Инвестиционное право

Учебник

Под редакцией 
доктора юридических наук, профессора 
Р. А. Курбанова,
кандидата юридических наук, доцента 
Н. В. Свечниковой

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.73(075.8)

ББК 67.402я73

И58

Рецензенты:
Рузакова О. А., доктор юридических наук, профессор;
Макарова О. А., доктор юридических наук, доцент. Под редакцией доктора юридических наук, профессора Р. А. Курбанова, кандидата юридических наук, доцента Н. В. Свечниковой.

Настоящий учебник подготовлен в соответствии с требованиями федерального государственного образовательного стандарта высшего образования и на основе материалов курсов по инвестиционному праву, которые читаются авторами по программам бакалавриата и магистратуры в Высшей школе права Российского экономического университета имени Г. В. Плеханова. В нем рассматриваются вопросы правового регулирования инвестиционной деятельности в различных областях экономики, освещаются понятия инвестиций, инвестиционных договоров, правового статуса субъектов инвестиционной деятельности и др. Особый интерес представляют главы, посвященные проблемам юридической регламентации государственно-частного и муниципального партнерства, отличительным чертам инвестиционной деятельности в особых экономических зонах и на территориях с иным специальным режимом правового регулирования, концессионным соглашениям и соглашениям о разделе продукции, инвестиционным институтам на рынке ценных бумаг и правовому регулированию инвестирования в цифровой экономике.

Законодательство приведено по состоянию на 1 июня 2023 г.

Книга предназначена для студентов высших учебных заведений, обучающихся по юридическим и экономическим направлениям по программам бакалавриата и магистратуры, аспирантов, докторантов и преподавателей, а также всех интересующихся вопросами инвестиционного права.

УДК 347.73(075.8)

ББК 67.402я73

© Коллектив авторов, 2023

© ООО «Проспект», 2023

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Курбанов Р. А., доктор юридических наук, профессор;

Крохина Ю. А., доктор юридических наук, профессор;

Гарагурбанлы Р. А., доктор юридических наук;

Савина В. С., доктор юридических наук, доцент;

Щанкина Л. Н., доктор исторических наук;

Свечникова Н. В., кандидат юридических наук, доцент;

Серегин А. В., кандидат юридических наук, доцент;

Воротилина Т. В., кандидат юридических наук, доцент;

Зульфугарзаде Т. Э., кандидат юридических наук, доцент;

Людвиг С. Д., кандидат юридических наук, доцент;

Аллалыев Р. М., кандидат юридических наук;

Баланюк Л. Л., кандидат юридических наук;

Белялова А. М., кандидат юридических наук;

Габараев А. Ш., кандидат политических наук;

Денисов И. С., кандидат юридических наук;

Дуванов Н. Ю., кандидат юридических наук;

Левчук С. В., кандидат юридических наук;

Моисеев А. М., кандидат юридических наук;

Гурко А. В., кандидат юридических наук;

Храмушин В. В., кандидат юридических наук;

Свечников В. А., старший преподаватель;

Румянцева М. О., кандидат юридических наук;

Тюрин И. В., старший преподаватель;

Шукшина Т. А., кандидат юридических наук.

Глава 1.
ИНВЕСТИЦИОННОЕ ПРАВО КАК КОМПЛЕКСНАЯ ОТРАСЛЬ ПРАВА

1.1. Предмет, метод и принципы инвестиционного права.
Место инвестиционного права в системе российского права

Инвестициям и инвестиционной деятельности в последние десятилетия уделяется значительное внимание представителями как экономического, так и юридического направления науки. Это связано, во-первых, с проблемами привлечения инвестиций в отечественную экономику, а во-вторых, — с бурным развитием отечественного инвестиционного законодательства. Названные обстоятельства явились причиной оживленной научной дискуссии относительно сущности инвестиционного права.

В отечественной правовой доктрине сложилось несколько подходов относительно понимания сущности дефиниции «инвестиционное право», в частности под ним понимается:

1) самостоятельная комплексная отрасль права¹,

2) подотрасль финансового права² (или институт финансового права³),

3) комплексная отрасль законодательства⁴,

4) подотрасль или правовой институт определенной отрасли международного права (например, институт международного экономического права⁵),

5) подотрасль⁶ или институт предпринимательского права⁷.

Еще инвестиционное право рассматривается как научное направление и как учебная дисциплина⁸. При этом инвестиционное право как научная дисциплина представляет собой всю совокупность знаний о зарождении, этапах становления, направлениях развития, различных аспектах предмета инвестиционных отношений, выраженную в научных докладах, диссертациях, монографиях и других работах ученых.

Тот факт, что на проблематику инвестиционного права в последние десятилетия ученые обратили пристальное внимание, говорит о поддержке и признании данного научного направления в доктрине отечественного права. При этом в состав науки инвестиционного права можно включить такие методологические средства, как предмет, методологию, систему науки, научную терминологию, категориальный аппарат, историю науки, отраслевую библиографию.

Инвестиционное право как учебная дисциплина состоит из систематизированных сведений об инвестиционном праве как законодательстве, отрасли, практике применения его норм, а также о науке. Предмет научного направления, безусловно, шире, чем предмет учебной дисциплины, так как предмет учебной дисциплины рассматривается в рамках учебника для студентов юридических вузов. Материал учебника всегда систематизирован, представлен в сжатом, доступном для понимания виде, а научные труды имеют специфику: обилие научных терминов, глубокое изучение различных аспектов предмета исследования, частые дискуссии о спорных аспектах, ориентированность на научную аудиторию и др.

Инвестиционное право как учебная дисциплина во многих вузах России включается в учебные планы как бакалавриата, так и магистратуры, при этом инвестиционное право может быть как дисциплиной по выбору, так и профильной дисциплиной.

Необходимо также обратить внимание на то, что инвестиционное право как систему законодательства нельзя синонимизировать с отраслью права. Инвестиционное право как система законодательства представляет собой совокупность правовых норм, зафиксированных в нормативных правовых актах и других источниках права. Необходимо также отметить, что характеристика инвестиционного законодательства связана с анализом судебно-арбитражной практики в целях достижения единообразия в понимании и применении юридических норм, содержащихся в нормативных правовых актах.

Называя инвестиционное право комплексной отраслью законодательства, отечественные исследователи подчеркивают, что оно объединяет нормы различных отраслей права: гражданского, международного, финансового, налогового, трудового, предпринимательского законодательства и др.

Так или иначе система законодательства является внешней формой, а отрасль права — внутренним содержанием одного и того же явления — инвестиционных отношений. При этом содержание и форма инвестиционного права не существуют обособленно друг от друга. Они активно взаимодействуют и влияют друг на друга, поэтому обозначенные категории следует рассматривать в диалектической взаимосвязи.

При рассмотрении различных подходов в понимании сущности инвестиционного права наиболее сложным и дискуссионным является аспект, связанный с тем, каким именно структурным компонентом системы права оно является.

Считаем, что для решения вопроса о сущности и месте инвестиционного права в системе права России необходимо обратиться как к работам специалистов в сфере общей теории права, так и к работам экспертов, непосредственно специализирующихся на научных разработках в сфере инвестиций и инвестиционной деятельности.

Указывая на сложность, многоуровневость и комплексность системы права, специалисты в области теории права в иерархическом строении этой системы выделяют такие структурные компоненты, как отрасль, подотрасль, правовой институт, субинститут и норма права. Не вызывает сомнения, что самым объемным образованием, центральным звеном, неким ядром является правовая отрасль, под которой понимается совокупность правовых норм, регулирующих «относительно самостоятельную обширную область»⁹, сферу общественных отношений¹⁰.

В российской правовой науке принято разграничивать базовые, профилирующие (конституционное, гражданское, уголовное, процессуальное право и др.) и вторичные образования — комплексные отрасли права (морское, банковское, страховое, природоохранительное, образовательное, спортивное, медицинское право и др.). Особенностью последних является отсутствие единого метода и механизма юридического регулирования¹¹.

На протяжении многих десятилетий отечественные ученые-правоведы осуществляли поиск основных критериев деления системы права на отрасли как основополагающие структурные компоненты такой системы. В общей теории права преобладает позиция, согласно которой такими критериями являются предмет и метод (или система методов) правового регулирования. Причем предмет, как правило, называется основополагающим, главным фактором, а метод — второстепенным, факультативным, вспомогательным. В качестве дополнительного критерия самостоятельности отрасли права указывается также наличие кодифицированного нормативного правового акта.

А. С. Пиголкин под предметом правового регулирования понимает качественный однородный вид общественных отношений, которые регулируются соответствующей отраслью права, их своеобразие¹².

Н. И. Матузов в структуру предмета правового регулирования включает следующие элементы: а) субъекты — индивидуальные и коллективные; б) их поведение, поступки, действия; в) объекты (предметы, явления) окружающего мира, по поводу которых люди вступают во взаимоотношения друг с другом и к которым проявляют свой интерес; г) социальные факты (события, обстоятельства), выступающие непосредственными причинами возникновения или прекращения соответствующих отношений¹³.

Предмет в данном случае — это все то, что подпадает под действие правовых норм. Иными словами, это сфера, на которую распространяется право и которая находится под его юрисдикцией; обозначенная сфера включает совокупность общественных отношений и деятельность субъектов таких отношений, которые регулируются при помощи правовых предписаний с целью их упорядочения.

Как справедливо отмечают В. П. Беляев и Т. М. Нивцева, в предмет правового регулирования необходимо включать «такие общественные отношения, которые объективно требуют правового вмешательства»¹⁴. При этом следует помнить, что есть целый пласт общественных отношений, регулируемый другими социальными нормами (морали, нравственности, религии, этики и т. д.).

Безусловно, именно в предмете будут определяться специфика, особенности, сущность каждой отрасли права. При этом характерными чертами предмета инвестиционного права являются следующие:

– предмет инвестиционного права составляют общественные отношения, урегулированные нормами права (правоотношения);

– наличие двух групп инвестиционных правоотношений (договорных и финансово-административных);

– в предмет инвестиционного права входят отношения по поводу привлечения, использования и контроля за инвестициями и осуществляемой инвестиционной деятельностью, защита прав инвестора, а также отношения, связанные с ответственностью инвесторов за действия, противоречащие законодательству;

– ключевыми компонентами в предмете инвестиционного права являются инвестиции и инвестиционная деятельность (при этом проявляется имущественная и организационная самостоятельность инвестора).

Подчеркивая комплексность и многогранность предмета правового регулирования инвестиций, И. З. Фархутдинов и В. А. Трапезников отмечают, что в широком смысле под ним выступают конкретные правоотношения, складывающиеся в отдельных областях экономики: промышленности, наукоемких технологиях, добыче и переработке полезных ископаемых, сельскохозяйственном производстве и т. д. В ходе осуществления инвестиционных проектов финансово-кредитные, организационно-управленческие, налоговые, трудовые отношения складываются в единое правовое пространство¹⁵.

Поскольку в предмет инвестиционного права включены отношения, регулируемые отраслями частного и публичного права, в науке поднимается вопрос о том, какие виды общественных отношений преобладают — отношения частноправового или публично-правового характера. Однозначного ответа на заданный вопрос быть не может, так как в частноправовую сферу включаются все отношения по поводу инвестиционных сделок, определения организационно-правовых форм субъектов инвестиционных отношений, любые имущественные и личные неимущественные отношения инвесторов с другими участниками гражданского оборота, основанные на юридическом равенстве сторон, а публично-правовую сферу составляют отношения по созданию и обеспечению правовых гарантий, поддержки и защиты инвесторов со стороны государства, отношения по допуску иностранных инвестиций, отношения с осуществлением государственного контроля за деятельностью субъектов инвестиционной деятельности, отношения по поводу государственной регистрации юридических лиц — субъектов инвестиционной деятельности, по поводу лицензирования отдельных видов деятельности совместных предприятий, сертификации и стандартизации результатов их предпринимательской деятельности и др.

Таким образом, предметом инвестиционного права являются частноправовые и публично-правовые отношения по поводу инвестиционной деятельности физических, юридических лиц и публичных образований (государственных органов, должностных лиц и органов местного самоуправления) в целях удовлетворения частных и общественных интересов.

Под методом правового регулирования обычно понимают способы воздействия правовых норм конкретной отрасли права на поведение людей, на регулируемые общественные отношения¹⁶.

В структуру метода В. М. Сырых включает: специфический способ взаимосвязи прав и обязанностей субъектов правоотношений, особые способы формирования содержания прав и обязанностей субъектов права, санкции как меры государственного принуждения, способы и процедуры их применения¹⁷.

Еще С. С. Алексеев отмечал, что специфика отраслей права выражается в особых юридических режимах регулирования, под которыми он понимал особую целостную систему регулятивного воздействия¹⁸. Обозначенная система характеризуется особым порядком зарождения, формирования и осуществления прав и обязанностей, спецификой санкций, способов их реализации, действием принципов отрасли права.

Методом правового регулирования инвестиционного права является совокупность приемов и способов воздействия на инвестиционные правоотношения.

Учитывая позицию В. М. Сырых, необходимо отметить, что к особым способам формирования содержания прав и обязанностей субъектов права в инвестиционном праве следует отнести как заключение инвестиционного договора, так и правоприменительную деятельность публичных субъектов, например предписание антимонопольного органа. Права и обязанности субъектов могут также прямо вытекать из закона, например обязанность государственной регистрации юридического лица или индивидуального предпринимателя. Исходя из названных случаев, можно сделать вывод о том, что субъекты инвестиционных правоотношений могут выбирать вариант своего поведения (когда они находятся в равноправном положении) или лишены такого права и обязаны подчиниться властным предписаниям закона или публичного органа (когда они находятся в подвластном положении).

Применение санкций и защита прав инвесторов также могут осуществляться различными средствами, как гражданско-правовыми, так и административными, финансовыми, уголовными. При этом может применяться как административный, так и судебный порядок. Таким образом, метод инвестиционного права, как и предмет, характеризуется многоаспектностью, сложностью и определенной спецификой, присущей комплексным отраслям права.

В последнее время в числе критериев деления отраслей права в учебной и научной литературе стали упоминать такие, как цель, принципы, функции, правовая традиция, интерес и т. д.¹⁹

Поскольку инвестиционное право является не основной, а комплексной отраслью права, для его характеристики немаловажное значение имеют общие начала, принципы.

Принципы инвестиционного права — это общие положения (база, главные идеи), содержащие в себе сущность инвестиционного законодательства, определяющие общие направления содержания правовой регламентации инвестиций и инвестиционных отношений.

Названные принципы являются основой формирования, развития и функционирования правовых норм в сфере инвестирования.

