дополняют их, а также играют особую роль в толковании отраслевого законодательства, позволяя не только разрешать возможные коллизии между отраслевыми нормами, но и применять отраслевое законодательство в конституционном смысле.

Например, Конституционный Суд РФ неоднократно ссылался на конституционно значимые принципы, присущие гражданскому судопроизводству (Постановление Конституционного Суда РФ от 14 февраля 2002 г. № 4-П), конституционно значимые принципы гражданского законодательства (Постановление Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. № 3-П), конституционно значимые принципы экологического права (Определении Конституционного Суда РФ от 30 сентября 2010 г. № 1421-О-О), конституционно значимые принципы уголовно-процессуального законодательства (Постановление Конституционного Суда РФ от 14 июля 2017 г. № 21-П) и т. д.

Имплицитные конституционные принципы прямо не закреплены в Конституции РФ, но подразумеваются и выводятся из ее текста или смысла Конституционным Судом РФ с помощью толкования. Например, из конституционных принципов правового государства (ч. 1 ст. 1), равноправия (ст. 19) и справедливости (преамбула) Конституционный Суд РФ вывел принципы правовой определенности (например, Постановление Конституционного Суда РФ от 27 мая 2008 г. № 8-П), поддержания доверия граждан к закону и действиям государства (Постановление Конституционного Суда РФ от 24 мая 2001 г. № 8-П) и др.

Судебная практика

34. Постановление Конституционного Суда РФ от 27 января 1993 г. № 1-П

«По делу о проверке конституционности правоприменительной практики ограничения времени оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении, сложившейся на основе применения законодательства о труде и постановлений Пленумов Верховного Суда СССР, Верховного Суда РФ, регулирующих данные вопросы»

Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. № 14. Ст. 508.

[В Конституционный Суд РФ было обжаловано обыкновение правоприменительной практики, ограничивающее право граждан на полное возмещение ущерба, причиненного вынужденным прогулом при незаконном увольнении, определенным сроком оплаты — в пределах 3 месяцев или 1 года независимо от его фактической продолжительности.]

Рассматриваемое обыкновение правоприменительной практики противоречит прежде всего общеправовым принципам справедливости, юридического равенства, гарантированности государством прав и свобод человека и гражданина, возмещения государством всякого ущерба, причиненного личности незаконными действиями государственных органов и должностных лиц, закрепленным в Конституции РФ. Эти принципы обладают высшей степенью нормативной обобщенности, предопределяют содержание конституционных прав человека, отраслевых прав граждан, носят универсальный характер и в связи с этим оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений. Общеобязательность таких принципов состоит как в приоритетности перед иными правовыми установлениями, так и в распространении их действия на все субъекты права.

Конституция РФ провозгласила, что права и свободы человека являются высшей ценностью, принадлежат ему от рождения, а их соблюдение гарантируется государством на началах юридического равенства, справедливости и недопустимости установления ограничений, кроме случаев, когда это необходимо для защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, законных прав и интересов других людей в демократическом обществе.

[…]

…[Н]орма ограничительного характера… сохранилась до настоящего времени, хотя период оплаты был увеличен до 3 месяцев при принятии Основ законодательства о труде от 15 июля 1970 г. и до 1 года на основании законов СССР от 11 марта и 12 мая 1991 г. Период оплаты в 1 год предусмотрен также ст. 213 и 216 КЗоТ РФ (в ред. от 25 сентября 1992 г.).

…[П]равоприменительная практика судов и других органов при рассмотрении исков о восстановлении на работе и оплате за время вынужденного прогула не была единообразной, т.к. в одних случаях применялся 3-месячный, а в других — годичный период оплаты времени вынужденного прогула.

Таким образом, при применении норм, устанавливающих определенный срок оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении, допускались отступления от положений ст. 37, 55, 56 Конституции РФ в ред. от 12 апреля 1978 г., ст. 37 Конституции РФ в ред. от 15 декабря 1990 г. (действовавших до 21 апреля 1992 г.), ст. 33, 67.2 Конституции РФ в ред. от 21 апреля 1992 г.

Сложившееся обыкновение правоприменительной практики вступило также в противоречие с принципами договорных отношений, нашедших отражение в содержании ряда конституционных прав и свобод граждан. Так, незаконное увольнение работника работодателем является несправедливым и нарушает принципы равенства и согласования общей воли сторон трудового договора, добросовестного выполнения договорных обязательств и недопустимости одностороннего необоснованного отказа от их соблюдения. Работодатель как сторона, необоснованно нарушившая условия трудового договора (контракта) путем лишения работника возможности исполнения трудовой функции и получения вознаграждения за труд, должен в полном объеме компенсировать восстановленному на работе работнику ущерб, причиненный незаконным увольнением, но в пределах установленных сроков разрешения этих дел органами по рассмотрению трудовых споров.

При этом оплата вынужденного прогула может трактоваться именно как упущенная заработная плата за работу, которая работником могла быть выполнена, но вследствие его незаконного увольнения по вине работодателя, установленной судом или иным компетентным органом, не была им проделана.

…[Ограничение права] граждан на полное возмещение ущерба, причиненного вынужденным прогулом при незаконном увольнении, определенным сроком оплаты, ущемляет принцип гарантированности государством права граждан на труд, закрепленного ст. 38 Конституции РФ в ред. от 12 апреля 1978 г. и действовавшей до 21 апреля 1992 г., ст. 53 Конституции РФ в ред. от 21 апреля 1992 г. Незаконным увольнением и вызванным им вынужденным прогулом на период разрешения спора о восстановлении на работе нарушается право работника зарабатывать себе на жизнь трудом, который он ранее свободно выбрал, и снижается уровень охраны от безработицы.

Рассматриваемое обыкновение также не в полной мере учитывает положение ст. 14 Конституции РФ (в ред. от 15 декабря 1990 г.), согласно которому работникам законом гарантируются справедливые условий найма, увольнения и оплаты труда.

Незаконное увольнение влечет нарушение других основных прав человека в сфере труда, влияет на его деловую репутацию, приводит к снижению уровня квалификации вследствие перерыва (часто длительного) в профессиональной деятельности, вызывает иные негативные последствия. В их числе особо следует выделить увеличение срока вынужденного прогула не по вине истцов судами различных инстанций, вышестоящими в порядке подчиненности органами и … должностными лицами, необоснованно отказывающими в принесении протеста. В условиях инфляции и роста цен суммы, причитающиеся работнику за период вынужденного прогула, обесцениваются, т.к. для расчета берется заработок, который он имел перед увольнением. Отсутствие в законодательстве о труде порядка индексации таких сумм означает, что фактический ущерб, причиненный работнику вынужденным прогулом, полностью не возмещается и по этой причине.

На практике полное возмещение ущерба не обеспечивается и в тех случаях, когда суды принимают решения об индексации среднего заработка для оплаты за время длительного вынужденного прогула и возлагают соответствующую обязанность на работодателя, а не на государство. В силу того, что эта обязанность не вытекает из договорной ответственности, является понуждением к возмещению той части ущерба, который работодатель не причинял, он нередко отказывается от ее исполнения. Правоприменительная практика, восполняющая подобным способом пробелы в законодательстве о труде, нарушает также принципы справедливости и юридического равенства и поэтому не может рассматриваться как конституционная.

[Конституционный Суд РФ признал оспоренное обыкновение правоприменительной практики не соответствующим Конституции РФ, противоречащим общеправовым принципам и принципам договорных отношений, отраженным в содержании прав и свобод, которые закреплены в ст. 14, 31, 32, 33, 34, ч. 1 ст. 35, 37, 38, 53, 55, 56, 67.2 Конституции РФ.]

Вопросы

1) Приведенное Постановление Конституционного Суда РФ демонстрирует природу, особенности и практическое значение конституционных принципов. Конституционный Суд РФ принял решение о неконституционности, основываясь на общих конституционных принципах. Что это за принципы? Классифицируйте их.

2) Приведенное Постановление было вынесено Конституционным Судом РФ еще на основании Конституции РФ 1978 г., т. е. до вступления в силу Конституции РФ 1993 г. В Определении Конституционного Суда РФ от 5 октября 2000 г. № 198-О Конституционный Суд РФ подтвердил выраженную в данном Постановлении правовую позицию и распространил ее на отношения, возникшие после вступления в силу Конституции РФ 1993 г.:

«закрепленные в… нормах [Конституции РФ 1978 г.] права и свободы, а также связанные с ними общеправовые принципы и принципы договорных отношений провозглашаются и гарантируются также в ныне действующей Конституции РФ [1993 г.] … Постановление сохраняет свое значение de jure и de facto применительно к оценке продолжающегося неконституционного применения данной нормы КЗоТ РФ».

Приведите положения действующей Конституции РФ 1993 г., в которых провозглашаются упомянутые в Постановлении Конституционного Суда РФ принципы.

3) Конституционные принципы отличаются от остальных норм конституционного права. В чем заключаются эти отличия? На какие юридические свойства конституционных принципов обратил внимание Конституционный Суд РФ? В чем заключается общеобязательность конституционных принципов, на каких субъектов она распространяется?

4) Конституционные принципы имеют общий и абстрактный характер. Кто определяет их содержание и понимание? От чего зависит «оптимизация» конституционных принципов? Какова функция законодателя, судов, иных субъектов правоприменения и самого Конституционного Суда РФ в этом процессе? Изменяются ли функции законодателя, судов, иных субъектов правоприменения после вынесения решения Конституционного Суда РФ? Можно ли считать, что подлинный — конституционный — смысл конституционных принципов остается неизвестным до тех пор, пока не будет выявлен самим Конституционным Судом РФ? Может ли этот смысл быть раз и навсегда данным, подвержен ли он изменениям, динамичному (эволютивному) толкованию?

5) В данном деле предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ стало ограничение права граждан на полное возмещение ущерба, причиненного вынужденным прогулом при незаконном увольнении. Регулировались ли в Конституции РФ 1978 г. и регулируются ли в Конституции РФ 1993 г. отношения по возмещению ущерба, причиненного вынужденным прогулом при незаконном увольнении? Почему Конституционный Суд РФ для оценки конституционности в первую очередь обращается именно к общим конституционным принципам, потом к конституционно значимым принципам трудового права, а уже потом к нормам о конституционных правах и свободах личности в сфере труда?

6) Что такое конституционно значимые отраслевые принципы? На какие конституционно значимые принципы трудового права ссылался Конституционный Суд РФ в данном деле? Какие конституционные принципы они развивают и конкретизируют?

§ 4. Реализация норм Конституции РФ

Реализация конституции — определенный процесс, система средств и мер, направленных на претворение в жизнь действующей конституции, ее норм, достижение предусмотренных в ней целей. Реализация конституции начинается тогда, когда ее действием воспользовались субъекты соответствующих отношений, поэтому реализация конституции — динамическая категория.

Существует несколько форм реализации конституции: использование, исполнение, соблюдение, применение.

Использование конституции — осуществление конституционных прав, свобод, законных интересов гражданами и их объединениями, а также дискреционных полномочий органами и должностными лицами, по их усмотрению. Наличие усмотрения предполагает не только активное, но и пассивное использование. В форме использования реализуются управомочивающие и уполномочивающие конституционные нормы.

Исполнение конституции — выполнение конституционных обязанностей гражданами и их объединениями, а также полномочий органами и должностными лицами. Исполнение предполагает осуществление активных действий по претворению в жизнь обязывающих предписаний. В форме исполнения реализуются обязывающие и уполномочивающие конституционные нормы.

Соблюдение конституции — воздержание граждан и их объединений, органов публичной власти и должностных лиц от совершения действий, запрещенных конституционными нормами. В форме соблюдения реализуются конституционные нормы-запреты.

Применение конституции — деятельность органов публичной власти и должностных лиц по разрешению конкретного дела на основе норм конституции.

Реализация конституции — сложный процесс, включающий ряд стадий: совокупность последовательно осуществляемых субъектами конституционного права действий (бездействий), итогом которых является достижение результата, соответствующего цели нормы и/или удовлетворяющего законные интересы этих субъектов.

Реализация конституции начинается с мер, предопределяющих правильность последующих шагов по реализации конституционных норм.

Определяются реализуемые конституционные нормы, что позволяет выделить совокупность норм конституции, которые подлежат реализации. После этого осуществляется их толкование, которое необходимо для уточнения их содержания для достижения заложенных в нормах целей.

Дальше начинается собственно реализация конституционных норм, которая предполагает возникновение конституционных отношений и переход юридического правила в фактическое его осуществление.

Для этого субъектами конституционного права определяется необходимый способ реализации конституционных норм — прямое (непосредственное) или опосредованное (через конкретизирующие нормы), а также определяется необходимый для реализации характер поведения — активное (действие) или пассивное (бездействие).

Далее субъекты конституционного права определяют необходимую форму реализации конституционных норм (использование, исполнение, соблюдение, применение).

В процессе реализации субъекты конституционного права следуют предписанному порядку реализации конституционных норм (процедурным нормам).

Результатом реализации конституции является достижение цели, заложенной в конституционной норме и/или удовлетворение законного интереса субъекта конституционного права.

Глава 17.
ЦЕННОСТИ КОНСТИТУЦИИ РФ

§ 1. Конституционные ценности

Согласно аксиологическому подходу, конституция не является нейтральной в ценностном отношении системой, напротив, она устанавливает систему и иерархию ценностей, которая распространяется в качестве конституционного решения на все отрасли права, дает импульсы и указывает перспективы развития законодательству, администрации и судопроизводству.

Конституция основывается на ценностных решениях своих создателей, по сути, отражает основные ценности общества и провозглашает их в качестве основополагающего учредительного решения народа о том, что такое «добро» и «зло», что такое «хорошо» и «плохо», а на юридическом языке: что является правомерным, а что не является таковым.

Практически каждой конституционной норме, содержащейся в Конституции, корреспондирует конкретная ценность. Например, норме ст. 20 о праве на жизнь — ценность жизни, норме ст. 21 об охране достоинства личности государством — ценность человеческого достоинства, норме ст. 22 о праве на свободу и личную неприкосновенность — ценность свободы, норме ст. 38 о государственной защите материнства, детства, семьи — ценности материнства, детства, семьи и т. д.

Практически за каждой из конституционных норм стоит ценность. Конституционные нормы отражают конституционные ценности и накладывают на органы власти обязательство по их уважению, воплощению и защите. В то же время содержание той или иной ценности, отраженной в конституционной норме, может пониматься различным образом в зависимости от взглядов интерпретатора.

Например, ценность семьи, материнства, детства по ст. 38 Конституции РФ может интерпретироваться в традиционном или, как говорит Конституционный Суд РФ, «воспринятом от предков понимании… [как] те ценности, которые обеспечивают непрерывную смену поколений, выступают условием сохранения и развития многонационального народа РФ… Соответственно, именно на основе традиционных представлений об этих ценностях в контексте особенностей национального и конфессионального состава российского общества, его социокультурных и иных исторических характеристик РФ вправе решать отдельные вопросы законодательного регулирования в сферах, затрагивающих сексуальные и связанные с ними межличностные отношения… как относительно индивидуальной автономии личности, так и относительно свободы распространения информации. Поскольку одно из предназначений семьи — рождение и воспитание детей, в основе законодательного подхода к решению вопросов демографического и социального характера в области семейных отношений в РФ лежит понимание брака как союза мужчины и женщины» (Постановление Конституционного Суда РФ от 23 сентября 2014 г. № 24-П). А может пониматься и в нетрадиционном смысле слова, как это, например, делают многие зарубежные правопорядки или Европейский суд по правам человека (Постановление Европейского суда по правам человека от 21 октября 2010 г. по делу «Алексеев против Российской Федерации»).

Среди ученых-конституционалистов аксиологический подход имеет целую армию сторонников, хотя противников конституционной аксиологии не так уж мало. До сих пор можно слышать обильные сетования на то, что К. Шмитт когда-то назвал «тиранией ценностей»¹².

Ю. Хабермас отмечал, что замена «системы норм» на «систему ценностей» изменяет деонтологический ориентир юриспруденции на ориентир аксиологический и телеологический. Поэтому «всякий отождествляющий конституцию с системой ценностей недооценивает ее особый правовой характер; будучи нормами права, основные права… применяются как должные правила поведения, а не как предпочитаемые блага»¹³.

Нормы права существенно отличаются от ценностей, поэтому их нельзя отождествлять:

1) нормы права обязывают своих адресатов равным образом и без каких-либо исключений соответствовать общим требованиям поведения; ценности же представляют собой разделяемые обществом предпочтения;

2) нормы права могут быть действительными или недействительными, что предполагает категорический (да/нет) характер судебного решения; ценности же говорят языком предпочтений, указывая на предпочтительность одного блага перед другим, что предполагает относительный, оценочный характер судебного решения;

3) «долженствование» норм права имеет абсолютный характер безусловного и всеобщего правила — то, что «каждый должен делать» распространяется равным образом на всех; напротив, обязательность ценностей имеет относительный характер — ценностный выбор говорит о том, что является важным для нас (для меня) в данном месте и в данное время;

4) нормы права не должны вступать в противоречие, но образовывать единый комплекс, целостную систему; ценности же конкурируют за приоритет реализации и составляют изменчивые, гибкие конфигурации.

Исходя из различения норм и ценностей, поведение субъекта будет отличаться в зависимости от того, на чем основываются его действия — на норме права или на ценности:

1) нормы права указывают на должное поведение; ценности указывают на поведение рекомендуемое;

2) нормы права указывают в качестве правильного то поведение, которое равным образом является благом для всех и связывает всех; ценности указывают в качестве правильного то поведение, которое является благом и предпочтительнее для человека (людей);

3) нормы права регулируют отношения в интересах всех; ценности должны быть согласованы между собой, и это соглашение будет выражать идентичность данного сообщества¹⁴.

Ценности имеют относительный характер, представляя собой «чаемое благо, которого мы можем достичь в определенной степени в данных обстоятельствах и в рамках наших предпочтений». Подвижна и сама иерархия ценностей, а ценностные предпочтения имеют контекстуальный характер. Кроме того, балансировка ценностей «осуществляется либо произвольно, либо нерефлексивно, в соответствии с обычными стандартами и иерархиями»¹⁵, поэтому «то, что в данный момент для меня является благом, не может означать, что это будет автоматически восприниматься благом для всех»¹⁶.

Проблематика ценностей, первоначально принадлежавшая области экономики и отражавшая всякого рода материальные (вещные) блага, пробралась в конституционное право. Со второй половины XX в. аксиологический подход в конституционном праве осуществляет свое победоносное шествие по миру. Многие конституционные юрисдикции восприняли аксиологическую теорию. Современная Россия восприняла аксиологический подход с принятием в 1993 г. Конституции РФ.

§ 2. Система и иерархия конституционных ценностей согласно Конституции РФ 1993 г.

«Всему царству ценностей, — замечал М. Шелер, — присущ особый порядок, который состоит в том, что ценности в отношениях друг к другу образуют некую «иерархию», в силу которой одна ценность оказывается «более высокой» или «более низкой», чем другая. Эта иерархия… вытекает из самой сущности ценностей…»¹⁷.

Конституционные ценности даны в Конституции РФ, которая в ст. 2 провозглашает: «человек, его права и свободы являются высшей ценностью». Первое предложение ст. 2 указывает высшую ценность — человека, его права и свободы.

Провозглашение «высшего» логически подразумевает наличие «нижестоящего»¹⁸, что означает наличие системы, причем системы иерархически организованной. Понятие «высшая ценность» подразумевает иерархию конституционных ценностей. Помимо «высшей ценности» существуют и иные, «нижестоящие» ценности, также конституционные, но стоящие ниже в аксиологической иерархии. Конституция прямо РФ не указывает на такие ценности и их иерархию.

Конституция РФ в ст. 2 содержит формальное основание для применения аксиологического подхода в конституционном праве и в судебной интерпретации и аргументации. К сожалению, Конституционный Суд РФ в одной из своих правовых позиций отметил, что исходит из «взаимосвязи и взаимообусловленности конституционно защищаемых ценностей», а также из того, что «Конституция РФ — по смыслу ее ст. 2 во взаимосвязи со ст. 1 и 3–16 — не устанавливает их иерархию (приоритет), но вместе с тем провозглашает в качестве высшей ценности права и свободы человека, а признание, соблюдение и защиту прав и свобод человека и гражданина — именно обязанностью государства» (Постановление Конституционного Суда РФ от 27 декабря 2012 г. № 34-П). Несмотря на это, наличие конституционного основания позволяет осуществить его догматическую разработку.

Н. Гартман предложил многомерный подход к конструированию системы ценностей. Место каждой ценности в системе необходимо определять двумя характеристиками: «высотой» положения ценности в аксиологической иерархии и ее «силой» (значимостью)¹⁹. Данный подход в основном применим и в исследовании конституционных ценностей.

Существует два измерения конституционных ценностей:

1) вертикальное измерение («в высоту»), указывающее высоту конституционной ценности и разделяющее ценности на два уровня: высшую и нижестоящие (иные, остальные);

2) горизонтальное измерение («в ширину»), указывающее силу конституционной ценности, ее значимость, гарантию реализации, приоритет, предпочтение внутри данного уровня («на одной и той же высоте»).

Следовательно, существует два вида иерархии конституционных ценностей: вертикальная и горизонтальная. Поэтому каждую ценность можно описать с точки зрения:

1) высоты — места ценности в вертикальной иерархии ценностей;

2) силы — места ценности в горизонтальной иерархии ценностей.

В целях упрощения представим сказанное в виде схемы, в которой:

• вертикальная ось будет означать высоту ценностей, а перпендикулярная ей горизонтальная ось — их силу;

• представим четыре группы ценностей, обозначив их — ЦА, ЦБ, ЦВ, ЦГ, причем две группы [ЦА, ЦБ] отнесем к уровню высших ценностей, а другие две группы [ЦВ, ЦГ] к уровню остальных, иерархически нижестоящих ценностей;

• кроме того, специально обозначим на схеме так называемые «не-ценности» [НЦ₁, НЦ₂, НЦ₃].

Рис. 1. Система конституционных ценностей согласно Конституции РФ 1993 г.

В российской конституционной аксиологии существует формальное разделение на высшую ценность и нижестоящие (иные, остальные, обычные) (ст. 2 Конституции РФ), т. е. существует конституционно-установленная вертикальная иерархия ценностей. Эта дихотомия указывает на разделение ценностей на две большие группы, уровня: уровень высшей ценности [ЦА—ЦБ] и уровень остальных, иерархически нижестоящих ценностей [ЦВ—ЦГ].

На каждом из двух вертикальных уровней существует своя дополнительная горизонтальная иерархия ценностей.

На уровне высшей конституционной ценности в части «прав и свобод человека» существует формальное разделение на два типа прав: абсолютные [ЦА] и относительные (ЦБ). Абсолютными именуются права, которые не подлежат ограничениям ни при каких обстоятельствах.

В ч. 3 ст. 56 Конституции РФ установлены так называемые абсолютные права и свободы, которые «не подлежат ограничению» — права и свободы, предусмотренные ст. 20, 21, 23 (ч. 1), 24, 28, 34 (ч. 1), 40 (ч. 1), 46–54. Исходя из места ч. 3 в структуре ст. 56 можно сделать вывод, что положение ч. 3 ст. 56 Конституции РФ реализуется исключительно в условиях чрезвычайного положения, однако практика Конституционного Суда РФ свидетельствует об обратном — возможности их применении и в обычных условиях мирного времени (Постановления Конституционного Суда РФ: от 3 мая 1995 г. № 4-П, от 27 марта 1996 г. № 8-П, от 28 мая 1999 г. № 9-П, от 27 июня 2000 г. № 11-П, от 27 февраля 2009 г. № 4-П, от 17 марта 2009 г. № 5-П, от 21 апреля 2010 г. № 10-П, от 14 июля 2011 г. № 16-П и др.).

Абсолютные права являются более значимыми (сильнее) по сравнению с относительными правами, поскольку обладают большей гарантированностью, защитой — их нельзя ограничить согласно ч. 3 ст. 55 и ч. 1 ст. 56 Конституции РФ. Следовательно, абсолютные права стоят выше в горизонтальной иерархии ценностей [ЦА > ЦБ].

Подобной нормы, которая бы позволяла говорить о горизонтальной иерархии между ценностями второго уровня (иерархически нижестоящих) [ЦВ и ЦГ], Конституция РФ не содержит. Есть, правда, ч. 2 ст. 16, согласно которой никакие другие положения Конституции РФ «не могут противоречить» основам конституционного строя. Если сравнивать конституционные ценности второго уровня (иерархически нижестоящие), закрепленные в Конституции РФ в гл. 1 и, соответственно, в гл. 3–9, то можно сделать вывод о большей значимости (силе) ценностей, закрепленных в гл. 1.

Стоит признать, что подобная интерпретация весьма уязвима, поскольку многие конституционные ценности, обозначенные в гл. 1 в качестве основ конституционного строя, получают свое развитие в последующих главах Конституции РФ. Например, ценность местного самоуправления, провозглашенная в ст. 12, получает свое развитие в гл. 8. Кроме того, весьма сложно вывести конкретные конституционные ценности из инструментальных норм гл. 3–9.

Установление горизонтальной иерархии ценностей второго уровня (иерархически нижестоящих) главным образом должно осуществляться Конституционным Судом РФ в процессе разрешения конституционных споров.

Каждой конституционной ценности противостоит не-ценность [НЦ]. Не-ценности не входят в систему и иерархию конституционных ценностей, исключаются или прямо запрещаются Конституцией РФ.

Одной из ценностей второго уровня, так называемых иных, остальных, обычных, нижестоящих в иерархии ценностей, является ценность государства. Понимая конституцию как акт, отражающий систему основных ценностей, мы автоматически признаем государство одной из таковых. Конституция, аксиологизируя государство, оправдывает его существование. Оно возводится в ранг ценности конституционного строя, одной из его основ.

Во-первых, государство — главный гарант конституционных ценностей: «признание, соблюдение и зашита… защищаемых Конституцией РФ ценностей, — обязанность государства» (Определения Конституционного Суда РФ: от 25 ноября 2010 г. № 1554-О-О, от 19 февраля 2009 г. № 137-О-О).

Во-вторых, государство — главный потенциальный нарушитель (ну или хотя бы ограничитель) конституционных ценностей. Так, государство может вводить ограничения основных прав и свобод (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).

В-третьих, государство является судьей в споре о ценностях.

В-четвертых, государство per se является конституционной ценностью.

Государство — конституционно защищаемая (конституционная) ценность.

Признание государства ценностью ведет к эссенциализации государства, его так называемой «субстанциалистской», «абсолютистской» авторитарной трактовке, согласно которой государство становится ценностью в себе и для себя, но не ценностью для человека. Противоположенный подход — «инструменталистский» — исходит из того, что государство никакая не ценность, но инструмент, средство, обслуживающее человека, делающее его жизнь безопасной и удобной.

Конституция РФ прямо не закрепляет государство своей ценностью. Также и Конституционный Суд РФ прямо не указывает на государство как одну из конституционных ценностей, хотя и называет среди ценностей «суверенитет и государственную целостность РФ, единство системы государственной власти, разграничение предметов ведения и полномочий между РФ и ее субъектами, единство экономического пространства, обеспечение обороны страны и безопасности государства» (Постановление Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2002 г. № 8-П, Определение Конституционного Суда РФ от 19 февраля 2009 г. № 137-О-О), «экономическую безопасность Российского государства» (Постановление Конституционного Суда РФ от 12 мая 2011 г. № 7-П, Определение Конституционного Суда РФ от 8 февраля 2011 г. № 191-O-O). Все эти ценности суть аспекты одной, взятой в аксиологическом единстве ценности — государства.

Кроме того, с точки зрения Конституционного Суда РФ, указание на конституционно защищаемые ценности есть в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ — это «основы конституционного строя, нравственность, здоровье, права и законные интересы других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства», которые Суд должен учитывать при определении возможности и характера ограничений прав и свобод человека и гражданина, эти ограничения должны обусловливаться необходимостью защиты указанных конституционно значимых ценностей (Постановление Конституционного Суда РФ от 12 июля 2007 г. № 10-П, Определение Конституционного Суда РФ от 4 декабря 2003 г. № 456-О).

Одной из основ конституционного строя России является «Российская Федерация — Россия» как «демократическое федеративное правовое государство с республиканской формой правления» (ч. 1 ст. 1 Конституции РФ). Среди основ конституционного строя, так или иначе связанных с государством, но в то же время являющихся самостоятельными основами, Конституционный Суд РФ указывает:

1) «суверенитет РФ как демократического федеративного правового государства, распространяющийся на всю ее территорию» (Постановление Конституционного Суда РФ от 7 июня 2000 г. № 10-П, Определение Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 92-О);

2) «суверенную государственность России, целостность и неприкосновенность ее территории» (Постановление Конституционного Суда РФ от 20 декабря 1995 г. № 17-П);

3) «государственную целостность» (Постановление Конституционного Суда РФ от 31 июля 1995 г. № 10-П);

4) «единство и территориальную целостность РФ, федерализм, осуществление государственной власти на основе принципа разделения властей» (Постановление Конституционного Суда РФ от 14 июля 1997 г. № 12-П);

5) «разделение властей» (Постановления Конституционного Суда РФ от 18 января 1996 г. № 2-П, от 28 ноября 1996 г. № 19-П, от 29 мая 1998 г. № 16-П, от 27 января 2004 г. № 1-П, Определение Конституционного Суда РФ от 6 декабря 2001 г. № 297-О) и др.

§ 3. Отношения между конституционными ценностями внутри аксиологической системы

Конституционные ценности не изолированы друг от друга, но составляют систему. Отношения между ценностями внутри системы могут принимать различные виды: сосуществование, соподчиненность, противоречие, несовместимость, антиномия и т. д.

Анализируя отношения между конституционными ценностями, мы выносим оценочные суждения и принимаем оценочные решения — решения о ценности. Оценочные решения могут быть трех видов:

1) классификационными, когда утверждается, что нечто имеет положительную, отрицательную или нейтральную ценность (хорошо, плохо, безразлично);

2) сравнительные, позволяющие указать дифференцированное предпочтение, когда утверждается, что из двух благ одно является более ценным (лучше) нежели другое, или они равноценны;

3) метрические (эквивалентные), когда утверждается, что нечто имеет конкретную (числовую) ценность²⁰.