В общей теории права принципы классифицируют: 1) на свойственные праву в целом (общеправовые), 2) присущие отдельным отраслям (отраслевые), 3) характерные для группы сложных отраслей (межотраслевые).

Безусловно, к инвестиционному праву будут относиться такие общие принципы, как законность, единство прав и обязанностей, принципы социальной справедливости и ответственности за виновное деяние и др.

Поскольку инвестиционное законодательство России закрепляет единые принципы осуществления инвестиционной деятельности, можно выделить следующие отраслевые принципы:

1) равенство прав инвесторов на осуществление инвестиционной деятельности;

2) свобода инвестиционной деятельности; свободный выбор объекта инвестиций, правовой формы и сферы инвестиций; свобода инвестиционного договора (свободное использование доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных средств от инвестиций, включая их перевод и беспрепятственный вывоз за пределы Российской Федерации и др.);

3) самостоятельное осуществление инвестиционной деятельности (право владеть, пользоваться и распоряжаться объектами и результатами инвестиций; право приобретать необходимое имущество; невмешательство публичных органов и субъектов во внутрихозяйственную деятельность инвестора; наиболее полно данный принцип проявляется в Федеральном законе от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»)²⁰;

4) защита прав и законных интересов инвесторов, включая защиту инвестиций и полное возмещение инвестору всех убытков, причиненных отчуждением имущества и незаконными решениями государственных органов (выражается также в закреплении порядка разрешения инвестиционных споров);

5) принцип взаимовыгодности инвестиций (баланса общегосударственных интересов и интересов инвесторов); данный принцип заключается в том, чтобы инвестиционная деятельность не только приносила доход инвестору, но и способствовала социально-экономическому развитию региона или отельных субъектов при соблюдении интересов государства в плане национальной безопасности, защиты экологии и здоровья населения;

6) принцип стабильности условий осуществления инвестиционной деятельности (означает отсутствие частых изменений законодательства, касающегося регулирования инвестиционных отношений в худшую для инвесторов сторону);

7) принцип предоставления национального режима иностранным инвесторам — широко распространенный обычай международного права (с возможными законодательными ограничениями);

8) принцип государственных гарантий на обеспечение финансового возврата, компенсации в отношении средств инвесторов, вложенных в порядке инвестиций, соглашений (о разделе продукции);

9) принцип государственного регулирования инвестиционной деятельности;

10) принцип государственной и муниципальной поддержки осуществления инвестиционной деятельности (предоставление инвесторам финансовых, имущественных и иных мер поддержки в целях стимулирования инвестиций и обеспечения тем самым развития национальной экономики);

11) принцип подчинения иностранного инвестора праву принимающего государства и другие принципы.

Если первые четыре принципа присущи частноправовым отношениям, то последующие имеют публично-правовую окраску, поскольку в них так или иначе присутствуют властвующие субъекты и общественные интересы. В названных обстоятельствах также проявляется особенность и комплексность отрасли инвестиционного права.

Необходимо также отметить гармоничную взаимосвязь принципов и методов инвестиционного права. По меткому высказыванию В. Н. Лисицы, принципы предопределяют содержание норм инвестиционного права, а частноправовые и публично-правовые методы обеспечивают их закрепление в праве при помощи различных способов, которые фактически осуществляют регулирование инвестиционных отношений²¹.

Функции инвестиционного права также подчеркивают особенности отрасли, они характеризуют социальную роль государства и права в регулировании инвестиционных отношений. Под функциями инвестиционного права следует понимать направления юридического воздействия на общественные отношения в сфере использования инвестиций, а также в целом социальное назначение права для регулирования таких отношений.

Признаками функций инвестиционного права являются следующие:

– выражают важнейшие, основные черты права и направлены на выполнение задач, стоящих перед инвестиционным правом в различные исторические периоды;

– связаны с назначением отраслей права, нормы которых входят в предмет инвестиционного права (гражданского, административного, финансового, налогового), складывающегося из потребностей общественного развития;

– характеризуются динамизмом, так как представляют собой направления активного действия, упорядочивающего отношения в сфере применения инвестиций (эти направления не являются статичными, они могут меняться в зависимости от задач и приоритетов инвестиционной государственной политики);

– функции инвестиционного права всегда ему присущи, так как именно в них проявляется действие норм инвестиционного законодательства, применение их в жизни (без фактической реализации инвестиционного права не решается ни одна его задача);

– функции инвестиционного права представляют собой систему — совокупность взаимосвязанных направлений данной отрасли.

Из последнего признака функций инвестиционного права возникает необходимость их классификации. В правовой литературе существует несколько подходов к выделению критериев такой классификации. В общей теории права обычно выделяют основные и неосновные, внутренние и внешние, регулятивную и охранительную функции права, а также, в соответствии со структурными компонентами системы права, — общеправовые, межотраслевые, отраслевые функции, функции правовых институтов и функции юридических норм²².

В. В. Гущин и А. А. Овчинников предлагают рассматривать две группы критериев для классификации функций инвестиционного права: 1) внешние, к которым следует отнести социальные функции права, и 2) внутренние (сугубо правовые функции, появившиеся из самой природы права, связанные с собственно правовой материей, ее особенностями)²³. К первой группе авторы относят воспитательную функцию, а ко второй — регулятивную и охранительную.

Полагаем, что наиболее существенными функциями инвестиционного права являются регулятивная и охранительная, так как именно с их помощью осуществляется правовое регулирование инвестиционных отношений и охрана прав и законных интересов участников таких отношений. При этом следует различать регулятивно-динамическую и регулятивно-статическую функции.

Регулятивно-статическая функция инвестиционного права — это направление его правового воздействия, выражающееся в закреплении основ, общих положений данной отрасли права, установлении правил поведения (например, определение при помощи юридических норм правового статуса инвестора, установление правового порядка размещения инвестиций).

Регулятивно-динамическая функция инвестиционного права — это направление его правового воздействия, нацеленное на решение стоящих перед отраслью права задач, получение определенного результата через влияние на общественные отношения, на воплощение правовых предписаний в жизнь (например, через установление субъективных прав и возложение юридических обязанностей субъектов инвестиционного права).

Охранительная функция инвестиционного права — это направление правового воздействия, при помощи которого государство охраняет наиболее значимые отношения в сфере использования инвестиций. Данная функция нацелена на противодействие неправовому поведению различных субъектов (например, отзыв лицензии на право разработки месторождения в рамках соглашения о разделе продукции, компенсация убытков кредитору — субъекту инвестиционного соглашения). Эта функция связана не только с применением санкций к правонарушителям, но и с проведением профилактической работы, нацеленной на недопущение нежелательного для личности, общества и государства противоправного поведения.

В качестве дополнительных, неосновных функций инвестиционного права можно выделить оценочную, ограничительную, компенсационную, восстановительную, информационную, воспитательную функции, функцию контроля. Наличие названных функций вытекает из специфики, комплексности предмета инвестиционного права и включения в него норм различных отраслей права.

Далее рассмотрим внутреннее содержание инвестиционного права, его структуру. А. А. Головина, рассуждая о самостоятельности отраслевых образований, отмечает в качестве обязательных наличие у них таких признаков, как сложившийся самостоятельный предмет правового регулирования, особые методы правового регулирования, становление одноименной самостоятельной отрасли законодательства, выделение особых правовых принципов, развитие и упрочнение системных связей внутри группы юридических норм, возникновение категориального аппарата, институтов и субинститутов права, появление самостоятельного научного направления и учебной дисциплины²⁴. Все названные признаки ярко проявляются в инвестиционном праве, поэтому можно вести речь о следующей структуре инвестиционного права:

1) общая часть (термины, дефиниции, категории, принципы, функции, общие положения о предмете, методе инвестиционного права, его источники и система, инвестиционные правоотношения, их структура и виды, субъекты и объекты);

2) особенная часть, состоящая из правовых норм и правовых институтов, в том числе межотраслевых (инвестиционная деятельность различных субъектов, особенности осуществления инвестирования российскими и иностранными инвесторами, управление инвестиционной деятельностью со стороны публичных органов, особенности инвестирования различных отраслей экономики, инвестиционная деятельность на рынке ценных бумаг, правовое регулирование инвестирования цифровой экономики, правовое регулирование государственно-частного и муниципального-частного партнерства, защита прав субъектов инвестиционной деятельности и защита инвестиций, международно-правовое регулирование инвестиционной деятельности).

Признаки инвестиционного права как комплексной отрасли права:

– наличие самостоятельного предмета правового регулирования (обособленной группы инвестиционных отношений, отражающих объективные условия существования и развития инвестиционного процесса или инвестиционной деятельности);

– нормы инвестиционного права содержат права субъектов инвестиционной деятельности на конкретные виды дозволенных действий в отношении особых объектов (инвестиций), а также обязанности, запреты и меры ответственности за их неисполнение;

– присутствие специфического комплексного метода правового регулирования инвестиционных отношений, выражающегося в сочетании императивного и диспозитивного регулирования инвестиционных отношений;

– комплексность и сочетание как публичных, так и частноправовых норм;

– наличие в структуре огромного количества межотраслевых (комплексных) правовых институтов (инвестиции, инвестиционная политика, инвестиционные договоры, инвестиционная деятельность, инвестиционные сделки и др.), возникших на стыке смежных отраслей права (гражданского, административного, конституционного и др.); инвестиционное право, по сути, является объединением межотраслевых правовых институтов;

– наличие специфических принципов, приемов правового регулирования;

– отсутствие единого кодифицированного нормативного правового акта (закона об инвестициях или инвестиционного кодекса);

– основными субъектами инвестиционных отношений являются собственники.

Место инвестиционного права в системе российского права

Поскольку инвестиционная деятельность регулируется как отечественным, так и международным правом, необходимо вести речь об особом месте данной комплексной отрасли права, при этом следует учитывать наличие в предмете тесно связанных публичных и частноправовых начал, которые гармонично дополняют друг друга. Названные обстоятельства объясняют существование в правовой доктрине многочисленных точек зрения о месте инвестиционного права в системе права современной России.

Полагаем, что инвестиционное право, имея свой особый предмет правового регулирования, а также специфический метод и принципы, является самостоятельной отраслью права. Данная отрасль является комплексной, поэтому может быть включена как в систему публичного, так и в систему частного права.

Что касается отнесения ее к системе материального или процессуального права, то споров по этому поводу в юридической литературе нет. Инвестиционное право однозначно следует относить к отраслям материального права.

В силу наличия в предмете норм права, регулирующих участие иностранных инвесторов, данная отрасль права может быть включена не только в систему национального (внутригосударственного) права, но и в систему международного права в качестве самостоятельного правового образования.

Итак, инвестиционное право представляет собой особый структурный компонент системы права, характерными чертами которого являются единство и комплексность входящих в его структуру институтов, норм права различных отраслей (как частных, так и публичных). Данная отрасль права является динамичной, так как подвергается частым изменениям путем внесения поправок в действующее законодательство. При этом незыблемыми остаются основные принципы инвестиционного права. Поэтому предмет инвестиционного права эволюционирует, но в определенных границах, целью которых является сохранение баланса частных и общественных, публичных интересов.

Таким образом, инвестиционное право как комплексная отрасль права в настоящее время переживает период бурного развития и совершенствования. Несмотря на то, что в юридической науке продолжаются споры относительно уровневости структурного образования в системе права и кодифицированный нормативный правовой акт в сфере инвестиционных отношений отсутствует, необходимо вести речь о самостоятельности инвестиционного права как обособленной части отечественной системы права.

Под инвестиционным правом следует понимать совокупность юридических норм, образующих самостоятельную комплексную отрасль права, регулирующих сферу общественных отношений по поводу инвестиционной деятельности различных субъектов, регламентированную государством.

1.2. Источники инвестиционного права

Современная юридическая литература представляет собой огромный массив информации, в котором правовая природа источников права подвергнута всестороннему анализу. Тем не менее, отдельные вопросы проблематики источниковедения до сих пор остаются недостаточно исследованными, что обусловлено как сложностью исследуемых объектов²⁵, так и современными тенденциями в развитии источников права.

Как в советской, так и в современной отечественной и зарубежной литературе по вопросу о понятии источника права высказано множество различных точек зрения и суждений. В конечном счете эти споры предопределяются типом правопонимания тех или иных исследователей правовой материи. Одновременно необходимо учитывать, что методология исследования данного правового феномена должна брать за основу тот основной угол зрения, под которым источник права рассматривается одновременно в разных аспектах. Как справедливо отмечал М. Н. Марченко, «источник права, как и само право, непозволительно определять лишь с одной какой-либо отдельно взятой стороны, поскольку это будет неполное, одностороннее его определение и несколько искаженное о нем представление»²⁶.

В теории права источник права понимается как минимум в трех аспектах:

– в материальном — как обуславливающие право общественные отношения (способ производства, материальные условия существования общества);

– в идеологическом (идеальном) — как правосознание, духовные предпосылки появления правовых предписаний (доктрины, научные концепции, правовая идеология, представления людей о действующем и желаемом праве);

– в формально-юридическом — как внешняя форма (способ выражения, оболочка) права²⁷.

М. Н. Марченко первые два аспекта называл первичными, а последний — вторичным источником права²⁸.

Тем не менее, следует отметить, что наиболее распространенным в настоящее время представлением об источниках права является формально-юридическое их понимание²⁹. Более того, многие ученые синонимизируют понятия «источник права» и «форма права».

Широкая доступность формального понимания источника права объясняется его большей определенностью и в силу этого частым практическим употреблением именно такого смыслового значения термина «источник права». Описываемый сугубо формально-юридический подход характерен для современной отраслевой юридической литературы, а также диссертационных исследований, например по гражданскому праву³⁰.

Под источниками инвестиционного права в формальном смысле следует понимать способ выражения (внешнюю форму, объективизацию), а также способ преобразования (изменения или отмены) инвестиционно-правовых норм.

Характерные черты источников инвестиционного права:

– представляют собой внешние формы выражения и формального закрепления правовых норм;

– являются обязательными для субъектов инвестиционных отношений;

– признаются субъектами права на практике в качестве регулятора инвестиционных правоотношений;

– их исполнение гарантируется в необходимых случаях принудительной силой органов государственной власти;

– источники инвестиционного права взаимосвязаны, применяются не обособленно друг от друга, образуют систему с иерархическими и координационными внутренними связями;

– в системе источников инвестиционного права присутствует международная составляющая (нормы, принципы международного права);

– в силу многоаспектности, комплексности предмета инвестиционного права в систему его источников необходимо включить негосударственные источники частного права (например, корпоративные акты).