Оценочные решения принимаются на основе предпочтения. «То, что некая ценность является «более высокой» (добавим: или «более сильной» — Д.Ш.), чем другая, постигается в особом акте познания ценностей, который называется предпочтением»²¹.

Ценности могут сосуществовать или соподчиняться, когда они не исключают друг друга и могут быть реализованы одновременно. Но ценности могут вступать в конфликт, противоречить друг другу, и тогда необходимо решить вопрос о приоритете, предпочтении. «Кто должен выбирать, тот вынужден страдать», — гласит народная мудрость; выражаясь аксиологически, это значит: два совершенно разных блага вполне могут быть одинаково ценными»²².

Основы отношений между высшими ценностями (высшей ценностью) и низшими ценностями могут быть представлены тремя подходами, «законами»²³:

1) законом обусловленности низших ценностей высшими (М. Шелер), который предполагает так называемое фундирование сверху, «низшие ценности могут правомерно существовать только постольку, поскольку существуют высшие ценности, с которыми они соотнесены и в которых они находят свой смысл», т. е. низшие ценности обусловлены высшими ценностями как своими целями;

2) законом обусловленности высших ценностей низшими, который предполагает так называемое фундирование снизу, когда высшие ценности нуждаются в существовании низших ценностей, последние служат первым, гарантируют их;

3) законом автономии высших и низших ценностей, который предполагает, что все ценности имеют «абсолютное для-себя-бытие», самодостаточны, независимы и не обусловливают друг друга.

Второе предложение ст. 2 Конституции РФ возлагает на государство как ценность обязанность признавать, соблюдать и защищать высшую ценность — человека, его права и свободы. В этом заключается инструментальный характер государства, его обязанность и высшая цель, подчиненная высшей ценности. С другой стороны, норме о «высшей конституционной ценности» (ст. 2) предшествует учредительная норма о «государстве», его характере (ст. 1). Высшая ценность может быть надежно защищена лишь в рамках государственной формы политического бытия народа — государстве; при этом там же — в государстве — она может грубо нарушаться.

Соблюдение основных свобод наилучшим образом обеспечивается подлинно демократическим политическим режимом. Демократия представляет собой основную черту российского публичного порядка. Единственной формой, способной оправдать необходимое вмешательство в права и свободы человека и гражданина, является форма, которая может ссылаться на демократическое общество, демократия выступает исключительной политической моделью, предусмотренной Конституцией РФ, и, стало быть, единственной, которая совместима с ней.

Следовательно, для обеспечения прав и свобод необходимо государство, правда, оно одновременно выступает и их нарушителем. Форма такого государства, которое будет обеспечивать права и свободы, должна быть необходимо демократической. Только демократия как политический режим государства может оправдать вмешательство в закрепленные Конституцией права.

§ 4. Шесть формальных законов (правил) принятия решений о предпочтении конституционных ценностей

Существует шесть формально возможных ситуаций конфликта конституционных ценностей, которые можно подразделить на две группы:

1) вертикальный конфликт и вертикальная иерархия конституционных ценностей;

2) горизонтальный конфликт и горизонтальная иерархия конституционных ценностей.

Сообразно этому можно сформулировать формальные законы (правила) принятия решений о предпочтении конституционных ценностей, представляющие собой аксиологические законы (правила) соотношения ценностей внутри российской аксиологической системы и разрешения конфликтов между ценностями.

Законы и правила принятия решений о предпочтении конституционных ценностей различаются с точки зрения окончательности предоставляемого ответа на вопрос о предпочтении той или иной конституционной ценности. Законы отражают заранее предрешенный Конституцией РФ исход конфликта ценностей и, тем самым, абсолютное отношение верховенства (первенствования) ценностей. Правила отражают отсутствие конституционного предрешения исхода конфликта, предоставляя суду возможность разрешить конфликт на основе относительного отношения верховенства (первенствования), когда суд с учетом конкретных обстоятельств дела определяет относительный вес ценностей и устанавливает иерархию ad hoc, разрешая коллизию в пользу той или иной ценности.

4.1. Вертикальный конфликт и вертикальная иерархия конституционных ценностей

С сугубо формальной точки зрения, исход потенциального вертикального конфликта между конкретной ценностью из группы высших ценностей [ЦА—ЦБ] и одной из обычных, нижестоящих ценностей [ЦВ—ЦГ] заранее предрешен исходя из принципа верховенства в пользу высшей ценности, ее приоритета (приоритет a priori), ибо конфликтующие ценности не суть равновелики:

ЦА—ЦБ > ЦВ—ЦГ .

Это безусловное, абсолютное отношение верховенства ценностей, их вертикальная иерархия, ибо отражает конституционно определенный абсолютный вес высшей ценности — человека, его прав и свобод (ст. 2 Конституции РФ). Указанная дихотомия имеет сугубо внешний, вертикальный, квалификационный характер, необходима для первичного различения ценностей высшей и остальных, для разрешения вертикального конфликта ценностей, коллизии между ценностями двух уровней. Однако в случае вертикального конфликта ценностей необходимо различать две ситуации.

1) Ситуация конфликта высшей ценности, относящейся к ряду абсолютных прав и обладающей наибольшей силой на данном уровне [ЦА] и одной из ценностей второго уровня — нижестоящей в аксиологической иерархии [ЦВ—ЦГ]. Ценность, относящаяся к ряду абсолютных прав, обладает верховенством в вертикальной иерархии конституционных ценностей, поскольку ограничение этих прав «ни при каких обстоятельствах не может быть обусловлено необходимостью достижения признаваемых Конституцией РФ целей» (Постановление Конституционного Суда РФ от 29 апреля 1998 г. № 13-П). В соответствии с ч. 3 ст. 56 Конституции РФ, эти права (и провозглашенные ими ценности) не подпадают под ограничения, устанавливаемые согласно ч. 3 ст. 55 и ч. 1 ст. 56 Конституции РФ.

Примером могут служить ситуации конфликта между ценностью достоинства личности (ч. 1 ст. 21 Конституции РФ) или неприкосновенности частной жизни (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ) [ЦА] и ценностями нравственности, здоровья, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ) [ЦВ—ЦГ].

Исход данного конфликта заранее предрешен Конституцией РФ, и поэтому конфликт разрешается на основе абсолютного отношения верховенства (приоритета a priori) ценности абсолютных прав над всеми иными конституционными ценностями, в пользу ценности неприкосновенности частной жизни:

ЦА > ЦВ—ЦГ .

Это закон вертикальной иерархии ценностей, абсолютного отношения верховенства.

2) Ситуация конфликта высшей ценности, относящейся к ряду относительных прав [ЦБ] и одной из ценностей второго уровня — нижестоящей в аксиологической иерархии [ЦВ—ЦГ]. Относительные права могут быть ограничены в соответствии с ч. 3 ст. 55 и ч. 1 ст. 56 Конституции РФ.

Примером может служить ситуация конфликта между ценностью участия в управлении делами государства (ч. 1 ст. 32 Конституции РФ) и ценностями нравственности, здоровья, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ) [ЦВ—ЦГ].

Исход данного конфликта заранее не предрешен Конституцией РФ и поэтому конфликт должен быть разрешен на основе относительного отношения верховенства, когда суд с учетом конкретных обстоятельств дела определяет относительный вес ценностей и устанавливает иерархию ad hoc, разрешая коллизию в пользу той или иной ценности:

ЦБ ≥ ЦВ—ЦГ или ЦБ ≤ ЦВ—ЦГ.

Это правило вертикальной иерархии ценностей, относительного отношения верховенства (иерархия ad hoc).

4.2. Горизонтальный конфликт и горизонтальная иерархия конституционных ценностей

Противоречить, конфликтовать могут не только ценности, относящиеся к двум указанным вертикальным иерархическим группам (вертикальный конфликт), коллизии могут произойти и внутри каждой из этих групп (горизонтальный конфликт).

Так, одно из прав-ценностей внутри первой группы высших ценностей может вступить в противоречие с другим правом-ценностью данной группы. В данной ситуации необходимо различать три ситуации.

3) Ситуация конфликта ценности абсолютного права и ценности относительного права. Например, ценности достоинства личности (ч. 1 ст. 21 Конституции РФ) [ЦА] и ценности свободы слова (ч. 1 ст. 29 Конституции РФ) [ЦБ]. Ценность, относящаяся к ряду абсолютных прав, обладает первенствованием в горизонтальной иерархии конституционных ценностей в отношении ценности, относящейся к ряду относительных прав. В соответствии с ч. 3 ст. 56 Конституции РФ, абсолютные права (и провозглашенные ими ценности) не подпадают под ограничения, устанавливаемые согласно ч. 3 ст. 55 и ч. 1 ст. 56 Конституции РФ, обладая приоритетом.

Исход данного конфликта заранее предрешен Конституцией РФ, поэтому конфликт разрешается на основе абсолютного отношения первенствования (приоритета a priori) абсолютных прав над относительными в пользу ценности достоинства личности:

ЦА > ЦБ .

Это ситуация горизонтальной иерархии, горизонтального первенствования, когда внутри данной аксиологической группы существует своя градация ценностей, имеются ценности, полагаемые более значимыми (сильными), чем другие — закон горизонтальной иерархии высших ценностей, абсолютного отношения первенствования.

4) Ситуация конфликта двух ценностей абсолютных прав. Например, ценности достоинства личности (ч. 1 ст. 21 Конституции РФ) [ЦА1] и ценности религиозной свободы (ст. 28) [ЦА2]. С формальной точки зрения обе ценности абсолютных прав имеют равную защиту и равный вес:

ЦА1 = ЦА2 .

В данном случае исход конфликта заранее не предрешен Конституцией РФ и поэтому конфликт должен быть разрешен на основе относительного отношения первенствования, когда суд с учетом конкретных обстоятельств дела определяет относительный вес ценностей и устанавливает иерархию ad hoc, разрешая коллизию в пользу той или иной ценности:

ЦА1 ≥ ЦА2 или ЦА1 ≤ ЦА2 .

Это правило горизонтальной иерархии высших ценностей (абсолютных прав), относительного отношения первенствования (иерархия ad hoc).

5) Ситуация конфликта двух ценностей относительных прав. Например, ценности свободного передвижения (ст. 27 Конституции РФ) [ЦБ1] и ценности мирных массовых мероприятий (ст. 31 Конституции РФ) [ЦБ2]. С формальной точки зрения обе ценности относительных прав имеют равную защиту и равный вес:

ЦБ1 = ЦБ2 .

В данном случае исход конфликта заранее не предрешен Конституцией РФ, и поэтому конфликт должен быть разрешен на основе относительного отношения первенствования, когда суд с учетом конкретных обстоятельств дела определяет относительный вес ценностей и устанавливает иерархию ad hoc, разрешая коллизию в пользу той или иной ценности:

ЦБ1 ≥ ЦБ2 или ЦБ1 ≤ ЦБ2 .

Это правило горизонтальной иерархии высших ценностей (относительных прав), относительного отношения первенствования (иерархия ad hoc).

6) Аналогичным образом каждая ценность внутри второй группы ценностей (иерархически нижестоящих) может вступить в конфликт с другой ценностью данной группы. Например, ценность правового государства (ст. 1 Конституции РФ) [ЦВ] и ценность социального государства (ст. 1 Конституции РФ) [ЦГ]. С формальной точки зрения обе ценности имеют равную защиту и равный вес:

ЦВ = ЦГ.

В данном случае исход конфликта заранее не предрешен Конституцией РФ и поэтому должен быть разрешен на основе относительного отношения первенствования, когда суд с учетом конкретных обстоятельств дела определяет относительный вес ценностей и устанавливает иерархию ad hoc, разрешая коллизию в пользу той или иной ценности:

ЦВ ≥ ЦГ или ЦВ ≤ ЦГ .

Это правило горизонтальной иерархии «остальных» ценностей, относительного отношения первенствования (иерархия ad hoc).

Таким образом, существует шесть формальных (абстрактных) законов (правил) принятия решений о предпочтении конституционных ценностей:

1) закон вертикальной иерархии ценностей, абсолютного отношения верховенства;

2) правило вертикальной иерархии ценностей, относительного отношения верховенства (иерархия ad hoc);

3) закон горизонтальной иерархии высших ценностей, абсолютного отношения первенствования;

4) правило горизонтальной иерархии высших ценностей (абсолютных прав), относительного отношения первенствования (иерархия ad hoc);

5) правило горизонтальной иерархии высших ценностей (относительных прав), относительного отношения первенствования (иерархия ad hoc);

6) правило горизонтальной иерархии «остальных» ценностей, относительного отношения первенствования (иерархия ad hoc).

Рис. 2. Иерархия конституционных ценностей согласно Конституции РФ 1993 г.

4.3. Конституционные ценности и не-ценности

Отношение конституционной ценности и не-ценности имеет логическую форму противоречия (контрадикторности), когда одно является отрицанием другого.

Изобразим в виде схемы отношения между двумя конституционными ценностями [Ц₁ и Ц₂] и двумя не-ценностями [НЦ₁ и НЦ₂]:

Рис. 3. Отношения между конституционными ценностями и не-ценностями

Так, ценности свободы (ч. 1 ст. 22 Конституции РФ) противостоит не-ценность несвободы, ценности равенства (ст. 19 Конституции РФ) противостоит не-ценность неравенства, ценности плюрализма, идеологического и политического многообразия, многопартийности (ст. 13 Конституции РФ) противостоит не-ценность монизма, идеологического и политического однообразия, однопартийности, ценности демократии (ст. 1, 3 Конституции РФ) противостоит не-ценность недемократии, ценности правового государства (ст. 1, 15 Конституции РФ) противостоит не-ценность неправового государства, ценности разделения государственной власти и самостоятельности органов (ст. 10 Конституции РФ) противостоит прямо запрещенная ч. 4 ст. 3 Конституции РФ не-ценность «захвата власти или присвоения властных полномочий» и т. д.

Не-ценности запрещаются, исключаются Конституцией РФ за счет провозглашения конституционных ценностей или за счет прямого запрета не-ценностей. Никакого конфликта, коллизии между ними быть не может, а существует прямое конституционное предпочтение ценности:

Ц > НЦ.

Точно так же никакого конституционного значения не имеют отношения между одной не-ценностью [НЦ₁] и другой не-ценностью [НЦ₂], поскольку обе запрещены Конституцией РФ.

Конфликт, коллизия, спор о приоритете реализации, возможен лишь при противоположности (контрарности) двух ценностей.

§ 5. Формальная и реальная конституционная аксиология: соотношение абстрактного и конкретного веса ценностей

Все вышеизложенное относительно вертикальной и горизонтальной иерархии ценностей относится к так называемому абстрактному весу ценностей. Абстрактный вес ценности — вес, который одна ценность имеет в отношении других ценностей, вне зависимости от обстоятельств конкретного дела²⁴. Следовательно, речь идет о таком соотношении ценностей, которое закреплено в Конституции, существует формально, без учета реальной ситуации. Это формальная (абстрактная) конституционная аксиология.

От абстрактного веса следует отличать конкретный вес ценности — вес, который одна ценность имеет в отношении других ценностей, в зависимости от обстоятельств конкретного дела. Следовательно, речь идет о таком соотношении ценностей, которое складывается на практике, в реальной ситуации. Это реальная (конкретная) конституционная аксиология.

Конституционным основанием для определения конкретного веса ценностей в российской аксиологической системе служит ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, позволяющая ограничивать федеральным законом права и свободы человека и гражданина в целях защиты других конституционных ценностей.

Наличие у ценности не только абстрактного, но и конкретного веса следует из особого понимания того, что представляет собой конституционная ценность или норма права, которая провозглашает эту ценность.

Автор данного различения Р. Алекси отождествляет конституционные ценности и конституционные принципы «В основном принципы и ценности имеют одинаковую концептуальную структуру, за тем лишь исключением, что первые действуют в деонтологической сфере (сфере должного), а вторые — в аксиологической сфере (сфере предпочитаемого). Это означает, что проблематика теории, понимающей конституционные права как ценности, одинаково распространяется на теорию, понимающую конституционные права как принципы»²⁵.

Конституционные ценности, как и конституционные принципы, являются «требованиями оптимизации», т. е. «являются нормами, которые требуют, чтобы нечто было реализовано настолько, насколько это возможно с учетом фактических и юридических возможностей». Принципы, как и ценности, отличаются от так называемых правил (требующих точно определенного поведения) тем, что их можно реализовать в той или иной степени в тех или иных обстоятельствах²⁶.

«Если абстрактный вес вступающих в коллизию принципов равный, его можно не учитывать в процессе взвешивания»²⁷. Если абстрактный вес вступающих в коллизию ценностей различается, его необходимо учитывать в процессе взвешивания. Применительно к последнему случаю Р. Алекси различает три гипотетические ситуации:

1) когда абстрактные веса ценностей различны, тогда как конкретные веса ценностей равны (т. е. равны степень ограничения одной ценности и степень защиты другой ценности в конкретных обстоятельствах дела). Следовательно, в данной ситуации все зависит от абстрактных весов ценностей;

2) когда абстрактные веса ценностей равны, тогда как конкретные веса ценностей различны (т. е. различны степень ограничения одной ценности и степень защиты другой ценности в конкретных обстоятельствах дела). Следовательно, в данной ситуации все зависит от конкретных весов ценностей, соотношения степени ограничения одной ценности и степени защиты другой ценности в конкретных обстоятельствах дела;

3) когда различны как абстрактные веса ценностей, так и конкретные веса ценностей. Следовательно, в данной ситуации учитываются как абстрактные веса ценностей, так и конкретные веса ценностей²⁸.

Еще возможна гипотетическая четвертая ситуация, когда равны как абстрактные веса ценностей, так и конкретные веса ценностей. Эта ситуация патовая и не может привести к конкретному решению. Она означает либо отсутствие конфликта и возможность одновременной реализации двух ценностей, либо патологическую невозможность разрешения конфликта.

§ 6. Открытость Конституции РФ 1993 г. внешним по отношению к ней ценностям и пределы такой открытости

Конституционные ценности, содержащиеся в Конституции РФ 1993 г., составляют конституционную идентичность российского народа и его государства. Это своего рода их «конституционный код» или credo, «символ веры».

При этом многонациональный народ РФ, «сознавая себя частью мирового сообщества» (преамбула), провозгласил открытость учрежденного Конституцией РФ 1993 г. правопорядка ценностям, содержащимся в источниках международного права, что выразилось в ч. 4 ст. 15, ч. 1 ст. 17, ст. 46 и ст. 79 Конституции РФ.

А это означает, что гражданин обладает правами и свободами не только согласно Конституции РФ, но и согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, вправе защищать свои права и свободы с отсылкой к ценностям, содержащимся в источниках международного права, обращаться в международные институты за защитой своих прав, а государство вправе участвовать в международных объединениях и даже передавать им часть своих полномочий. Так, внешние по отношению к Конституции РФ 1993 г. ценности, через источники международного права, а также их интерпретацию международными контрольными институтами, попадают в российский правопорядок.

Существуют ли пределы такой ценностной открытости? Да, такие пределы существуют и предопределены оговоркой ст. 79 Конституции РФ о том, что Россия «может участвовать в межгосударственных объединениях и передавать им часть своих полномочий в соответствии с международными договорами, если это не влечет ограничения прав и свобод человека и гражданина и не противоречит основам конституционного строя».

Именно запрет ухудшения правового положения личности, а также запрет подрыва основ конституционного строя являются пределом ценностной открытости Конституции РФ 1993 г. (Постановление Конституционного Суда РФ от 14 июля 2015 г. № 21-П).

§ 7. Конфликт конституционно значимых ценностей или их баланс?

Согласно Конституции РФ, права и свободы человека, будучи высшей ценностью (ст. 2), могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционно значимых ценностей, среди которых есть и государство в его данной конкретной форме (демократическое федеративное правовое с республиканской формой правления… государство — гл. 1) как одна из основ конституционного строя, а значит, и конституционно значимая ценность (ч. 3 ст. 55).

Представим гипотетическую ситуацию: происходит конфликт двух конституционных ценностей — высшей ценности, т. е. права или свободы человека и гражданина и иной, нижестоящей в аксиологической иерархии, например, государства, реально представленный конфликтом конкретного права или свободы (и провозглашенной ими ценности) и определенного аспекта взятой в аксиологическом единстве ценности государства, например, его суверенитета, целостности, безопасности и т. п.

Казалось бы, с формально-логической точки зрения, конфликт a priori должен быть разрешен в пользу высшей ценности, тем более что само государство несет служебную, инструментальную функцию по отношению к человеку, его правам и свободам, обязано их признавать, соблюдать и защищать (ст. 2 Конституции РФ), а ч. 3 ст. 55 Конституции РФ не может противоречить основам конституционного строя РФ (ст. 16 Конституции РФ).

Противоположенная интерпретация указанных положений заключается в том, что «гипотетическая оппозиция человека, общества и государства на ценностном уровне снимается уже в силу акта народного конституирования. Его аксиологические следствия исключают надобность в каком-либо — скрытом или акцентированном — противопоставлении базисных конституционных характеристик государства и общества и отношений, связующих человека (личность), гражданское общество и государство». Осуществив акт конституирования, многонациональный народ РФ, утвердив права и свободы человека и незыблемость демократической основы государства, провозгласил «ценностную однородность структуры своей жизнедеятельности». Сбалансированный конституционный порядок возможен лишь там, где права не противопоставляются общенародным ценностям, а для духовно развитого человека правопользование исключает противопоставление индивидуального и коллективного²⁹.

Существуют ситуации, когда существующая априорная аксиологическая иерархия оказывается «неуместной».

В государстве как форме политического бытия народа, с необходимостью встает проблема гармонизации, баланса интересов личности, общества и государства, индивидуального и коллективного, власти и свободы, сочетание свободы и ответственности личности. Как сделать так, чтобы осуществление прав и свобод личности не нарушало прав и свобод других лиц (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ)? Вопрос, которым задавались еще авторы французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г. (ст. 4). Так возникает вопрос об ограничениях прав и свобод человека и гражданина.

Р. Дворкин, рассуждая о границах прав, выделяет два подхода к их оправданию, две модели.

В рамках первой модели равновесие устанавливается между правами индивида и требованиями общества в целом. Если государство ущемляет какое-либо право (например, давая праву на свободу слова более узкое определение, чем того требует справедливость), то оно поступает несправедливо по отношению к индивиду. Если государство «раздувает» какое-то право (давая ему более широкое определение, чем того требует справедливость), то оно лишает общество какого-либо общего блага, обходиться без которого у общества нет никаких оснований, например, лишает его безопасности на улицах. Итак, ошибка как в ту, так и в другую сторону одинаково серьезна. Задача правительства — придерживаться середины и уравновешивать общее благо и права личности, воздавая должное и тому и другому.

Согласно второй модели, правительство может ограничивать право только тогда, когда имеется некоторая вынуждающая к этому причина, не противоречащая предположениям, на которых должно основываться это право в исходных случаях. Не может служить основанием для ограничения однажды дарованного права тот факт, что, расширяя область применения этого права, общество заплатит дополнительную цену. Доказать же, что данную конкретную цену не стоит платить, не отменяя при этом первоначального признания соответствующего права, можно трояким образом:

1) доказать, что ценности, которые защищает исходное право, на самом деле не затронуты в рассматриваемом пограничном случае или же затронуты лишь в смягченном виде;

2) доказать, что, если определить данное право таким образом, чтобы оно охватывало и рассматриваемый пограничный случай, то окажется ущемленным какое-то конкурирующее право в сильном смысле;

3) доказать, что при таком определении рассматриваемого права цена для общества не просто возросла бы, но достигла бы размеров, настолько превосходящих цену, уплаченную за исходное право, что это оправдывает в данном случае возможное посягательство на достоинство или равенство³⁰.

Ограничения конституционны в той мере, в какой они необходимы и соразмерны конституционно признаваемым целям таких ограничений, отвечают требованиям справедливости, являются адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей. Они не должны иметь обратной силы, не должны посягать на само существо того или иного права, т. е. не должны ограничивать пределы и применение основного содержания соответствующих конституционных норм, и приводить к утрате реального содержания данного права или свободы (Постановление Конституционного Суда РФ от 30 октября 2003 г. № 15-П).

В процессе ограничений основных прав и свобод само право не исчезает, не отменяется, не умаляется, ибо не затрагивается его ядро, существо, основное содержание, принцип данного права, но право получает границы своей реализации — ограничивается. Используемые при введении ограничений меры не должны быть чрезмерными, а только необходимыми и строго обусловленными целями таких ограничений. Смысл ограничения состоит в гармонизации индивидуальных и коллективных интересов.

С точки зрения Конституционного Суда РФ, при введении ограничений не может возникать конфликт ценностей, но государство должно обеспечивать баланс конституционно защищаемых ценностей и интересов. Хотя в Постановлении Конституционного Суда РФ от 24 ноября 2004 г. № 17-П Конституционный Суд РФ признал, что «конституционные ценности, связанные с реализацией избирательных прав, могут вступать между собой в известное противоречие (курсив мой — Д.Ш.), поскольку интересы отдельных избирателей, которыми предопределяется их волеизъявление в процессе выборов, в том числе путем голосования «против всех кандидатов», не всегда совпадают с публичным интересом формирования органов публичной власти».

Само конституционное регулирование ограничений основных прав и свобод необходимо рассматривать не как нарушение ст. 2 Конституции РФ, но как «гарантию от произвольных ограничений прав и свобод человека и гражданина» (Постановление Конституционного Суда РФ от 17 сентября 1993 г. № 17-П).

Конституционный Суд РФ, всячески избегая говорить о конфликте ценностей, ведет речь об их балансе. Баланс конституционных ценностей — определенное их соотношение, поиск которого предполагает «взвешивание вступивших в противоречие (конфликт) в рамках конституционно-правового спора конституционных ценностей и определение сообразно их конституционному весу соотношения, которым и обусловливается содержание правового регулирования конкретной сферы общественных отношений. При этом каждая из конституционных ценностей, между которыми возникла коллизия, должна быть сохранена в рамках существующего конституционно-правового противоречия, которое не обязательно должно преодолеваться путем устранения данного противоречия» (мнение судьи Н.С. Бондаря к Постановлению Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 г. № 1-П).

Каждая из ценностей должна быть сохранена, признана, а их соотношение сбалансировано, уравновешено. «Важнейшей задачей при реализации Конституции является поддержание баланса и соразмерности конституционно защищаемых ценностей, целей и интересов. При этом недопустимы подмена одной ценности другой или ее умаление за счет другой ценности», — предупреждает В.Д. Зорькин, признавая, что «конституционные ценности образуют системное единство и находятся в определенном иерархическом соподчинении», тем более именно через призму конституционных ценностей строятся отношения человека, его прав и свобод и государства. В недемократических обществах государство — все, а личность — ничто. В демократических обществах, не человек — для государства, а государство — для человека³¹.

Можно сделать вывод, что применительно к нашей гипотетической ситуации, — конфликту между высшей ценностью — «человеком, его правами и свободами» и иной, нижестоящей в аксиологической иерархии, ценностью — государством, — любой баланс конституционно значимых ценностей будет скрывать за собой как раз разрешение конфликта в пользу государства.

В своей практике суд использует «прием „нахождения баланса“ частных и публичных интересов, который вопреки критерию ст. 2 Конституции… всегда почему-то приводит к предпочтению именно публично-государственных мотивов» (особое мнение судьи А.Л. Кононова к Постановлению Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 г. № 1-П), а «формула о балансе частных и публичных интересов… искажает шкалу конституционных ценностей, поскольку баланс предполагает нивелирование, уравновешивание, равнозначность интересов отдельной личности и государства, что заведомо ставит личность в подчиненное и незащищенное положение, деформирует само понятие правового государства. Конституция говорит не о балансе, а о предпочтении гуманитарных ценностей» (особое мнение судьи А.Л. Кононова к Постановлению Конституционного Суда РФ от 14 июля 2005 г. № 9-П).

Формальная конституционная аксиология не всегда может противостать реальным жизненным обстоятельствам, ценность высшая предается во имя порядка, ее «обеспечивающего» и во имя множества таких же высших ценностей, которые испытывают нужду в данном порядке, а данный порядок — государство — является «общим благом всех граждан».

«Доведенный до абсурда индивидуализм губителен для государства» — полагали древние. «Признание человека высшей ценностью не должно абсолютизироваться, восприниматься таким образом, что ради блага одного индивида можно пожертвовать общим благом»³², — подтверждают наши современники.

Можно занять и нейтральную примирительную позицию, закрепив общую клаузулу об обоюдном ограничении, установлении пределов как для власти, так и для свободы. Действовать-де надо на основе диалектического закона единства и борьбы противоположностей, не противопоставляя ценности свободы и власти, но полагая их взаимосвязанными, устанавливая их границы, пределы, ибо не должно быть ни абсолютной власти, ни абсолютной свободы³³. Возможность ограничения свободы личности, установления ее пределов государством прямо пропорциональна исполнению последним конституционных требований к введению таких ограничений. Эти требования, в свою очередь, также выступают ограничением, пределом, но уже власти самого государства. Однако и данная привлекательная теория не дает разрешения нашей проблемы.

Особую важность в данной связи приобретает фактор так называемого «судейского усмотрения», ибо именно на судьях лежит тяжкое бремя принятия решения о конкретном (относительном) весе ценностей. Не все ценности, как мы знаем, имеют конституционно (формально) определенный абстрактный (абсолютный) вес. А если нет заранее определенной «номенклатуры» для всех ценностей с указанием их веса и значимости, то в дело вступает судья.

В процессе вынесения решений судьи не могут не учитывать настроений в обществе, его морального вектора, а в ситуации нормативной неопределенности судьи должны использовать свою «суверенную прерогативу выбора» (О.У. Холмс³⁴), однако это право не «волюнтарное», но должно быть основано на нормативной системе, включено в общественный контекст и не выходить за пределы «разумного».

С другой стороны, проблема заключается в неприменимости или неполной применимости самой теории баланса конституционных ценностей к такой аксиологической системе, в которой наряду с «обычными» ценностями формально констатируется высшая ценность, ибо нельзя, не противореча самому себе, построить баланс, равновесие там, где a priori (да и еще на конституционном уровне) заложен конфликт, разрешение которого, его исход заранее конституционно предрешен (ст. 2 Конституции РФ).