Поскольку участниками инвестиционных отношений могут быть иностранные субъекты и инвестиционные отношения регламентируются нормами и юридическими документами различного уровня, систему источников инвестиционного права необходимо рассматривать на двух уровнях — международном и национальном (внутригосударственном).

В первый уровень следует включить многочисленные источники как договорного, так и недоговорного характера: принципы международного права как основы правового регулирования, двусторонние и многосторонние инвестиционные договоры, международные правовые обычаи и международную судебную (арбитражную) практику и другие источники. Именно на международном уровне в первую очередь определяется правовой режим иностранных инвестиций с момента их введения и учреждения до момента их прекращения.

Согласно общепринятому в правовой науке подходу к классификации источников внутригосударственного российского права, основанного на иерархии (юридической силе нормативных правовых актов), во второй уровень необходимо включать Основной закон государства, федеральные законы, законы субъектов Российской Федерации и подзаконные нормативные правовые акты: указы Президента РФ, постановления Правительства РФ и иных органов исполнительной власти, нормативные акты Центрального Банка РФ, законодательные решения органов местного самоуправления.

Рассмотрим подробнее систему международных источников права. Необходимо отметить, что в правовой науке уже давно сложился подход, в соответствии с которым авторы выделяют международное инвестиционное право как самостоятельное правовое образование³¹. Несмотря на дискуссионность уровня этого образования в международной системе права, ученые признают наличие данного самостоятельного феномена. Наиболее полно источники международного права рассмотрены в диссертации А. В. Соловьевой³², которая анализирует документы международных организаций универсального и профильного характера (ООН, ЮНСИТРАЛ, ЮНКТАД, ОЭСР, Всемирного банка, МБРР, ВТО, СНГ), документы неформальных объединений государств (планы действий, замечания, протоколы, коммюнике «Группы двадцати», САДК, МЕРКОСУР), программные и аналитические документы неправительственных организаций, документы наднациональных организаций, межправительственные соглашения и акты интеграционных группировок. Таким образом, даже из перечисления основных видов источников международного инвестиционного права можно прийти к выводу о «гармоничном сочетании и взаимодействии конвенционных норм с нормами “мягкого права”, которые имеют рекомендательный характер»³³.

В юридической литературе спорным является вопрос относительно видов и содержания принципов международного права при обращении с иностранными инвестициями. Так, М. С. Евтеева предлагает классифицировать их на относительные и абсолютные³⁴. Последние нацелены на защиту иностранных инвесторов и предоставление им внутригосударственных гарантий без какой-либо дискриминации, а к первой группе относятся в целом принципы международного экономического права, которые так или иначе регулируют инвестиционные отношения.

Другие авторы просто перечисляют и анализируют принципы по различным критериям, учитывая комплексность предмета и метода правового регулирования инвестиционных отношений, а также источники международного и внутригосударственного права, в которых закреплены эти основополагающие идеи³⁵. Поэтому количество и сущность принципов у авторов не совпадает и единого подхода в их характеристике в научной литературе не сложилось.

К основным международным принципам, присущим инвестиционным отношениям, обычно относят: принципы наибольшего благоприятствования и предоставления национального режима, добросовестное соблюдение двухсторонних и многосторонних инвестиционных договоров, гарантии стабильности условий осуществления инвестиционной деятельности, принцип разрешения споров с участием иностранных инвесторов в национальных судах принимающего государства, если отсутствует соглашение сторон об иных правилах и др.

Правовое регулирование привлечения иностранных инвестиций в Россию происходит посредством заключения межправительственных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений (например, международных соглашений ГАТТ/ВТО), а также посредством участия нашего государства в международных многосторонних конвенциях, таких как Вашингтонская конвенция 1965 г., Сеульская конвенция 1985 г., Международная конвенция об упрощении и гармонизации таможенных процедур 1973 г., Ашхабадское соглашение стран СНГ «О сотрудничестве в области инвестиционной деятельности» 1993 г. и др.

А. В. Соловьева отмечает, что подсчитать точное количество договоров, которые бы включали в себя положения, отдаленно напоминающие современные положения о защите прав инвесторов, представляется затруднительным. Государства активно заключают подобные договоры на протяжении нескольких десятилетий, их количество на уровне двусторонних договоров иногда исчисляется не десятками, а сотнями³⁶.

Причиной заключения такого количества соглашений является стремление иностранных инвесторов получить дополнительные гарантии осуществления инвестиционной деятельности и защиты их прав.

В систему международных источников инвестиционного права следует также включать многосторонние документы. К примеру, М. А. Семочкина указывает на два таких документа на уровне СНГ: Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24.12.1993 и Конвенцию о защите прав инвестора от 28.03.1997³⁷.

Что касается международных правовых обычаев как источников международного права, то, к примеру, М. С. Евтеева относит их к основным источникам (вместе с международными договорами)³⁸. При этом автор говорит о возможности иностранного инвестора осуществлять инвестицию в какой-либо стране, в зависимости от публичного волеизъявления на подобные отношения со стороны принимающего государства, как о международном правовом обычае.

Под правовым обычаем в инвестиционных отношениях с участием иностранного инвестора можно понимать неписаное правило поведения, сложившееся в международной инвестиционной деятельности, многократно применяющееся, характеризующееся устойчивостью, единообразием, имеющее общеобязательное значение для участников таких отношений.

Международные правовые документы санкционируют применение международного обычного права. К примеру, Венская конвенция 1980 г. упоминает обычай в нескольких статьях (статьи 9, 4 и др.).

В. Н. Лисица, анализируя судебные дела, указывает на то, что международные арбитражные суды при разрешении споров достаточно часто рассматривают обычай как источник права³⁹. При этом автор практически отождествляет принципы международного права с международными обычаями, что с точки зрения положений общей теории права не является корректным.

Относительно того, является ли судебный прецедент (арбитражная практика международных судов) источником международного инвестиционного права, в правовой доктрине также нет единого подхода. Так, Е. В. Попов считает, что судебное решение является вспомогательным источником права в рамках конкретного дела⁴⁰.

А. В. Соловьева⁴¹ и И. З. Фархутдинов⁴² справедливо отмечают, что к источникам права можно относить только те решения арбитров по различным категориям международных инвестиционных споров, которые в последующем будут приниматься во внимание судами при рассмотрении аналогичных вопросов.

А. П. Алексеенко приводит примеры из международной арбитражной практики, в которых доказано, что нарушение государством контракта не означает автоматическое нарушение двустороннего инвестиционного договора и наоборот; государство должно нести ответственность за убытки, которые возникли у инвестора из-за бездействия государства по выполнению условий международного договора; негативные действия муниципальных органов власти должны рассматриваться как действия государственных органов. При этом автор подчеркивает, что данные дела имеют существенное значение для формирования арбитражной практики⁴³.

Во второй уровень источников инвестиционного права необходимо включать российские источники права, регулирующие названную сферу общественных отношений. При этом помимо иерархического подхода в классификации следует учитывать комплексность предмета отрасли. К примеру, если инвестиционная деятельность так или иначе связана с функционированием корпорации, то помимо нормативных правовых актов инвестиционные отношения могут также опосредованно регулироваться корпоративными обычаями, корпоративными актами, например уставом корпорации или правилами и стандартами саморегулируемых организаций.

Все внутригосударственные нормативные правовые акты в юридической литературе принято подразделять, в первую очередь:

1) на законодательные нормативные правовые акты (инвестиционное законодательство);

2) нормативные правовые акты, носящие подзаконный характер, — указы Президента РФ и постановления Правительства РФ, нормативные правовые акты иных федеральных органов исполнительной власти;

3) законодательные решения органов местного самоуправления;

4) локальные акты отдельных организаций.

Под инвестиционным законодательством следует понимать иерархическую систему нормативных правовых документов, обеспечивающих законность в сфере инвестиционных отношений, а также стабильность, гарантии и защиту участникам инвестиционной деятельности.

Названная система состоит из следующих взаимосвязанных документов:

– Конституции РФ, в которой заложены основы предпринимательской деятельности и гарантии частной собственности;

– законов Российской Федерации;

– законов субъектов Российской Федерации.

Отметим, что в Методических рекомендациях по разработке условий (требований) инвестора (заказчика) при подготовке подрядных торгов термин «инвестиционное законодательство» рассматривается некорректно широко: так, в него помимо законов включены подзаконные нормативные акты, юридическая сила которых, несомненно, ниже⁴⁴.

В систему федерального инвестиционного законодательства, регулирующего непосредственно инвестиционные отношения, включают Федеральный закон от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»⁴⁵, Федеральный закон от 01.04.2020 № 69-ФЗ «О защите и поощрении капиталовложений в Российской Федерации»⁴⁶, Федеральный закон от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»⁴⁷, Федеральный закон от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»⁴⁸, Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»⁴⁹ и ряд других федеральных законов, а также кодифицированных актов; например, Бюджетный кодекс устанавливает основы правовой природы инвестиционных фондов субъектов Российской Федерации. Отметим, что Инвестиционный фонд Российской Федерации, просуществовав 11 лет (с 2006 г. по 2017 г.), в силу неэффективности был упразднен, в настоящий момент законодательно регламентируется деятельность только региональных инвестиционных фондов. Можно выделить и ряд других источников, входящих в число нормативных актов в сфере инвестиционной деятельности⁵⁰.

Вышеперечисленные специальные юридические документы устанавливают основные дефиниции, принципы, функции инвестиционного права, перечисляют основных субъектов, устанавливают пределы их право- и дееспособности, гарантируют им определенный объем прав, в том числе по защите инвестиций.

Отдельные нормы права, регулирующие инвестиционные отношения, содержатся в гражданском, налоговом, таможенном, земельном, корпоративном, градостроительном, арбитражно-процессуальном, административном, банковском законодательстве. Так, Налоговый кодекс Российской Федерации, устанавливая налоговые льготы, создает благоприятные условия для реализации инвестиционной деятельности, так как налоговая составляющая всегда была существенным фактором в принятии решения о привлечении инвестиций. Гражданский кодекс Российской Федерации регламентирует основы заключения и исполнения инвестиционных сделок, а также вопросы создания, государственной регистрации и прекращения деятельности юридических лиц (которые могут быть субъектами инвестиционных отношений); корпоративные акты устанавливают правила использования прибыли, в том числе направление ее в инвестиционные проекты и др.

Субъекты Российской Федерации активно занимаются правотворчеством в инвестиционной сфере; начиная с конца 90-х гг. прошлого столетия, вплоть до последнего десятилетия этого столетия во многих из них были приняты соответствующие законы, расширяющие возможности инвестиционного потенциала публично-частного партнерства. В данной связи можно указать на Закон Санкт-Петербурга от 30.06.1998 № 185-36 «О государственной поддержке инвестиционной деятельности на территории Санкт-Петербурга», Закон Краснодарского края от 02.07.2004 № 731-КЗ «О стимулировании инвестиционной деятельности в Краснодарском крае», Закон Ставропольского края от 01.10.2007 № 55-кз «Об инвестиционной деятельности в Ставропольском крае», Закон Московской области от 16.07.2010 № 96/2010-ОЗ «Об инвестиционной политике органов государственной власти Московской области», Закон г. Москвы от 07.10.2015 № 54 «Об инвестиционной политике города Москвы и государственной поддержке субъектов инвестиционной деятельности» и др. К числу первых субъектов, которые обратились непосредственно к регулированию правоотношений с привлечением иностранных инвестиций, относится Республика Татарстан, которая приняла Закон от 19.07.1994 № 2180-XII «Об иностранных инвестициях в Республике Татарстан» (утратил силу)⁵¹. Таким образом, осознавая значимость привлечения инвестиций для роста экономического потенциала региона, субъекты Российской Федерации на законодательном уровне стремятся активно развивать систему правовых стимулов и ограничений в области инвестиционной деятельности, предоставлять реальную экономическую свободу и широкие возможности различным субъектам по осуществлению инвестиций.

К подзаконным нормативным правовым актам федерального уровня следует отнести многочисленные указы Президента РФ⁵², постановления Правительства РФ⁵³, акты Банка России⁵⁴, нормативные правовые акты иных федеральных органов исполнительной власти.

Помимо подзаконных нормативных актов федерального уровня инвестиционную деятельность регулируют подзаконные акты субъектов Российской Федерации⁵⁵.

Нормотворчество органов местного самоуправления способствует решению задач муниципальной инвестиционной деятельности по привлечению «финансовых средств частных инвесторов для решения вопросов местного значения»⁵⁶.

Анализ нормативных правовых актов органов местного самоуправления (далее по тексту — органы МСУ), размещенных на сайтах местных администраций⁵⁷, дает возможность сделать следующие выводы:

– нормативное регулирование инвестиционной деятельности органами МСУ осуществляется путем принятия постановлений администраций и решений законодательных органов МСУ (Советов депутатов, городской думы);

– нормативные правовые акты органов МСУ затрагивают вопросы установления налоговых льгот, преференций по аренде муниципального имущества и других видов муниципальной поддержки субъектов инвестиционной деятельности (в основном субъектов малого и среднего предпринимательства либо лиц, осуществляющих инвестиционную деятельность в форме сопровождения инвестиционных проектов), а также организационные вопросы по созданию специальных органов (например, координационный совет по инвестициям и развитию предпринимательства и инвестиционный уполномоченный в Горноуральском городском округе⁵⁸, совет по инвестициям и развитию предпринимательства в Исилькульском муниципальном районе Омской области⁵⁹);

– органы МСУ с неодинаковой правотворческой активностью регулируют инвестиционные отношения; детальная регламентация инвестиционной деятельности, предоставление экономической свободы и гарантий для инвесторов на уровне органов МСУ свидетельствует об инвестиционной привлекательности для потенциальных инвесторов различных сфер хозяйствования (строительной, дорожной, социальной, коммунального хозяйства и др.) и в конечном итоге может способствовать экономическому росту муниципального образования;

– органы МСУ сравнительно недавно стали заниматься правотворческой деятельностью в сфере инвестирования после принятия специализированных федеральных законов и законов субъектов Российской Федерации; большая часть муниципальных нормативных правовых актов принята во втором десятилетии XXI в.

Таким образом, реализация инвестиционной деятельности в Российской Федерации регламентируется в нормативных правовых актах как внутригосударственного, так и международного уровня. Отметим, что в России на сегодняшний день отсутствует единый кодифицированный акт, регулирующий отношения по инвестиционной деятельности. Система инвестиционного права характеризуется многочисленностью нормативных правовых актов как федерального, так и регионального уровня, что в целом затрудняет правоприменительную работу в данной сфере.

1.3. Инвестиционные правоотношения

Инвестиционные правоотношения — это совокупность общественных отношений по поводу осуществления взаимных прав и обязанностей участников инвестиционной деятельности.

Проанализировав основные подходы к пониманию сущности правоотношений в общей теории права и специализированной литературе по инвестиционному праву, можно выделить следующие признаки инвестиционных правоотношений:

– являются общественными отношениями, то есть отношениями между субъектами инвестиционной деятельности, неделимо связаны с их поведением, активными действиями, с осуществлением их воли;

– всегда связаны с правовым регулированием и возникают вследствие воздействия норм инвестиционного права на поведение субъектов таких отношений;

– имеют экономический интерес для всех субъектов, так как для инвестора основная цель — извлечение прибыли, а для второго субъекта — социально полезный результат (строительство дороги, дорожных ограждений, организация социальных услуг, привлечение денежных и иных средств для решения финансовых проблем на федеральном, региональном или муниципальном уровнях и проч.);

– возникают по поводу привлечения, использования и контроля за инвестициями и осуществляемой инвестиционной деятельностью, а также связаны с ответственностью инвесторов⁶⁰;

– порождают взаимные права и обязанности участников инвестиционных отношений, которые вытекают как из текста инвестиционного соглашения, так и из норм права;

– связаны с предпринимательской деятельностью, поэтому носят рисковый характер;

– основанием возникновения большинства из них является договор (соглашение), поэтому для регулирования применяются нормы, методы и средства гражданского права, вытекающие из сделок;

– их регулирование связано с присутствием публично-правовых начал в части установления ограничений и запретов на инвестиционную деятельность, выдачу специальных разрешений в виде лицензий, государственной регистрации юридических лиц, установления пределов пользования природными ресурсами, установления налоговых льгот и преференций, выпуска ценных бумаг и проч.;

– объектом правоотношений выступает инвестиция (имущество и имущественные права инвестора), а объектом инвестиционной деятельности — земля, здания, машины, оборудование, инструменты, оборотные средства (сырье, материалы, другие аналогичные ценности и т. д.), а также иные активы (нематериальные активы, финансовые вложения и др.)⁶¹;

– субъектный состав таких правоотношений характеризуется множественностью: с одной стороны — инвесторы, с другой могут быть заказчики, подрядчики и пользователи объектов инвестиционной деятельности и другие лица⁶²;

– законом предусмотрена и гарантирована охрана и государственная защита нарушенных прав участников таких отношений;

– споры, вытекающие из инвестиционных отношений, могут разрешаться как в юрисдикционном (судебном, через обращение в арбитражные суды), так и в неюрисдикционном порядке (без обращения к государственным и иным уполномоченным государством субъектам).

Структурно инвестиционные правоотношения состоят из следующих взаимосвязанных элементов: субъекты (участники), объекты (имущество и имущественные права инвестора), содержание (взаимные субъективные права и юридические обязанности участников инвестиционных правоотношений). Ядром (основой) в данной структуре выступает содержание.

Еще в Законе РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» был четко очерчен круг участников инвестиционных отношений: «физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государства и международные организации»⁶³.

Федеральный закон от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» уточнил перечень публичных субъектов в отношении инвесторов; вместо обширного термина «государство» Закон оперирует термином «государственные органы, органы местного самоуправления», такой подход законодателя объясним. Основной закон Российской Федерации в статье 12 провозглашает самостоятельность органов местного самоуправления, наделяя их властными полномочиями, и не включает их при этом в структуру органов государственной власти, поэтому возникает необходимость уточнения понятия публичных органов — это не только государственные органы, но и органы местного самоуправления.

Безусловно, все названные законодательством участники инвестиционных отношений должны быть правосубъектными, то есть обладать правоспособностью и определяемым законодательством объемом дееспособности для того, чтобы иметь возможность самостоятельного вступления в инвестиционные правоотношения. В данном аспекте можно вести речь о соблюдении законодательных условий по ведению предпринимательской деятельности; субъекты, наделенные фактической возможностью участия в предпринимательских правоотношениях, могут быть и субъектами инвестиционных отношений.

Всякий субъект инвестиционных правоотношений обладает определенным набором прав и обязанностей — в этом заключается сущность его правосубъектности. При этом, когда мы ведем речь о правоспособности, мы имеем в виду абстрактную способность субъекта иметь права и обязанности, зафиксированную в тексте нормативного правового акта. Когда речь идет о дееспособности, то следует помнить о фактической способности участников правоотношений лично пользоваться названными правами и необходимости самостоятельно выполнять обязанности. Деликтоспособность субъектов инвестиционных правоотношений связана с обязанностью их участников, совершивших противоправное деяние в сфере осуществления инвестиций, нести юридическую ответственность.

Необходимо подчеркнуть, что объем прав и обязанностей различных участников инвестиционных правоотношений неоднороден. И. З. Фархутдинов и В. А. Трапезников отмечают, что основания возникновения правоспособности, объем прав, требования по регистрации предпринимательской деятельности, связанной с инвестициями, различны у иностранных и отечественных инвесторов; есть особенные законодательные требования для иностранных инвесторов⁶⁴. Иностранными инвесторами могут быть физические, юридические лица иностранных государств, а также сами иностранные государства и международные организации. Объем прав и обязанностей иностранных участников инвестиционных отношений определяется как законодательством иностранного государства, представителем которого является инвестор, так и Федеральным законом от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»⁶⁵.

Что касается возраста наступления инвестиционной дееспособности в полном объеме, то следует вести речь о совершеннолетии; в исключительных случаях возраст может быть снижен до 16 лет по статье 27 ГК РФ в связи с эмансипацией. То есть в инвестиционном праве действуют все те же правила, как и в предпринимательском праве, так как инвестиционная деятельность связана с предпринимательством и основной целью инвестирования является извлечение прибыли.

В соответствии со статьей 26 ГК РФ 14-летние подростки могут самостоятельно распоряжаться своими доходами (заработной платой или стипендией), а с письменного согласия родителей или лиц, их заменяющих, совершать иные сделки⁶⁶. То есть формально такие подростки могут заниматься инвестиционной деятельностью, например открыть брокерский счет или индивидуальный инвестиционный счет. Однако отечественная практика с осторожностью допускает к инвестиционным рычагам детей с 14 до 18 лет, многие брокерские компании во внутренних локальных актах ограничивают возраст субъектов, имеющих право на открытие брокерского счета, — с 18 лет.

Инвестиционные отношения с участием физических лиц в России совершенствуются. В этой связи появляются предложения по омоложению правоспособности и дееспособности инвесторов — физических лиц. Так, например, в июне 2021 г. представители Центробанка России предложили снизить возраст для инвестирования до 12 лет⁶⁷, однако буквально через несколько дней руководство банка от этой идеи отказалось. На практике сегодня различные законодательные процедуры, связанные с оформлением участия в инвестиционных отношениях несовершеннолетних, упрощены путем введения родителей последних или иных законных представителей, которые действуют от их имени.

В связи с определенным интересом россиян к инвестированию, а также плодотворной просветительской работой по повышению финансовой грамотности населения в ближайшее время можно прогнозировать определенное омоложение субъектов инвестиционной деятельности, вплоть до активного участия несовершеннолетних субъектов в ней.

Правоспособность и дееспособность у юридических лиц фактически совпадают по объему, возникают (с момента государственной регистрации) и прекращаются (при ликвидации) одномоментно. Поэтому с точки зрения раскрытия сущности данных правовых категорий не возникает необходимости рассматривать их по отдельности. Аналогичная ситуация с публичными субъектами. Следовательно, уместным будет употреблять термин «правосубъектность» или «право- и дееспособность» для характеристики юридических лиц и публичных субъектов как участников инвестиционных отношений.

Органы государственной власти и местного самоуправления являются особым субъектом инвестиционных правоотношений, так как именно в их инвестиционной деятельности четко проявляется основная цель такой деятельности — реализация публичных интересов на уровне государства и местного самоуправления в отношении достижения полезного результата, а также стоящих перед ними иных задач. В юридической литературе подчеркивается, что государство является особым участником правоотношений: ему присуща специальная правоспособность, которая определяется нормами различных отраслей права (как частного, так и публичного)⁶⁸. Особый правовой статус проявляется также в том, что распоряжение государственной и муниципальной собственностью требует специальных законодательно установленных инструментов, к примеру: специальные формы осуществления инвестиций, различные экспертизы, доказывающие эффективность инвестиционных вложений, процедуры отбора инвестиционных проектов.

Органы государственной власти и местного самоуправления, будучи инвестором, с одной стороны, являются равноправными участниками инвестиционных отношений. А с другой стороны, осуществляют регулирование и управление такими отношениями, осуществляют защиту прав всех участников инвестиционных отношений, устанавливают законодательный объем их право- и дееспособности. Таким образом, при поддержании баланса частных и публичных интересов проявляется дуализм названных публичных субъектов инвестиционной деятельности.

По распределению ролей в инвестиционных правоотношениях в статье 1 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» упоминаются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица, при этом дается четкая сущностная характеристика каждого из названных субъектов. Закон РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» в качестве участников инвестиционных отношений устанавливал также исполнителей работ, поставщиков, а в число юридических лиц включал банковские, страховые и посреднические организации и инвестиционные биржи. При этом перечень субъектов, как и в более позднем законе, оставался открытым, так как в тексте закона присутствовала фраза «и другие участники инвестиционного процесса»⁶⁹.

Не вызывает сомнения тот факт, что основным участником инвестиционных отношений является инвестор. Он, помимо непосредственного инвестирования в объекты инвестиционной деятельности, может одновременно выполнять функции любого другого участника инвестиционного процесса, выступать в роли вкладчика, заказчика, кредитора, покупателя. Пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» предоставляет возможность любому субъекту инвестирования совмещать функции нескольких участников такой деятельности, правда, с оговоркой «если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними»⁷⁰.

Определение правового статуса инвестора имеет прикладное значение, так как именно при наличии данного статуса субъекты могут рассчитывать на гарантии и льготы, предусмотренные законодательством для таких участников инвестиционных отношений.

В качестве оснований возникновения, изменения или прекращения инвестиционных правоотношений следует называть: нормы права, регулирующие подобные отношения, юридические факты (как правило, активные действия субъектов) и правосубъектность.

В силу многообразия инвестиционных отношений возникает необходимость их классификации, упорядочения.

В зависимости от сущности, характера таких отношений их можно разделить на собственно инвестиционные (они составляют ядро, являются наиболее многочисленными, главными) и сопутствующие инвестиционным, вытекающие из них (например, отношения по государственной регистрации юридических лиц, занимающихся инвестиционной деятельностью).

В зависимости от оснований их возникновения различают договорные и внедоговорные отношения.

В зависимости от правового характера такие отношения можно классифицировать на частноправовые (отношения по выплате денежных средств, передаче имущества, выполнению работ и др.) и публично-правовые (например, вытекающие из нарушения прав участников или нарушения законодательства, отношения по государственному и муниципальному контролю инвестиционной деятельности, налоговые отношения). Следует подчеркнуть, что частноправовые отношения в данном случае являются первичными, а публично-правовые, как правило, — вторичными, так как они вытекают из первых и связаны с наличием соответствующего правового статуса у субъекта-инвестора и заключением инвестиционного договора (соглашения), подтверждающего данный статус и факт вложения инвестиций. Однако публично-правовые отношения могут быть и предшествующими частноправовым, например в случае необходимости получения инвестором лицензии на право осуществления определенной деятельности.

В зависимости от статуса субъектов инвестиционной деятельности следует различать внутригосударственные и международные инвестиционные отношения (если инвесторами являются иностранные субъекты).

Учитывая классификацию функций инвестиционных отношений, можно выделить регулятивные (связанные с правомерным поведением субъектов инвестиционных отношений) и охранительные (возникающие из противоправного поведения инвесторов и других субъектов) инвестиционные правоотношения.

В зависимости от норм права, входящих в предмет правового регулирования и соответствующих отраслевой принадлежности отношений следует вести речь о гражданско-правовых, административных, финансовых, налоговых, земельных и других инвестиционных правоотношениях.

Отношения, возникающие по поводу собственности инвесторов можно, считать абсолютными, так как известно лишь одно лицо — носитель субъективного права (права собственности), это инвестор; а вытекающие из инвестиционных договоров, всегда будут относительными, так как в них точно определены все субъекты: и управомоченные, и обязанные.

А. А. Овчинников, В. В. Гущин предлагают договорные инвестиционные правоотношения разделять на членские правоотношения или отношения участия (например, корпоративные) и обязательственные правоотношения (например, вытекающие из облигационного займа или договоров долевого участия в строительстве многоквартирных жилых домов)⁷¹.

В зависимости от содержания и объекта направления инвестиций инвестиционные правоотношения можно классифицировать на следующие виды: правоотношения в сфере эмиссии ценных бумаг; инвестиционные операции на срочном рынке (купля-продажа фьючерсов); правоотношения по бюджетным инвестициям, по выдаче бюджетных кредитов, по софинансированию инвестиционных субсидий (межбюджетные трансферты), по созданию общих фондов банковского управления, акционерных инвестиционных фондов и других видов коллективного инвестирования, по государственному и муниципальному контролю и мн. др.

Таким образом, инвестиционные правоотношения многообразны, они регулируются нормами инвестиционного права, устанавливают взаимные права и обязанности всех участников, в них вступающих, вне зависимости от целей, стоящих перед ними. Субъектный состав и требования к участникам инвестиционных правоотношений устанавливаются законодательством.

Вопросы для самоконтроля

1. Дайте определение комплексной отрасли права. Назовите ее особенности.

2. Назовите основные черты предмета инвестиционного права.

3. Охарактеризуйте метод инвестиционного права, назовите его особенности

4. В чем состоит специфика инвестиционного права как системы законодательства?

5. Охарактеризуйте инвестиционное право как учебную дисциплину.

6. Назовите особенности инвестиционного права как научного направления.

7. Что входит в систему инвестиционного права?

8. Назовите особенности (признаки) инвестиционного права как комплексной отрасли права.

9. Перечислите принципы инвестиционного права (с краткой характеристикой).

10. В чем значение принципа свободы инвестиционной деятельности? Установлены ли государством пределы данной свободы?

11. Назовите основные функции инвестиционного права.

12. Определите место инвестиционного права в системе права.

13. Назовите основные источники инвестиционного права. Дайте им краткую характеристику.

14. Что такое инвестиционные правоотношения?

15. Назовите структуру инвестиционных правоотношений.

16. Раскройте содержание инвестиционных правоотношений.

17. Что является объектом инвестиционных правоотношений?

18. Кто может быть субъектом инвестиционных правоотношений?

19. Назовите основные критерии классификации инвестиционных правоотношений.