Все вышесказанное — это формальная конституционная логика, жизнь же не всегда ей следует, хотя и должна (ч. 1 ст. 15 Конституции РФ). Поэтому наряду с формальной конституционной аксиологией возникает параллельная ей реальная конституционная аксиология. Это легко объяснить фактически, политически, ведь интересы одной отдельно взятой личности, ее права и свободы не могут быть поставлены над интересами многих, т. е. большинства личностей, составляющих государство. «Свобода состоит в возможности делать все, что не вредит другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека имеет лишь те границы, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами», — гласит мудрость ст. 4 Декларации прав человека и гражданина 1789 г.

На практике, в рамках реальной, «живой конституции», ценность государства как формы политического бытия народа может быть ценнее формально «высшей ценности» — «человека, его прав и свобод», признаваемой таковой, между прочим, ст. 2 Конституции РФ.

При этом существует (должна существовать) абсолютно заповедная аксиологическая область, не терпящая никаких конфликтов и балансов, — это абсолютные права и свободы, которые не могут быть ограничены ни при каких условиях (ч. 3 ст. 56 Конституции РФ). Следовательно, любой конфликт ценностей будет a priori разрешен в пользу ценности высшей — человека, его прав и свобод. Именно здесь ст. 2 Конституции РФ обретает полную силу и смысл.

Метод нахождения баланса ценностей заставляет противопоставлять формальную юридическую и реальную фактическую конституционную аксиологию, более того, баланс ценностей может скрывать за собой их конфликт, а точнее прямое его предрешение — предпочтение ценности высшей, гуманитарной, но этот конфликт может разрешиться с точностью до наоборот — не в пользу высшей ценности, но ценности нижестоящей в аксиологической иерархии, устраняя тем самым конституционно установленное гуманитарное предпочтение и реализационный приоритет высшей ценности.

Стоит признать, что метода, который мог бы полагаться лучше метода взвешивания и метода пропорциональности, в арсенале конституционной судебной аргументации пока не выработано.

«Уравновешивание», поиск баланса в полной мере уместны тогда, когда суду приходится выбирать между равновеликими, равными по уровню или силе конкурирующими ценностями, например, двумя равновеликими конкурирующими правами, а не выбирать между правами общества, а в итоге и правами государства, и правами отдельных его членов³⁵.

Наряду с формальным равенством или определенным приоритетом ценностей и их абстрактным весом, может существовать и их баланс, результатом которого является относительная контекстуальная иерархия (иерархия ad hoc) и конкретный вес ценностей, установленные для данной конкретной юридической ситуации, относительный разный конкретный вес ценностей.

Баланс всегда относителен и устанавливается в каждом конкретном деле, единственно с учетом предшествующей практики балансировки. Коллизия не уничтожает «проигравшую» ценность, не исключает ее из конституционной аксиологической системы, что произошло бы с обычной нормой-правилом, но поставляет балансируемые ценности в контекстуальную пропорцию, «выдвигая вперед» одну из ценностей, делая ее ad hoc более значимой и придавая больший относительный вес, «отяжеляя» ее, а применение, защита другой ценности (относительно менее значимой) ограничивается в степени, пропорциональной «отяжелению» первой, в той мере, в какой первая ценность получила приоритет. На этом основывается «закон балансировки» («закон взвешивания») ценностей Р. Алекси: «Чем больше степень ограничения одной ценности, тем больше степень важности сохранения, защиты другой ценности»³⁶. И первая, и вторая ценности продолжают свое юридическое бытие, реализуясь в пропорции, установленной при балансировке.

Метод нахождения баланса ценностей в полном смысле может быть применен лишь в тех случаях, когда балансируются равновеликие ценности, например, два равновеликих основных права или свободы уровня высшей ценности; или ценности правового и социального государства, социального государства и рыночной экономики, демократии и безопасности и т. п. из второй группы иерархически нижестоящих ценностей. Их действительно необходимо согласовать, примирить и сохранить каждую, ибо их абсолютная абстрактная конституционная ценность одинакова.

Правоприменитель, осуществляя балансировку, определяет относительный вес конституционных ценностей, «выдвигая» одну ценность вперед, придавая ей большее значение, больший вес за счет сложившейся конкретно-исторической ситуации и необходимости разрешить спор. Это относительное отношение верховенства и первенствования ценностей.

Вопрос состоит в том, как определить данный относительный вес? Ведь именно от веса данной конкретной ценности будет зависеть ее место в окончательном балансе, да и сам этот баланс. Конфликт ценностей разрешается путем их балансировки, а балансировка осуществляется на основе определения относительного конкретного веса ценностей. Вес ценности зависит от ее конституционно-правового позиционирования (причем в рамках системного единства), а если право на этот счет молчит, тогда от ее социального восприятия, относительной социальной значимости.

Существует два основных подхода, метода разрешения конфликта, коллизии двух ценностей. Первый — тест на пропорциональность. Второй — метод взвешивания ценностей.

Тест на пропорциональность появился в административном праве Германии в XIX в. Он был сконструирован для защиты прав личности в условиях слабой их защиты. Тест основан на нормативистской, формалистской концепции. Он отлично структурирован, делится на три отдельных аналитических теста, которые логически связаны и дополняют друг друга, и является достаточно научным. При этом тест не предоставляет судьям большой свободы усмотрения, а за счет структурированности делает судебный процесс более прозрачным и предсказуемым, что придает судебным решениям большую легитимность.

Тест на пропорциональность имеет двухэтапную структуру. На первом этапе происходит определение факта, что действиями государства ограничено данное конкретное право, принцип, ценность. На втором этапе определяется легитимная цель и пропорциональность ограничения права достижению этой цели.

Тест пропорциональности имеет три критерия-теста:

1) тест целей, определяется уместность средства ограничения для достижения цели — способствует ли средство достижению цели;

2) тест средств, определяется необходимость средства, действительно ли данное средство в наименьшей степени ограничивает данное право;

3) пропорциональность в узком смысле — пропорционально ли ограничение данного права, принципа, ценности выгоде, получаемой от защиты другого права, принципа, ценности³⁷.

Метод взвешивания интересов появился в американском частном праве в конце XIX — начале XX в. и получил дальнейшее обоснование школой юриспруденции интересов и развитие в практике американских судов. Метод создан для уравновешивания частных и публичных интересов в условиях сильной защиты прав личности. Он основан на антиформалистском подходе (реализме). Метод не структурирован и расплывчат, что делает судебный процесс менее прозрачным. При этом он предоставляет судьям большую свободу усмотрения и делает результат непредсказуем. Метод использует сравнение частных и публичных интересов, частных интересов, публичных интересов: основного права и интереса публичной власти, нескольких основных прав, нескольких общих принципов.

Структура взвешивания включает три этапа:

1) определение степени нарушения одного права или принципа;

2) определение важности реализации конкурирующего права или принципа;

3) определение результата — является ли важность удовлетворения последнего права или принципа оправданием для нарушения первого.

Рис. 4. Метод взвешивания интересов

За счет меньшей структурированности, метод взвешивания интересов является более сложным. Все упирается в то, как определить вес ценности. Известный германский конституционалист Р. Алекси предложил «формулу веса» ценности (принципа, права):

WP1,2C = IP₁C / SP₂C,

где WP1,2C это относительный конкретный вес (W) одного принципа (который необходимо ограничить), относительно другого (во имя защиты, приоритета которого вводятся ограничения), — в данном случае принципа P₁ относительно принципа P₂, в данной конкретной ситуации, при данных обстоятельствах дела, при конкретных условиях (С). IP₁C это степень ограничения (I) принципа P₁ при данных конкретных условиях (C). SP₂C это степень важности сохранения (S) защищаемого принципа P₂ при данных конкретных условиях (C).

Две вышеуказанные степени имеют определенное количественно-качественное выражение, имеют свою ценность. Она не предзадана, но вводится в качестве необходимого допущения в виде числа. Для обозначения этого выражения вводится «тройная модель»:

l (light) — малая, слабая степень;

m (moderate) — средняя, умеренная степень;

s (serious) — высокая, значительная степень.

Эти качественные степени бессмысленны без их количественного выражения. Для введения числовых характеристик Р. Алекси предлагает исходить из геометрической прогрессии 2⁰, 2¹, 2², т. е. 1, 2, 4.

Определяя каждую из двух степеней (IP₁ и SP₂) сообразно данным конкретным условиям (С) и подставляя полученные цифры вместо буквенных обозначений степеней в дробь, получаем конкретное цифровое выражение — результат.

Если численное выражение конкретного веса принципа P₁ при данных конкретных условиях будет больше 1 (WP1,2C > 1), тогда принцип P₁ имеет приоритет.

Если численное выражение конкретного веса принципа P₁ при данных конкретных условиях будет меньше 1 (WP1,2C < 1), тогда принцип P₂ имеет приоритет.

Если численное выражение конкретного веса принципа P₁ при данных конкретных условиях будет равно 1 (WP1,2C = 1), тогда складывается безвыходная ситуация (патовая ситуация)³⁸.

В.Д. Зорькин отмечает, что конституционные ценности находятся в «оптимальном, исторически обусловленном равновесии», балансе, в основе которого лежат два конституционных принципа: прямо сформулированный в ч. 3 ст. 17 Конституции РФ принцип, согласно которому осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц, и закрепленный в ч. 3. ст. 55 принцип соразмерности между ограничением прав и свобод человека и гражданина и защитой тех ценностей общего блага, которые являются необходимым условием реализации этих прав и свобод. Баланс ценностей всегда носит «динамический, изменяющийся во времени, характер», определяемый конкретно-историческими обстоятельствами жизни общества и государства³⁹.

Таким образом, неизбежным становится аксиологический дуализм формальной конституционной аксиологии (юридической) и реальной конституционной аксиологии, «живой» (фактической), которая корректирует первую.

Глава 18.
ТОЛКОВАНИЕ КОНСТИТУЦИИ РФ

§ 1. Понятие конституционного толкования

1.1. Толкование и интерпретация

Толкование является универсальным правовым инструментом, который лежит в основании юридической деятельности. Толкование конституции используется правотворцами, административными функционерами, судьями, юристами, простыми гражданами — каждым субъектом со своей целью. Разумеется, толкование является ключевым инструментом в судебной деятельности, — особенно в деятельности органов конституционного контроля. Познание конституционного толкования является предпосылкой понимания практической деятельности в области конституционного права. Конституционное толкование неизбежно, а обращение к нему в конституционном праве объясняется объективной причиной, связанной с необходимостью применения (в самом широком смысле этого слова) конституционных норм.

В странах общего права нередко проводится различие между понятиями «интерпретация» (англ. — interpretation) и «толкование» (англ. — construction). В британской доктрине под интерпретацией часто понимается внутренняя интеллектуальная деятельность субъекта по уяснению содержания и смысла нормативного акта. Толкованием обозначается деятельность по разъяснению неопределенных и двусмысленных положений нормативного акта, осуществляемая субъектом вовне — для иных лиц.

В российской науке понятия интерпретация и толкование не различаются и используются в качестве синонимов. При этом нередко указываются стадии толкования, среди которых выделяются такие стадии, как уяснение смысла текста, его разъяснение, применение акта, его развитие. Существует определенное совпадение содержания понятий: «уяснение» в российской терминологии соответствует «интерпретации» в англо-американском понимании, тогда как отечественные «разъяснение», «применение» и «развитие» охватываются англо-американским «толкованием».

Российские суды употребляют термины «интерпретация» и «толкование» в своих решениях в качестве синонимов для замены повторов. Примером этому может служить практика Конституционного Суда РФ. Например, в одном из своих решений он указал: «…если Конституционный Суд РФ установит, что неконституционный смысл придается норме в результате не адекватного Конституции РФ ее истолкования (курсив мой — Д.Ш.) правоприменителем, он вправе, не устраняя саму норму из правовой системы, — поскольку это может существенно повлиять на функционирование правовой системы в целом и создать трудности в правоприменении, в частности обусловленные возникшей пробельностью в правовом регулировании и необходимостью ее устранения, — восстановить ее конституционно-правовую интерпретацию (курсив мой — Д.Ш.), признав не противоречащей Конституции РФ в выявленном в результате конституционного судопроизводства конституционно-правовом смысле» (Определение Конституционного Суда РФ от 11 ноября 2008 г. № 556-О-Р). Очевидно, что термины «интерпретация» и «толкования» употреблены в качестве синонимов во избежание повторов.

1.2. Парадигмы конституционного толкования

Конституционное толкование осуществляется судьями, сторонами, а также иными участниками и наблюдателями процесса, а это обусловливает непосредственное влияние интерпретатора на процесс толкования. Принадлежность интерпретатора к той или иной парадигме толкования, позиционирование себя в рамках той или иной поведенческой модели судебной деятельности, не говоря уже об особенностях самой личности интерпретатора, с ее психологическими, социальными, даже политическими и иными предпочтениями, накладывают определенный отпечаток на толкование.

Наиболее часто в качестве парадигм конституционного толкования (теорий, подходов и т. п.) называются: текстуализм, оригинализм, строгий интерпретационизм, эволюционизм («живая конституция»), телеологизм (целевой подход), прагматизм (консеквенциализм, экономический анализ права). Отличие между этими подходами проводится по тому методу толкования и способу определения правильного решения, которые считаются их приверженцами главными и определяющими.

Сторонники текстуалистского подхода, например, исходят из превосходства текста, оставляя в стороне намерения учредителей, оценку целесообразности решения и другие внешние тексту факторы. Толкование начинается с текста и им же заканчивается. Слова текста имеют первостепенное значение, а то, что слова передают в их контексте — есть то, что означает сам текст.

Приверженцы прагматизма проводят оценку последствий принятия тех или иных решений для правопорядка, экономики, социальной жизни, стараясь выбрать наиболее выгодное решение.

Парадигмы конституционного толкования влияют на толкование и его результат, но при этом они не отменяют нормативность правил и категоричность принципов конституционного толкования, необходимость следования им под угрозой утраты легитимности как решением, так и интерпретационным процессом. Судья может быть формалистом, оригиналистом, эволюционистом и т. д., но это не означает, что избранный подход к толкованию отменяет для него установленные правила и принципы толкования, признанные ранее судом, или использование которых разумно ожидается участниками и наблюдателями процесса толкования.

1.3. Поведенческие модели судебной деятельности

Существуют две поведенческие модели судебной деятельности в процессе конституционного толкования: судебная сдержанность и судебный активизм. По сути, эти доктрины применяются для описания деятельности суда в контексте его политических амбиций.

Судебная сдержанность (судебное самоограничение) представляет собой поведенческую модель принятия судебных решений, согласно которой при осуществлении своих полномочий суд ограничивается исключительно вопросами права, не вмешивается в определение политики государства, и тем самым не подменяет политические власти.

Судебной сдержанности традиционно противопоставляется судебный активизм, который представляет собой поведенческую модель принятия судебных решений, состоящую в активной позиции суда при реализации своих полномочий и вмешательстве в решение политических вопросов. Такая активная позиция органа конституционного контроля может быть:

1) позитивно-правотворческой, предполагающей дачу судом эволютивного толкования конституции, изменения ее смыслового содержания, в том числе выведение новых полномочий и прав, создание принципов и судебных доктрин;

2) негативно-правотворческой, связанной с активным признанием правовых актов неконституционными. В обоих случаях суд подменяет правотворческий орган, активно вмешиваясь — негативно или позитивно — в определение политики государства.

Суды и судьи выбирают одну из поведенческих моделей, а результат такого выбора является непредсказуемым. Следование поведенческим моделям влияет на конституционное толкование. Обе модели поведения могут привести как к негативным, так и позитивным результатам для правопорядка. Судебный активизм, прямо противоречащий принципам пределов толкования, при определенных условиях может сохранить правопорядок и упрочить авторитет суда, а сдержанность суда при принятии решения, формально соответствующая принципам пределов толкования, может привести и к трагическим последствиям для правопорядка.

1.4. Понятие конституционного толкования в контексте решаемых им задач и выполняемых функций

Толкование конституции представляет собой определение смысла ее текста. Употребление столь широкой и всеохватывающей изначальной дефиниции объясняется тем, что «толкование» — полисемантичный термин, который имеет несколько значений, зависящих от того контекста, в котором он употребляется, задач, которые решает конституционное толкование, и функций, которые оно выполняет.

Понятие конституционного толкования охватывает широкий круг значений, каждое из которых связывает определение смысла текста конституции с решением той или иной задачи, выполнением определенной функции. Определить смысл конституционного текста означает не только познать, описать и объяснить, решить и применить, но также соблюдать интерпретационные правила, быть участником или наблюдателем процесса толкования, вступать в интерпретационный диалог, а в ряде случаев конкретизировать, развивать и даже формировать право.

1. Конституционное толкование как познание — уяснение смысла текста конституции. Конституционное толкование является познавательной деятельностью, отвечающей требованиям объективности и критичности. Это интеллектуальный процесс, который обязательно должен быть рациональным. Судья не должен допускать субъективизма и прочих злоупотреблений своими полномочиями, поскольку это не только незаконно, но и неразумно.

2. Конституционное толкование как правило — формально установленные правила определения смысла текста конституции. Конституционное толкование может быть объектом конституционно-правового регулирования и в определенной степени нормироваться. Конституция, законы, иные нормативные правовые акты, а также международные договоры могут содержать положения, регулирующие порядок своего толкования и толкования иных юридических текстов. Правила конституционного толкования являются нормами, которые обязательны и связывают судью при осуществлении толкования конституции и иных субъектов права при применении. Примером законодательно установленных правил толкования в российском праве может служить ч. 2 ст. 74 Федерального конституционного закона 1994 г. «О Конституционном Суде РФ», согласно которой «Конституционный Суд РФ принимает решение по делу, оценивая как буквальный смысл рассматриваемого акта, так и смысл, придаваемый ему официальным и иным толкованием или сложившейся правоприменительной практикой, а также исходя из его места в системе правовых актов».

3. Конституционное толкование как процесс — деятельность уполномоченных субъектов по определению смысла текста конституции. Конституционное толкование — универсальный и необходимый акт понимания, который имманентен любой деятельности в области права: от правотворчества и правоприменения до чтения и «кухонного» обсуждения текста конституции гражданами. Полномочием или правом толковать конституционный текст может быть наделен или обладать ipso facto достаточно широкий круг субъектов. Это не только суды, но еще исполнительная и законодательная власть, юристы, общественные организации и простые граждане. При этом конституционное толкование, осуществляемое тем или иным субъектом, отличается с точки зрения его юридических свойств: обязательности, юридической силы, действия во времени и по кругу лиц и т. д.

4. Конституционное толкование как метод — способы определения смысла текста конституции. При таком понимании конституционное толкование дает ответ на вопрос: как определяется смысл текста конституции? Методология является центральным пунктом учения о толковании и охватывает как методы, так и алгоритм их применения. Методы конституционного толкования позволяют разумно и достоверно познавать текст конституции, выявлять его смысл. Методы являются рабочими инструментами судей, осуществляющих конституционное толкование, от применения которых во многом (но не всегда и во всем) зависит результат толкования конституции. Методы позволяют не только разъяснить конституционный текст, но и конкретизировать его, а также обосновать необходимость его развития.

5. Конституционное толкование как диалог — взаимодействие сторон спора и суда по определению смысла текста конституции. Конституционное толкование — дискурсивная деятельность. Определение смысла текста конституции появляется в процессе его поиска и аргументации позиций сторонами и решения судом. Для того чтобы определить смысл конституционного текста, суду необходимо вступить в диалог с ним, другими текстами, сторонами спора, даже c самим собой. В результате разумного обсуждения возможных точек зрения должен появиться правильный ответ, свободный от злоупотреблений и произвола.

6. Конституционное толкование как описание — раскрытие причин выбора способа определения смысла текста конституции. Каждое судебное
решение должно быть мотивированным. Суд должен объяснить, аргументировать, убедить участников и наблюдателей процесса в истинности данного им определения смысла текста конституции, в достоверности его получения, невозможности на сегодняшний день иного подхода к конституционному толкованию. Мотивирование решения призвано post factum сделать процесс определения смысла текста конституции максимально открытым. Описание призвано подтвердить объективность и беспристрастность суда, рациональность его действий.

7. Конституционное толкование как объяснение — разъяснение смысла текста конституции. Определение смысла конституционного текста требует его разъяснения, которое позволяет сделать спорный текст максимально удобовоспринимаемым. Разъяснение должно быть настолько подробным и доходчивым, насколько это необходимо для уяснения участниками и наблюдателями процесса определенного судом смысла текста конституции. В конечном счете разъяснение должно соответствовать принципу правовой определенности, т. е. позволить любому разумному человеку понять определенный судом смысл конституционного текста самостоятельно или при помощи юриста. Конституционное толкование борется с неопределенностью текста и объективно необходимо для прояснения сложных и неопределенных терминов, включенных в текст конституции. Определив, что текст конституции прост, а смысл его явен, конституционное толкование считается выполнившим свою функцию.

Причина неопределенности является главной в деятельности Конституционного Суда РФ. В Федеральном конституционном законе 1994 г. «О Конституционном Суде РФ» прямо говорится, что «основанием к рассмотрению дела является обнаружившаяся неопределенность (курсив мой — Д.Ш.) в вопросе о том, соответствует ли Конституции РФ закон (проект закона), иной нормативный акт, договор между органами государственной власти, не вступивший в силу международный договор, или обнаружившаяся неопределенность (курсив мой — Д.Ш.) в вопросе о возможности исполнения решения межгосударственного органа, основанного на положениях соответствующего международного договора РФ в истолковании, предположительно приводящем к их расхождению с положениями Конституции РФ, или обнаружившаяся неопределенность (курсив мой — Д.Ш.) в вопросе о возможности исполнения решения иностранного или международного (межгосударственного) суда, иностранного или международного третейского суда (арбитража), налагающего обязанности на РФ, в случае если это решение противоречит основам публичного правопорядка РФ, или обнаружившееся противоречие (курсив мой — Д.Ш.) в позициях сторон о принадлежности полномочия в спорах о компетенции, или обнаружившаяся неопределенность (курсив мой — Д.Ш.) в понимании положений Конституции РФ…» (ч. 2 ст. 36). Именно неопределенность делает конституционное толкование необходимым.

Конституционный Суд РФ указывает, что «цель толкования Конституции РФ, осуществляемого в соответствии с ее ст. 125 (ч. 5)… заключается в том, чтобы, устранив неопределенность в понимании конституционных положений, обеспечить надлежащее их применение, соблюдение, исполнение и использование» (Определение Конституционного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. № 134-О).

Конечной инстанцией, оценивающей определенность или неопределенность нормативных положений, является сам Конституционный Суд РФ. Как отмечается в одном из его решений, «разрешая вопрос о принятии обращения к рассмотрению, Конституционный Суд РФ исходя из требований ч. 2 ст. 36 … определяет, имеется ли в действительности неопределенность в вопросе о соответствии оспариваемой нормы Конституции РФ либо такая неопределенность является мнимой, а ссылки на указанные в обращении статьи Конституции РФ — необоснованными или произвольными» (Определение Конституционного Суда РФ от 16 октября 2001 г. № 230-О).

8. Конституционное толкование как конкретизация — уточнение положений конституции через определение смысла ее текста. Конституционные тексты весьма открыты и широки с точки зрения своего смысла, поэтому объективно нуждаются в конкретизации для решения на их основе вопросов, которые не имеют однозначного ответа. Многие конституционные нормы сформулированы настолько абстрактно и широко, содержат большое количество оценочных понятий, неоднозначны и открыты для ценностного наполнения, что создают неопределенность в их понимании и применении. Например, такие принципы, как демократия, правовое государство, непосредственное действие конституции, достоинство, отрицание или умаление прав и свобод, необходимость ограничений прав и т. д. (ст. 1, 15, 20, 55 Конституции РФ).

9. Конституционное толкование как решение — результат определения смысла текста конституции. Процесс конституционного толкования завершается конкретным результатом — определенным смыслом текста конституции, который в зависимости от того или иного вида конституционного толкования в той или иной степени начинает использоваться в юридической практике. Решение Конституционного Суда РФ, в котором определяется смысл конституционного текста, абстрактно или конкретно является обязательным erga omnes (лат. — против всех). Также разъяснение, данное Верховным Судом РФ, является обязательным erga omnes. Если решение выносится Верховным Судом РФ и формирует практику, то оно может обрести фактически обязательный характер за счет следования ему нижестоящих судов. А вот решения нижестоящих судов по конкретным делам, в которых определяется смысл текста конституции, в континентальной системе права являются обязательными только inter partes (лат. — между сторонами).

10. Конституционное толкование как применение — разрешение конкретного дела на основе определенного смысла текста конституции. Процесс конституционного толкования может завершиться определением смысла текста конституции. Например, если речь идет о даче Конституционным Судом РФ официального толкования Конституции РФ или об абстрактном разъяснении, данным Верховным Судом РФ, то результатом будет полученное определение смысла конституционного текста. Однако конституционное толкование может носить относительно или полностью подчиненный по отношению к правоприменению характер. Например, если Конституционный Суд РФ рассматривает дело о соответствии Конституции РФ нормативного или иного правового акта, то толкование Конституции РФ и оспариваемого акта, определение их смысла, необходимо для решения главного вопроса — признавать конституционным или нет оспариваемый акт. В процессе рассмотрения споров обычный суд применяет положения правовых актов, в том числе конституции, к фактическим обстоятельствам дела, для чего осуществляет субсумцию.

Таким образом, существует различие между абстрактным и конкретным конституционным толкованием. Конституционный Суд РФ неоднократно проводил такое различие: «толкование законодательных предписаний… имеет место не только при принятии публично-властного решения в отношении конкретного лица, — оно может быть осуществлено путем разъяснения нормативного содержания того или иного законоположения применительно ко всем правоотношениям, возникающим на его основе, что требует принятия уполномоченным органом соответствующего акта, с тем чтобы довести его до сведения всех субъектов правоотношений, на которых распространяется разъясняемое предписание закона» (Постановление Конституционного Суда РФ от 28 ноября 2017 г. № 34-П).

Абстрактное конституционное толкование (или просто конституционное толкование) связано с определением смысла нормы абстрактно, т. е. вне связи с обстоятельствами конкретного дела. Оно происходит всякий раз, когда компетентный орган дает толкование конституции вне правоприменительного процесса. Например, абстрактное толкование осуществляет Конституционный Суд РФ, поскольку «решает исключительно вопросы права» и «при осуществлении конституционного судопроизводства воздерживается от установления и исследования фактических обстоятельств во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных органов» (ч. 3-4 ст. 3 Федерального конституционного закона 1994 г. «О Конституционном Суде РФ»). При этом надо понимать, что в этом случае абстрактный характер на деле не такой уж абстрактный и требует практического «заземления», поскольку «осуществляемое Конституционным Судом РФ толкование конституционных положений допускается в целях выяснения их смысла, непосредственно влияющего на объем прав и обязанностей субъектов конституционных правоотношений» (Определение Конституционного Суда РФ от 5 июля 2001 г. № 135-О).

Конкретное конституционное толкование, именуемое также субсумцией (от лат. sub-sum — быть подчиненным; в логике означает подчинение видового понятия родовому), категоризацией или квалификацией, представляет собой процесс правоприменения, т. е. разрешение конкретных споров. Процедура разрешения споров требует квалификации рассматриваемого спора под ту или иную категорию (тип) споров, установление применимой к данной категории споров нормы, в том числе конституционной, применение установленной нормы к рассматриваемому спору. Именно в смысле субсумции определяет деятельность судов общей юрисдикции и арбитражных судов Конституционный Суд РФ: «Суд общей юрисдикции или арбитражный суд, принимая на основании ст. 120 (ч. 2) Конституции РФ решение по делу в соответствии с законом, самостоятельно определяет, какие нормы подлежат применению; при этом он должен уяснить смысл выбранной им правовой нормы, т. е. ее содержание и связь между ней и конкретным фактом, правильно квалифицировав последний» (Постановление Конституционного Суда РФ от 28 марта 2000 г. № 5-П).

11. Конституционное толкование как развитие — дополнение или исправление смысла текста конституции. В определенных случаях конституционное толкование вынуждено выполнять функцию совершенствования конституции через заполнение пробелов, исправление ошибок, разрешение противоречий, а также прямое создание новых конституционных норм. Судебное развитие конституции вступает в конфликт с принципом разделения властей, понимаемым в строгом смысле слова, поскольку затрагивает не просто правотворческую функцию, которую прежде всего призван осуществлять законодательный орган, а учредительную функцию, которую выполняет или сам народ непосредственно, или его специальные и/или обычные представители. В определенных ситуациях (например, пробел в жесткой конституции) судебное развитие является если не единственным, то наиболее прагматичным способом решения проблемы.

Можно вести речь о конституционном толковании в узком и широком смыслах слова. Конституционное толкование в узком, или собственном, смысле слова представляет собой деятельность по определению смысла текста конституции. В широком смысле слова конституционное толкование охватывает не только определение смысла текста конституции, но также иные виды деятельности, способствующие применению конституционного текста, такие как заполнение пробелов, разрешение противоречий, устранение ошибок. Конституционное толкование в узком и широком смысле слова имеет разные цели. Цель первого заключается в определении смысла текста конституции, тогда как второе нацелено на его совершенствование (дополнение, исправление). В конституционном праве — особенно в деятельности органов конституционного контроля — эти цели не всегда различимы, в отличие, например, от уголовного права, в котором у обычного судьи есть право толковать нормы уголовного кодекса, но у него нет права заполнять пробелы, поскольку nullum crimen, nulla poena sine lege (лат. — нет преступления, нет наказания, без указания на них в законе).

В конституционном праве значимость конституционного толкования непосредственно связана с такой особенностью конституции, как ее потребность в актуализации, что особенно характерно для старых и/или жестких конституций. Конституция РФ 1993 г. не является такой старой, как, например, Конституция США 1787 г., однако по современным меркам она не является и молодой. Конституция РФ формально жесткая, однако отсутствие политического сосуществования между органами и уровнями публичной власти, принадлежащими или тяготеющими к одной политической силе, позволяет легко вносить поправки, поддержанные этой политической силой. Необходимость актуализации объясняется не старостью или только жесткостью Конституции РФ, но ее абстрактным языком, наличием ряда неудачных формулировок, а также соображениями целесообразности. Проблемы актуализации Конституции РФ неоднократно решались Конституционным Судом РФ в рамках процедуры официального конституционного толкования (ч. 5 ст. 125 Конституции РФ), причем преимущественно в первые семь лет после вступления в силу.

Конституционный Суд РФ неоднократно развивал (дополнял, изменял, исправлял) своим толкованием текст Конституции РФ. Например, что поправки в смысле ст. 136 Конституции РФ принимаются в форме особого правового акта — закона РФ о поправке к Конституции РФ (Постановление Конституционного Суда РФ от 31 октября 1995 года № 12-П); изменения наименования республики, края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа в соответствии с ч. 2 ст. 137 Конституции РФ включаются в текст ст. 65 Конституции РФ указом Президента РФ на основании решения субъекта РФ, принятого в установленном им порядке (Постановление Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1995 г. № 15-П); Президент РФ при внесении в Государственную Думу предложений о кандидатурах на должность Председателя Правительства РФ вправе представлять на основании ч. 4 ст. 111 Конституции РФ одного и того же кандидата дважды или трижды либо представлять каждый раз нового кандидата (Постановление Конституционного Суда РФ от 11 декабря 1998 г. № 28-П); ст. 96 (ч. 1) и 99 (ч. 1, 2 и 4) Конституции РФ не исключают возможность однократного изменения федеральным законом даты очередных выборов, ведущее к сокращению реального (фактического) срока полномочий Государственной Думы текущего созыва, при условии, что такое сокращение осуществляется в конституционно значимых целях, заблаговременно, не влечет за собой отступления от разумной периодичности проведения очередных выборов Государственной Думы и непрерывности ее деятельности и является минимально незначительным (Постановление Конституционного Суда РФ от 1 июля 2015 года № 18-П).

Выполнение толкованием актуализирующей функции ведет к формированию «живой конституции» — конституции, которая развивается, изменяется с течением времени и адаптируется к новым обстоятельствам, не будучи формально изменена.

§ 2. Субъекты конституционного толкования

В конституционном праве России толкование осуществляется многими субъектами. С точки зрения субъекта толкование в конституционном праве России бывает официальным и неофициальным.

2.1. Официальное конституционное толкование

Официальное — конституционное толкование, результаты которого являются обязательными, и осуществляемое субъектом, относящимся к публичной власти. Официальное толкование осуществляется в различных формах.

1. Аутентичное конституционное толкование исходит от субъекта, принявшего данный акт. Конституция РФ не предусматривает институт аутентичного толкования.

Конституционный Суд РФ допустил существование аутентичного толкования, определив условия его осуществления применительно к аутентичному толкованию федеральных законов. В Постановлении Конституционного Суда РФ от 17 ноября 1997 г. № 17-П Конституционный Суд РФ указал, что акт законодательного органа, посредством которого осуществляется официальное, имеющее силу закона разъяснение федеральных законов, должен приниматься, подписываться и обнародоваться в конституционно установленном порядке принятия федеральных законов.

Конституция РФ была принята многонациональным народом России на всенародном голосовании, поэтому конструкция аутентичного толкования a priori не применима к нашему конституционному тексту. Если следовать логике приведенной правовой позиции Конституционного Суда РФ, то аутентичное толкование Конституции РФ должно «приниматься, подписываться и обнародоваться в конституционно установленном порядке принятия» Конституции РФ. Очевидно, что это обессмысливает аутентичное конституционное толкование.

2. Судебное конституционное толкование дается органами судебной власти: Конституционным Судом РФ, Верховным Судом РФ и иными судами.

Конституционный Суд РФ осуществляет следующие виды толкования:

• официальное обязательное нормативное толкование Конституции РФ (ч. 5 ст. 125 Конституции РФ, гл. XIV Федерального конституционного закона 1994 г. «О Конституционном Суде РФ»). Конституционный Суд РФ принял 13 постановлений о толковании Конституции РФ;

• казуальное толкование Конституции РФ в процессе разрешения конституционных споров осуществляется всякий раз при осуществлении Конституционным Судом РФ своих полномочий;

• конституционно-конформное толкование нормативных правовых актов — выявление Конституционным Судом РФ конституционно-правового смысла (конституционное истолкование) норм конституционного и отраслевого законодательства (ч. 6 ст. 125 Конституции РФ). Такое толкование осуществляется в соответствии с Конституцией РФ и подразумевает одновременное толкование как Конституции РФ, так и нижестоящих актов.

Конституционные нормы служат критерием определения содержания нижестоящих норм. Нижестоящие нормы толкуются на основании конституционных норм (прежде всего принципов) и должны быть с ними согласованы. Вместо признания нижестоящей нормы не соответствующей Конституции РФ, Конституционный Суд РФ может дать ее правильное — соответствующее Конституции РФ — толкование. Нижестоящую норму нельзя признать неконституционной, если ее можно истолковать в соответствии с Конституцией РФ. Конституционно-конформное толкование является формой конституционализации отраслевого законодательства, поскольку позволяет перенести в него конституционные ценности и принципы. Конституционно-конформное толкование также является критерием выбора правильного толкования. Из нескольких вариантов толкования должен быть выбран тот, который не противоречит Конституции РФ и в наибольшей степени способствует ее реализации.

Юридическим последствием решения Конституционного Суда РФ, которым выявляется конституционно-правовой смысл нормы, является прекращение ее действия (а значит, и применения) в неконституционном истолковании и, следовательно, утрата ею силы на будущее время в любом ином, расходящемся с выявленным конституционно-правовым смыслом, допускавшемся ранее понимании. Это означает, что такая норма с момента вступления решения Конституционного Суда РФ в силу не должна толковаться каким-либо иным образом и применяться в каком-либо ином смысле (ч. 6 ст. 125 Конституции РФ, Определение Конституционного Суда РФ от 11 ноября 2008 г. № 556-О-Р).

Верховный Суд РФ осуществляет толкование конституции в рамках полномочия по даче разъяснений по вопросам судебной практики, а также наряду с остальными судами дает казуальное толкование конституции в процессе разрешения конкретных споров.

2.2. Неофициальное конституционное толкование

Неофициальное — конституционное толкование, результаты которого не являются обязательными, и, как правило, осуществляемое субъектами, не относящимися к публичной власти. Неофициальное конституционное толкование имеет несколько форм.

1. Обыденное конституционное толкование осуществляется гражданами и их объединениями.

Граждане читают Конституцию РФ и стараются понять ее текст, т. е. осуществляют конституционное толкование в самом широком смысле. От понимания гражданами Конституции РФ во многом зависят конституционные культура, правосознание и патриотизм, а также правовая активность в сфере конституционного права.

Общественные объединения в своей деятельности нередко осуществляют толкование конституционных норм, в частности речь идет о правозащитных организациях, которые ведут просветительскую и / или практическую правозащитную деятельность в сфере конституционного права. Такие организации могут выступать в защиту прав граждан, публиковать меморандумы по резонансным делам, представлять заключения amicus curiae (лат. — друг суда), — до недавнего времени даже в Конституционный Суд РФ.

П. Хаберле отмечает, что общество является свободным и открытым в той мере, в какой открыт в широком смысле круг самих толкователей конституции. Каждый индивид, который «применяет» норму, тоже ее интерпретирует. Каждое применение норм конституции является, по меньшей мере, элементом предварительного толкования конституции. Граждане и группы, государственные органы и общественность являются «интерпретирующими продуктивными силами» (толкователями конституции в широком смысле). Они действуют, по меньшей мере, как предтолкователи. Ответственность остается у конституционного суда, который толкует окончательно⁴⁰.

Судьи осуществляют конституционное толкование в открытом обществе толкователей конституции. Несмотря на то, что Конституционный Суд РФ является окончательной интерпретационной инстанцией, он осуществляет конституционное толкование вместе с другими субъектами толкования, что накладывает на судей обязательство толковать Конституцию РФ если не с обязательным учетом мнений профессионалов и общественности, то с необходимой оглядкой на их взгляды. Для действительности судебного решения не всегда достаточно его легальности, в определенных случаях решение также может потребовать легитимности, обретаемой через соответствие толкования разумным ожиданиям, имеющимся у участников и наблюдателей процесса конституционного толкования.

При этом бывают дела, в которых судебное толкование никогда не должно идти на поводу у общественного мнения. Яркий пример — вопрос смертной казни. Конституция РФ устанавливает, что «смертная казнь впредь до ее отмены может устанавливаться федеральным законом в качестве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления против жизни при предоставлении обвиняемому права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей» (ч. 2 ст. 20). Например, большинство граждан России считали и продолжают считать, что смертная казнь должна применяться. Замечательно, что Конституционный Суд РФ не пошел на поводу у общественного мнения и занял строгую позицию об устойчивых гарантиях права не быть подвергнутым смертной казни и легитимном конституционно-правовом режиме, в рамках которого происходит необратимый процесс, направленный на отмену смертной казни (Определение Конституционного Суда РФ от 19 ноября 2009 г. № 1344-О-Р).

2. Научное (доктринальное) конституционное толкование осуществляется представителями академического сообщества в рамках научной теоретической или консультативной практической деятельности. Это научное разъяснение конституции, смысла и целей содержащихся в ней конституционных норм, которое дается в результате теоретических поисков и научного анализа права. В России отсутствует институт официальных книг-комментариев, поэтому любое научное толкование является неофициальным. Представители академического сообщества достаточно часто выступают экспертами в судах, а сами суды нередко обращаются за уяснением смысла применяемых норм к научной или учебной литературе. При этом российские суды, в отличие от многих своих зарубежных коллег, никогда не ставят ссылки на литературу в судебных решениях и не указывают, на основании каких научных источников они пришли к соответствующему выводу.

3. Профессиональное (компетентное) конституционное толкование, которое осуществляют юристы публичной и не публичной сферы в рамках своей профессиональной деятельности. Это как консультирование граждан и их объединений, так и толкование конституции в процессе правоприменения. Такое конституционное толкование дается сведущими в праве людьми (специалистами) и связано с осведомленностью юриста в области конституционной практики.

Для конституционного права особое значение имеет институт amicus curiae (лат. — друг суда) — профессиональных заключений (меморандумов), которые представляются в суд, как правило, институтами гражданского общества — правозащитными организациями с целью выражения экспертной позиции по делу. Заключения amicus curiae нередко обвиняют в лоббировании интересов, однако они имеют сугубо информационный характер и никак не связывают суды, являясь лишь одной из возможных экспертных позиций по делу, содержащей ту или иную интерпретацию по делу.

2.3. Иерархия субъектов конституционного толкования и данного ими толкования Конституции РФ

Конституционное толкование имеет свою иерархию, которая основана на юридической силе акта (решения), которым дается толкование конституции, месте и роли в системе разделения властей органа, которым дается конституционное толкование, и возможности обжаловать результаты толкования конституции.

Конституционное толкование, осуществленное Конституционным Судом РФ, обладает высшей юридической силой. Только Конституционный Суд РФ: дает официальное обязательное толкование Конституции РФ, конституционно-конформное толкование иных нормативных правовых актов и договоров в соответствии с Конституцией РФ, проверку актов на соответствие Конституции РФ. Конституционный Суд РФ исходит из того, что «осуществляемая [им] в процессе конституционного судопроизводства казуальная интерпретация положений Конституции РФ, на которых оно основано, по своей силе превышает любую ее интерпретацию любым другим органом» (Постановление Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2012 г. № 25-П). Решения Конституционного Суда РФ окончательны и не подлежат обжалованию. Они не могут быть преодолены в рамках полномочий органов публичной власти, но могут быть преодолены посредством пересмотра и внесения поправок к Конституции РФ, хотя это не путь для правового государства.

За конституционным толкованием, данным Конституционным Судом РФ, в иерархии толкования следует осуществляемое Верховным Судом РФ конституционное толкование в рамках полномочия по даче разъяснений по вопросам судебной практики, а также казуальное конституционное толкование, которое дается Верховным Судом РФ в целях обеспечения единства судебной практики при проверке в порядке надзора, в порядке возобновления производства по новым или вновь открывшимся обстоятельствам вступивших в силу судебных актов.

Конституционный Суд РФ не наделен полномочием проверять конституционность судебных решений, однако он может проверять конституционность нормативных правовых актов в смысле, который придается им «официальным и иным толкованием, в том числе в решениях по конкретному делу, или сложившейся правоприменительной практикой» (ч. 2 ст. 74 Федерального конституционного закона 1994 г. «О Конституционном Суде РФ»). Это позволяет обжаловать в Конституционный Суд РФ, например, закон в разъяснении, данном в постановлении Пленума Верховного Суда РФ.

Далее следует казуальное конституционное толкование, осуществляемое остальными судами в процессе разрешения конкретных споров. Судебные решения могут быть обжалованы в вышестоящие суды.

Судебная практика

35. Определение Конституционного Суда РФ от 11 ноября 2008 г. № 556-О-Р [См.: 32]

«О разъяснении Постановления Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2007 г. № 2-П по делу о проверке конституционности положений ст. 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 ГПК РФ»

СЗ РФ. 2008. № 48. Ст. 5722.

[ОАО «Хакасэнерго» обратилось в Конституционный Суд РФ дать официальное разъяснение п. 6, 7 и 10 р.ч. Постановления от 5 февраля 2007 г. № 2-П. В этом Постановлении Конституционный Суд РФ признал примененную в делах ряда заявителей ст. 389 ГПК РФ не противоречащей Конституции РФ в выявленном конституционно-правовом смысле, а также постановил, что выявленный в данном Постановлении конституционно-правовой смысл ст. 389 ГПК РФ является общеобязательным и исключает любое иное ее истолкование в правоприменительной практике (п. 7 р.ч.), а правоприменительные решения по делам заявителей, основанные на ст. 389 ГПК РФ в истолковании, расходящемся с ее конституционно-правовым смыслом, подлежат пересмотру в установленном порядке, если для этого нет иных препятствий (п. 10 р.ч.).]

3. В силу верховенства и прямого действия Конституции РФ (ст. 4, ч. 2; ст. 15 и 120 Конституции РФ) в судебной практике должно обеспечиваться конституционное истолкование подлежащих применению правовых норм. Соответственно, суд общей юрисдикции или арбитражный суд, исходя из названных принципов, при рассмотрении конкретного дела уясняет конституционный смысл выбранной нормы и применяет ее именно в этом — конституционном — смысле. Если же суд приходит к выводу, что в результате применения выбранной им нормы могут быть нарушены те или иные положения Конституции РФ, т. е. норма имеет неконституционный смысл, он обязан — как того требуют ст. 125 Конституции РФ и ст. 3, 101 и 103 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ», — либо разрешив дело на основе Конституции РФ, либо приостановив производство по делу, обратиться с запросом в Конституционный Суд РФ, поскольку согласно ст. 120, 125, 126 и 127 Конституции РФ только в порядке конституционного судопроизводства возможно признание нормы соответствующей или, напротив, не соответствующей Конституции РФ и утрачивающей в связи с этим юридическую силу.

Оценивая в процессе конституционного судопроизводства как буквальный смысл нормы, так и смысл, придаваемый ей официальным и иным толкованием (в том числе толкованием в конкретном деле или в сложившейся правоприменительной практике), и учитывая ее место в системе норм (ч. 2 ст. 74 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ»), Конституционный Суд РФ признает норму конституционной (соответствующей Конституции РФ) или неконституционной (не соответствующей Конституции РФ) и тем самым выявляет ее конституционный или неконституционный смысл, что находит отражение в формулировке резолютивной части решения (п. 10 ч. 1 ст. 75 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ»).

Вместе с тем, если Конституционный Суд РФ установит, что неконституционный смысл придается норме в результате не адекватного Конституции РФ ее истолкования правоприменителем, он вправе, не устраняя саму норму из правовой системы, — поскольку это может существенно повлиять на функционирование правовой системы в целом и создать трудности в правоприменении, в частности обусловленные возникшей пробельностью в правовом регулировании и необходимостью ее устранения, — восстановить ее конституционно-правовую интерпретацию, признав не противоречащей Конституции РФ в выявленном в результате конституционного судопроизводства конституционно-правовом смысле.

Решение Конституционного Суда РФ, которым подтверждается конституционность нормы именно в данном им истолковании и тем самым исключается любое иное, т. е. неконституционное, ее истолкование, а следовательно, и применение в неконституционной интерпретации, имеет в этой части такие же последствия, как и признание нормы не соответствующей Конституции РФ.

4. По смыслу ст. 118 и 125 (ч. 4 и 6) Конституции РФ, п. 3 ч. 1 ст. 3, ст. 6, ч. 2 ст. 74, ч. 2 и 3 ст. 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ», норма, признанная не противоречащей Конституции РФ в конституционно-правовом смысле, выявленном Конституционным Судом РФ, сохраняет юридическую силу и действует (а значит, и подлежит применению) именно в пределах ее конституционно-правовой интерпретации. Иное понимание последствий конституционно-правового истолкования нормы означало бы возможность ее применения в противоречие Конституции РФ и не соответствовало бы правовой природе и юридической силе решений Конституционного Суда РФ, которые обязательны на всей территории РФ для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами. Исходя из этого норма, конституционно-правовой смысл которой выявлен Конституционным Судом РФ, может действовать и применяться только в нормативном единстве с подтвердившим ее конституционность решением Конституционного Суда РФ.

Поскольку требования о прямом действии и строгом соблюдении Конституции РФ, закрепленные ее ст. 15 (ч. 1 и 2), обращены не только к законодателю, но и ко всем другим органам публичной власти и их должностным лицам, Конституционный Суд РФ, к исключительной компетенции которого относится признание нормативных актов неконституционными, утрачивающими силу и, следовательно, недействующими и не подлежащими применению (ст. 125 Конституции РФ), не может быть лишен возможности устанавливать конституционный режим применения нормы, которая сама по себе признана им не противоречащей Конституции РФ, с тем чтобы исключить неконституционное истолкование этой нормы в правоприменении.

Соответственно, из ч. 2 ст. 100 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ» вытекает обязательность последующего пересмотра по результатам конституционного судопроизводства решений судов общей юрисдикции и арбитражных судов по делам заявителей, основанных на применении нормы в ее неконституционном истолковании, повлекшем нарушение конституционных прав и свобод граждан, а также публичных интересов. Конституционный Суд РФ неоднократно подчеркивал, что правоприменительные решения, основанные на акте, которому в ходе применения по конкретному делу суд общей юрисдикции или арбитражный суд придал не соответствующее Конституции РФ истолкование, т. е. расходящееся с его конституционно-правовым смыслом, впоследствии выявленным Конституционным Судом РФ, подлежат пересмотру в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ в установленном законом порядке. Отказывая в таком пересмотре, суды общей юрисдикции и арбитражные суды фактически настаивали бы на истолковании акта, придающем ему другой смысл, нежели выявленный в результате проверки в конституционном судопроизводстве, т. е. не соответствующий Конституции РФ, и тем самым преодолевали бы решение Конституционного Суда РФ, чего они в силу статей 118, 125, 126, 127 и 128 Конституции РФ делать не вправе (Постановление от 25 января 2001 г. № 1-П, определения от 6 февраля 2003 г. № 34-О, от 5 февраля 2004 г. № 78-О, от 27 мая 2004 г. № 211-О, от 9 июля 2004 г. № 242-О, от 12 мая 2006 г. № 135-О, от 3 апреля 2007 г. № 171-О-П, от 1 ноября 2007 г. № 827-О-П и др.).

5. Юридическое последствие решения Конституционного Суда РФ, которым выявляется конституционно-правовой смысл нормы, — прекращение ее действия (а значит, и применения) в неконституционном истолковании и, следовательно, утрата ею силы на будущее время в любом ином, расходящемся с выявленным конституционно-правовым смыслом, допускавшемся ранее понимании. Это означает, что такая норма — по общему правилу, вытекающему из ч. 1 и 3 ст. 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ», — с момента вступления решения Конституционного Суда РФ в силу не должна толковаться каким-либо иным образом и применяться в каком-либо ином смысле.

[…]

6. Из положений ч. 4 и 6 ст. 125 Конституции РФ, ч. 3 ст. 79 и ч. 2 ст. 100 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ» и основанных на них правовых позиций, выраженных в Определении Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2004 г. № 78-О, следует, что решение Конституционного Суда РФ, которым в результате выявления конституционно-правового смысла нормы устраняется ее действие в неконституционном истолковании, обладает обратной силой в отношении дел… т. е. имеет те же последствия, что и решение, которым норма признается не соответствующей Конституции РФ. Дела… заявителей… подлежат пересмотру компетентными органами…

[Не допускается]… неисполнение требования Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ» об обязательности для правоприменительных органов и непосредственном действии ст. 389 ГПК РФ в уже выявленном Конституционным Судом РФ ее конституционно-правовом смысле.

[…]

7. … [В]ыявление Конституционным Судом РФ конституционно-правового смысла нормы, который ранее в процессе правоприменения ей не придавался, не может служить поводом для отказа в пересмотре. Иное — вопреки требованиям и предназначению ст. 125 (ч. 4 и 6) Конституции РФ, а также ст. 100 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ» — приводило бы к невозможности исполнения решения Конституционного Суда РФ и потому лишало бы смысла обращение заявителей в Конституционном Суде РФ, делая иллюзорным предоставленный гражданам и их объединениям способ защиты своих прав с помощью конституционного правосудия.

Положение ч. 2 ст. 100 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ», определяющее последствия решений Конституционного Суда РФ, распространяется на любые административные процедуры, а также на все виды судопроизводства, предусмотренные Конституцией РФ. Указанное законоположение в соответствии со ст. 15 (ч. 1) и 76 (ч. 3) Конституции РФ обладает приоритетом перед имеющим статус федерального закона ГПК РФ. Ссылка в решении Конституционного Суда РФ на ч. 2 ст. 100 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ» означает, что содержащееся в ней предписание о пересмотре дел заявителей подлежит исполнению…

…[Н]ичто не препятствует судам общей юрисдикции… пересматривать в обычном порядке, т. е. в данном случае — по вновь открывшимся обстоятельствам в порядке главы 42 ГПК РФ… судебные постановления, основанные на норме, которой ранее суд в ходе применения в конкретном деле придал смысл, расходящийся с ее конституционно-правовым смыслом, выявленным Конституционным Судом РФ.

[Конституционный Суд РФ разъяснил, что ст. 389 ГПК РФ, признанная им не противоречащей Конституции РФ, с момента провозглашения данного Постановления должна применяться судами общей юрисдикции в соответствии с ее конституционно-правовым смыслом, выявленным Конституционным Судом РФ в данном Постановлении. Правоприменительные решения по делам заявителей, вынесенные на основании ст. 389 ГПК РФ в истолковании, расходящемся с ее конституционно-правовым смыслом, подлежат пересмотру компетентным судом в обычном порядке.]

Вопросы

1) В приведенном Определении Конституционный Суд РФ раскрыл правовую природу и последствия так называемого конституционно-конформного толкования? Что такое конституционно-конформное толкование? Каким образом оно осуществляется? Какие суды могут осуществлять конституционное истолкование нормативных правовых актов и их отдельных положений? Что делать судам общей или арбитражной юрисдикции, если они пришли к выводу о невозможности конституционного истолкования нормы и ее неконституционном смысле? Существует ли иерархия конституционно-конформного толкования и какой суд окончательно выявляет конституционный смысл положений нормативных правовых актов?

2) Из какого требования, предъявляемого к решениям Конституционного Суда РФ (ст. 74 Федерального конституционного закона 1994 г. «О Конституционном Суде РФ»), вытекает дача Конституционным Судом РФ конституционного истолкования нормативных правовых актов? Что означает оценка Конституционным Судом смысла, придаваемого рассматриваемому акту официальным и иным толкованием, в том числе в решениях по конкретному делу, или сложившейся правоприменительной практикой?

3) Каковы положительные и негативные стороны конституционно-конформного толкования, осуществляемого Конституционным Судом РФ, для правопорядка и правоприменения? Можно ли сказать, что в процессе конституционного истолкования нормативных правовых актов Конституционный Суд РФ выступает в качестве положительного «законодателя» и еще больше вмешивается в компетенцию законодательной власти, чем при признании нормы не соответствующей Конституции РФ?

4) Каковы юридическая сила и последствия признания нормы не противоречащей Конституции РФ в конституционно-правовом смысле, выявленном Конституционным Судом РФ? Возможен ли по результатам конституционного судопроизводства пересмотр решений судов общей юрисдикции и арбитражных судов, основанных на применении нормы в ее неконституционном истолковании? Каким образом суды общей юрисдикции и арбитражные суды должны применять норму, конституционно-правовой смысл которой выявлен Конституционным Судом РФ?

5) Сравните юридическую силу и последствия признания положений нормативных правовых актов не соответствующими Конституции РФ и выявления конституционного смысла положений нормативных правовых актов. Существуют ли отличия?

36. Постановление Конституционного Суда РФ от 21 января 2010 г. № 1-П

«По делу о проверке конституционности положений части 4 статьи 170, пункта 1 статьи 311 и части 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества “Производственное объединение «Берег»”, открытых акционерных обществ “Карболит”, “Завод «Микропровод»” и “Научно-производственное предприятие «Респиратор»”»

СЗ РФ. 2010. № 6. Ст. 699.

[Заявители обратились в Конституционный Суд РФ с жалобами на нарушение конституционных прав и свобод предусмотренной п. 1 ст. 311 и ч. 1 ст. 312 АПК РФ в их истолковании, данном в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (далее — ВАС РФ) от 14 февраля 2008 г. № 14, процедурой пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта, основанного на правовой норме, практика применения которой после вступления данного судебного акта в законную силу определена (изменена) постановлением Пленума ВАС РФ или постановлением Президиума ВАС РФ, вынесенным по результатам рассмотрения другого дела с учетом сформировавшейся практики, в том числе исходя из правовых позиций, сформулированных Пленумом ВАС РФ.]

3.1. […] Вытекающее из ст. 127 Конституции РФ правомочие ВАС РФ давать разъяснения по вопросам судебной практики направлено на поддержание единообразия в толковании и применении норм права арбитражными судами и является одним из элементов конституционного механизма охраны единства и непротиворечивости российской правовой системы, который основан на предписаниях ст. 15 (ч. 1), 17, 18, 19 и 120 Конституции РФ и реализация которого в процессуальном регулировании обеспечивается установленной законом возможностью отмены судебных актов, в том числе в случае их расхождения с актами высшего суда в системе арбитражных судов РФ, дающими разъяснения по вопросам судебной практики.

Осуществление ВАС РФ этого правомочия объективно не может не основываться на вырабатываемых им правовых позициях, содержащих толкование разъясняемых положений законодательства. Отрицание права ВАС РФ давать на основе обобщения судебной практики абстрактное толкование применяемых арбитражными судами норм права и формировать соответствующие правовые позиции означало бы умаление его конституционных функций и предназначения как высшего суда в системе арбитражных судов, — притом что он не вправе выходить за пределы своих полномочий, определяемых Конституцией РФ и федеральным конституционным законом, и вторгаться в компетенцию других органов государственной, в том числе судебной, власти.

В частности, как следует из правовой позиции, выраженной в Постановлении Конституционного Суда РФ от 16 июня 1998 г. № 19-П, разъяснения, даваемые ВАС РФ по вопросам судебной практики, не могут рассматриваться в качестве официального акта, выявляющего конституционно-правовой смысл закона, т. е., по сути, подтверждающего его конституционность или констатирующего неконституционность. Адекватным средством для разрешения такого вопроса, возникающего в связи с неконституционным истолкованием закона в правоприменительной практике, является — в силу ст. 118 и 125 Конституции РФ — конституционное судопроизводство. Поэтому арбитражный суд любой инстанции, если он при рассмотрении конкретного дела придет к выводу о неконституционности подлежащего применению закона, в том числе с учетом его толкования ВАС РФ, обязан обратиться с запросом в Конституционный Суд РФ.

[…]

3.4. В российской судебной системе толкование закона высшими судебными органами оказывает существенное воздействие на формирование судебной практики. По общему правилу, оно фактически — исходя из правомочий вышестоящих судебных инстанций по отмене и изменению судебных актов — является обязательным для нижестоящих судов на будущее время. Вместе с тем в качестве правового последствия такого толкования в тех случаях, когда в силу общеправовых и конституционных принципов возможно придание ему обратной силы, допускается пересмотр и отмена вынесенных ранее судебных актов, основанных на ином толковании примененных норм.

[…]

4. […] Толкование норм права может осуществляться ВАС РФ как в связи с рассмотрением конкретного дела (ad hoc), так и — в целях обеспечения единообразного их понимания и применения арбитражными судами — в отношении всех дел со схожими фактическими обстоятельствами на основе обобщенной практики их разрешения. Соответственно, придание толкованию норм права на основе обобщения судебной практики характера правовой позиции, имеющей обратную силу… допустимо только при наличии специального указания на это, которое должно быть выражено ВАС РФ формально определенным образом, ясно и недвусмысленно.

…[О]тсутствие в таком постановлении указания о его применении с обратной силой порождало бы возможность неоднозначной оценки различными судьями природы и последствий данного ВАС РФ толкования нормы и тем самым приводило бы к нарушению критерия формальной определенности закона, а в конечном счете — к нарушению конституционного принципа равенства всех перед законом и судом.

Таким образом, пересмотр… предполагает необходимость прямого указания в постановлении Пленума ВАС РФ или постановлении Президиума ВАС РФ на возможность придания приведенному в нем толкованию норм права обратной силы.

5. […] … [П]равовые позиции, сформулированные как в порядке абстрактного (по результатам обобщения практики) толкования законодательства Пленумом ВАС РФ, так и в связи с рассмотрением конкретного дела Президиумом ВАС РФ и рассчитанные на единообразное применение в делах со схожими фактическими обстоятельствами, действуют с обратной силой, — при наличии, однако, не допускающего произвольное придание истолкованному законоположению обратной силы специального указания ВАС РФ и при условии, что такое указание не предопределяет решение компетентного арбитражного суда в процедуре возобновления дела по вновь открывшимся обстоятельствам.