20. Перечислите основания возникновения, изменения и прекращения инвестиционных правоотношений.

Глава 2.
ГОСУДАРСТВЕННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

2.1. Механизмы государственного регулирования инвестиционной деятельности

Существующее и постоянно дополняемое многообразие форм экономического саморегулирования в финансовой, и в том числе в инвестиционной, сфере нередко способно привести к различного рода негативным проявлениям прежде всего инфляционного и, несомненно, так называемого рецессионного характера, зачастую нарушающим права граждан и юридических лиц, несущим нередко угрозу национальной безопасности государства, периодически приводящим к финансово-экономическим кризисам глобального масштаба, что, в свою очередь, объективно предопределяет необходимость введения государственного регулирования в рассматриваемой сфере отношений, другими словами, создания механизма такого регулирования, надлежащим образом и в достаточной степени надежно, с запасом, обеспечивающего надлежащую, прочную защиту и прозрачность инвестиций — внутренних (национальных) и внешних (иностранных), а также связанной с ними деятельности экономического характера. В указанной связи в России после распада СССР пунктом «ж» статьи 72 утратившей силу 12.12.1993 Конституции РФ — России⁷² (1978 г., в ред. от 10.12.1992) установление финансово-правового, в том числе инвестиционного, регулирования было отнесено к ведению федеральных органов государственной власти Российской Федерации.

При этом в развитие вышеобозначенных конституционных принципов и в целях определения правовых и социально-экономических условий инвестиционной деятельности в 1991 г. был принят первый специальный законодательный акт — Закон РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» ⁷³, в настоящее время утративший силу в части норм, противоречащих принятому в 1999 г. Федеральному закону от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»⁷⁴, которым в том числе были даны дефиниции инвестиций, инвестиционной деятельности, субъектов и объектов инвестиционной деятельности; закреплено право российских граждан и юридических лиц осуществлять инвестиционную деятельность на территории иностранных государств и соответствующее взаимное право иностранных инвесторов осуществлять инвестиционную деятельность на российской территории; определен порядок осуществления инвестиционной деятельности, закрепляющий компетенцию инвесторов, отношения между субъектами инвестиционной деятельности и источники финансирования инвестиционной деятельности, взаимодействие отечественных государственных органов и органов местного самоуправления; регламентированы порядок и правила государственного регулирования инвестиционной деятельности в России, включающие формы и методы такого регулирования, в том числе в особых условиях, порядок принятия решений по государственным инвестициям из федерального бюджета, порядок проведения экспертизы и утверждения инвестиционных проектов; закреплены гарантии прав субъектов инвестиционной деятельности и определены особенности защиты инвестиций в нашей стране, а также раскрыты вопросы ответственности субъектов инвестиционной деятельности, основания и порядок прекращения или приостановления инвестиционной деятельности на российской территории.

Двумя годами позже, в 1993 г., пунктом «б» статьи 114 Конституции РФ⁷⁵ к обязанностям Правительства Российской Федерации было отнесено в том числе обеспечение проведения единой финансовой политики, предоставившее возможность указанному высшему государственному органу исполнительной власти осуществлять, реализовывать и контролировать широкие меры, направленные на финансовую стабилизацию, а также инвестирование.

Базовые положения Конституции РФ и Закона РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», заложившие основу современного правового обеспечения механизма государственного регулирования инвестиционной деятельности, нашли свое развитие в целом ряде специальных нормативных правовых актов, в том числе в Федеральном законе от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», определившем, в свою очередь, правовые и экономические основы инвестиционной деятельности, осуществляемой на территории Российской Федерации в форме капитальных вложений. В частности, под инвестициями, согласно положениям статьи 1 вышеупомянутого Федерального закона, понимается имущество (например, денежные средства, ценные бумаги и др.) и имеющие в обязательном порядке денежную оценку прежде всего имущественные, а также иные права.

При этом, что весьма значимо, вышеперечисленные имущество и права должны в обязательном порядке вноситься в различного рода объекты экономической, включая предпринимательскую, деятельности для последующего достижения общественно полезных целей.

В качестве примера таких целей представляется возможным назвать извлечение прибыли.

В свою очередь, инвестиционная деятельность определяется как непосредственное вложение инвестиций, которое сопровождает осуществление практико-ориентированных действий, направленных на достижение вышеуказанных предусмотренных для инвестиций целей.

При этом положения Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» распространяются исключительно на инвестиционную деятельность в форме капитальных вложений в объекты, независимо от формы собственности, но не регулируют инвестиционные отношения в деятельности кредитных⁷⁶ (банковских и небанковских кредитно-финансовых институтов) и страховых⁷⁷ организаций, инвестиционных платформ⁷⁸, долевого строительства⁷⁹, инвестиционных товариществ⁸⁰, о разделе продукции⁸¹, о лизинге⁸², о концессиях⁸³, об особых экономических зонах⁸⁴ и др., где существуют специальные нормативные правовые акты, регулирующие перечисленные виды инвестирования и инвестиционную деятельность. Еще одним изъятием из Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» являются отношения, связанные с объектами инвестиционной деятельности, построенными на государственных или муниципальных землях на условиях договоров государственно-частного партнерства⁸⁵ до 01.01.2011, признанными долевой собственностью, не требующими в соответствии с положениями части 2 статьи 70 Федерального закона от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости»⁸⁶ государственной регистрации права долевого строительства на такого рода объекты инвестиционной деятельности.

К субъектам инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, согласно положениям, закрепленным в статье 4 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», отнесены:

1) инвесторы — лица (физические и юридические), осуществляющие капитальные вложения на территории Российской Федерации, использующие (в соответствии именно с российским законодательством) собственные и привлеченные средства. При этом допускается, что инвесторами могут быть физические лица и, во-первых, юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности⁸⁷, во-вторых, не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, в-третьих, государственные органы и органы местного самоуправления⁸⁸ и, в-четвертых, иностранные инвесторы, деятельность которых регулируется также нормами Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»⁸⁹;

2) заказчики — лица (физические и юридические), надлежащим образом уполномоченные инвесторами, либо сами инвесторы, осуществляющие реализацию инвестиционных проектов, но без какого-либо не предусмотренного договором вмешательства в экономическую, в том числе предпринимательскую, деятельность других субъектов инвестиционной деятельности. При этом не являющийся инвестором заказчик на период и в пределах определенных договором (в том числе государственным контрактом) полномочий наделяется в отношении капитальных вложений установленными российским законодательством правами: во-первых, правом владения, во-вторых, правом пользования и, в-третьих, правом распоряжения;

3) подрядчики — лица (физические и юридические), выполняющие работы в соответствии с условиями заключенных (по установленным гражданским законодательством Российской Федерации ⁹⁰ правилам) с заказчиками (их уполномоченными представителями) договоров подряда (государственных контрактов). При этом подрядчики в обязательном порядке должны иметь соответствующие установленные российским законодательством лицензии (специальные разрешения) или допуски на осуществление ими предусмотренных договорными условиями видов деятельности (производство работ, предоставление услуг);

4) пользователи объектов капитальных вложений — лица (физические и юридические), которыми могут выступать и сами инвесторы, а также государственные органы, органы местного самоуправления, иностранные государства, международные объединения и различные правительственные и неправительственные международные организации.

В этой связи представляется целесообразным отметить, что, во-первых, субъекты инвестиционной деятельности наделены правом на совмещение функций двух и более субъектов, но при соблюдении условий, предусмотренных в заключаемых между ними договорах (государственных контрактах), и, во-вторых, вопросы защиты и поощрения капитальных вложений в России регламентированы Федеральным законом от 01.04.2020 № 69-ФЗ «О защите и поощрении капиталовложений в Российской Федерации»⁹¹, базовые положения которого более подробно будут рассмотрены далее.

Особое внимание в отечественном механизме государственного регулирования инвестиционной деятельности уделено соблюдению основных гарантий, предоставляемых в Российской Федерации иностранным инвесторам. Отношения, связанные с государственными гарантиями прав иностранного инвестора при осуществлении им инвестиционной деятельности на территории нашей страны, регулируются вышеупомянутым Федеральным законом от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (статья 5), Федеральным законом от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», а также иными нормативными правовыми актами (включая международные договоры).

В указанной связи важно отметить, что субъекты Российской Федерации наделены правом принимать нормативные правовые акты, регулирующие иностранные инвестиции, но исключительно в пределах своей компетенции. При этом, что общеизвестно, такие акты регионального уровня не должны противоречить федеральному законодательству.

Основополагающее правило Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» закреплено в его статье 4. Так, согласно указанной норме в Российской Федерации правовой режим деятельности и использования инвестиционной прибыли иностранного инвестора не может быть менее благоприятным (такой правовой режим может быть только равным, равноправным), нежели тот, что предоставляется национальным инвесторам. Внесение изменений в указанное право допустимо исключительно на основании федерального закона. В указанной связи в целях обеспечения надлежащей защиты основ российского конституционного строя (особенно если это в первую очередь необходимо для обеспечения национальной безопасности и государственной безопасности) для иностранных инвесторов федеральными законами могут быть установлены, во-первых, определенного рода ограничения, т. е. изъятия ограничительного характера, и, во-вторых, различного рода преференции в виде льгот, т. е. изъятия стимулирующего характера, а также порядок их назначения; они могут быть установлены для иностранных инвесторов только на законодательном уровне и исключительно в интересах социально-экономического развития нашей страны.

Немаловажно отметить, что коммерческие иностранные юридические лица вправе осуществлять деятельность на российской территории, но исключительно через свой филиал или представительство. Днем начала осуществления их деятельности на российской территории считается день их аккредитации (внесения в реестр) в национальной системе аккредитации⁹² РФ с оговоркой: если иное не установлено федеральным законодательством. Прекращение действия такой аккредитации филиала или представительства иностранного юридического лица производится также посредством внесения записи в указанный реестр, при этом день реестровой записи считается днем прекращения действия аккредитации.

Дочерние, а равно зависимые общества коммерческих организаций с иностранным участием не подпадают под защиту Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» на российской территории. При осуществлении реинвестирования иностранным инвестором созданная в России коммерческая организация с иностранными инвестициями, в которой иностранный инвестор владеет не менее чем 10 процентами доли в уставном (складочном) капитале, пользуется в полном объеме установленной Федеральным законом от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» правовой защитой (в том числе гарантиями и льготами).

Для приобретения правовой защиты, установленной Федеральным законом от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», такому субъекту предпринимательской деятельности, которым является российская коммерческая организация с иностранными инвесторами, прежде всего важно и необходимо приобрести статус такой организации, который, в свою очередь, возникает со дня вхождения иностранного инвестора в состав участников отечественной коммерческой организации. Соответственно, статус рассматриваемой организации утрачивается со дня выхода из нее иностранного инвестора; одновременно с утратой статуса для российской коммерческой организации утрачивается и предусмотренная Федеральным законом от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» правовая защита.

Особое положение в механизме государственного регулирования инвестиционной деятельности занимают вопросы защиты прежде всего прав, а также законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг⁹³, закрепленных в специальном Федеральном законе от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»⁹⁴. Так, например, инвесторы подпадают под действие защитных мер, предусмотренных, в частности, следующими положениями Федерального закона от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»: статья 4 (определяет различного рода ограничения на рынке ценных бумаг, реализуемые в интересах и в целях вышеобозначенной защиты не только прав, но и охраняемых на законодательном уровне интересов инвесторов, в том числе иностранных инвесторов), статья 5 (регулирует вопросы ограничений, связанных с эмиссией и обращением ценных бумаг⁹⁵) и статья 6 (регламентирует порядок предоставления информации инвестору в связи с обращением ценных бумаг), а также статья 8 (устанавливает порядок информирования инвесторов Банком России), статья 9 (регламентирует порядок информирования инвесторов о выпусках эмиссионных ценных бумаг и лицензировании деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг), статья 10 (определяет порядок проведения публичных слушаний как по вопросам исполнения законодательства о ценных бумагах, так и по вопросам совершенствования российского законодательства о ценных бумагах), статьи 14 и 18 (регламентируют порядок защиты прежде всего прав, а также законодательно обеспеченных интересов инвесторов, соответственно, во-первых, Банком России в судебном порядке и, во-вторых, интересов инвесторов — физических лиц — их общественными объединениями), статья 19 (определяет порядок реализации программы выплаты компенсаций инвесторам — физическим лицам) и др.

В ряде случаев на рынке ценных бумаг наблюдаются отдельные нарушения установленных требований. Например, имеет место тенденция, при которой отдельные эмитенты, публично размещающие ценные бумаги, по ряду причин не раскрывают информацию не только в определенном российским законодательством о ценных бумагах объеме, но и в определенном порядке. В указанной связи положениями части 1 статьи 4 Федерального закона от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» введен запрет на рекламу и (или) на какие-либо предложения по ценным бумагам таких эмитентов неограниченному кругу лиц. Также периодически выявляются ситуации, при которых договорные условия ограничивают права инвесторов, законодательно установленные в Российской Федерации, что, согласно положениям части 2 статьи 4 Федерального закона от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг», порождает ничтожность таких договоров. Для профессиональных участников рынка ценных бумаг, нарушивших положения частей 1–2 статьи 4 Федерального закона от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг», предусмотрено либо аннулирование, либо приостановление действия лицензии на рынке ценных бумаг, которое может сопровождаться также наложением штрафа.

Одновременно уже статьей 5 Федерального закона от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» предусмотрены различного рода ограничения, естественным образом связанные не только с эмиссионными процессами (именно эмиссией), но и с обращением вышеобозначенных ценных бумаг. Такие ценные бумаги прежде всего предназначены исключительно для квалифицированных инвесторов, и публичное размещение рассматриваемых ценных бумаг либо прямо запрещено, либо вовсе не предусмотрено действующими нормативными правовыми актами Российской Федерации. Так, в частности, на рынке ценных бумаг прямо запрещается, во-первых, публичное размещение и любого рода реклама рассматриваемых ценных бумаг, другими словами, законодательно запрещается предложение указанных ценных бумаг неограниченному кругу лиц, а также предложение любого рода и вида документов, удостоверяющих какие-либо денежные обязательства, но при этом в соответствии с национальным законодательством не отнесенных непосредственно к ценным бумагам. При этом эмиссия рассматриваемых ценных бумаг, в частности таких из них, как облигации, а также иного рода эмиссионных ценных бумаг допускается исключительно при наличии надлежащего, определенного вышеобозначенными нормативными правовыми актами обеспечения.