Вместе с тем предполагается, что на применение правовой позиции, сформулированной при толковании норм права в постановлении Пленума ВАС РФ или в постановлении Президиума ВАС РФ и определяющей смысл нормативного регулирования, не могут не распространяться общие принципы действия норм права во времени, в пространстве и по кругу лиц, в частности вытекающая из ст. 54 (ч. 1) Конституции РФ недопустимость придания обратной силы нормам, ухудшающим положение лиц, на которых распространяется их действие…

Как указано в решении Конституционного Суда РФ от 1 октября 1993 г. № 81-р и неоднократно подтверждено им впоследствии (определения от 25 января 2007 г. № 37-О-О, от 15 апреля 2008 г. № 262-О-О, от 20 ноября 2008 г. № 745-О-О, от 16 июля 2009 г. № 691-О-О), законодатель, исходя из общего принципа действия закона на будущее время и реализуя свое исключительное право на придание закону обратной силы, учитывает специфику регулируемых правом общественных отношений; придание закону обратной силы имеет место преимущественно в интересах индивида в отношениях, возникающих между ним и государством в публичной сфере (уголовное, налоговое, пенсионное регулирование).

Соответственно — исходя из конституционного принципа недопустимости придания обратной силы закону, устанавливающему или отягчающему ответственность, и основанных на нем правовых позиций Конституционного Суда РФ — не может иметь обратную силу постановление Пленума ВАС РФ или постановление Президиума ВАС РФ, содержащее толкование нормы права, вследствие которого ухудшается положение лица, привлеченного или привлекаемого к административной ответственности. В результате такого толкования не может ухудшаться (по сравнению с толкованием, ранее устоявшимся в судебной практике) и положение налогоплательщиков, поскольку — в силу ст. 54 и 57 Конституции РФ — недопустимо придание обратной силы законам, ухудшающим положение налогоплательщиков, в том числе, как указано в Постановлении Конституционного Суда РФ от 8 октября 1997 г. № 13-П, в актах официального или иного толкования либо в правоприменительной практике.

Недопустимость придания обратной силы нормативному регулированию посредством толкования, ухудшающего положение лица в его отношениях с государством, обусловлена также требованием формальной определенности правовой нормы, которое предполагает, что участники соответствующих правоотношений должны иметь возможность в разумных пределах предвидеть последствия своего поведения и быть уверенными в неизменности своего официально признанного статуса, а также приобретенных прав и обязанностей. Это исключает отмену окончательных судебных актов, определяющих права физических или юридических лиц в их отношениях с государством, в частности в случаях, когда за ними признается право на получение определенных благ, кроме случаев, когда судебный акт вынесен в результате ненадлежащего отправления правосудия, т. е. с такими нарушениями, без исправления которых невозможна компенсация ущерба, причиненного судебной ошибкой (Постановление Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2007 г. № 2-П).

Исходя из конституционных принципов равенства и справедливости, а также формальной определенности правовых норм и допустимых пределов придания закону обратной силы… [оспариваемый в деле процессуальный механизм] не мо[же]т не предполагать дифференцированный подход к оценке возможности придания обратной силы правовой позиции, содержащейся в постановлении Пленума ВАС РФ или в постановлении Президиума ВАС РФ, — в зависимости от характера спорных правоотношений. Во всяком случае недопустимо придание обратной силы толкованию правовых норм, ухудшающему положение подчиненной (слабой) стороны в публичном правоотношении, — иное означало бы нарушение общих принципов правового регулирования и правоприменения, вытекающих из ст. 19 (ч. 1 и 2), 46, 54 (ч. 1) и 55 (ч. 3) Конституции РФ. При этом не исключается возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов на основании правовой позиции, впоследствии сформулированной в постановлении Пленума ВАС РФ или в постановлении Президиума ВАС РФ, если это необходимо для восстановления и защиты таких прав и интересов, которые в силу их конституционно-правового значения не допускают сохранение судебного акта в силе, в том числе если в результате нового толкования улучшается положение лиц, привлекаемых к налоговой, административной или иной публично-правовой ответственности, а также в исключительных случаях по делам, вытекающим из гражданских правоотношений, если этого требуют — по своему существу публичные — интересы защиты неопределенного круга лиц или заведомо более слабой стороны в правоотношении.

Таким образом, …[оспариваемый в деле процессуальный механизм] не предполага[е]т возможность придания обратной силы постановлениям Пленума ВАС РФ или Президиума ВАС РФ, содержащим правовую позицию ВАС РФ по вопросу применения положений законодательства, без учета характера спорных правоотношений и установленных для этих случаев конституционных рамок действия правовых норм с обратной силой.

Этому выводу корреспондируют положения Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней [далее — ЕКПЧ], а также основанные на них правовые позиции Европейского Суда по правам человека [далее — ЕСПЧ]… Поскольку изменение толкования положений законодательства высшим судебным органом рассматривается в российской судебной практике в качестве основания отмены вступивших в законную силу судебных решений как в порядке надзора, так и по вновь открывшимся обстоятельствам, ЕСПЧ оценивает, в первую очередь, повлекла ли отмена вступившего в законную силу судебного акта, вынесенного в пользу заявителя, ухудшение его правового положения, установленного этим актом, а также совместимость процедуры, в которой произошла такая отмена, с общими принципами ЕКПЧ в ее истолковании ЕСПЧ.

[…]

Из… решений ЕСПЧ следует, что отмена судебного решения в связи с приданием толкованию, данному высшим судом, обратной силы не может рассматриваться как нарушение принципа правовой определенности, если это необходимо для обеспечения справедливого правосудия и восстановления нарушенного права. Признавая нарушение ст. 6 ЕКПЧ в делах данной категории, ЕСПЧ не отрицает возможность рассматривать изменение толкования законодательства в качестве вновь открывшегося или нового обстоятельства, однако подчеркивает, что изменение правоприменительного толкования не оправдывает отмену судебного решения, вынесенного в пользу заявителя. Недопустимость отмены связывается им не с характером обстоятельств, как не существовавших на момент рассмотрения дела, а с тем, что отмена судебного решения, которое еще со времен римского права является «законом для сторон», привела к ухудшению установленного этим решением положения лица.

Таким образом, отмена судебного решения в связи с изменением высшим судебным органом уже после вынесения данного решения толкования положенных в его основу норм права, если она приводит к ухудшению правового положения гражданина, установленного судебным решением, рассматривается ЕСПЧ (вне зависимости от примененной процедуры отмены) как несовместимая с положениями ЕКПЧ, а критерием ее правомерности признается направленность на защиту приобретенного статуса гражданина или объединения граждан как заведомо более слабой стороны в отношениях с государством, что обеспечивает действие принципа правовой определенности в отношении правового статуса гражданина. Данный принцип не может рассматриваться как препятствующий отмене вступившего в законную силу судебного решения, если она необходима для восстановления прав гражданина или улучшения его правового положения (в частности, по основаниям, которые в иных случаях признавались бы неприемлемыми), что в целом соответствует и общим принципам действия норм права во времени, в том числе придания им обратной силы.

[Конституционный Суд РФ признал оспоренные положения в их истолковании Пленумом ВАС РФ, в системе действующего правового регулирования не противоречащими Конституции РФ в выявленном Конституционным Судом РФ в данном деле смысле.]

Вопросы

1) В приведенном Постановлении Конституционный Суд РФ разъяснил правовую природу разъяснений по вопросам судебной практики, даваемых высшим судебным органом. Постановление было принято в 2010 г., т. е. до упразднения Высшего Арбитражного Суда РФ. Правовые позиции, высказанные в данном Постановлении, сохраняют свое действие и распространяются на деятельность Верховного Суда РФ — «высшего судебного органа по гражданским делам, разрешению экономических споров, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции и арбитражным судам, образованным в соответствии с федеральным конституционным законом и осуществляющим судебную власть посредством гражданского, арбитражного, административного и уголовного судопроизводства» (ст. 126 Конституции РФ). В каких двух формах высший судебный орган может осуществлять толкование норм права? В чем разница между абстрактным толкованием высшего судебного органа и толкованием, даваемым им в процессе разрешения конкретных дел?

2) В чем заключается цель и из чего вытекает необходимость дачи высшим судебным органом разъяснений по вопросам судебной практики? Какую функцию выполняет толкование закона высшим судебным органом? Каким механизмом обеспечивается обязательность разъяснений высшего судебного органа по вопросам судебной практики?

3) Что такое правовые позиции высшего судебного органа? Как соотносятся между собой понятия «правовая позиция» и «толкование» высшего судебного органа? Каковы пределы интерпретационного полномочия высшего судебного органа? Как соотносятся правовые позиции высшего судебного органа по гражданским делам, разрешению экономических споров, уголовным, административным и иным делам — Верховного Суда РФ и высшего судебного органа конституционного контроля — Конституционного Суда РФ?

4) Как взаимосвязаны между собой такие судебно-процессуальные институты, как дача разъяснений высшим судебным органом по вопросам судебной практики и пересмотр / отмена вынесенных судебных актов? Каковы особенности действия во времени толкования закона, данного высшим судебным органом?

5) По общему правилу, разъяснения высшего судебного органа по вопросам судебной практики обязательны для нижестоящих судов на будущее время. Возможно ли придание толкованию закона, данному высшим судебным органом, обратной силы? В каких случаях ретроактивный эффект разъяснений допустим и что для этого необходимо, а в каких случаях ретроактивный эффект разъяснений категорически запрещен? В чем заключается дифференцированный подход к оценке возможности придания обратной силы правовой позиции в зависимости от характера спорных правоотношений? Каковы общие принципы действия норм права во времени? Как вы понимаете выражение «толкование, ухудшающее положение лица в его отношениях с государством»? Чем обусловлен запрет такого толкования? Какой позиции по этому вопросу придерживается Европейский Суд по правам человека?

§ 3. Теории судебной интерпретационной функции

В науке конституционного права сложились три базовые теории судебной интерпретационной функции: теория обнаружения, теория создания, теория создания в проблемных зонах. Каждая из этих теорий содержит собственное понимание толкования: толкование как уяснение смысла, толкование как определение значения, толкование как определение значения при наличии пробела (заполнение пробела).

Конституционное толкование опирается на каждую из теорий, следование которым зависит от решаемой проблемы. Если задача состоит в простом разъяснении текста Конституции РФ, то конституционное толкование можно объяснить с помощью теории обнаружения. Конкретизация или развитие конституционного текста потребуют обращения либо к чистой теории создания, либо к теории создания в проблемных зонах.

3.1. Теория обнаружения

Теория обнаружения предполагает, что смысл изначально существует в норме, он ей имманентен, судья только обнаруживает этот смысл в норме и обнародует его. Судья не создает смысл нормы, ибо нельзя создать то, что изначально и так существует в норме. Он не должен выходить за пределы формальной законности. Судья находит правило, которое необходимо для решения, и декларирует то, что уже существует. Следовательно, это процесс, связанный именно с обнаружением и раскрытием, а не с созданием и творчеством. В рамках теории обнаружения толкование понимается как уяснение смысла нормы, указание на ее содержание. Толкование предполагает существование объективного смысла, поддающегося описанию, поэтому понимается как познание. Теория обнаружения абсолютизирует норму, принятую законодателем, а деятельность суда сводит к механической операции логического содержания по выявлению и обнародованию смысла нормы⁴¹.

3.2. Теория создания

Теория создания прямо и открыто заявляет о правотворческой функции судьи — смысл нормы изначально не существует, а судья создает этот смысл своим толкованием с учетом множества факторов, а не одного лишь текста, в связи с чем судья оказывается подлинным творцом права. Теории создания соответствует понимание толкования как определения значения нормы и волеизъявления судьи. Судья вовлечен в политику. Политическая деятельность является для суда первичной, тогда как разрешение споров становится лишь поводом для правотворчества. Главная задача судьи — создавать право, поэтому судья мало чем отличается от обыкновенного законодателя: он определяет направления политики, оценивает общественный консенсус и создает в соответствии с этим обязательные нормы. Кроме того, судья принимает в расчет не столько юридические нормы, сколько политические соображения — цели, стратегии, эффективность, целесообразность. Теория создания рассматривает деятельность суда как творческую и не сводит ее к механической операции⁴².

3.3. Теория создания в проблемных зонах

Теория создания в проблемных зонах является более сдержанной версией чистой теории создания. Она ограничивает правотворческую функцию суда отдельными эпизодами судебной деятельности, связанными с возникновением проблем механического применения права. Такие проблемы касаются пробелов в праве, неточностей формулировок, конфликтов норм и т. п. В этих ситуациях судья творит право. Центральное место в деятельности суда занимает правоприменение. Обращение судьи к правотворчеству случается лишь в тех случаях, когда: а) право не дает конкретного ответа на вопрос; б) дает несколько ответов на вопрос; в) такой ответ не является определенным. Политическая деятельность является для суда субсидиарной, осуществляемой лишь при возникновении проблем в правовом регулировании. Теории создания в проблемных зонах соответствуют оба понимания толкования: с одной стороны, понимание толкования как определения значения нормы (волеизъявление судьи) в случаях пробелов, противоречий и неопределенности, а с другой стороны, под толкованием подразумевается уяснение смысла нормы (познание), указание на ее содержание в случаях определенности, ясности и полноты нормы⁴³.

§ 4. Принципы конституционного толкования

4.1. Понятие и функции принципов конституционного толкования

Принципы конституционного толкования — основные требования, предъявляемые к определению смысла текста конституции, касающиеся пределов и порядка конституционного толкования, выбора методов толкования конституции, разрешения конфликтов между возможными результатами конституционного толкования и верификации результатов толкования конституции.

Принципы конституционного толкования категоричны, предполагают осуществление толкования конституции исключительно на их основе, поэтому отход от принципов может поставить под сомнение процедуру или результат конституционного толкования. Источником категоричности принципов является их признание в практике конституционного толкования, согласие с ними участников и наблюдателей процесса толкования конституции. Чаще всего принципы конституционного толкования не получают строго нормативного закрепления, выводятся органами конституционного контроля из широкого толкования общих принципов права или иных правовых положений, или присутствуют в правосознании участников и наблюдателей процесса толкования конституции как идеи разума.

Принципы конституционного толкования выполняют ряд важных функций в системе толкования конституции:

1) руководящая функция — принципы конституционного толкования подчиняют себе весь процесс толкования конституции, служат критерием и ориентиром при принятии решений на каждом его этапе;

2) ограничительная функция — принципы конституционного толкования препятствуют злоупотреблениям и субъективизму, сдерживают усмотрение суда при толковании конституции, обеспечивая идентичность судебной интерпретационной деятельности;

3) легитимирующая функция — соответствие конституционного толкования принципам обеспечивает его «правильность» и признание общественностью.

Принципы конституционного толкования могут быть разделены на четыре группы, сообразно этапам процесса толкования конституции, которые вызывают наибольшие споры с точки зрения правильности конституционного толкования в глазах общественности.

4.2. Принципы пределов конституционного толкования

Принципы пределов конституционного толкования предполагают, что толкование конституции имеет границы, за рамки которых оно выходить не может и за которыми начинается иная неинтерпретационная юридическая деятельность (например, правотворчество). Во избежание обвинений в необъективности и превышении полномочий, а также для поддержания собственной легитимности, конституционное толкование не может быть безграничным. Пределами конституционного толкования являются язык текста конституции и природа судебной деятельности по толкованию.

1. Принцип языка текста конституции требует, чтобы конституционному тексту не придавался смысл, который не охватывается его языком. Язык конституционного текста представляет собой весьма широкий предел конституционного толкования, и поскольку язык живет, не является постоянным и может развиваться со временем, то эта граница относительно подвижна.

2. Принцип природы судебной деятельности по конституционному толкованию требует от суда определения смысла текста конституции в рамках его компетенции. Данный принцип основывается на фундаментальном конституционном принципе разделения властей, который предполагает различение функций публичной власти и установление пределов их осуществления теми или иными органами. Суд — юридический орган, призванный толковать право, который не может вмешиваться в решение политических вопросов, отнесенных к ведению других властей. Судебная власть, помимо основной функции отправления правосудия, наделена полномочием давать конституционное толкование, в процессе осуществления которого она не должна подменять функции других органов власти, а также самого народа; следовательно, не может создавать абсолютно новый конституционный текст, который не имеет хотя бы малейшего основания в языке действующего текста конституции.

Выход за границы своих полномочий был бы «нарушением основополагающего принципа осуществления государственной власти на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную… привело бы к созданию Конституционным Судом РФ правовых норм. …[Т]олкование Конституции РФ, предполагающее такую конкретизацию ее положений, которая фактически требует от Конституционного Суда РФ создания новых правовых норм, недопустимо» (Определение Конституционного Суда РФ от 1 июля 1999 г. № 98-О). Таким образом, «вторжение в компетенцию законодателя путем внесения изменений и дополнений в нормативные правовые акты означало бы превышение Конституционным Судом РФ своих полномочий» (Определение Конституционного Суда РФ от 17 февраля 2000 г. № 33-О). Точно так же обычные суды и «высшая судебная инстанция при толковании и интерпретации норм права обязан[ы] руководствоваться действующим законодательством, выявляя его адекватный смысл, и не вправе вторгаться в компетенцию законодателя, изменяя содержание толкуемых правовых норм или создавая новые» (Определение Конституционного Суда РФ от 8 июля 2014 г. № 1562-О).

Судебная практика

37. Определение Конституционного Суда РФ от 20 ноября 1995 г. № 77-О

«Об отказе в принятии к рассмотрению запроса группы депутатов Государственной Думы Федерального Собрания и запроса Верховного Суда Российской Федерации о проверке конституционности ряда положений Федерального закона от 21 июня 1995 года “О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации”»

СЗ РФ. 1995. № 49. Ст. 4867.

[В период избирательной кампании заявители обратились в Конституционный Суд РФ с запросами о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона 1995 г. «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания РФ», касающихся принципа избрания половины депутатов по федеральным спискам избирательных объединений и половины — по одномандатным избирательным округам, исключения из распределения депутатских мандатов избирательных объединений, получивших менее 5% голосов, допустимого отклонения численности избирателей по избирательным округам, включения в избирательные списки граждан РФ, находящихся за пределами РФ, лишь при наличии у них заграничного паспорта.]

2. Регламентация избирательных процедур, которые оспариваются в обращениях, может иметь, как свидетельствует мировой и отечественный опыт, различные решения, причем определяются они, как правило, не в текстах конституций, а законодательным путем. От законодательного органа зависит, будет ли избирательная система мажоритарной, пропорциональной или смешанной, будет ли введен определенный процент голосов избирателей, который необходимо собрать в поддержку списка избирательного объединения, с тем чтобы оно имело право участвовать в распределении депутатских мандатов; как будет определяться допустимое отклонение численности избирателей в избирательном округе от единой нормы представительства.

Выбор того или иного варианта и его закрепление в избирательном законе зависит от конкретных социально-политических условий и является вопросом политической целесообразности. Этот выбор осуществляет представительный орган — Федеральное Собрание РФ — в соответствии с правилами законодательной процедуры. В соответствии с конституционным принципом разделения властей Конституционный Суд РФ не вправе подменять законодателя. Согласно Федеральному конституционному закону «О Конституционном Суде РФ» он решает исключительно вопросы права (ст. 3) и должен воздерживаться от рассмотрения дел, в которых по сути преобладают аспекты политической целесообразности.

3. Федеральный закон «О выборах депутатов Государственной Думы…» был принят Государственной Думой 9 июня 1995 г., одобрен Советом Федерации 15 июня 1995 г., подписан Президентом РФ 21 июня 1995 г., официально опубликован 28 июня 1995 г. Дата выборов — 17 декабря 1995 г. — была определена Указом Президента РФ от 14 июля 1995 г. № 700, положившим начало избирательной кампании. В полной мере она развернулась после опубликования 22 августа 1995 г. …Федеральный закон «Об утверждении схемы одномандатных избирательных округов для проведения выборов депутатов Государственной Думы Федерального Собрания РФ II созыва».

Обращение Верховного Суда РФ было получено Конституционным Судом РФ 3 ноября 1995 г., а обращение депутатов Государственной Думы — 10 ноября 1995 г., т. е. спустя 5 месяцев после вступления оспариваемого Закона в силу и более чем через 2 месяца после того, как началась избирательная кампания, на той важной стадии избирательного процесса, когда завершались выдвижение и регистрация кандидатов. Этот юридический факт должен учитываться при решении вопроса о допустимости данных обращений. Вместе с тем сам момент обращения свидетельствует о том, что реальная позиция заявителей является в большей мере политической, нежели правовой.

Очевидно, что каким бы ни было суждение Конституционного Суда РФ относительно конституционности оспариваемых положений избирательного закона, проведение судебного разбирательства в ходе избирательной кампании непосредственно перед голосованием может неоправданно осложнить избирательный процесс, отрицательно сказаться на волеизъявлении избирателей и, в конечном счете, повлиять на результаты выборов. Конституционный Суд РФ фактически превратился бы в участника избирательной кампании, что противоречит его предназначению и принципам деятельности.

В ходе развернувшейся избирательной кампании уже возникли и развиваются конкретные правоотношения, в рамках которых происходит реализация избирательных прав граждан. Изменения в сложившихся правоотношениях в связи с решением Конституционного Суда РФ могли бы повлечь ущемления в этих правах и, в конечном счете, нанести ущерб основным конституционным принципам избирательного процесса.

[…]

Таким образом, следует признать, что обращения в Конституционный Суд РФ в связи с указанными вопросами не соответствуют критерию допустимости по смыслу Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ». Их рассмотрение было бы вторжением в компетенцию… законодателя, призванного обеспечить посредством правовой регламентации представительный характер законодательного органа…

[Конституционный Суд РФ отказал в принятии к рассмотрению запросов заявителей о проверке конституционности ряда положений Федеральный закон «О выборах депутатов Государственной Думы…».]

Вопросы

1) Политика — политические отношения — сущностный предмет конституционного регулирования, который непосредственно или опосредованно присутствует практически в каждом вопросе конституционного права. В приведенном Определении Конституционного Суда РФ рассматривается очень сложная проблема — насколько политика, политические решения, политические моменты, аспекты политической целесообразности в обращениях и т. п. могут быть предметом разбирательства в Конституционном Суде РФ? Каково Ваше мнение на этот счет? Приведите аргументы за и против.

2) Сравните свободу усмотрения в рассмотрении вопросов, связанных с политикой, «политическими» органами — Президентом РФ, Парламентом РФ, Правительством РФ, и «юридическими» органами — судами? Проведите различие между чисто политическими вопросами, в которых преобладают аспекты политической целесообразности и которые не могут быть оспорены в Конституционный Суд РФ, и вопросами права — конституционно-оспоримыми юридическими вопросами, в конституционно-правовой основе которых все равно лежит политика. Приведите примеры.

3) Почему многие вопросы избирательного права a priori считаются политическими? Зависит ли оценка того или иного вопроса избирательного права как политического от наличия или отсутствия основ регулирования данного вопроса в Конституции РФ? Приведите примеры.

4) Какие аргументы привел Конституционный Суд РФ в обоснование отказа в рассмотрении запросов заявителей? Оцените момент обращения, содержание запросов и статус самих заявителей, а также возможные последствия (юридические и политические) в случае разрешения дела по существу.

5) Неужели Конституционный Суд РФ всегда должен воздерживаться от оценки вопросов избирательного права, которые не имеют конституционной основы, или оспоренных в период избирательной компании, и не реагировать даже на очевидно неконституционные законоположения? Какой подход — чисто формально-юридический или ценностно-содержательный — и в каких случаях должен лежать в основе оценки Конституционного Суда РФ приемлемости обращений? Или вопрос выбора такого подхода также является политическим вопросом?

4.3. Принципы порядка конституционного толкования

Принципы порядка конституционного толкования предполагают, что толкование конституции должно быть объективным и разумным.

1. Принцип объективности требует, чтобы конституционное толкование осуществлялось честно, беспристрастно, справедливо, добросовестно, без желания злоупотребить полномочием по толкованию конституции, т. е. с единственным намерением определить истинный смысл конституционного текста. Никто и ничто не должны склонять судью к тому или иному результату толкования конституции, но это не означает, что судья не может (он даже должен) оценивать всякого рода внешние факторы, влияющие на его решение, однако такие факторы должны быть объективными. При конституционном толковании категорически не допустима так называемая инверсия толкования, когда судья в процессе толкования конституции движется не от толкования к результату, а от результата к толкованию, подбирая приемлемое по политическим, этическим и иным соображениям решение, а также подводя под него обосновывающее конституционное толкование и аргументацию.

2. Принцип разумности означает правильность конституционного толкования, его основанность на рациональном характере данной деятельности, поэтому разумность предполагает логичность, мотивированность, объективную обоснованность и аргументированность. Однако правильность бывает не только инструментальной, но и моральной. Разумность включает рациональность, но этим не ограничивается, поскольку также предполагает справедливость и включает такие моральные элементы правильности как добро и правда.

Конституционный Суд РФ нередко апеллирует к разумности, однако не раскрывает содержание этого принципа. Это не только классические примеры, связанные с разумным сроком судопроизводства (Постановление Конституционного Суда РФ от 17 ноября 2005 г. № 11-П), но и иные типы дел. Например, Конституционный Суд РФ использовал «критерий разумной достаточности» при оценке законодательного установления численного состава и территориального масштаба деятельности политических партий (Постановление Конституционного Суда РФ от 1 февраля 2005 г. № 1-П), установил требование «разумных и достаточных усилий по достижению возможного компромисса на основе баланса интересов» между органом публичной власти и организаторами публичного мероприятия при согласовании его проведения (Постановление Конституционного Суда РФ от 14 февраля 2013 г. № 4-П) и т. д.

4.4. Принципы выбора методов конституционного толкования и разрешения конфликтов между возможными результатами толкования Конституции РФ

Принципы выбора методов конституционного толкования и разрешения конфликтов между возможными результатами толкования конституции предполагают, что методы конституционного толкования имеют равное значение и не существует их иерархии, конституция и конституционное право имеют системное единство и целостность, при сомнении должно выбирать конституционное толкование, ограничивающее субъективные права в наименьшей степени, а также толкование конституции должно интегрировать.

1. Принцип равного значения и отсутствия иерархии методов конституционного толкования означает, что все методы толкования конституции равны и ни один из них не обладает большим весом или значимостью по отношению к другим. Один метод конституционного толкования может подкреплять или опровергать другой; методы могут приводить к единому результату, а могут вступать в конфликты друг с другом. Ни один из методов толкования конституции не является абсолютным, они все относительны и среди них нет главного метода. Конституционное толкование требует не выбора одного из методов, а правильного применения их всех.

2. Принцип системного единства и целостности конституции и конституционного права означает, что конституционно-правовые положения взаимосвязаны и взаимозависимы, а это обусловливает рассмотрение конституционно-правовых норм в единстве и целостности, т. е. в общей системе, что должно содействовать внутренней согласованности и гармонии между различными положениями конституционного права. Конституционно-правовые нормы необходимо толковать таким образом, чтобы избежать противоречий с другими конституционно-правовыми нормами — в конституции, законе, разных законах и т. д.

Конституционный Суд РФ прямо уполномочен принимать решения по делу «исходя из места рассматриваемого акта в системе правовых актов» (ч. 2 ст. 74 Федерального конституционного закона 1994 г. «О Конституционном Суде РФ»). В своих решениях он достаточно часто обращается к принципу системного единства и целостности конституционного права, ссылаясь на «логику конституционного регулирования и системное толкование положений Конституции РФ» и «общую систему правового регулирования» (Постановление Конституционного Суда РФ от 29 ноября 2006 г. № 9-П), «обусловленность всей системой норм» (Постановление Конституционного Суда РФ от 6 июля 1999 г. № 10-П), важность учета места института «в системе норм Конституции РФ» (Постановление Конституционного Суда РФ от 20 февраля 1996 г. № 5-П), толкование статей Конституции РФ «в системном истолковании» с другими ее статьями (Постановление Конституционного Суда РФ от 22 апреля 1996 г. № 10-П), рассмотрение одного закона «в системной связи с другими его положениями, а также с положениями федерального законодательства», регулирующими связанные отношения (Постановление Конституционного Суда РФ от 28 февраля 2012 г. № 4-П) и т. д.

3. Принцип in dubio pro libertate (лат. — при сомнении в пользу свободы) требует, чтобы положения конституции толковались таким образом, чтобы результатом конституционного толкования была максимально возможная защита прав человека. Приоритетом должно обладать толкование конституции, которое в наименьшей степени обременяет права и свободы человека.

Принцип in dubio pro libertate вытекает из императива ст. 18 Конституции РФ: «Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием».

Конституционный Суд РФ неоднократно выражал принцип in dubio pro libertate в своих решениях. Ст. 18 Конституции РФ предполагает, что «разрешение в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии» (Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. № 439-О). Положения «ст. 1 (ч. 1), 2, 17 (ч. 1 и 2), 18 и 55 (ч. 3) Конституции РФ, обязывают исходить из такой интерпретации нормы, которая в наименьшей степени обременяет права и законные интересы граждан» (Постановление Конституционного Суда РФ от 14 февраля 2013 г. № 4-П). Из самой природы Конституционного Суда РФ, осуществляющего полномочия в целях защиты основных прав и свобод человека и гражданина (ч. 1 ст. 125 Конституции РФ, ст. 3 Федерального конституционного закона 1994 г. «О Конституционном Суде РФ»), вытекает, что его решения «не должны приводить к ухудшению правового положения граждан в отношениях с государством» (Постановление Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 г. № 32-П).

4. Принцип интеграции требует, чтобы конституционное толкование обеспечивало сохранение государственного единства и целостности. В случае конфликтов конституционного толкования приоритет должен быть отдан такому толкованию конституции, которое в большей степени обеспечивает сохранение государственного единства и целостности.

Конституция РФ имеет своей целью «сохранение исторически сложившегося государственного единства» (преамбула) и обеспечение «государственной целостности» (ст. 5). Конституционный Суд РФ в своей практике неоднократно прибегал к принципу интеграции, например, признав конституционность запрета создания региональных и местных политических партий (Постановление Конституционного Суда РФ от 1 февраля 2005 г. № 1-П).

4.5. Принципы верификации результатов конституционного толкования

Принципы верификации результатов конституционного толкования предполагают правовую определенность и эффективность толкования конституции, соответствие толкования Конституции РФ, практическую согласованность ценностей в результате конституционного толкования.