В данной связи отметим, что согласно положениям части 4 статьи 5 Федерального закона от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» для подписавших проспект эмиссии ценных бумаг лиц, к числу которых отнесены также независимые оценщики и аудиторы, в свою очередь подписавшие такой проспект, если в соответствующем проспекте выявлена недостоверная информация, именно наличие которой позволяет ставить вопрос о введении инвестора в заблуждение по вине эмитента, то на виновных лиц должна быть возложена как минимум гражданско-правовая ответственность. Здесь к виновным отнесены все без исключения подписавшие такой проспект лица. При этом инвестору, как отмечено выше, эмитентом должен быть причинен реальный ущерб.

В рассматриваемых случаях все без каких-либо исключений подписавшие такого рода проспект лица должны и будут вместе нести субсидиарную ответственность. В случае возникновения указанного рода оснований инвестор вправе предъявить судебный иск. Срок предъявления такого иска не должен превышать 1 года (начало течения этого срока — со дня обнаружения такого нарушения), но иск не может быть предъявлен позднее 3 лет (данный срок подлежит исчислению со дня начала размещения рассматриваемых ценных бумаг).

В связи с приобретением (отчуждением) ценных бумаг инвестор — отчуждатель ценных бумаг наделен правом требования к профессиональному участнику рынка ценных бумаг (эмитенту) о предоставлении информации в соответствии с федеральным законодательством. При этом инвестор — отчуждатель ценных бумаг несет риск последствий непредъявления к профессиональному участнику рынку ценных бумаг (эмитенту) такого требования.

Нормами статьи 6 Федерального закона от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» определены порядок и правила предоставления информации инвестору в связи с обращением ценных бумаг. Так, в частности, к обязанностям эмитента отнесено предоставление инвестору исчерпывающей информации в соответствии с перечнем, который определен российским законодательством. При этом по требованию инвестора профессиональный участник рынка ценных бумаг, предлагающий инвестору услуги на рынке ценных бумаг, обязан предоставить копии лицензии (на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг) и документа о государственной регистрации профессионального участника рынка ценных бумаг в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя, включая исчерпывающие сведения (наименование, адрес и телефоны) о выдавшем соответствующую лицензию органе, а также набор сопутствующих сведений: о размере уставного капитала (об уставном капитале) профессионального участника рынка ценных бумаг, размере собственных средств и резервном фонде профессионального участника рынка ценных бумаг.

Также профессиональный участник рынка ценных бумаг по требованию инвестора при приобретении у него ценных бумаг инвестором (по поручению инвестора) дополнительно обязан предоставить сведения: 1) о надлежащей и своевременной регистрации выпуска таких ценных бумаг (с обязательным указанием регистрационного номера этого выпуска); 2) об изменениях, содержащихся в решении, и в том числе в проспекте о соответствующем выпуске указанных ценных бумаг; 3) о ценах на такие ценные бумаги, установленных на организованных по ним торгам (но, как и в ранее рассмотренном случае, только в течение 6 недель, которые предшествовали дате предъявления инвестором соответствующего требования о предоставлении такой информации, если при этом такие ценные бумаги были включены в биржевой котировальный список, либо необходимо предоставить информацию об их отсутствии в указанном списке); 4) о ценах, по которым такие ценные бумаги покупались (продавались) этим конкретным профессиональным участником рынка ценных бумаг в течение указанного 6-недельного срока (таковой срок также должен предшествовать дате предъявления инвестором соответствующего установленного законодательством требования о предоставлении надлежащей информации, либо необходимо предоставить сведения о непроведении такого рода операций); 5) о присвоенных кредитным рейтинговым агентством кредитных рейтингах указанным ценным бумагам и эмитенту таких ценных бумаг (в случае присвоения соответствующего рейтинга), об их надлежащем подтверждении, имевшем место пересмотре или произошедшем отзыве.

В случае отчуждения ценных бумаг инвестором на профессионального участника рынка ценных бумаг возлагается еще одна обязанность, а именно по требованию инвестора — отчуждателя ценных бумаг дополнительно предоставить информацию, во-первых, о ценах на указанные ценные бумаги, установленных на организованных (проведенных) торгах в течение предшествовавших указанному выше требованию 6 недель, но при соблюдении условия о том, что такие ценные бумаги были включены в котировальный список соответствующей биржи либо в таком списке отсутствовали, и, во-вторых, о ценах, по которым эти ценные бумаги покупались (продавались) таким профессиональным участником рынка ценных бумаг в течение вышеуказанного срока, предшествовавшего дате предъявления инвестором — отчуждателем ценных бумаг правомерных требований о предоставлении указанной информации либо сведений, подтверждающих, что такого рода операции с такими ценными бумагами на бирже не проводились.

Обязанность уведомления инвестора — отчуждателя ценных бумаг о принадлежащем ему праве получить от профессионального участника рынка ценных бумаг указанную в статье 6 Федерального закона от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» информацию является непреложным правилом для профессионального участника рынка ценных бумаг и выполняется им в любом случае, без каких-либо изъятий или ограничений. При этом в случае предоставления услуг инвесторам — физическим лицам на профессионального участника рынка ценных бумаг возлагается также обязанность проинформировать таких инвесторов — физических лиц обо всех предоставляемых им в соответствии с Федеральным законом от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» правах, а также предусмотренных гарантиях.

В свою очередь профессиональный участник рынка ценных бумаг наделен правом требования от инвестора — отчуждателя ценных бумаг платы за предоставленную такому инвестору вышеперечисленную информацию. Причем указанная информация должна быть предоставлена инвестору — отчуждателю ценных бумаг в письменной форме, а плата за нее не должна превышать затрат профессионального участника рынка ценных бумаг на копирование такой информации.

В данной связи важно помнить, что Банк России осуществляет контроль за обоснованностью размеров указанной платы, требуемой профессиональным участником рынка ценных бумаг (эмитентом) за предоставление вышеобозначенной информации. При этом на Банк России, в соответствии с положениями, регламентированными статьей 7 Федерального закона от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг», также возложены обязанности по рассмотрению жалоб инвесторов. Такое рассмотрение должно быть осуществлено в срок, который не должен превышать 2 недель, исчисляемых со дня подачи соответствующей жалобы (заявления). Административная ответственность за нарушение законодательных требований о раскрытии информации на финансовых рынках предусмотрена статьей 15.19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях⁹⁶. Также в случае выявления нарушений установленных положениями статьи 6 Федерального закона от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» требований, в том числе касающихся предоставления инвестору — отчуждателю ценных бумаг недостоверной (неполной), а равно вводящей в заблуждение информации, возникают основания для последующего изменения (расторжения) заключенного инвестором с профессиональным участником рынка ценных бумаг (эмитентом) договора. Такого рода изменения (расторжение) могут быть осуществлены по одностороннему требованию инвестора, предъявляемому к профессиональному участнику рынка ценных бумаг, с неукоснительным соблюдением порядка, установленного российским гражданским законодательством.

Банк России, в соответствии с правилами статьи 8 Федерального закона от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг», в целях информирования инвесторов, а также их предупреждения о совершенных (в том числе возможных) правонарушениях на рынке ценных бумаг размещает на своем официальном интернет-сайте следующую информацию: 1) об аннулировании лицензий либо, в установленных нормативно случаях, о приостановлении действия лицензий, дающих право на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг; 2) о действующих в сфере финансового рынка СРО; 3) о наложенных Банком России административных наказаниях (взысканиях); 4) о судебных решениях, вынесенных по искам, поданным Банком России. При этом, согласно правилам, определенным положениями статьи 9 Федерального закона от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг», информация, содержащаяся в реестре эмиссионных ценных бумаг (в реестре профессионального участника рынка ценных бумаг), должна быть не только открытой, но и доступной для неограниченного круга лиц в целом и лиц, непосредственно заинтересованных в такой информации, в том числе.

Обратимся к рассмотрению порядка проведения публичных слушаний, которые проводятся по вопросам как исполнения, так и совершенствования российского законодательства о ценных бумагах, которые, согласно положениям, определенным в части 1 статьи 10 Федерального закона от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг», вправе проводить следующие государственные органы: 1) Банк России, 2) налоговые и 3) правоохранительные органы. При этом, во-первых, публичные слушания проводятся по инициативе перечисленных государственных органов, а также СРО в сфере финансового рынка; во-вторых, согласно правилам части 2 статьи 10 Федерального закона от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» руководители (или их заместители) вышеозначенных государственных органов принимают решения: 1) о проведении публичных слушаний, 2) о темах публичных слушаний, 3) о дате проведения публичных слушаний, 4) о составе участников публичных слушаний, и, в-третьих, государственный орган, принявший решение о проведении публичных слушаний, утверждает регламент проведения публичных слушаний.

Рекомендации публичных слушаний принимаются большинством участников (т. е. простым большинством голосов). Такие рекомендации после их принятия могут учитываться, во-первых, в деятельности вышеперечисленных государственных органов и, во-вторых, при подготовке предложений, направленных на совершенствование российского законодательства. Немаловажно отметить, что в случае выявления в публичных слушаниях фактов каких-либо правонарушений на рынке ценных бумаг соответствующие предложения направляются в вышеобозначенные государственные органы (согласно их компетенции) для разрешения вопроса о возможности привлечения к предусмотренной ответственности.

Особенности защиты прав, и в том числе охраняемых законом интересов инвесторов, осуществляемой Банком России в суде, регулируются положениями статьи 14 Федерального закона от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг». Так, в частности, в указанных случаях Банк России вправе обратиться в суд прежде всего по собственному усмотрению в целях последующей выдачи заключения по делу об осуществлении возложенных на Банк России законодательно установленных функциональных обязанностей, а также предусмотренной защиты прав физических лиц, выступающих в качестве инвесторов, и государственных интересов в целом. В указанных целях Банк России вправе обращаться в суд с исками, во-первых, в защиту государственных и общественных интересов, интересов инвесторов и, во-вторых, о ликвидации юридических лиц (прекращении деятельности индивидуальных предпринимателей), осуществляющих на рынке ценных бумаг профессиональную деятельность без лицензии, о признании недействительными сделок, совершенных с любым видом ценных бумаг, а также в иных установленных российским законодательством случаях.

Общественные объединения инвесторов — физических лиц (ООИФ), в соответствии с правилами, установленными статьей 18 Федерального закона от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг», также защищают права (законные интересы) входящих в их состав участников — физических лиц. Данные объединения могут по аналогии с Банком России подавать судебные иски.

Также общественные объединения инвесторов — физических лиц наделены правами на осуществление контроля за соблюдением надлежащих условий хранения (реализации) имущества, принадлежащего должникам. В данной связи полагаем целесообразным отметить основные нюансы: вышеуказанное имущество изначально должно быть прямо отнесено к такого рода имуществу, которое предназначено именно для последующего удовлетворения законных имущественных требований инвесторов — физических лиц, возникших в непосредственной связи с выявленными и установленными судом какими-либо противоправными действиями на рынке ценных бумаг. Дополнительно общественные объединения инвесторов — физических лиц для защиты своих участников наделены правом создания собственных компенсационных фондов, а также иного рода фондов. Общественные объединения инвесторов — физических лиц для достижения своих целей могут объединяться в ассоциации (союзы).

Программа выплаты компенсаций инвесторам — физическим лицам реализуется по правилам, установленным статьей 19 Федерального закона от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг». Так, в целях реализации Государственной программы⁹⁷ в части выплаты компенсаций инвесторам — физическим лицам был создан федеральный компенсационный фонд как некоммерческая организация⁹⁸ (уставы таких федеральных компенсационных фондов в обязательном порядке подлежат утверждению Правительством РФ). Для реализации своих основных целей деятельности федеральные компенсационные фонды производят выплаты компенсаций инвесторам — физическим лицам, которые не смогли получить возмещение на основании судебных решений из-за отсутствия у должников — лицензированных профессиональных участников рынка ценных бумаг какого-либо имущества, включая денежные средства⁹⁹; они формируют информационные базы необходимых сведений и иных данных, ведут реестр имеющих право на получение компенсационных выплат инвесторов — физических лиц, представляют (защищают) в суде и в порядке исполнительного производства имущественные интересы инвесторов — физических лиц, предъявляют иски о защите прав (законных интересов) неопределенного круга инвесторов — физических лиц.

Дополнительно к вышеперечисленным функциям для федеральных компенсационных фондов предусмотрено право хранения имущества, которое предназначено для удовлетворения имущественных прав инвесторов — физических лиц, и участия в реализации такого имущества. В данной связи немаловажно отметить, что в процессе исполнительного производства при возникновении соответствующей необходимости для достижения целей надлежащего хранения (реализации) вышеуказанного имущества федеральные компенсационные фонды обеспечивают надлежащий контроль.

Управление и хранение предназначенного для компенсационных выплат имущества, включающего в том числе денежные средства, осуществляются в предусмотренном нормативными правовыми актами Российской Федерации порядке. Надзор за деятельностью федеральных компенсационных фондов осуществляет попечительский совет. В состав попечительского совета федеральных компенсационных фондов входят представители Федерального Собрания РФ, Банка России, уполномоченных на то федеральных органов исполнительной власти, СРО, общественных объединений инвесторов — физических лиц. Ежегодный отчет федеральных компенсационных фондов, составленный в установленном Правительством РФ порядке, публикуется в печатном органе Банка России.

Обратимся к более подробному рассмотрению специальных федеральных законов, регулирующих отдельные направления инвестиционной деятельности в Российской Федерации.

В целях создания и надлежащего обеспечения правовых условий, позволяющих привлекать инвестиции в российскую экономику, а также для последующей реализации инвестиционных проектов, реализуемых в соответствии с договорами инвестиционного товарищества, был принят Федеральный закон от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе»¹⁰⁰, который регулирует особенности заключаемого для осуществления совместной инвестиционной деятельности¹⁰¹ договора простого товарищества. Федеральным законом от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» в том числе определено правовое положение участников договора инвестиционного товарищества и их ответственность, а также, применительно к правам (обязанностям) таких участников, порядок их установления или изменения либо прекращения. При этом важно понимать следующее: во-первых, к отношениям, возникающим в связи с осуществлением совместной инвестиционной деятельности (на основании договора инвестиционного товарищества), положения ГК РФ, а равно других федеральных законов и принимаемых в соответствии с такими федеральными законами иных нормативных правовых актов Российской Федерации применяются с учетом установленных Федеральным законом от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» особенностей, и во-вторых, ценные бумаги, выпускаемые иностранными эмитентами, могут выступать в качестве объектов инвестирования, но только в случае осуществления совместной инвестиционной деятельности при соблюдении условия, при котором в соответствии с национальным законодательством о ценных бумагах вышеобозначенные ценные бумаги являются легитимными. Легитимность в данном случае означает, что ценные бумаги, выпускаемые иностранными эмитентами, могут быть в соответствии правилами, регламентированными российским законодательством, допущены в Российской Федерации к размещению.