1. Принцип правовой определенности является общеправовым принципом, вытекающим из принципа правового государства (верховенства права). Отношения между правовой определенностью и конституционным толкованием носят комплексный характер. Изначальная неопределенность нормативных положений может привести к их произвольному истолкованию и применению. С помощью конституционного толкования неоднозначным положениям нормативных актов может быть придана необходимая степень правовой определенности: «неясности, выявляемые в процессе применения… норм в конкретных правовых ситуациях, устраняются путем толкования этих норм правоприменительными органами, в том числе… судами, причем именно судебная власть, действующая на основе принципов самостоятельности, справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия… в наибольшей мере предназначена для решения названной задачи» (Определение Конституционного Суда РФ от 25 января 2007 г. № 48-О-О).

Само конституционное толкование также должно соответствовать принципу правовой определенности — быть легкодоступным, точным и ясным, не допускать двусмысленности, обеспечивать предсказуемость вытекающих из него правовых последствий, не допускать ретроактивности, ухудшающей положение лиц, обеспечивать «законные ожидания» субъектов, их доверие к закону и действиям государства, стабильность и последовательность судебной практики.

2. Принцип эффективности конституционного толкования означает, что нормы конституции необходимо толковать таким образом, чтобы сделать их действительными, разумными, конкретными и определенными, действенными, способными реализовываться, чтобы они могли порождать конкретные отношения и обеспечивать достижение положенных в их основание целей.

Конституционный Суд РФ выводит принцип эффективности из ст. 17, 18, 19 и 45 Конституции РФ, которые «в их взаимосвязи требуют от государства максимально широких гарантий реализации конституционных прав и свобод, с тем чтобы они были не иллюзорными, а реально действующими и эффективными. Соответствующие обязанности возлагаются… как на органы государственной власти РФ, так и на органы государственной власти субъектов РФ, а также на органы местного самоуправления» (Постановление Конституционного Суда РФ от 18 июля 2012 г. № 19-П).

3. Принцип соответствия толкования Конституции РФ требует, чтобы результат интерпретации обеспечивал действие Конституции РФ, не противоречил ей, а еще лучше — прямо соответствовал, и не подвергал сомнению конституционность самого толкования. При наличии нескольких возможных результатов конституционного толкования должен быть выбран тот, который не противоречит Конституции РФ, а при наличии нескольких непротиворечащих вариантов — тот, который полнее обеспечивает ее реализацию. Конституционное толкование должно усиливать, а не ослаблять Конституцию РФ; помогать, а не препятствовать ее действию.

В Конституции РФ специально оговаривается, что права и свободы человека и гражданина «определяют смысл, содержание и применение законов» (ст. 18). Исходя из этого императива толкование должно осуществляться в соответствии с Конституцией РФ, в том числе ее положениями о правах и свободах личности. Поскольку Конституция РФ обладает высшей юридической силой и верховенством, является вершиной нормативной иерархии (ст. 4 (ч. 2), 15 (ч. 1) Конституции РФ), она выступает конечным аргументом в споре о правильном конституционном толковании.

Конституционный Суд РФ использует технику конституционно-конформного толкования, которое он именует выявлением конституционно-правового смысла (конституционным истолкованием) положений оспариваемых актов: «в силу верховенства и прямого действия Конституции РФ… в судебной практике должно обеспечиваться конституционное истолкование подлежащих применению правовых норм. Соответственно, суд общей юрисдикции или арбитражный суд, исходя из названных принципов, при рассмотрении конкретного дела уясняет конституционный смысл выбранной нормы и применяет ее именно в этом — конституционном — смысле». При этом он оговаривает, что, если установит, что «неконституционный смысл придается норме в результате не адекватного Конституции РФ ее истолкования правоприменителем, он вправе, не устраняя саму норму из правовой системы… восстановить ее конституционно-правовую интерпретацию, признав не противоречащей Конституции РФ в выявленном в результате конституционного судопроизводства конституционно-правовом смысле». Своим решением Конституционный Суд РФ «подтверждает конституционность нормы именно в данном им истолковании и тем самым исключает любое иное, т. е. неконституционное, ее истолкование, а следовательно, и применение в неконституционной интерпретации» (Определение Конституционного Суда РФ от 11 ноября 2008 г. № 556-О-Р).

4. Принцип практической согласованности (нем. — praktischen konkordanz) предполагает, что «защищенные в конституционно-правовом отношении правовые ценности должны при решении проблемы так сочетаться друг с другом, чтобы не было сомнения в действительности ни одной из них. Там, где происходят коллизии, недопустима… «балансировка ценностей»… одних за счет других. …[В]ыдвигает[ся] задач[а] оптимизации: обе ценности должны быть ограничены для того, чтобы они могли оказать оптимальное воздействие. Установка ограничений должна происходить в каждом конкретном случае. Ограничения не должны быть больше, чем это необходимо для согласования обоих правовых ценностей»⁴⁴. Конституционный Суд РФ активно использует техники пропорциональности, взвешивания и балансирования (Постановление Конституционного Суда РФ от 30 октября 2003 г. № 15-П).

§ 5. Методы конституционного толкования

Методы конституционного толкования представляют собой способы определения смысла текста конституции. Благодаря тысячелетней истории развития, методология толкования является достаточно разработанной и включает в себя большое количество методов. Это не только классические грамматический, исторический, систематический и телеологический методы, составляющие так называемый «квадрат Савиньи», но и относительно новые методы — сравнительный, прагматизма, культурологический и т. д.

Рис. 5. «Квадрат Савиньи» и иные методы конституционного толкования

5.1. Грамматический метод конституционного толкования

Грамматический метод конституционного толкования предполагает толкование дословного текста конституционной нормы. Это первичный метод, с которого всегда начинается процесс конституционного толкования и нередко им же заканчивается, когда не возникает сомнений в правильности толкования конституции. Грамматическое — текстуальное толкование, связанное с выяснением смысла конституционной нормы путем грамматического анализа текста конституции. Грамматическое конституционное толкование предполагает обращение к грамматике, этимологии и другим разделам языкознания.

При грамматическом толковании конституции прежде всего уясняется значение употребленных в конституционной норме слов в соответствии с их общим или специальным употреблением. Конституции редко содержат определения используемых в их нормах терминов, а если таких определений нет, то для уяснения смысла слов используются словари. При грамматическом толковании конституции действует правило явного смысла (лат. in claris verbis), согласно которому используемые в конституционных нормах слова по общему правилу должны пониматься в обычном смысле, иметь общепринятые значения.

Федеральный конституционный закон 1994 г. «О Конституционном Суде РФ» прямо ориентирует Конституционный Суд РФ на осуществление грамматического конституционного толкования: «Конституционный Суд РФ принимает решение по делу, оценивая как буквальный смысл рассматриваемого акта, так и смысл, придаваемый ему официальным и иным толкованием, в том числе в решениях по конкретному делу, или сложившейся правоприменительной практикой…» (ч. 2 ст. 74; курсив мой — Д.Ш.).

Примером использования грамматического метода конституционного толкования может служить Постановление Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2016 г. № 12-П по вопросу о возможности исполнения Постановления Европейского Суда по правам человека по делу «Анчугов и Гладков против России». ЕСПЧ констатировал нарушение правопорядка Конвенции ч. 3 ст. 32 Конституции РФ, запрещающей лицам, находящимся в местах лишения свободы по приговору суда, участвовать в выборах в качестве избирателей. Конституционный Суд РФ запретил исполнение данного постановления ЕСПЧ, указав: «формулировка «не имеют права избирать и быть избранными граждане, содержащиеся в местах лишения свободы по приговору суда» с лингвистической (грамматической) точки зрения представляет собой императивный запрет, со всей определенностью означающий, что избирательных прав не имеют без каких бы то ни было изъятий все осужденные, отбывающие наказание в местах лишения свободы. Попытки истолковать соответствующее положение ст. 32 (ч. 3) Конституции РФ как позволяющее федеральному законодателю ограничить избирательные права не всех осужденных, содержащихся в местах лишения свободы, а только приговоренных к лишению свободы за совершение тяжких преступлений или, исходя из принципа всеобщности избирательного права, вообще отказаться от этого запрета не согласуются с указанным конституционным императивом, безусловно распространяющимся на всех осужденных, отбывающих наказание в местах лишения свободы по приговору суда» (курсив мой — Д.Ш.).

С точки зрения объема грамматическое конституционное толкование может быть:

1) буквальным, когда смысл нормы конституции адекватен ее формулировке;

2) ограничительным, когда смысл конституционной нормы уже ее формулировки;

3) расширительным, когда смысл нормы конституции шире ее формулировки.

Для операций со смыслом понятий в рамках грамматического метода конституционного толкования используются техники смыслового ядра и смыслового поля. Смысловое ядро слова составляют значения, которые однозначно подпадают под его смысл и являются частью объема понятия. Смысловое поле (пограничная зона) слова составляют значения, которые могут быть, а могут и не быть частью объема понятия, подпадать или не подпадать под его смысл.

Примером использования данных техник Конституционным Судом РФ является Постановление Конституционного Суда РФ от 19 июля 2017 г. № 22-П, в котором сказано: «в российской правовой системе само по себе понятие «место пребывания» сопряжено именно с временным проживанием не по месту жительства. Содержание этого понятия применительно к иностранным гражданам (лицам без гражданства), как следует из п. 4 ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ», расширено по сравнению с тем, как оно определено абз. 7 ст. 2 Закона РФ… «О праве граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах РФ» применительно к гражданам РФ, за счет включения в него помимо жилых помещений иного помещения, учреждения или организации. При этом к организациям, по адресу которых приглашенный ими иностранный гражданин (лицо без гражданства) подлежит постановке на учет по месту пребывания в порядке, установленном Федеральным законом «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ», относятся, согласно п 2 ч. 2 его ст. 20, медицинские организации, оказывающие медицинскую помощь в стационарных условиях, и организации социального обслуживания, предоставляющие социальные услуги лицам без определенного места жительства, вынужденно используемые иностранными гражданами (лицами без гражданства) для удовлетворения основных жизненных потребностей, т. е. в качестве жилища» (курсив мой — Д.Ш.).

Еще одной техникой в рамках грамматического метода конституционного толкования является автономное толкование конституции, которое позволяет охватывать одним понятием различные юридические явления, имеющие общую функцию, и распространять на них соответствующий правовой режим. Например, Конституционный Суд РФ считает автономным понятие «лишение свободы»: «понятие «лишение свободы» в его конституционно-правовом смысле имеет автономное значение, заключающееся в том, что любые вводимые в отраслевом законодательстве меры, если они фактически влекут лишение свободы (будь то санкция за правонарушение или принудительные меры, обеспечивающие производство по делу), должны отвечать критериям правомерности именно в контексте ст. 22 Конституции РФ и ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, составляющих нормативную основу регулирования ареста, задержания, заключения под стражу и содержания под стражей в сфере преследования за совершение уголовных и административных правонарушений в качестве мер допустимого лишения свободы» (Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июня 2009 г. № 9-П).

В рамках грамматического метода толкования конституции используются два подхода к определению смысла конституционных норм: субъективный и объективный. Субъективный подход предполагает выявление смысла конституционной нормы посредством обращения к намерениям ее создателя. Объективный подход предполагает выявление смысла нормы из текста конституции и его актуального контекста, т. е. смысла, придаваемого норме обществом в момент ее применения. Например, объективный подход был использован Конституционным Судом РФ в Постановлении Конституционного Суда РФ от 26 октября 2017 г. № 25-П при определении содержания конституционного права на информацию (ч. 4 ст. 29): «конституционные и международно-правовые предписания в полной мере относятся к любой информации — независимо от места и способа ее производства, передачи и распространения, включая сведения, размещаемые (передаваемые, распространяемые) в информационно-телекоммуникационной сети “Интернет”».

5.2. Исторический метод конституционного толкования

Исторический метод требует обращения в процессе толкования конституции к истории создания конституционной нормы, определения содержания, которое вкладывали создатели в ее смысл. Всякая конституционная норма является продуктом времени ее принятия, поэтому данная норма должна толковаться сообразно ее историческому пониманию. Однако конституционные нормы несут на себе не только отпечаток прошлого, но и испытывают влияние настоящего, поэтому на смысл норм конституции может оказывать влияние также и момент их применения. Следовательно, исторический метод толкования является своеобразной юридической «машиной времени», позволяющей толковать норму в категориях времени ее создания и времени ее применения.

В рамках исторического метода конституционного толкования сложилось два направления: оригинализм и эволюционизм.

Оригинализм (от англ. original intent — первоначальный замысел), именуемый также первоначальным толкованием конституции, фиксированным значением, означает, что конституционные нормы необходимо толковать так, как они понимались при их создании. Это строгий легалистский подход, предполагающий «окаменение» конституционных норм, невозможность эволюционирования их смысла со временем.

Оригиналистское направление в историческом методе толкования конституции ориентируется в процессе конституционного толкования на историю создания нормы конституции, исторический контекст, в котором это происходило, предшествующие редакции этой нормы. Для точного исторического познания необходимо обращаться к достоверным источникам: проектам, пояснительным запискам, отчетам комитетов, комиссий и иных структурных единиц органов, заявлениям депутатов и должностных лиц, стенограммам заседаний и т. п.

В том же Постановление Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2016 г. № 12-П по вопросу о возможности исполнения Постановления Европейского Суда по правам человека по делу «Анчугов и Гладков против России» Конституционный Суд РФ обратился к историческому методу конституционного толкования и исследовал материалы Конституционного совещания — органа, который занимался разработкой Конституции РФ: «как свидетельствуют материалы Конституционного совещания 1993 г., его участники при обсуждении проекта Конституции РФ предлагали, в частности, лишить права избирать и быть избранными граждан, которым судом назначено какое-либо уголовное наказание, связанное с ограничением свободы, либо запретить участие в выборах соответствующей категории граждан только по специальному предписанию в приговоре, либо лишить их права быть избранными, сохранив активное избирательное право, т. е. при подготовке проекта Конституции РФ, несомненно, имелась возможность отказаться от абсолютного запрета на участие в выборах, установленного для граждан, содержащихся в местах лишения свободы по приговору суда. Однако — поскольку предпочтение было отдано формуле, нашедшей закрепление в ст. 32 (ч. 3) Конституции РФ и исключающей избирательный (персональный) подход к ограничению права голоса в отношении граждан, содержащихся в местах лишения свободы по приговору суда, — необходимо признать, что конституционный законодатель в данном случае вполне ясно и однозначно выразил свою волю, распространив установленное им ограничение на всех осужденных, относящихся к этой категории».

Эволюционизм (эволютивное толкование конституции) означает, что конституционные нормы необходимо толковать таким образом, как они понимаются при их применении, т. е. в свете условий современной жизни, с учетом произошедших с момента их создания изменений, принимая во внимание развитие общества — динамично. Данный подход рассматривает конституцию в качестве «живого» документа, который развивается, изменяется с течением времени, адаптируется к новым обстоятельствам, не будучи формально изменен.

Примером обращения к эволютивному конституционному толкованию является Постановление Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2005 г. № 13-П, в котором Конституционный Суд РФ сослался на внешний контекст для обоснования изменения своей прежней правовой позиции: если раньше суд допускал лишь прямые выборы глав субъектов РФ, то теперь также допускает их избрание законодательным органом субъекта РФ по представлению кандидатур Президентом РФ. Конституционный Суд РФ указал: «поскольку положения Конституции РФ проявляют свое регулятивное воздействие как непосредственно, так и посредством конкретизирующих их законов в определенной системе правового регулирования, притом в развивающемся социально-историческом контексте, правовые позиции, сформулированные Конституционным Судом РФ в результате интерпретации, истолкования тех или иных положений Конституции РФ применительно к проверявшемуся нормативному акту в системе прежнего правового регулирования и имевшей место в то время конституционной практики, могут уточняться либо изменяться, с тем чтобы адекватно выявить смысл тех или иных конституционных норм, их букву и дух, с учетом конкретных социально-правовых условий их реализации, включая изменения в системе правового регулирования».

Право не всегда успевает за современными технологиями, поэтому иногда такую дистанцию приходится сокращать с помощью конституционного толкования. Например, в Определении Конституционного Суда РФ от 15 сентября 2015 г. № 1838-О Конституционный Суд РФ указал: «с учетом изложенного, а также принимая во внимание существующую общую тенденцию к переходу на электронный документооборот, современный уровень доступности и развития компьютерных технологий, упрощающих и ускоряющих обработку информации, поступающую в электронном виде, и ее публикацию в сети «Интернет», сама по себе установленная федеральным законодателем обязанность по предоставлению информации для ее размещения в Едином федеральном реестре сведений о фактах деятельности юридических лиц именно в электронной форме с использованием электронной подписи не может рассматриваться как чрезмерное обременение и нарушение конституционных прав заявителя».

5.3. Систематический метод толкования

Систематический метод предполагает толкование конституционной нормы в ее связях с другими нормами конституции, а также в совокупности с другими нормами, составляющими систему права. Право — целостная система, которая должна быть свободна от противоречий, поэтому каждая норма, будучи составной частью системы права, должна находиться в соответствии с другими частями (элементами) системы и системой в целом. Для этого толкуемая конституционная норма сопоставляется с другими нормами конституции, иными нормами и между ними устанавливается связь. Систематический метод позволяет сделать систему права свободной от противоречий посредством выбора такого варианта толкования конституции, при котором толкуемая конституционная норма будет гармонировать с другими нормами конституции и всей системы права и находиться с ними в единой системе.

Федеральный конституционный закон 1994 г. «О Конституционном Суде РФ» прямо ориентирует Конституционный Суд РФ на осуществление систематического конституционного толкования: Конституционный Суд РФ принимает решение по делу исходя из места рассматриваемого акта в системе правовых актов (ч. 2 ст. 74). Это означает, что «Конституционный Суд РФ, руководствуясь ч. 2 ст. 74 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ», оценивает соответствие Конституции РФ оспариваемых правовых норм в их системе, т. е. исходя из систематического толкования, имея в виду, что конституционное содержание соответствующих правовых институтов может быть обеспечено совокупным результатом действия норм права» (Постановление Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1996 г. № 4-П).

Систематический метод конституционного толкования позволяет согласовывать друг с другом нормы, закрепленные как в одном источнике конституционного права, так и в различных источниках права.

Положения Конституции РФ должны истолковываться в системном единстве друг с другом. Например, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 11 июля 2000 г. № 12-П Конституционный Суд РФ дал «истолкование положения ст. 92 (ч. 2) Конституции РФ о досрочном прекращении исполнения Президентом РФ полномочий в случае стойкой неспособности по состоянию здоровья осуществлять принадлежащие ему полномочия во взаимосвязи с положением ст. 91 Конституции РФ о неприкосновенности Президента РФ». И пришел к выводу, что «в силу экстраординарного характера рассматриваемого основания… волеизъявление Президента РФ может не являться обязательной предпосылкой досрочного прекращения полномочий. По смыслу ч. 2 ст. 92 Конституции РФ во взаимосвязи с ч. 1 и 3 той же статьи и ч. 1 ст. 93, приведение в действие указанной процедуры допустимо лишь при исчерпании всех иных возможностей, связанных с временным неисполнением Президентом РФ своих полномочий или добровольной его отставкой».

При этом важно понимать значение конституционных положений, составляющих основы конституционного строя (гл. 1 Конституции РФ). Согласно ч. 2 ст. 16 Конституции РФ «никакие другие положения настоящей Конституции не могут противоречить основам конституционного строя РФ». Поэтому «никакие другие конституционные положения не могут противоречить основам конституционного строя, все положения Конституции РФ в целом составляют непротиворечивое системное единство» (Постановление Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2016 г. № 12-П). Все положения Конституции РФ должны интерпретироваться в соответствии с основами конституционного строя России; из нескольких возможных вариантов толкования положений Конституции должно быть избрано то, которое соответствует основам конституционного строя; возможные коллизии между положениями Конституции РФ и основами конституционного строя должны разрешаться в пользу последних, а возможные коллизии между остальными положениями Конституции РФ должны разрешаться в соответствии с основами конституционного строя.

Система норм российского права устроена иерархически, поэтому общее правило систематического толкования состоит в том, что нижестоящие в иерархии нормы должны истолковываться в соответствии с вышестоящими нормами: «неопределенность в понимании нормы может быть преодолена — в целях обеспечения единого, непротиворечивого правового регулирования — путем систематического толкования с учетом иерархической структуры правовых норм, предполагающей, что толкование норм более низкого уровня должно осуществляться в соответствии с нормами более высокого уровня» (Постановление Конституционного Суда РФ от 10 апреля 2003 г. № 5-П).

Положения того или иного подконституционного источника конституционного права всегда должны истолковываться в соответствии с Конституцией РФ (ст. 4 (ч. 2), 15 (ч. 1) Конституции РФ), а положения законов и других нижестоящих источников права еще должны истолковываться в соответствии с источниками международного права (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). В этих случаях используется так называемое согласующееся толкование: в первом случае — конституционно-конформное толкование; во втором случае — гармонизированное с международным правом толкование.

Примером такого согласующегося с Конституцией РФ и международным правом толкования закона является Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июня 2009 г. № 9-П, в котором Конституционный Суд РФ предписал рассматривать понятие «лишение свободы» как автономное и истолковывать предусмотренные административным законодательством меры согласно «критериям правомерности именно в контексте ст. 22 Конституции РФ и ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод».

Также существует несколько специальных правил систематического толкования:

1) исключения или закрытые перечни должны толковаться узко, чтобы обеспечить запрет расширительного толкования исключений. В конституционном праве, закрепляющем компетенцию органов публичного права, особенно важно, чтобы конституционное ограничение власти не исключалось посредством конституционного толкования. Определенным исключением из этого правила является судебная доктрина подразумеваемых полномочий, позволяющая Конституционному Суду РФ выводить посредством конституционного толкования прямо не поименованные в тексте Конституции РФ полномочия (например, Постановление Конституционного Суда РФ от 31 июля 1995 г. 10-П);

2) правило lex specialis derogat generali (лат. — специальный закон имеет преимущество над общим законом) требует, чтобы конфликт общей и специальной нормы разрешался в пользу специальной нормы. Стоит обратить внимание на то, что в российском избирательном праве прямо устанавливается исключение и обратное правило — общий закон имеет преимущество над специальным: федеральные законы, конституции (уставы), законы субъектов РФ, иные нормативные правовые акты о выборах и референдумах, принимаемые в России, не должны противоречить Федеральному закону 2002 г. «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ», а если они ему противоречат, то применяются нормы этого Федерального закона (п. 6 ст. 1 Федерального закона 2002 г. «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ»);

3) правило lex posterior derogat priori (лат. — позднейший закон имеет преимущество над ранним) требует, чтобы конфликт двух норм разрешался в пользу нормы, которая была принята позднее. Этим подчеркивается приоритет применения актуальных нормативных положений, выражающих волю правотворца;

4) правило lex superior derogat inferiori (лат. — обладающей большей юридической силой закон имеет преимущество над законом, обладающим меньшей юридической силой) требует, чтобы конфликт двух норм разрешался в пользу нормы, которая обладает большей юридической силой.

Конституционный Суд РФ признает эти специальные правила систематического толкования. Например, Конституционный Суд РФ указывает, что в России один федеральный закон «не имеет преимущества перед другими федеральным законом с точки зрения определенной непосредственно Конституцией РФ иерархии нормативных актов. В отношении федеральных законов как актов одинаковой юридической силы применяется правило lex posterior derogat priori («последующий закон отменяет предыдущие»), означающее, что даже если в последующем законе отсутствует специальное предписание об отмене ранее принятых законоположений, в случае коллизии между ними действует последующий закон; вместе с тем независимо от времени принятия приоритетными признаются нормы того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений» (Постановление Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. № 13-П).

5.4. Телеологический метод конституционного толкования

Телеологический метод предполагает толкование конституционных норм в соответствии с преследуемыми ими целями. Право — целенаправленное явление, которое имеет свои общие цели, а каждая его норма имеет свою специальную цель. Право и его нормы должны пониматься и применяться согласно этим целям. Выяснению этих целей и служит телеологический метод.

Сложилось два подхода к установлению цели конституционной нормы:

1) субъективный подход при установлении цели нормы конституции опирается на волю и замысел создателя конституционной нормы, поэтому цель нормы конституции суть та, которую закладывал в конституционную норму ее создатель. В этом случае для установления цели нормы конституции используются исторический метод конституционного толкования и его источники;

2) объективный подход при установлении цели нормы конституции ориентируется на определение цели конституционной нормы в момент ее применения, поэтому цель нормы конституции суть та, которая предписывается ей судом в момент правоприменения. В этом случае для установления цели нормы конституции используются все остальные методы конституционного толкования и их источники.

Конституционный Суд РФ использует оба подхода. Например, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 14 февраля 2013 г. № 4-П Конституционный Суд РФ использовал субъективный подход: «дополнения и уточнения, внесенные в… порядок [организации и проведения публичных мероприятий] Федеральный закон от 8 июня 2012 г. … направлены, как следует из пояснительной записки к проекту данного федерального закона, на достижение необходимого баланса прав и интересов организаторов и участников публичных мероприятий, с одной стороны, и граждан, которые в связи с проведением таких мероприятий испытывают затруднения в реализации своих конституционных прав, — с другой» (курсив мой — Д.Ш.).

Примером использования объективного подхода является Постановление Конституционного Суда РФ от 26 октября 2017 г. № 25-П: «цель, которую преследовал федеральный законодатель, вводя понятие «обладатель информации», заключается, таким образом, в описании — по аналогии с гражданско-правовыми категориями «собственник», «титульный владелец», но с учетом особенностей информации как нематериального объекта — правового статуса лица, правомочного в отношении конкретной информации решать вопрос о ее получении другими лицами и о способах ее использования как им самим, так и другими лицами. Как следует из приведенных законоположений, вопрос о том, становится ли конкретное лицо обладателем определенной информации, т. е. приобретает ли оно применительно к этой информации права и обязанности, вытекающие из правового статуса обладателя информации, должен решаться исходя из существа правоотношений, связанных с ее получением, передачей, производством и распространением».

Для операций с целью нормы конституции телеологический метод конституционного толкования использует две техники:

1) телеологическая редукция (сужение) используется в ситуациях, когда содержание нормы конституции слишком широко, а конституционная норма, исходя из своей цели, не должна применяться к оспариваемой категории случаев, поскольку в противном случае цель не будет достигнута;

2) телеологическое расширение используется в ситуациях, когда содержание нормы конституции слишком узкое, а конституционная норма, исходя из своей цели, должна применяться к оспариваемой категории случаев, но формально не охватывает их своим буквальным смыслом.

Примером использования телеологического расширения может служить Постановление Конституционного Суда РФ от 11 декабря 1998 г. № 28-П, в котором Конституционный Суд РФ выявил смысл положений ч. 4 ст. 111 Конституции РФ, согласно которым «после трехкратного отклонения представленных кандидатур Председателя Правительства РФ Государственной Думой Президент РФ назначает Председателя Правительства РФ», «с учетом преследуемых конституционным законодателем и заложенных в этих положениях целей» (курсив мой — Д.Ш.). Исходя из «роли Президента РФ в определении персонального состава Правительства РФ, в том числе в выборе кандидатуры и назначении на должность Председателя Правительства РФ», Конституционный Суд РФ расширил содержание толкуемого положения: «Конституция РФ… позволяет Президенту РФ самому определять конкретный вариант его реализации, а именно вносить предложение об одном и том же кандидате дважды или трижды либо представлять каждый раз нового кандидата» (курсив мой — Д.Ш.).

5.5. Иные методы конституционного толкования

Помимо четырех классических методов конституционного толкования, составляющих «квадрат Савиньи», существуют и иные методы толкования конституции, которые имеют не меньшее значение в определении смысла конституционных норм.

1. Сравнительно-правовой метод позволяет толковать конституционные нормы в сравнении с примерами из конституционного права зарубежных стран⁴⁵. Право государств определенного уровня цивилизационного развития имеет схожие потребности и проблемы, что позволяет сравнивать подходы к их удовлетворению и решению и выбирать лучшие из них, чтобы использовать таковые в национальном регулировании. Сравнительно-правовой метод позволяет экономить время, силы и средства, учиться на чужих ошибках и успехах, выбирая лучшие практики, стараясь их усовершенствовать и приспособить или взять за основу национального регулирования.

Осуществляя выбор правопорядков для сравнения, важно, чтобы такое сравнение не превращалось в сравнение несопоставимых правопорядков и институтов, но оставалось сравнением правопорядков и институтов, имеющих общую цивилизационную основу и схожее функциональное предназначение.

Источники сравнения в конституционном праве крайне разнообразны. Прежде всего это конституционно-правовые нормы и решения органов конституционного контроля. Однако полезным может быть сравнение не только источников конституционного права, но и действий, поведения, отношений субъектов конституционного права, т. е. различного рода неформальных практик.

Примером использования сравнительно-правового метода конституционного толкования является Постановление Конституционного Суда РФ от 17 ноября 1998 г. № 26-П, в котором Конституционный Суд РФ обратился к сравнению установленных в избирательном праве зарубежных стран заградительных процентных барьеров на выборах в законодательный орган и признал, что пятипроцентный барьер в России соответствует Конституции РФ и находится в рамках европейских стандартов: «заградительный пункт (процентный барьер), означающий некоторое ограничение пропорциональности представительства, предусмотрен в законодательстве ряда стран со смешанной избирательной системой. Такое ограничение позволяет избежать раздробления депутатского корпуса на множество мелких групп, к образованию которых может привести пропорциональная избирательная система при отсутствии процентного барьера, с тем чтобы обеспечить нормальное функционирование парламента, стабильность законодательной власти и конституционного строя в целом».

Конституционный Суд РФ также использует сравнительно-правовой метод конституционного толкования при исследовании практики органов конституционного контроля зарубежных стран и международных судебных (квазисудебных) органов, чтобы дополнительно аргументировать свою позицию по делу. В Постановлении Конституционного Суда РФ от 14 июля 2015 г. № 21-П Конституционный Суд РФ исследовал практику нескольких европейских конституционных и высших судов и пришел к выводу, что «отступление от толкующих и применяющих Конвенцию о защите прав человека и основных свобод постановлений Европейского Суда по правам человека имеет место и в практике европейских государств, хотя также в исключительных случаях и при наличии достаточно веских причин, в том числе при выявлении конвенционно-конституционных коллизий, которые, как правило, касаются не столько основного содержания (существа) тех или иных прав и свобод человека как таковых (сформулированных в Конвенции самым абстрактным образом), сколько их конкретизации посредством толкования постановлениями Европейского Суда по правам человека, содержащими, в свою очередь, оценку осуществленных на национальном уровне толкования и реализации этих, а также сопоставимых с ними по содержанию прав, закрепленных конституциями государств — участников Конвенции.

Во всех приведенных случаях конвенционно-конституционных коллизий речь идет не о противоречии между Конвенцией о защите прав человека и основных свобод как таковой и национальными конституциями, а о коллизии толкования конвенционного положения, данного Европейским Судом по правам человека в постановлении по конкретному делу, и положений национальных конституций, в том числе в их истолковании конституционными судами (или другими высшими судами, наделенными аналогичными полномочиями). Оценивая нормы внутреннего законодательства на соответствие конституциям своих государств, эти национальные судебные органы при принятии решения исходят из того, какое толкование, с учетом баланса конституционно защищаемых ценностей и международно-правового регулирования статуса личности, лучше защищает права человека и гражданина в правовой системе данного государства, имея в виду не только непосредственно обратившихся за защитой, но и всех тех, чьи права и свободы могут быть затронуты».

2. Культурологический метод конституционного толкования предполагает необходимость учета действия конституционной нормы во внешней среде, включая особенности общества, его исторического развития, социальной среды, культуры и традиций, и влияния внешнего контекста на ее применение.

Примером использования Конституционным Судом РФ культурологического конституционного толкования является Постановление Конституционного Суда РФ от 15 декабря 2004 г. № 18-П, в котором проверялся запрет на создание и деятельность политических партий на основе религиозного признака. Конституционный Суд РФ признал конституционным такой запрет и указал, что «относящиеся к основам конституционного строя РФ принципы плюралистической демократии, многопартийности и светского государства применительно к законодательной регламентации создания и деятельности (в том числе условий регистрации) политических партий не могут истолковываться и реализовываться без учета особенностей исторического развития России, вне контекста национального и конфессионального состава российского общества, а также особенностей взаимодействия государства, политической власти, этнических групп и религиозных конфессий».

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 23 сентября 2014 г. № 24-П Конституционный Суд РФ с помощью культурологического метода конституционного толкования истолковал понятия «семья» и «брак» и пришел к выводу о конституционности запрета на пропаганду нетрадиционных отношений в среде несовершеннолетних лиц: «семья, материнство и детство в их традиционном, воспринятом от предков понимании представляют собой те ценности, которые обеспечивают непрерывную смену поколений, выступают условием сохранения и развития многонационального народа РФ, а потому нуждаются в особой защите со стороны государства. Соответственно, именно на основе традиционных представлений об этих ценностях в контексте особенностей национального и конфессионального состава российского общества, его социокультурных и иных исторических характеристик РФ вправе решать отдельные вопросы законодательного регулирования в сферах, затрагивающих сексуальные и связанные с ними межличностные отношения, не отрицая при этом необходимость учета требований Конституции РФ и международно-правовых актов как относительно индивидуальной автономии личности, так и относительно свободы распространения информации. Поскольку одно из предназначений семьи — рождение и воспитание детей, в основе законодательного подхода к решению вопросов демографического и социального характера в области семейных отношений в РФ лежит понимание брака как союза мужчины и женщины».

3. Метод экономического анализа права (прагматизм) предполагает выбор такого варианта толкования конституционной нормы, при котором норма конституции получала бы наибольшую рациональность, полезность и экономическую эффективность. Конституционное толкование должно максимизировать не только экономическую, но и общественно-политическую выгоду от применения нормы конституции и минимизировать всевозможные убытки.

Примером прагматизма в конституционном толковании можно считать Постановление Конституционного Суда РФ от 1 июля 2015 г. № 18-П , в котором Конституционный Суд РФ толковал положения ст. 96 (ч. 1) и 99 (ч. 1, 2 и 4) Конституции РФ с целью определить, допускают ли они однократное незначительное сокращение в конституционно значимых целях 5-летнего срока полномочий, на который избиралась Государственная Дума текущего созыва. Конституционный Суд РФ пришел к прагматичному выводу: «федеральный законодатель вправе принять решение об изменении даты выборов, влекущее некоторое сокращение реального (фактического) срока полномочий Государственной Думы текущего созыва, только если издержки такого решения в достаточной степени компенсируются значимостью преследуемых им целей, которые, хотя и относятся к сфере законодательного усмотрения, должны быть конституционно оправданными, а иные правовые средства их достижения отсутствуют или не лишены — в балансе конституционных ценностей — сопоставимых недостатков.

Конституционная целесообразность сокращения фактического срока полномочий Государственной Думы текущего созыва может быть, в частности, обусловлена переносом даты очередных выборов Государственной Думы следующего созыва на единый день голосования… в органы государственной власти субъектов РФ и органы местного самоуправления, что, как показывает накопленный опыт проведения совмещенных выборов, приводит к заметным позитивным результатам, выражающимся в упорядочении электоральных циклов, экономии бюджетных средств, повышении явки избирателей и т. д. К тому же перенос именно даты выборов Государственной Думы на единый день голосования позволяет проводить их одновременно с региональными и муниципальными выборами, не прибегая к изменению сроков полномочий соответствующих органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, что… также не может рассматриваться как не имеющее конституционного смысла».

Судебная практика

38. Постановление Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2016 г. № 12-П [См.: 28]

«По делу о разрешении вопроса о возможности исполнения в соответствии с Конституцией Российской Федерации постановления Европейского Суда по правам человека от 4 июля 2013 года по делу „Анчугов и Гладков против России” в связи с запросом Министерства юстиции Российской Федерации»

Официальный интернет-портал правовой информации. www.pravo.gov.ru. 2016. 22 апр.

Вопросы

1) Какие методы толкования использовал Конституционный Суд РФ для уяснения истинного смысла и значения нормативного содержания ст. 32 (ч. 3) Конституции РФ?

2) Что представляет собой ст. 32 (ч. 3) Конституции РФ с лингвистической (грамматической) точки зрения? Каков явный смысл этого предписания? Почему Конституционный Суд РФ обращается именно к буквальному смыслу (не расширительному или ограничительному пониманию) ст. 32 (ч. 3) Конституции РФ?

3) Какой результат дал систематический метод толкования ст. 32 (ч. 3) Конституции РФ? Какое место занимает ст. 32 (ч. 3) в системе Конституции РФ и как соотносится с другими конституционными положениями? Каким образом Конституционный Суд РФ истолковал ст. 32 (ч. 3) Конституции РФ во взаимосвязи с положениями УК РФ, включая его ст. 15, 56, 58, 60 и 63, и основанной на них судебной практикой?

4) Какой результат дал исторический метод толкования ст. 32 (ч. 3) Конституции РФ? Какое направление исторического конституционного толкования отражает историческое толкование Конституционного Суда РФ: оригинализм или эволюционизм? К каким источникам исторического толкования обращался Конституционный Суд РФ? Каким образом вопрос об избирательных правах заключенных решался в советских конституциях? Какую позицию по этому вопросу заняло Конституционное совещание?

Раздел VI.
КОНСТИТУЦИОННОЕ РЕФОРМИРОВАНИЕ

Глава 19.
УЧРЕДИТЕЛЬНАЯ ВЛАСТЬ

§ 1. Понятие и субъект учредительной власти

В основе конституционализма и его формализованного выражения — конституции — лежит идея учредительной власти. Учредительная власть — власть обладающего ею субъекта принимать и изменять конституцию, а через это формировать правовую и политическую реальность. Исторически субъектами учредительной власти выступали народ и монарх. В современном конституционном праве осуществление учредительной власти монархом является достаточно редким явлением; октроирование практически ушло с авансцены истории, оставив конституционное пространство народу.

Учредительная власть связана с народным суверенитетом и является его наивысшим проявлением. Учредительная власть реализуется народом или непосредственно на конституционном референдуме, или через представительные органы (специализированные или обычные), действующие от имени народа, или при последовательном использовании обоих механизмов. Легитимность представительных органов, осуществляющих учредительную власть, обеспечивается их всенародным избранием. Разумеется, народ фактически участвует лишь в акте принятия или изменения конституции, тогда как разработка текста и прочие рабочие моменты конституирования находятся в руках функционеров. Участие народа в учреждении в одной из двух форм или последовательно в обеих является необходимым⁴⁶. Принятые народом демократические конституции являются самыми распространенными в мире (Конституции США 1787 г., Франции 1791, 1946, 1958 гг., Испании 1978 г., Бразилии 1988 г., России 1993 г. и др.).

Субъектом учредительной власти в России является ее многонациональный народ, являющийся носителем суверенитета и единственным источником власти в РФ (ст. 3), который не только принял Конституцию РФ 1993 г. (преамбула, п. 1 раздела второго), но и сохраняет за собой право пересматривать и изменять ее, опосредованно действуя через своих представителей (ст. 135–137) или непосредственно участвуя в пересмотре наряду с ними (ч. 3 ст. 135).

Граждане РФ в своей совокупности составляют многонациональный народ России (Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июля 2007 г. № 11-П). Многонациональный народ — «совокупность граждан различных национальностей и вероисповеданий, соединенных общей судьбой и сохраняющих исторически сложившееся государственное единство» (Постановление Конституционного Суда РФ от 15 декабря 2004 г. № 18-П). Многонациональный народ как субъект учредительной власти в России является плюралистическим, этнически и религиозно неоднородным и сложносоставным, включает в себя на равных началах представителей всех наций. «Конституция РФ как таковая является актом высшего непосредственного выражения власти многонационального российского народа в целом» (Постановление Конституционного Суда РФ от 7 июня 2000 г. № 10-П). Следовательно, ни граждане, ни их группы, ни нации, взятые в отдельности, учредительной властью не обладают, тогда как объединенные в многонациональный народ они наделены полнотой власти.

В результате конституционной реформы 2020 г. в Конституции РФ появилась оговорка о русском народе как «государствообразующем народе, входящем в многонациональный союз равноправных народов РФ» (ч. 1 ст. 68). Конституционный Суд РФ признал эту формулу совместимой с положениями Конституции РФ о многонациональном народе РФ (ч. 1 ст. 3), о равенстве прав и свобод человека и гражданина вне зависимости от национальности (ч. 2 ст. 19), о равноправии и самоопределении народов (преамбула). Оговорка основана на «объективном признании роли русского народа в образовании российской государственности», продолжателем которой является Россия и «не умаляет достоинства других народов» (Заключение Конституционного Суда РФ от 16 марта 2020 г. № 1-З).

Данная позиция cуда порождает интересную дилемму о том, может ли объективный факт являться дискриминационным? С одной стороны, не может, поскольку факт историчен и носит объективный характер. С другой стороны, если исходить из субъективного восприятия дискриминации, то может. Начавшиеся в 2020 г. в США массовые выступления против дискриминации чернокожих, которой манифестанты считают в том числе объективные исторические факты, свидетельствует об опасности создания предпосылок для субъективно-воспринимаемой дискриминации.

Представляется, что оговорка о русском народе должна толковаться исключительно в контексте предмета ст. 68 Конституции РФ — статуса русского языка как государственного языка РФ и гарантий языковых прав народов России, обеспечивая, с одной стороны, недопустимость ограничения статуса носителей русского языка в республиках в составе РФ, которые, к сожалению, имели место на отдельных этапах действия Конституции РФ, и свободное использование в установленных пределах государственных языков республик в составе РФ и иных родных языков, с другой стороны. Это позволит воспрепятствовать недопустимой интерпретации данной оговорки исключительно с дискриминационной целью выделения в многонациональном народе нации (народа) primus inter pares (лат. — первой среди равных).

Итак, появление на свет конституции непременно связано с решением учредительной власти. Но и изменение конституции практически всегда — за исключением неформальных способов преобразования конституции — осуществляется учредительной властью. Поэтому учредительная власть не исчерпывается принятием конституции, но продолжает реализовываться и в период ее действия, позволяя осуществлять как частичное изменение конституции, так и принятие новой конституции. Существование учредительной власти как до, так и после вступления в силу конституции ставит вопрос не только о природе и статусе учредительной власти на различных этапах ее развития, но и о связанности учредительной власти принятой ею конституцией.

§ 2. Виды учредительной власти: первоначальная и производная учредительная власть

Создатель теории учредительной власти народа Э.-Ж. Сийес проводил различие между учредительной властью, которой обладает нация, и учрежденной властью — законодательной, исполнительной и судебной властью, которые не вправе изменять конституцию, а также предлагал, чтобы в самой конституции были ясно указаны способы образования и изменения всех элементов государственного устройства⁴⁷. В этом последнем тезисе можно разглядеть основание для различения между учреждением новой конституции и изменением действующей конституции в установленном ею порядке, что предвосхитило проведенное конституционалистами XX в. различие между первоначальной и производной учредительной властью⁴⁸.

Учреждение является проявлением первичной власти, тогда как изменение является производным от учреждения, вытекает из него, является реализацией полномочия, установленного первичной властью. Полномочие по изменению конституции является конституционной властью, подчиненной учредительной власти, поэтому реализация этого полномочия по определению основывается и ограничивается властью, которая его учредила, и актом, который приняла эта власть, — конституцией.

Первоначальная и производная учредительная власть имеют общую конституционно-правовую природу, поскольку обе являются именно учредительной властью и полномочны принимать и изменять конституционные нормы. При этом задача первоначальной учредительной власти более сложная — принять «первую» конституцию, тогда как производная учредительная власть должна изменять, дополнять, редактировать действующую конституцию.

Первоначальная учредительная власть является оригинальной, первичной, неограниченной. Она возникает ex nihilo (лат. — из ничего) в ситуациях принятия «первой» конституции, т. е. когда нет другой действующей конституции, что может иметь место при образовании нового государства или при разрыве со старым правопорядком, вызванным революцией, войной или иными экстраординарными обстоятельствами, которые прекратили действие прежней конституции. Первоначальная учредительная власть возникает там, где конституции не было ранее или в нарушение предыдущей конституции. Разумеется, на практике такая «первая» конституция принимается не в политическом и правовом вакууме, но на «руинах или перепутье», когда существуют какие-то властные формы и институты и правопорядок.

Первоначальная учредительная власть — власть факта, поскольку основывается исключительно на социальном факте, из которого проистекает действительность принимаемой конституции. Первоначальной учредительная власть становится post factum, т. е. после принятия конституции, в которой в торжественной форме межет быть провозглашено, что она принята народом или дарована монархом.

Производная учредительная власть является институционализированной, вторичной и ограниченной. Она создается конституцией, поэтому ее можно считать учрежденной учредительной властью. Производная учредительная власть означает полномочие изменять действующую конституцию. Она реализуется при сохранении конституционного преемства, путем изменения действующей конституции или принятия новой, строго в соответствии с установленной конституцией процедурой и органами, которые были уполномочены ей на внесение таких изменений.

Производной учредительная власть является a priori, поскольку реализуется в соответствии с действующей конституцией, которая регулирует ее статус, и на основании заранее известных процедур. Благодаря этому, вопрос о легализации производной учредительной власти не встает, она является полноправным субъектом конституционного права, который вправе реформировать конституцию в установленных ею пределах. Производная учредительная власть — правовая власть, поскольку основывается на действующей конституции, получает от нее свои полномочия, и в силу конституционного преемства основывает на ней действительность конституционных изменений и пересмотра.

Первоначальная учредительная власть принадлежит носителю суверенитета: либо монарху, который октроирует конституцию, либо принимающему конституцию народу. При демократии первоначальная учредительная власть принадлежит народу. Однако и производная учредительная власть принадлежит этим же субъектам. Отличие заключается в том, что производную учредительную власть субъекты осуществляют строго в конституционно установленном порядке и пределах, тогда как заранее установленного порядка и пределов осуществления первоначальной учредительной власти попросту не может быть.

Влечет ли реализация первоначальной учредительной власти, выразившаяся в принятии конституции, ее исчерпание и погашение? Первоначальная учредительная власть является не только создательницей конституции, но и постоянной угрозой для нее. На этот вопрос можно ответить как с позиции фактического «потенциального суверенитета» первоначальной учредительной власти и возможности ее повторного возникновения и реализации с целью учреждения новой конституции, так и с юридической точки зрения конституционализации первоначальной учредительной власти и возможности наделения ее конституционным статусом.

Во-первых, несмотря на то, что конституция и конкретизирующие ее источники права устанавливают запреты и гарантии, направленные на недопущение захвата власти или реализации власти неконституционными способами, право не может полностью гарантировать, что первоначальная учредительная власть не возникнет вновь и не будет реализована с целью учреждения новой конституции. Первоначальная учредительная власть имеет внеконституционную и фактическую природу, поэтому ее «потенциальный суверенитет»⁴⁹ в любой момент может стать реальным и привести к учреждению новой конституции. Следовательно, в фактическом плане первоначальная учредительная власть неисчерпаема, не прекращается с принятием конституции, в любой момент может возникнуть вновь.

Во-вторых, первоначальная учредительная власть по своей природе не может быть объектом конституционного регулирования. Она имеет внеконституционную природу, ее нет и объективно не может быть в конституции, поэтому она остается за пределами конституции. Будучи реализована, первоначальная учредительная власть прекращает свое существование. Конституция не может регулировать первоначальную учредительную власть; единственное, что может конституция, — признавать и провозглашать факт своего принятия субъектом первоначальной учредительной власти.

Разумеется, многие конституции провозглашают принцип народного суверенитета. Устанавливается он и в Конституции РФ: «носителем суверенитета и единственным источником власти в РФ является ее многонациональный народ» (ч. 1 ст. 3). Однако принцип народного суверенитета не может толковаться как конституционализация первоначальной учредительной власти народа, что объективно невозможно по причине ее особой неправовой природы. В данном принципе констатируется принадлежность народу производной учредительной и учрежденной — законодательной, исполнительной, судебной — власти, которые народ осуществляет исключительно в установленных конституцией формах, порядке и пределах. Следовательно, народ является конституционным субъектом и не может обладать первоначальной учредительной властью, находящейся вне конституции.

Результатом осуществления учредительной властью акта учреждения является наделение конституции суверенитетом. От суверенной первоначальной учредительной власти конституция получает юридический суверенитет — верховенство и высшую юридическую силу. С этого момента учредительная власть может быть только производной, поскольку ее статус регулируется конституцией, в соответствии с которой она теперь осуществляет свои полномочия. Первоначальная учредительная власть на основании принятой ею конституции преобразуется в производную учредительную власть. Принятие конституции связано с актом учреждения и осуществляется первоначальной учредительной властью или производной учредительной властью по пересмотру. Как только конституция вступила в силу, внести в нее поправки или пересмотреть может только производная учредительная власть, полномочия которой ограничены конституцией.

Различение первоначальной и производной учредительной власти имеет фундаментальный характер для конституционного права, поскольку объясняет одновременное существование конституции как основного закона, обладающего юридическими свойствами обязательности, верховенства, высшей юридической силы и стабильности, и учредительной власти, полномочной изменять конституцию в определенных ею пределах, ставит вопрос о возможности конституционного регулирования и ограничения учредительной власти, следовательно, предопределяет различение порядков изменения конституции, является основанием для установления пределов изменения конституции и возможности конституционного контроля за их соблюдением.

§ 3. Конституционное ограничение учредительной власти

Одним из самых эффективных средств избежать возможные злоупотребления полномочием по внесению изменений в конституцию со стороны участников процедуры изменения конституции является установление определенных ограничений в отношении их действий, а также контрольного механизма выявления и пресечения этих злоупотреблений. Эта цель достигается с помощью установления пределов изменения конституции и конституционного контроля за их соблюдением.

Первоначальная учредительная власть считается абсолютной, суверенной и не подлежит каким-либо ограничениям, по крайней мере, с точки зрения позитивного национального права. При этом нельзя полностью исключить ограничения, существующие вне зависимости от их признания политическим сообществом, на основании jus cogens и иных норм международного права, а также общепризнанных цивилизованными народами принципов, имеющих естественно-правовой характер.

Э.-Ж. Сийес, хотя и допускал изменение конституции на основе установленных ею процедур, был сторонником абсолютной первоначальной учредительной власти, учреждающей конституцию ex nihilo. Он полагал, что нация, как субъект первоначальной учредительной власти, обладает абсолютной властью и в ее реализации она ничем и никем не ограничена.

Первоначальная учредительная власть, осуществляемая в порядке конституционной революции, является абсолютной и не подлежит конституционному регулированию, для нее отсутствуют какие-либо правила изменения конституции, не действуют пределы изменения прежней конституции и в ее отношении не может осуществляться (или безрезультатно осуществляется) конституционный контроль.

Напротив, производная учредительная власть, уполномоченная на изменение конституции ею самой, не является абсолютной, поскольку осуществляется в порядке конституционной реформы и позитивно ограничена конституцией в своих полномочиях, обязана следовать правилам изменения конституции, соблюдать установленную конституцией формальные и материальные (если они установлены) пределы изменения, а по отношению к изменениям может осуществляться конституционный контроль.

Сама конституция уполномочивает производную учредительную власть на свое изменение, однако такое вмешательство должно осуществляться строго в соответствии с правилами, установленными конституцией. Несуверенный характер производной учредительной власти и накладываемые на нее ограничения имеют своей основой древний принцип patere legem quam ipse fecisti — «терпи закон, который сам установил». В случае осуществления предусмотренного самой конституцией полного пересмотра производная учредительная власть фактически является суверенной, однако этот суверенитет «ограниченный», поскольку проистекает не из факта, а из самой пересматриваемой конституции, которая наделила производную учредительную власть полномочием по пересмотру.

Первоначальная учредительная власть является учредительной властью в собственном смысле слова, поскольку обладает властью принимать «первую» конституцию. Она ничем не ограничена и ее решение является актом учреждения. Производная учредительная власть является скорее не властью, а полномочием по пересмотру или изменению конституции, которое установлено и ограничено конституцией, и которое выражается в акте пересмотра или изменения.

Суверенной является только первоначальная учредительная власть, которая принимает конституцию, тогда как производная учредительная власть, которая изменяет действующую конституцию, является созданием конституции, ограничена ей и не может быть абсолютной. Такие черты суверенитета как полнота, неограничиваемость и неподконтрольность свойственны только первоначальной учредительной власти, а производная учредительная власть имеет ограниченный характер, присущий, согласно теории конституционализма, всем институтам, учрежденным конституцией.

Производная учредительная власть — это учрежденная учредительная власть, которая подчиняется установленным в конституции требованиям процедуры и содержания изменений. Она является видом учрежденной власти, но при этом отличается от остальных учрежденных властей, — законодательной, исполнительной и судебной, — тем, что она обладает компетенцией компетенции (нем. — Kompetenz-Kompetenz) до определенных в конституции пределов может изменять их статус, поэтому среди них она имеет положение primus inter pares.

Даже если конституция пересматривается или изменяется непосредственно народом на референдуме, производная учредительная власть все равно имеет ограниченный характер и не является суверенной, поскольку учреждена конституцией, от которой также получает свою действительность новая конституция.

Необходимо проводить различие между действием народа как первоначальной учредительной власти, принимающей «первую» конституцию на учредительном референдуме, и его действием как производной учредительной власти, изменяющей или пересматривающей конституцию на ревизионном референдуме. В последнем случае на действия народа накладываются ограничения. Народ будет по-настоящему суверенным только тогда, когда он выступает в качестве первоначальной учредительной власти, не связанной какими-либо конституционными ограничениями, а не производной учредительной власти, обязанной подчиняться установленным порядку и пределам изменения конституции.

Конституция РФ предусматривает непосредственное участие многонационального народа России в изменении конституции только при ее пересмотре и лишь в случае вынесения проекта новой конституции на всенародное голосование. Конституционный Суд РФ также исходит из ограниченного характера власти народа: «принципы правовой демократии и верховенства права предполагают всеобщую — в том числе самого народа, объединенного в государство, — связанность правом и конституцией» (Постановление Конституционного Суда РФ от 10 октября 2013 г. № 20-П). Такой подход косвенно предполагает ограниченный характер производной учредительной власти многонационального народа России, который может ее осуществлять исключительно в конституционно установленных формах. Ранее Суд неоднократно выражал позиции об ограниченном характере ординарного непосредственного выражения народом своей воли, например, в части предмета референдума (Постановление Конституционного Суда РФ от 21 марта 2007 г. № 3-П) и требований, предъявляемых к процедуре и подведению итогов голосования по отзыву (Постановление Конституционного Суда РФ от 7 июня 2000 г. № 10-П).

Приведенная правовая позиция не помешала Конституционному Суду РФ признать допустимым проведение общероссийского голосования по вопросу одобрения изменений в Конституцию РФ 2020 г., отчасти признав суверенный характер производной учредительной власти народа. Суд отметил, что такое голосование «прямо не предусмотрено действующим правовым регулированием для принятия конституционной поправки», но проводится «в целях конституционной легитимации решения». Кроме того, отход Суда от прежней позиции особенно очевиден в части аргументации конституционности поправки об «обнулении» президентских сроков полномочий, позволяющей ныне действующему и бывшему Президентам РФ избираться еще на два срока, несмотря на установленный поправками запрет занимать эту должность более двух сроков: «с учетом того что изменения в Конституцию РФ… включая ее ст. 81 (ч. 3.1), считаются одобренными, только если за них проголосовало более половины граждан РФ, принявших участие в общероссийском голосовании, предполагается, что предусмотренная ею возможность занимать должность Президента РФ больше двух сроков подряд возникнет только в случае, если получит поддержку в результате волеизъявления народа РФ. Это придает дополнительную конституционную легитимность соответствующему решению» (Заключение Конституционного Суда РФ от 16 марта 2020 г. № 1-З). Из этой позиции следует, что волеизъявление народа способно преодолеть споры относительно конституционности этой поправки.

В теории и на практике встречаются противоположенные подходы, которые не проводят принципиальных различий в статусе первоначальной и производной учредительной власти, следовательно, рассматривают обе в качестве суверенных, отрицая возможность конституционного ограничения производной учредительной власти. Производная учредительная власть, которая является созданием самой конституции и осуществляет ее изменение, наделена такой же силой и иммунитетом от контроля, как первоначальная учредительная власть, которая осуществила принятие конституции. При таком понимании всякие различия между первоначальной и производной учредительной властью исчезают и становятся неощутимыми, а такие свойства суверенитета как полнота, неограничиваемость и неподконтрольность распространяются на власть, которая по определению должна иметь ограниченный характер, присущий, согласно теории конституционализма, всем институтам, учрежденным конституцией. Производная учредительная власть и первоначальная учредительная власть являются одинаково абсолютными. Поскольку народ является суверенным, даже если он действует как учрежденная власть, он не может быть ограничен в своем всемогуществе. Легитимность действий народа превалирует над конституционностью. При соблюдении правил пересмотра конституции учредительная власть, даже если она производная, является суверенной⁵⁰.

В этом подходе есть рациональное зерно, ибо чем фактически, — не теоретически и фиктивно, — отличаются первоначальная и производная учредительная власть? Какая разница между первоначальной учредительной властью народа, принявшего конституцию на учредительном референдуме, и производной учредительной властью народа, ратифицировавшего изменения в конституцию на ревизионном референдуме? Фактически нет никакой разницы; это тот же самый народ, обладающий качеством суверена.

Или какая разница между первоначальной учредительной властью народа, реализуемой через его представителей в специальном учредительном собрании, и производной учредительной властью народа, реализуемой через его представителей в специальном учредительном собрании или обычном парламенте? Фактически нет никакой разницы; в обоих случаях действуют представители народа, избранные им для осуществления учредительной власти от его имени.

При этом никто не отрицает различий, существующих между специальным учредительным органом, имеющим единственную цель и полномочие — принять конституцию, и парламентом, выполняющим учредительную функцию наряду с другими полномочиями. В отдельных случаях действия парламента по изменению конституции можно рассматривать как злоупотребление политическим большинством своей властью, предпринимаемое в целях усиления своего политического влияния, но что мешает рассматривать в таком же ключе деятельность специального учредительного собрания? Учредительное собрание может избираться, а может преобразовываться из парламента или включать представителей других органов. Таким образом, первоначальные и производные представительные учредительные органы также не имеют принципиальных отличий.

Точно также какая разница между первоначальной учредительной властью народа, принявшего конституцию на учредительном референдуме, и производной учредительной властью народа, реализуемой через его представителей в специальном учредительном собрании или обычном парламенте? Очевидный контраргумент гласит, что в первом случае народ действует непосредственно, а во втором — через своих представителей. Прямое решение народа, принятое без посредников, важнее, сильнее, значимей и т. п., чем решение, принятое народными представителями. Однако многие конституции содержат норму, согласно которой народ осуществляет свою власть непосредственно и через своих представителей, которую можно квалифицировать в качестве принципа равного значения непосредственной и представительной демократии. Если непосредственное и представительное осуществление народом своей власти, в том числе учредительной, имеет равное значение, то и в этом примере нет разницы между первоначальной и производной учредительной властью.

Приведенную выше аргументацию можно использовать и применительно к ситуации, когда первоначальная учредительная власть народа реализуется через его представителей в специальном учредительном собрании, а производная учредительная власть народа — на ревизионном референдуме. Контраргумент из предыдущего абзаца a fortiori свидетельствует, что фактически нет разницы между первоначальной и производной учредительной властью.

Данный подход исходит из того, что демократическая учредительная власть всегда суверенна, поскольку она представляет собой выражение политического решения народа. Народ осуществляет свою учредительную власть любым явным прямым выражением своей воли. Первоначальная учредительная власть народа не отменяется и не исчерпывается после того, как была реализована, но продолжает существовать в народной воле наряду с конституцией и над ней. Прямое выражение воли народа является выражением первоначальной учредительной власти, поскольку оно не может быть заключено в заранее установленную процедуру. Непосредственная вовлеченность народа в решение вопросов предполагает реализацию им первоначальной учредительной власти, даже если народ действует в качестве производной учредительной власти и в нарушение конституционных положений.

На фланге подхода, отрицающего различия в статусе первоначальной и производной учредительной власти, встречаются и крайне радикальные теории. А. Негри исходит из того, что учредительная власть имеет абсолютный характер и «сопротивляется» конституционализации, поскольку конституционализм — теория и практика ограниченной власти. Несмотря на то, что учредительная власть всесильна, с позиции юридической теории считается, что она должна быть ограничена и рассматривается как чрезвычайная власть. Учредительная власть носит революционный характер и является «радикальным выражением народной воли». Не может быть никакой производной, но существует только «первичная революционная учредительная власть». Учредительная власть разрушает конституционализм или существенно его ослабляет. Юридические претензии конституционализма на регулирование учредительной власти являются ничтожными⁵¹.