В современном отечественном механизме государственного регулирования инвестиционной деятельности, в соответствии с положениями статьи 3 Федерального закона от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе», по договору инвестиционного товарищества не менее чем два лица (товарища) на добровольной основе принимают на себя обязательства по объединению своих вкладов, после чего для извлечения прибыли осуществляют совместную инвестиционную деятельность без образования юридического лица. В подавляющем большинстве случаев договором инвестиционного товарищества может быть предусмотрено, что инвестиционное товарищество создается с обособленным имуществом, в котором наряду с совместным имуществом может образовываться одно или несколько обособленных имуществ (инвестиционное товарищество с обособленным имуществом). Как таковое обособленное имущество (ОИ) обособляется от совместного имущества (СИ) и других ОИ. Порядок образования обособленного имущества определяется договором инвестиционного товарищества с обособленным имуществом. К совместному имуществу, а также к каждому отдельному обособленному имуществу применяются положения Федерального закона от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» об общем имуществе товарищей-вкладчиков. Договором инвестиционного товарищества может быть предусмотрено, что товарищами — вкладчиками в обособленное имущество могут быть не все стороны договора инвестиционного товарищества.

В инвестиционном товариществе с обособленным имуществом, во-первых, общими делами товарищей — вкладчиков в совместное имущество признаются общие дела товарищей, которые внесли вклад в совместное имущество, а общими делами товарищей — вкладчиков в обособленное имущество признаются общие дела только тех товарищей, которые внесли вклад в соответствующее обособленное имущество, и, во-вторых, вкладами в общее дело товарищей — вкладчиков в совместное имущество признаются и являются вклады товарищей, внесших вклад в совместное имущество, а вкладами в общее дело товарищей — вкладчиков в обособленное имущество — вклады только тех из товарищей, которые реально внесли свой вклад в соответствующее обособленное имущество.

В соответствии с требованиями, установленными нормами части 1.4 статьи 3 Федерального закона от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе», инвестиционное товарищество с обособленным имуществом считается созданным при соблюдении следующего основного условия: при заключении договора инвестиционного товарищества с обособленным имуществом управляющим товарищем такого инвестиционного товарищества является акционерное общество (АО) «Управляющая компания Российского Фонда Прямых Инвестиций» (дочернее или зависимое общество либо иное лицо, которое должно быть утверждено постановлением Правительства РФ). В случае если после заключения договора инвестиционного товарищества с обособленным имуществом возникает объективная необходимость произвести замену управляющего товарища, то новым управляющим товарищем (управляющими товарищами) может выступить только отвечающее критериям, установленным в части 1.4 статьи 3 Федерального закона от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе», лицо (лица).

Товарищи участвуют в договоре инвестиционного товарищества в установленных Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» и договором пределах. При этом один товарищ (несколько товарищей), называемый «управляющий товарищ» или «управляющие товарищи», ведет (ведут) общие дела товарищей от имени всех таких товарищей. Если в договоре инвестиционного товарищества участвуют двое и большее число управляющих товарищей, то в таких случаях, если иное не предусмотрено условиями договора инвестиционного товарищества, ведение от имени всех товарищей их общих дел осуществляется совместно всеми управляющими товарищами. В случае если положениями Федерального закона от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» или договора инвестиционного товарищества совершение определенного действия отнесено к виду деятельности, подлежащему лицензированию, и такое действие может быть совершено исключительно лицензированным управляющим товарищем, то именно такое действие не относится к совместным действиям всех управляющих товарищей, участвующих в договоре инвестиционного товарищества. При этом требующее лицензирования действие отнюдь не приводит к исключению солидарной ответственности всех товарищей за последствия такого лицензируемого действия (бездействия), но при соблюдении условия, что такое действие, во-первых, было связано непосредственно с осуществлением совместной инвестиционной деятельности и, во-вторых, было совершено в соответствии с условиями и другими положениями заключенного товарищами договора инвестиционного товарищества.

Коммерческие организации также могут быть сторонами договора инвестиционного товарищества. Такая возможность допустима, поскольку осуществление инвестиционной деятельности служит прежде всего достижению целей, ради которых коммерческие организации и НКО создаются и соответствуют таким целям. Физические лица не могут выступать в качестве сторон договора инвестиционного товарищества. Иностранные юридические лица и не являющиеся юридическими лицами по иностранному праву иностранные организации выступают в качестве стороны договора инвестиционного товарищества с учетом требований, установленных законодательством.

Управляющий товарищ, по аналогии с полным товариществом, не вправе участвовать одновременно в двух и более договорах инвестиционного товарищества, но есть условие, которое отличает его от полного товарищества, в соответствии с которым один из таких заключенных договоров инвестиционного товарищества содержит прямой запрет на подобного рода участие. На практике встречаются случаи, когда такое условие нарушается управляющими товарищами, в таких случаях договор инвестиционного товарищества по требованию любого другого участника данного договора в судебном порядке может быть признан недействительным. При этом на управляющего товарища судом (т. е. исключительно в судебном порядке) может быть возложена обязанность возместить всем участникам данного договора инвестиционного товарищества причиненные им в связи с таким нарушением убытки.

Стороны договоров инвестиционного товарищества и другие лица не вправе, во-первых, размещать любого рода рекламу совместной инвестиционной деятельности (осуществляемой в соответствии с условиями договоров инвестиционного товарищества) и, во-вторых, привлекать каких-либо новых лиц к совместной инвестиционной деятельности посредством опубликования публичной оферты. В данном случае существует определенного рода исключение, предусмотренное Федеральным законом от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» для цели его применения, согласно которому размещение на интернет-сайте инвестиционного товарищества и на любых других интернет-сайтах информации о договоре инвестиционного товарищества официально не является и не считается рекламой совместной инвестиционной деятельности.

В целях индивидуализации в договоре инвестиционного товарищества указываются его наименование (индивидуальное обозначение), которое включает в свой состав следующие индивидуальные признаки данного вида договора: слова «инвестиционное товарищество», регистрационный номер, присвоенный в реестре нотариальных действий, единой информационной системе нотариата¹⁰²), фамилию, имя и отчество нотариуса, который удостоверил договор, дату нотариального удостоверения. При необходимости в договоре инвестиционного товарищества возможна замена одного из участников, например по причине перехода прав (обязанностей) по договору другому лицу. Такая передача допустима в том числе и по объективной причине перехода прав в результате правопреемства. Также возможен вариант, при котором к договору инвестиционного товарищества присоединяется новый участник. В любом из описанных случаев прекращения действующего договора инвестиционного товарищества не происходит.

Новый участник вправе присоединиться к договору инвестиционного товарищества на основании соответствующего решения, принятого управляющим товарищем, исключая случаи, когда договором инвестиционного товарищества предусмотрено иное. Порядок и условия присоединения нового участника устанавливаются договором инвестиционного товарищества.

Немаловажно отметить, что при любом изменении состава участников договора инвестиционного товарищества по любому из вышеперечисленных оснований не требуется получения каких-либо согласий со стороны третьих лиц по любого рода договорам, которые были заключены от имени всех (нескольких) участников договора инвестиционного товарищества, если иное не предусмотрено такого рода договорами с такими третьими лицами (в том числе корпоративными договорами). По аналогии должны соблюдаться преимущественные (иные аналогичные) права в отношении вышеобозначенных третьих лиц. Данное требование распространяется на случаи изменения состава участников договора инвестиционного товарищества при условии, что договорами с такими третьими лицами не предусмотрено иное.

Дополнительно отметим, что законодательно предусмотрен еще один способ заключения договора инвестиционного товарищества, который осуществляется посредством присоединения к такому договору намеренного участвовать в нем лица. Реализация такого способа заключения договора инвестиционного товарищества осуществляется путем заключения соглашения о присоединении между управляющим товарищем и намеренным участвовать в договоре инвестиционного товарищества лицом. В такого рода соглашении, требующем обязательного нотариального удостоверения, определяются также: во-первых, условия, во-вторых, порядок и, в-третьих, сроки внесения новым участником данного договора вклада в такое общее дело. В таких случаях не требуется внесения каких-либо изменений в договор инвестиционного товарищества. Со дня нотариального удостоверения¹⁰³ изменений в договоре инвестиционного товарищества о присоединении данные изменения считаются вступившими в силу.

Подробным образом в Федеральном законе от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» также определен состав обособленного имущества товарищей, порядок внесения являющегося собственностью товарища имущества, права и обязанности товарищей, порядок участия не являющегося управляющим товарищем товарища-вкладчика в принятии любого рода решений, непосредственно касающихся общих дел товарищей, и другие вопросы. В данной связи полагаем значимым отметить, что, например, на управляющего товарища возложена, в том числе, обязанность осуществлять обособленный учет доходов (расходов) договора инвестиционного товарищества. Обособленный учет в данном случае осуществляется управляющим товарищем в установленном Министерством финансов Российской Федерации¹⁰⁴ порядке.

Также важно помнить, что денежная оценка вносимого управляющим товарищем не в денежной форме вклада осуществляется, как это определено в части 3 статьи 6 Федерального закона от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе», в соответствии с условиями заключенного договора инвестиционного товарищества, при этом такого рода оценка может быть проведена в соответствии с методическими рекомендациями иностранных, в том числе международных, организаций, действующих в сфере оценочной (аудиторской, интеллектуальной) деятельности, или иными нематериальными активами.

Условия договора инвестиционного товарищества, в соответствии с правилами статьи 12 Федерального закона от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе», не подлежат раскрытию и подлежат охране в порядке, определяемом Федеральным законом от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне¹⁰⁵. Таким образом соблюдается конфиденциальность условий договора инвестиционного товарищества. Исключениями могут явиться непосредственное раскрытие третьим лицам условий договора инвестиционного товарищества, но с соблюдением правил, предусмотренных Федеральным законом от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» и договором инвестиционного товарищества. При этом ничтожным признается любого рода соглашение товарищей об установлении негласного инвестиционного товарищества.

Нотариус, который удостоверяет договор инвестиционного товарищества в порядке, установленном Министерством юстиции Российской Федерации¹⁰⁶ и статьей 8 Федерального закона от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе», наделен правом раскрывать информацию о существовании договора инвестиционного товарищества. К такого рода подлежащей раскрытию неограниченному кругу лиц информации отнесены сведения о дате заключения договора инвестиционного товарищества, его номере и наименовании (индивидуальном обозначении), а также об управляющем товарище. Такие сведения могут быть раскрыты нотариусом с момента вступления соответствующего договора инвестиционного товарищества (ДИТ) в силу.

Срок действия договора инвестиционного товарищества согласно правилам, установленным статьей 12 Федерального закона от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе», не может ни при каких обстоятельствах превышать 15 лет. Аналогичный срок действия предусмотрен также для договора инвестиционного товарищества, который заключен с указанием цели, которая является отменительным условием.

Нередко на практике встречаются реальные случаи, когда срок действия договора инвестиционного товарищества не указан. В таких случаях договор инвестиционного товарищества, несмотря на отсутствие указания в нем срока действия, по правилам вышеуказанной статьи 12 Федерального закона от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» также действует в течение 15 лет.

Ответственность товарищей, возникающая из общих обязательств, предусмотренных условиями договора инвестиционного товарищества, регулируется положениями статьи 14 Федерального закона от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе». В указанной связи немаловажно отметить, что товарищи ни при каких условиях не имеют права осуществлять какую-либо иную деятельность, являющуюся совместной инвестиционной деятельностью.

В случае изменения (расторжения) договора инвестиционного товарищества в судебном порядке вступившее в силу решение суда обязательно направляется нотариусу, у которого находятся на хранении документы по договору, указанные в части 1 статьи 8 Федерального закона от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе». При этом ответственность управляющего товарища, в отношении которого договор инвестиционного товарищества расторгнут, возникает в соответствии с положениями, регламентированными статьей 18 Федерального закона от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе».

Также договор инвестиционного товарищества, согласно положениям статьи 19 Федерального закона от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе», может быть прекращен вследствие истечения срока его действия. Другим основанием может служить достижение его цели, если цель была указана в договоре инвестиционного товарищества в качестве отменительного условия. Договор инвестиционного товарищества может быть также прекращен в случае возникновения ситуации, при которой в таком договоре участвует только один товарищ-вкладчик. Наступление иного рода обстоятельств, помимо вышеперечисленных оснований, также может явиться причиной прекращения рассматриваемого вида договора.

Счета инвестиционного товарищества в банковских учреждениях не подлежат закрытию до дня завершения всех без исключения расчетов по договору инвестиционного товарищества не только с кредиторами, но и с должниками по общим обязательствам, возникшим у товарищей — вкладчиков в обособленное имущество, а также до распределения имущества, которое осталось по завершении перечисленных видов расчетов уже между самими товарищами, которые в соответствии с Федеральным законом от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» и условиями договора инвестиционного товарищества наделены правом на такое имущество и его получение. Обязанность письменного уведомления нотариуса, в делах которого хранятся перечисленные в части 1 статьи 8 Федерального закона от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» документы, о прекращении данного договора возложена на управляющего товарища. Такое письменное уведомление должно быть подано не позднее чем на следующий день после прекращения договора инвестиционного товарищества.

В свою очередь, но уже в течение одного месяца, исчисляемого со дня прекращения договора инвестиционного товарищества, управляющий товарищ обязан также письменно уведомить должников (кредиторов) по указанным общим обязательствам, принятым на себя товарищами — вкладчиками в обособленное имущество. Также к его обязанностям отнесена необходимость определения общего размера задолженностей в целом, а также размера задолженностей каждого из кредиторов (должников), возникших вследствие реализации вышеобозначенных обязательств. В целях реализации таких обязательств управляющий товарищ выявляет все имущество, оставшееся в составе обособленного имущества, а также определяет стоимость выявленного им имущества, определяет также сумму расходов, причитающихся в качестве возмещения за счет обособленного имущества, в соответствии с условиями договора инвестиционного товарищества определяет размер вознаграждения, которое причитается в связи с исполнением обязанностей лицу, проводившему расчеты с кредиторами (должниками) по обязательствам, возникшим у товарищей-вкладчиков; оставшееся после этих действий имущество, если такое произошло, управляющий товарищ распределяет между товарищами-вкладчиками и предоставляет каждому из них заключительный (бухгалтерский) баланс инвестиционного товарищества, составленный на день прекращения договора инвестиционного товарищества.