Подобные крайне радикальные теории необходимо сразу отвергнуть, поскольку они содержат внутреннюю ошибку, отрицая то, ради чего существует и реализуется учредительная власть — конституцию, основанную на идеях конституционализма, в центре которых идеал ограниченного правления. Политический порядок не может представлять собой plébiscite de tous le jour (фр. — постоянный плебисцит), но должен подчиняться связывающим конституционным правилам.

Ответом на противоречия между подходами, признающими и отрицающими различия в статусе первоначальной и производной учредительной власти, является компромиссный подход, который проводит различие не только между абсолютной первоначальной и ограниченной производной учредительной властью, но также между двумя полномочиями производной учредительной власти: полномочием пересматривать конституцию и принимать новую конституцию, которое ограничено только в формальном плане; и полномочием вносить изменения в конституцию, которое может быть ограничено как формально, так и материально.

Полномочие вносить изменения в конституцию является классическим примером производной учредительной власти, т. е. одним из учрежденных конституцией полномочий, а поэтому может (и даже должно) ограничиваться конституцией не только в плане процедуры, но и по содержанию. У внесения изменений в конституцию всегда есть формальные пределы и могут (должны) быть материальные пределы. По точному выражению А. Эсмена, «чтобы быть свободными, народ и его представители должны твердо держаться той идеи, что пока существует данная конституция, ее необходимо соблюдать ради нее самой»⁵². Полномочие вносить изменения в конституцию не может быть суверенным, следовательно, должно ограничиваться.

В отношении результата изменения конституции — поправок — может осуществляться конституционный контроль различных видов. Такой контроль должен быть строгим и осуществляться с особой тщательностью. Это объясняется тем, что хотя процедура изменения конституции может быть достаточно квалифицированной и даже включать конституционный референдум, она все равно не приближает изменение конституции к пересмотру и тем более первичному учреждению, но лишь отдаляет от обычной законодательной процедуры.

Полномочие пересматривать конституцию и принимать новую конституцию также является производной учредительной властью, однако его цели и функции кардинальным образом отличаются от целей и функций полномочия вносить изменения в конституцию. Изменение конституции носит частичный характер, тогда как пересмотр является полным. Пересмотр необходим для изменения отдельных сущностных и неизменяемых в рамках данной конституции норм, что равносильно появлению новой конституции с иной идентичностью, или для принятия полностью новой конституции. Следовательно, по функционально-целевому характеру полномочие пересматривать конституцию и принимать новую конституцию является практически неограниченным.

Сама природа пересмотра, при котором принимается либо de facto полностью новая конституция, либо de jure новая конституция с пересмотренной идентичностью, предполагает, что полномочие пересматривать конституцию и принимать новую конституцию не может быть ограничено в содержательном плане, иначе процедура пересмотра теряет всякий смысл. Следовательно, отсутствует возможность материального (содержательного) ограничения полномочия пересматривать конституцию и принимать новую конституцию.

Дискуссионным является вопрос: насколько полным является полномочие производной учредительной власти пересматривать конституцию и принимать новую конституцию, обязана ли она соблюдать определенные основополагающие принципы, в том числе гарантии достоинства личности и основных прав, демократии, правового государства и республиканизма?

Представляется, что содержательные ограничения на полномочие пересматривать конституцию и принимать новую конституцию не могут носить юридического характера, но имеют морально-рациональный характер, предписываемый не какой-то определенной конституционной нормой, но общепризнанным цивилизованным взглядом на современный конституционный идеал. Даже если содержательные ограничения будут конституционно установлены, они не связывают пересмотр, который per definitionem направлен на принятие новой конституции или изменение идентичности действующей конституции.

Полномочие пересматривать конституцию и принимать новую конституцию может быть ограничено только формально, для чего в конституции должна быть предусмотрена особо жесткая процедура. Пересматривать конституцию и принимать новую конституцию можно только с согласия субъекта учредительной власти — народа, действующего непосредственно на референдуме или через своих специальных представителей в учредительном собрании или ином специально уполномоченном на это органе при квалифицированной процедуре голосования.

Таким образом, в формальном плане ограничены оба полномочия производной учредительной власти, тогда как в содержательном плане может быть ограничено с целью сохранения системной целостности и идентичности конституции только полномочие производной учредительной власти вносить изменения в конституцию; полномочие производной учредительной власти пересматривать конституцию и принимать новую конституцию не может быть содержательно ограничено. Принятие конституции не влечет за собой отмены права народа на пересмотр и принятие новой конституции, но при этом обязательным является строгое соблюдение процедуры.

Вопрос о возможности осуществления конституционного контроля за пересмотром конституции является дискуссионным. По общему правилу, он невозможен, что объясняется сложностью процедуры пересмотра, которая зачастую включает непосредственное волеизъявление народа на конституционном референдуме и/или созыв специализированного учредительного органа, что в процедурном плане сближает пересмотр с учреждением конституции первоначальной учредительной властью. Представляется, что полностью контроль исключать нельзя. Теоретически в отношении пересмотра может быть установлен формальный предварительный контроль «на выходе». Такой контроль должен осуществляться сдержанно, поскольку процедура пересмотра была весьма квалифицированной и фактически «приближает» его к учреждению.

На компромиссном подходе основана Конституция РФ 1993 г., принятая ничем не ограниченной первоначальной учредительной властью в порядке конституционной революции, но строго различающая в целях своего реформирования полномочия производной учредительной власти по пересмотру конституции и принятию новой конституции (ст. 135) и по внесению в конституцию поправок и изменений (ст. 136-137).

Полномочие производной учредительной власти вносить изменения в конституцию ограничено не только в формально-процедурном плане, но и содержательно, поскольку поправки не могут затрагивать исключительно пересматриваемые положения гл. 1, 2 и 9, а изменения в ст. 65 не могут затрагивать все остальные положения Конституции РФ. Напротив, полномочие производной учредительной власти по пересмотру конституции и принятию новой конституции ограничено только в формально-процедурном плане: пересмотр осуществляется полновластным Конституционным Собранием единолично или с вынесением проекта новой Конституции РФ на всенародное голосование (ч. 3 ст. 135). Конституция РФ не предусматривает каких-либо материальных пределов пересмотра, а Конституционное Собрание не ограничено в содержательном плане какими-либо неизменяемыми конституционными нормами. Следовательно, при соблюдении процедуры пересмотра полномочие производной учредительной власти по пересмотру конституции и принятию новой конституции является суверенным.

Т. Джефферсон задавался вопросами: «Могут ли конституции не изменяться? Может ли одно поколение навеки связывать другие и все последующие?» Его ответ был категоричным: «Думаю, что нет. Творец создал землю для живых, а не для мертвых. Власть и права могут принадлежать лишь людям, а не вещам, не какой-то материи, лишенной воли… Поколение может связывать себя, пока его большинство продолжает жить; когда же оно исчезает на его место становится другое большинство, которое… может изменять законы и учреждения по своему усмотрению. Итак, ничто не является неизменным, кроме прирожденных и неотъемлемых прав человека»⁵³.

В некоторых случаях недопущение полного пересмотра конституции может создать предпосылки для конституционной революции. Возможность пересмотра конституции снижает вероятность возникновения конституционной революции, которая может не ограничиться исключительно правовой сферой и перерасти в настоящее политическое восстание. Конституции принимаются для того, чтобы определить форму политического устройства народа и гарантировать права граждан, в них также устанавливаются неизменяемые нормы с целью охраны и защиты существа решения. Конституция служит народу, а не народ служит конституции! Если большинство граждан хочет пересмотра конституции или ее принципиальных положений, то народ это получит — или в порядке конституционно допустимого пересмотра, или в порядке конституционной революции.

Таблица 1

Конституционное ограничение учредительной власти

Учредительная власть | Первоначальная | Производная
Порядок изменения конституции | Конституционная революция | Конституционная реформа
Пересмотр | Изменение
Принятие новой конституции | Пересмотр неизменяемых норм
Ограничения: | Отсутствуют: | Возможны: | Возможны:
1. Конституционное регулирование — правила изменения конституции | Отсутствует | Возможно | Возможно
2. Пределы изменения конституции | Отсутствуют | Формальные пределы | Формальные и материальные пределы
3. Конституционный контроль за изменением конституции | Отсутствует | Отсутствует. Теоретически возможен только предварительный формальный контроль, который должен осуществляться сдержанно | Возможны все виды контроля, которые должны осуществляться строго

Глава 20.
КОНСТИТУЦИОННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИЗМЕНЕНИЯ КОНСТИТУЦИИ РФ:
ПРАВИЛА ИЗМЕНЕНИЯ КОНСТИТУЦИИ РФ

§ 1. Понятие и функции правил изменения Конституции РФ

Конституция РФ регулирует порядок своего реформирования, поэтому конституционные изменения являются объектом конституционного регулирования. Цель всякого регулирования — формализовать и ввести в определенные рамки регулируемое явление. Конституционное регулирование изменения Конституции РФ формализуется в правилах изменения Конституции РФ.

Правила изменения Конституции РФ — конституционные нормы гл. 9, которые устанавливают порядок реформирования конституции, формальные и материальные пределы ее изменения. Это одни из самых важных норм в Конституции РФ, поскольку на их основании происходит изменение остальных конституционных норм и даже принятие новой Конституции, и от них во многом зависит действительность самой Конституции РФ.

Правила изменения Конституции РФ выполняют ряд важных функций:

1) позволяют изменять Конституцию РФ на основании установленного в них порядка;

2) определяют одно из важнейших юридических свойств Конституции РФ — особый (усложненный) порядок принятия и изменения ее норм, с которым взаимосвязаны все остальные юридические свойства Конституции РФ (верховенство, высшая юридическая сила, первичность правового регулирования и т. д.). По сути, правила изменения Конституции РФ содержат определение того, что такое Конституция РФ в юридическом смысле — как норма;

3) гарантируют стабильность и динамизм Конституции РФ, позволяя сохранять Конституцию РФ в той или иной степени неизменной, с одной стороны, и приспосабливать ее к меняющимся обстоятельствам через внесение необходимых изменений, с другой стороны;

4) обеспечивают определенность конституционных норм, т. е. позволяют понимать пределы действия Конституции РФ, действительность тех или иных норм, которые непосредственно дополняют, изменяют или опосредованно преобразовывают нормы Конституции РФ, предвидеть юридические последствия принятия тех или иных норм и гарантировать правопользователям конституционные ожидания, возникающие на основании конституционных норм;

5) обосновывают действительность изменения Конституции РФ, осуществленного по установленной ими процедуре и не затрагивая неизменяемые нормы, которое становится неотъемлемой частью Конституции РФ;

6) защищают Конституцию РФ от неконституционных изменений, устанавливая формальные и материальные пределы изменения Конституции РФ;

7) являются критерием проверки конституционности процедуры и содержания изменения Конституции РФ;

8) являются критерием оценки соответствия конституционного изменения его нормативному порядку с целью определения действительности последнего.

§ 2. Правила изменения Конституции РФ как основание действительности конституционных изменений

Конституционно-правовая природа правил изменения Конституции РФ далеко не проста и во многом амбивалентна.

Во-первых, правила изменения Конституции РФ отражают как веру, так и недоверие Конституции РФ к учредительной власти, поскольку, с одной стороны, разрешают конституционные изменения с целью проведения необходимых реформ, а с другой стороны, усложняют их или полностью запрещают с целью не допустить материально или формально неконституционное изменение Конституции РФ. Следовательно, правила изменения Конституции РФ являются «обоюдоострым мечом», они не только защищают Конституцию РФ от изменений, но и являются основанием для ее изменения, которое может иметь различные цели и приводить к различным последствиям. В идеале правила изменения Конституции РФ должны допускать изменения в тех случаях, когда они необходимы, и препятствовать им тогда, когда они нежелательны.

Во-вторых, правила изменения конституции являются conditio sine qua non любой конституции, ее неотъемлемой и обязательной частью. При этом правила изменения конституции выполняют функции, которые позволяют рассматривать эти правила связанными с конституцией, но стоящими выше остальных норм конституции и определяющими их действительность.

Нормативистский динамический подход к праву, предложенный Г. Кельзеном, предполагает, что источником и основанием действительности конституции является основная норма, которая не имеет позитивного характера, но является мысленным допущением, трансцендентально-логическим постулатом⁵⁴. В этой теории не нашлось места для объяснения принятия новых и изменения действующих норм конституции в рамках ее действия. Основная норма носит односложный характер и объясняет действительность конституции. Конституция объясняет действительность общих норм законов и подзаконных актов. Сама конституция не может регулировать порядок своего создания и изменения, но должна изменяться на основании неких вышестоящих норм. В противном случае возникает формально-логическая ошибка самореференции, согласно которой объект не может ссылаться для собственного обоснования на самого себя, что неминуемо влечет нарушение предикативности и вызывает логические парадоксы⁵⁵, а конституция уподобляется древнему уроборосу — змею, свернувшемуся в кольцо и кусающему себя за хвост. Выходит, что при таком подходе конституция должна оставаться неизменной до того момента, пока на ее месте не появится новая конституция, но это не всегда легко осуществимое мероприятие.

На чем же тогда основывается действительность конституционных изменений? Форму, порядок создания и содержание конституционных изменений определяют правила изменения конституции — конституционные нормы, выполняющие функцию обоснования действительности изменения конституции.

Если исходить из этого подхода, правила изменения Конституции РФ являются конституционными нормами, которые регулируют форму и порядок принятия новых и изменения действующих норм Конституции РФ, а также принципиально определяют их допустимое содержание. Проще говоря, это нормы Конституции РФ, регулирующие создание конституционных норм. Подобно тому, как нормы Конституции РФ являются основанием действительности нижестоящих норм (законов и подзаконных актов), т. е. устанавливают порядок принятия и допустимое содержание законов и иных нижестоящих актов, правила изменения Конституции РФ являются основанием действительности конституционных норм, поскольку определяют порядок принятия и изменения, а также допустимое содержание остальных конституционных норм.

Конституция определяет порядок создания общих норм права, устанавливая органы и законодательную процедуру. Точно также правила изменения конституции определяют порядок создания конституционных норм, устанавливая субъектов, осуществляющих учредительную власть, процедуру изменения конституции.

Конституция определяет предмет регулирования подлежащего принятию законодательного акта, устанавливает содержание принимаемых законов посредством предписания или запрета определенного их содержания, т. е. с помощью негативных (запрет) и позитивных (дозволение, обязывание, уполномочивание) формулировок норм. Правила изменения конституции могут устанавливать материальные пределы изменения конституции, т. е. определять нормы, которые не могут быть изменены в рамках действия конституции. С помощью таких негативных предписаний (запрет на изменение) определяется принципиальное содержание вносимых в конституцию изменений.

Понять конституционно-правовую природу правил изменения конституции, выполняющих функцию обоснования действительности изменения конституции, помогает теория различения первичных и вторичных правил Г. Л. А. Харта. Первичные правила предписывают делать что-либо или воздерживаться от определенных действий. Вторичные правила позволяют вводить, исключать или изменять первичные правила, изменять сферу их применения и устанавливать контроль над их исполнением. Вторичные правила являются высказываниями о первичных правилах и касаются только их, они устанавливают порядок их удостоверения, введения, исключения, изменения, установления факта их нарушения⁵⁶.

Правила изменения Конституции РФ выступают именно такими вторичными конституционными нормами по отношению к остальным нормам Конституции РФ, которые являются первичными. Первичные конституционные нормы регулируют действия субъектов конституционного права через закрепление их конституционного статуса. Они устанавливают конституционные принципы устройства государства, закрепляют конституционные статусы личности, территориальных единиц и органов публичной власти. Правила изменения Конституции РФ, как вторичные конституционные нормы, устанавливают форму и порядок принятия новых и изменения действующих норм Конституции РФ, а также принципиально определяют их допустимое содержание. Конституционные нормы, устанавливающие порядок изменения Конституции РФ, обладают определенной автономией, выполняют служебную роль и не имеют самостоятельного характера, поскольку на их основании осуществляется реформирование остальных норм Конституции РФ. Правила изменения Конституции РФ не предназначены для каждодневного применения, но реализуются в ситуации изменения остальных конституционных норм, которые применяются постоянно.

Правила изменения Конституции РФ являются stricto sensu «правилом изменения», которое наделяет тех или иных субъектов полномочием осуществлять учредительную власть — вводить новые и отменять старые конституционные нормы, определяет саму процедуру изменения Конституции РФ, а также устанавливает принципиальное содержание вносимых в Конституцию РФ изменений с помощью негативных предписаний (запрет на изменение). Правила изменения Конституции РФ также являются «правилом признания», содержат признаки, наличие которых позволяет признавать конституционное изменение в качестве новой конституционной нормы. Правила изменения Конституции РФ устанавливают формальные, процедурные и содержательные условия идентификации остальных конституционных норм: в какой форме и по какой процедуре принимаются конституционные изменения и какие неизменяемые нормы они не могут затрагивать.

§ 3. Порядок изменения правил изменения Конституции РФ

Представленная конституционно-правовая природа правил изменения конституции ставит вопрос о том, в каком порядке должны изменяться сами правила изменения конституции? Распространяется ли на правила изменения конституции установленный в них порядок изменения конституции?

De lege lata существует несколько подходов к изменению правил изменения конституции, которые можно обобщить в рамках трех порядков изменения правил изменения конституции:

1) общий порядок, согласно которому правила изменения конституции изменяются, как все остальные нормы конституции (Конституции США, Италии, Франции и др.);

2) особый порядок, при котором правила изменения конституции изменяются в усложненном порядке, отличном от общего порядка изменения остальных конституционных норм (Конституции РФ, Болгарии и др.);

3) порядок абсолютного запрета, который не позволяет изменять правила изменения конституции, рассматриваемые в качестве неизменяемых в рамках действия данной конституции норм. Такой запрет может эксплицитно устанавливаться в тексте конституции (Армения, Фиджи) или выводиться имплицитно органом конституционного контроля (Индия).

Второй и третий подходы могут фактически и результативно совпадать, если конституция устанавливает порядок полного пересмотра и принятия новой конституции для изменения правил изменения конституции, что имеет место в России (ст. 135 Конституции РФ).

Представляется, что правила изменения конституции должны изменяться только вместе с принятием новой конституции, поскольку это нормы, определяющие действительность других норм конституции, следовательно, они «рождаются и умирают» только вместе с конституцией. Менее приемлем второй подход, — особый порядок, — который существенно усложняет процедуру изменения правил изменения конституции. Совершенно не приемлем первый подход, который позволяет изменять правила изменения конституции в общем с другими нормами порядке.

В обоснование усложнения процедуры изменения правил изменения конституции или полного запрета такого изменения полагается необходимость охраны конституции от злоупотребления органами, осуществляющими учредительную власть, полномочием по внесению конституционных изменений и возможного неконституционного изменения. С одной стороны, полномочие изменять конституцию объективно необходимо, чтобы обеспечивать должный баланс между стабильностью и динамизмом, жесткостью и гибкостью конституции, поддерживать актуальность конституционного регулирования, но, с другой стороны, оно может разрушить саму конституцию, если в нее будут внесены неконституционные изменения, противоречащие ее букве или духу.

Особую сложность имеет вопрос о возможности изменения самих правил изменения конституции. Используя полномочие вносить конституционные изменения, осуществляющие учредительную власть органы могут изменить правила изменения конституции, сделать их, например, менее жесткими, подстроить под себя, исключить из них или, наоборот, включить в них какие-то неизменяемые нормы, а потом, на основании измененных правил изменения конституции, осуществить последующие изменения первичных конституционных норм.

Полномочие изменять конституцию — учрежденное полномочие, которое осуществляется в соответствии с конституцией, но оно может быть использовано для изменения самого себя, т. е. самих правил изменения конституции, установленных в конституции, чтобы изменить порядок осуществления данного полномочия и, как следующий шаг, осуществить изменение иных конституционных норм. Такие изменения могут привести к непредсказуемым последствиям для конституции и всего правопорядка.

Подобное злоупотребление правом изменения правил изменения конституции именуется техникой двойной поправки. Достаточно выполнить всего два шага, внести две поправки: сначала изменить правила изменения конституции, а затем, как только это будет сделано, изменить любое положение конституции. Если правила изменения конституции не защищены от изменений, то органы, осуществляющие учредительную власть, могут внести изменение в само правило изменения конституции, что создает возможность внесения поправок в гарантирующее положение, чтобы обойти саму эту гарантию. После того, как изменены правила изменения конституции, органы, осуществляющие учредительную власть, могут внести изменение в необходимые нормы конституции.

Разумеется, причиной изменения правил изменения конституции может быть не только желание злоупотребить правом внесения конституционных изменений, но и объективная необходимость, выражающаяся в дефектности этих правил или их неподходящей — с точки зрения конкретно-исторических условий, в которых они действуют — формулы, которые выявились post factum принятия конституции. Такое изменение может преследовать цель исправления ошибок основателей или конституционализации последующей практики.

Определение порядка и пределов изменения конституции и их формулирование в конституции является не менее ответственным выбором разработчиков конституции, чем выбор иных конституционных норм. Конституционный дизайн правил изменения конституции должен быть особенно тщательным. Однако и тут возможны ошибки или недальновидные решения, которые впоследствии придется исправлять или неформальным преобразованием, или формальным изменением конституции. В любом случае, в изменении правил изменения конституции необходимо быть максимально уверенным, поскольку такое изменение затрагивает основание действительности конституции и ее изменений.

В ситуации изменения правил изменения конституции возникает парадокс самоизменения, который приводит к формально-логической ошибке самореференции⁵⁷. Одним из первых на данный парадокс обратил внимание А. Росс, который определял парадокс самоизменения правил изменения конституции как «парадокс, связанный с конституцией, которая содержит правила своего собственного изменения, причем эти правила являются частью конституции и обязательны для процедуры внесения изменений, которую они сами устанавливают»⁵⁸. Если говорить проще, то парадокс самоизменения связан с вопросом: допускают ли правила изменения конституции собственное изменение или отмену? Могут ли нормы, разрешающие изменение других норм, также разрешать свое собственное изменение, особенно несовместимое с их первоначальной формулировкой?

А. Росс объяснял парадокс самоизменения следующим образом. Конституция включает нормы, определяющие компетенцию законодателя. Если конституция содержит правила для собственного изменения, то эти правила определяют другой процесс создания права — принятие конституционных норм — и составляют еще одну и более высокую власть, обычно называемую учредительной властью. Если конституция не определяет еще более высокой власти, компетентной вносить изменения в правила изменения конституции, то учредительная власть является высшей властью системы, а правила изменения конституции — ее основная норма⁵⁹.

В каком порядке будут изменяться правила изменения конституции, учреждающие высшую власть — учредительную власть? По мнению А. Росса, на этот вопрос существуют два ответа, ни один из которых не является приемлемым:

1) правила изменения конституции могут быть изменены в соответствии с установленным ими порядком, т. е. путем принятия решения учредительной властью, которая сама была наделена властью этими правилами. Этот ответ неприемлем, поскольку противоречит тезису о том, что самореферативные (самоотносимые) предложения лишены смысла;

2) поскольку юридическая действительность правил изменения конституции является первоначальным фактом, который не может быть выведен из действительности какой-либо другой нормы, постольку нет юридической процедуры, согласно которой эти правила могли бы быть изменены. И этот ответ неприемлем, поскольку противоречит факту, что субъекты права действуют так, как если бы основная норма могла быть изменена в соответствии со своими собственными правилами. Изменение правил изменения конституции не установленным способом всегда будет рассматриваться субъектами в качестве неконституционного, а обоснование его действительности основываться на социально-психологическом факте признания изменения народом⁶⁰.

Сам А. Росс видел «решение» парадокса самоизменения в постулировании «нулевой» основной нормы — N₀: «подчиняйтесь власти, установленной правилами изменения конституции, пока сама эта власть не укажет на своего преемника; подчиняйтесь этой новой власти, пока она сама не укажет своего преемника; и так до бесконечности». Если N₀ принимается в качестве основной нормы правопорядка, то существует возможность признать изменение правил изменения конституции в соответствии с установленной ими процедурой, как акт создания права, который действителен не в силу правил изменения конституции, но в силу основной нормы N₀, которая per se остается юридически неизменной основой системы. В этом случае принятие нового правила изменения конституции на основе прежнего не вызывает противоречий⁶¹.

Представляется, что на основании правил изменения конституции ни при каких условиях не могут приниматься противоречащие им нормы и тем более нельзя изменять сами эти правила. Из этого следует, что возможность изменения правил изменения конституции на основании их самих является необоснованной. Даже если основная норма предоставляет учредительной власти неограниченную компетенцию, то это не означает, что она может через изменение правил изменения конституции передавать свои полномочия другой власти или каким-либо образом ограничивать собственную компетенцию.

В случаях, когда правила изменения конституции формально не являются неизменяемыми, их необходимо считать неизменяемыми. Если правила изменения конституции изменяемы, органы конституционного контроля могут истолковывать их в качестве неизменяемых материальных пределов изменения конституции. Парадокс самоизменения еще раз подтверждает, что правила изменения конституции должны оставаться неизменными в рамках действия данной конституции. Правила изменения конституции могут быть изменены только на основании полного пересмотра конституции или конституционной революции.

Глава 21.
ПОРЯДОК ИЗМЕНЕНИЯ КОНСТИТУЦИИ РФ

§ 1. Причины принятия и изменения конституций и конституционные моменты

Принятие и изменение конституций обусловливаются различными причинами. Принятие первых конституций было связано с революционными событиями, которые были направлены на свержение абсолютизма. Принятие конституций после Второй мировой мойны в проигравших государствах происходило под давлением государств-победителей не только для искоренения прежних пороков и учреждения демократии, но и для распространения своего влияния. Принятие конституций в государствах — бывших колониях обусловливалось обретением ими независимости и полноты государственной субъектности. Принятие конституций в постсоветских государствах было связано с крушением соцлагеря, сменой режима и переходом от социализма к капитализму. Принятие конституций в так называемых постконфликтных государствах объясняется необходимостью закрепления достигнутого уровня консенсуса и минимизации возможности возобновления политического или иного социального конфликта.

Принятие современных конституций может быть объяснено не только объективными причинами, связанными с конкретными историческими событиями или изменениями в обществе, государстве и мире, в том числе обретением государством суверенитета, сменой государственного устройства, изменением режима и переходом от недемократии к демократии (или наоборот) и т. п., что требует принятия новой конституции, но и субъективными причинами, связанными со сменой элит или лидера, волей политического большинства, внешним давлением международного сообщества или группы стран. Бывают ситуации, когда достаточно сложно определить истинную причину принятия новой конституции, например, в ситуации изменения формы правления. Является ли это объективной необходимостью или мерой удержания власти политической элитой? Или в ситуации так называемых «цветных» революций — являются ли они результатом народно-освободительного движения или срежиссированы внешними субъектами для распространения влияния?

Таким образом, принятие и изменение конституции происходит в особо важные моменты в жизни государства. Б. Аккерман предложил теорию конституционных моментов и высшего правотворчества для объяснения пересмотра и принятия новых конституций. По его мнению, поправки и судебное толкование позволяют обновлять конституцию точечно, т. е. они позволяют изменить в ней какой-то элемент, не изменяя конституцию в целом. Однако конституция может быть изменена и в целом, т. е. пересмотрена, когда на смену одной конституции приходит другая конституция. В этом случае народ, реализуя свою учредительную власть, пересматривает, переучреждает всю конституционную систему. Как правило, это происходит вне рамок традиционной деятельности законодательного органа. Такое событие может сопровождаться созывом специального органа — учредительного собрания, функция которого состоит в подготовке текста новой конституции.

Б. Аккерман различает два способа конституционно-правового правотворчества:

1) обычное правотворчество, которое предназначено для принятия бесчисленного множества решений в ситуации отсутствия мобилизованного и политически самосознающего большинства;

2) высшее правотворчество, осуществляемое политическими движениями, которые надеются получить высокий уровень демократической легитимности. В «редкие моменты, когда движение за изменения получает мощную поддержку своих инициатив… [в]ыборные политики не будут с готовностью подрывать торжественные обязательства народа посредством своего повседневного законодательства. Если они пожелают пересмотреть уже существующие принципы, они должны обратиться к народу и получить глубокую, широкую и решающую общественную поддержку, которую имели их предшественники во время их собственных периодов институционального строительства».

Сообразно этому различаются периоды обычной политики и конституционной политики (высокого правотворчества и конституционного участия).

Большая часть исторического бытия народа проходит в периоды обычной политики, когда народ сосредоточен на своих личных делах и соприкасается с политикой лишь в той мере, в какой она затрагивает его каждодневные дела. В эти периоды центральное место в политической жизни занимают политики и партии, занимающиеся точечным изменением существующего режима, а большинство граждан довольствуются минимальными формами гражданской активности. Тем не менее, история знает немало периодов, ситуаций и моментов, когда народ сосредоточивает свое внимание и силы на конституционных вопросах, оставляя в стороне свои каждодневные жизненные хлопоты, решаемые в рамках процедур обычной политики, и целенаправленно концентрируется на вопросах конституционного порядка, тем самым осуществляя высшее правотворчество. В эти периоды политика занимает центральное место, катализируется рост политического сознания, а обычно пассивные граждане становятся более политически активными. Происходящие в такие периоды изменения являются крупномасштабными и требуют непосредственного участия народа в конституционном правотворчестве.

Периоды, ситуации и моменты высшего правотворчества, конституционного участия народа в политике, «успешные периоды мобилизации народного обновления» были названы Б. Аккерманом «конституционными моментами». Конституционный момент представляет собой ситуацию, благоприятствующую учреждению, пересмотру конституции. Это ситуация, когда нация способна пересмотреть существующее конституционное учреждение. Конституционным моментом также может быть просто любая ситуация, в которой происходит принятие, пересмотр конституции.

Конституционные моменты обеспечивают конституционные преобразования больших масштабов, которые могут происходить без соблюдения формальных требований, необходимых для внесения поправок в конституцию. Такие моменты достаточно