В рассматриваемых нами инвестиционных товариществах такой баланс составляется раздельно, а именно по совместному имуществу и отдельно по каждому виду обособленного имущества. При этом каждому из внесших свой вклад в обособленное имущество товарищей управляющим товарищем под личную подпись также предоставляется и заключительный баланс инвестиционного товарищества. Учитывая, что каждый участник договора инвестиционного товарищества на день прекращения такого договора обязан подписать такой заключительный баланс (заключительные балансы) инвестиционного товарищества, предоставленный им управляющим товарищем, таковые участники договора инвестиционного товарищества на день его прекращения в случае их несогласия со сведениями, отраженными в заключительном балансе, должны изложить в письменной форме возникшие у них возражения. Управляющий товарищ или иное лицо, непосредственно осуществляющее подготовку заключительного баланса, в период подготовки таких документов в обязательном порядке проводит расчеты с должником (кредитором) по обособленному имуществу товарищей-вкладчиков, если срок исполнения таких обязательств наступает именно в указанный подготовительный период.

Любого рода споры, возникающие в связи и по поводу прекращения договора инвестиционного товарищества между его участниками на день прекращения указанного договора, а равно споры по общим обязательствам товарищей-вкладчиков, возникающие между вышеозначенными участниками, а также должниками (кредиторами), рассматриваются исключительно в судебном порядке. Соответствующее вступившее в законную силу судебное решение при этом является безусловным основанием, служащим для последующего внесения надлежащих изменений в оспоренные сведения, содержащиеся в заключительном балансе инвестиционного товарищества, или, в случае неблагоприятного для заявителя исхода рассмотрения дела судом, — для отказа ему во внесении такого рода изменений в заключительный баланс.

В 3-месячный срок со дня прекращения договора инвестиционного товарищества (в случае возникновения какого-либо спора между участвовавшими в данном договоре лицами, на день его прекращения — в 3-месячный срок, исчисляемый со дня вступления в силу соответствующего решения суда по такому спору) лицо, непосредственно подготовившее заключительный баланс инвестиционного товарищества для вышеперечисленных лиц, обязано провести расчеты с кредиторами, взыскать с должников причитающееся исполнение по общим обязательствам товарищей — вкладчиков в обособленное имущество, принять меры по уступке прав требования к должникам по указанным общим обязательствам, удержать: во-первых, сумму вознаграждения, которая причитается ему за проделанную работу, и, во-вторых, денежные и иные средства, необходимые для осуществления расчетов с кредиторами по возникшим ранее общим обязательствам, при условии, в соответствии с которым невозможно досрочное исполнение таких обязательств, и, в-третьих, в точном соответствии с условиями, действующими на день прекращения договора инвестиционного товарищества, передать участнику такого договора часть имущества, которое осталось после проведения всех необходимых расчетов (удержаний), в том числе: 1) передать имущество не только в виде каких-либо вещей, но и в виде иных юридически подтвержденных прав требования; 2) выдать надлежащим образом оформленные и необходимые распоряжения относительно осуществления соответствующих перечислений денежных средств, которые производятся со счетов инвестиционного товарищества, соответственно, на счета вышеуказанных лиц.

Очередность проведения расчетов с кредиторами установлена Федеральным законом от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе». На проведение всех указанных в статье 19 Федерального закона от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» расчетов уполномочен управляющий товарищ. После окончания 3-месячного срока для кредиторов допускается подача заявлений на выплату компенсаций, если обособленного имущества товарищей-вкладчиков оказалось недостаточно. В указанном случае такие требования подлежат удовлетворению за счет собственного имущества лиц, являвшихся управляющими товарищами на день прекращения договора инвестиционного товарищества, которое осуществляется солидарно.

Окончательное завершение таких расчетов подтверждается соответствующими актами приема-передачи, а также надлежащим образом оформленными платежными и иными документами. С отказавшимися от досрочного принятия исполнения, а равно не получившими надлежащего исполнения в связи с его невозможностью кредиторами расчеты уполномочено, по аналогии с предыдущими случаями, проводить лицо, подготовившее и представившее заключительный баланс инвестиционного товарищества.

Необходимо отметить, что важное место в современном российском механизме инвестиционного регулирования занимает еще один нормативный правовой акт, которым является Федеральный закон от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»¹⁰⁷, положениями которого регулируются отношения, непосредственным образом связанные с привлечением не только денежных средств, но и в установленном порядке иного имущества, осуществляемым посредством размещения являющихся ценными бумагами акций, а также посредством заключения договора доверительного управления¹⁰⁸, реализуемого главным образом в целях объединения таких акций и дальнейшего их инвестирования в консолидированном виде в объекты инвестирования, которые определены соответствующими положениями Федерального закона от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах», а также в конечном итоге связанные с доверительным управлением имуществом специальным образом создаваемых для этого инвестиционных фондов, включая учет и хранение имущества таких инвестиционных фондов, контроль за распоряжением имуществом указанных инвестиционных фондов. Федеральный закон от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» также регулирует вопросы создания, осуществления деятельности и прекращения акционерных и паевых инвестиционных фондов (соответственно, акционерных инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов), вопросы выдачи и обмена инвестиционных паев, определения стоимости чистых активов, контроля и аудита распоряжения их имуществом и другие вопросы в сфере инвестиционных фондов.

Также очень важное место в рассматриваемом механизме государственного регулирования инвестиционной деятельности занимает Федеральный закон от 29.10.1998 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»¹⁰⁹, целями которого являются прежде всего продолжение процессов развития различных форм инвестиций, осуществляемых в средства производства в виде и на основе финансовой аренды, защита прав участников инвестиционного процесса, а также обеспечение эффективности инвестирования и инвестиционных процессов в лизинговой сфере. При этом важно понимать, что лизинговая деятельность, в соответствии с абзацем 3 части 1 статьи 2 Федерального закона от 29.10.1998 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» является видом инвестиционной деятельности, а именно деятельностью по приобретению имущества и передаче такого имущества в лизинг.

Следующим по важности считается Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»¹¹⁰, ставящий в качестве основных целей, во-первых, продолжение процессов привлечения в отечественную экономику инвестиций и инвестиционных инструментов, во-вторых, обеспечение эффективного использования находящегося в государственной собственности (муниципальной собственности) имущества на условиях концессионных соглашений и, в-третьих, повышение качества предоставляемых потребителям товаров (работ, услуг). При этом, согласно правилам пункта 1.4 части 1 статьи 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», иностранные инвесторы не могут выступать в качестве инвесторов объектов недвижимости для ВС РФ и по аналогии, но уже в соответствии с правилами, регламентированными пунктом 1.6 части 1 статьи 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», программ для ЭВМ и других объектов, указанных, в свою очередь, в пункте 21 части 1 статьи 4 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», за исключением случаев, предусмотренных международным договором либо федеральным законодательством.

Еще одним нормативным правовым актом, специальным образом регулирующим такие отдельные специфические области в сфере инвестиционной деятельности, как соглашение о разделе продукции¹¹¹, является Федеральный закон от 30.12.1995 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»¹¹². Указанным нормативным правовым актом установлены прежде всего правовые основы регулирования отношений, возникающих в процессе реализации и осуществления отечественных и иностранных инвестиций в такого рода реализуемые на условиях соглашения о разделе продукции мероприятия, как в том числе поиск, включая разведку и в последующем добычу минерального сырья прежде всего непосредственно на российской территории, а также на континентальном шельфе и (или) в пределах исключительной экономической зоны страны. Рассматриваемым федеральным законом также разрешается, в частности, предоставление продукции, соответственно, на рассматриваемых в данном случае условиях раздела продукции, но в размере, не превышающем 30% разведанных и в обязательном порядке учтенных запасов таких полезных ископаемых; сторонами СРД выступают, в первую очередь, Российская Федерация, а также, с другой стороны, — иностранные инвесторы. При этом частью 2 статьи 3 Федерального закона от 30.12.1995 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» для такого возможного случая, при котором в качестве инвестора в соглашении может выступать не имеющее статуса (не наделенное статусом) юридического лица соответствующее объединение юридических лиц, определено, что в таком случае участники указанного объединения юридических лиц, во-первых, наделяются солидарными правами и, во-вторых, обязуются нести солидарные обязанности по соглашению.

Одним из самых перспективных российских нормативных правовых актов в рассматриваемом механизме является Федеральный закон от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»¹¹³, который, во-первых, регулирует инвестиционную деятельность с использованием инвестиционных платформ, во-вторых, определяет и устанавливает правовые основы деятельности операторов инвестиционных платформ, в-третьих, регулирует возникновение утилитарных цифровых прав и, в-четвертых, регулирует выдачу ценных бумаг, удостоверяющих утилитарные цифровые права.. Рассматриваемый Федеральный закон от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» также заложил надежную базу для последующего более детального нормативного правового обеспечения краудфандинга, представляющего собой добровольное привлечение ресурсов большого количества физических и в определенных случаях юридических лиц, аккумулируемых на специальных создаваемых в Интернете электронных краудфандинговых площадках¹¹⁴ для достижения целей реализации инвестиционного проекта (продукта, услуги и т. п.).

Завершая рассмотрение вопросов первого параграфа настоящей главы, полагаем необходимым также выделить Федеральный закон от 22.07.2005 № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации»¹¹⁵, направленный на привлечение инвесторов в особые экономические зоны для осуществления инвестиций и капитальных вложений.

Таким образом, представляется возможным отметить, что в современных российских реалиях, во-первых, создана и успешно функционирует достаточно эффективная и в целом надежная комплексная и четко структурированная система защиты не только отечественных, но и иностранных инвесторов, направленная на постоянное и бесперебойное привлечение инвестиций в российскую экономику, что особенно важно в современных условиях неопределенности, вызванных различного рода негативными причинами политического и эпидемиологического характера, и, во-вторых, осуществляется практическое ускорение интеграции Российской Федерации в европейское и общемировое экономическое сообщество. В долгосрочной перспективе привлечение инвестиций в российскую экономику позволит вызвать ее существенный подъем, который в дальнейшем обеспечит значительный рост уровня жизни населения, а также процветание нашего государства.

2.2. Государственная поддержка инвестиционной деятельности

Государственная поддержка инвестиционной деятельности осуществляется в Российской Федерации не только на федеральном, но и на региональном уровне. Такая государственная поддержка реализуется посредством субсидирования за счет соответствующих бюджетов, т. е. предоставления инвестиционных субсидий, а также предоставления бюджетных кредитов федерального уровня. В последние годы активно обсуждаются возможности развития системы региональных бюджетных кредитов и расширения субъектов получения такого рода кредитов, но окончательное решение вопросов о такого рода возможностях все еще откладывается.

К прямому участию на федеральном уровне, осуществляемому в форме капитальных вложений, Федеральный закон от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» относит ежегодное формирование федеральной адресной инвестиционной программы (статья 179.1 БК РФ¹¹⁶), которая является в определенной степени комплексной составной частью общего механизма, фактически инструментом, посредством которого осуществляется воздействие на инвестиционную деятельность. В указанной связи также отметим, что рассматриваемые инвестиционные программы включают в себя, в первую очередь, договорные и, во-вторую очередь, административные методы воздействия на инвестора.

Такого рода мероприятия, как отмечено ранее, носят название адресных инвестиционных программ, которые представляют собой федеральный¹¹⁷ (например, Постановления Правительства Российской Федерации от 13.09.2010 № 716¹¹⁸, от 30.12.2011 № 1206¹¹⁹ и др.), а уже в последующую очередь — региональный инструмент (например, Адресная инвестиционная программа города Москвы на 2021–2024 гг.¹²⁰ и др.)¹²¹ оказания государственной поддержки инвестиционной деятельности.

Одним из наиболее важных и достаточно распространенных средств государственной поддержки инвестиционной деятельности являются государственные гарантии, предоставляемые не только на федеральном, но и на региональном уровне, особенно в промышленно-технической сфере предпринимательской деятельности, о чем несколько подробнее будет сказано ниже. Прежде всего на федеральном уровне государственные гарантии обеспечиваются органами государственной власти Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, а также распространяются на органы местного самоуправления, например, в соответствии с положениями, определенными в статье 4 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи», вышеперечисленным органам предоставлены полномочия в сфере защиты и поощрения капитальных вложений.

В формате реализации указанных полномочий на федеральном уровне Правительство РФ наделено правом в том числе устанавливать порядок заключения и исполнения соглашений, а также порядок проведения конкурсных процедур в рамках реализации публичной проектной инициативы, изменения и прекращения такого рода соглашений и др. При этом ряд таких функций может быть, согласно положениям, регламентированным статьей 5 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи», передан уполномоченному Правительством РФ юридическому лицу, а также государственной корпорации развития «ВЭБ.РФ» для сопровождения процессов заключения и исполнения различного рода соглашений о защите и поощрении капитальных вложений и дополнительных соглашений к ним, процессов сбора, систематизации и анализа документов, представляемых реализующей проект организацией, осуществления мониторинговых и других функций.

Уполномоченные органы государственной власти субъектов Российской Федерации наделены правом утверждать порядок заключения вышеобозначенных соглашений со стороны субъектов Российской Федерации, утверждать порядок осуществления мониторинга, формы декларации о реализации инвестиционных проектов, порядок возмещения затрат, понесенных реализующей инвестиционный проект организацией по ее письменному требованию¹²².Органы местного самоуправления наделены правом принимать нормативные правовые акты, регулирующие условия, порядок и правила заключения вышеуказанных соглашений со стороны муниципальных образований.

В свою очередь, положениями статьи 63 Федерального закона от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» достаточно подробно регламентированы вопросы защиты интересов акционеров акционерных инвестиционных фондов и владельцев инвестиционных паев, убытки которым должны компенсироваться за счет средств федерального компенсационного фонда в установленных законодательно случаях (порядок выплаты и максимальный размер компенсаций устанавливается Банком России). При этом прямо оговаривается, что компенсационный фонд не выплачивает компенсации владельцам акций акционерных инвестиционных фондов и инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, ограниченных в обороте.

Целый комплекс государственных гарантий, в том числе и льгот, предоставлен иностранным инвесторам, а именно статьями 5–16 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». К таким государственным гарантиям на территории Российской Федерации отнесены: во-первых, правовая защита деятельности иностранного инвестора, в том числе полная и безусловная защита деятельности иностранного инвестора; во-вторых, законодательно закрепленное право иностранного инвестора на возмещение понесенных им убытков, которые были причинены иностранному инвестору в результате любого рода (без исключения) незаконных действий (бездействия) государственных органов или органов местного самоуправления либо должностных лиц таких органов; использование различных не запрещенных на территории Российской Федерации форм осуществления инвестиций, включая оценку капитальных вложений, но исключительно в валюте Российской Федерации (однако в целях обороны и обеспечения безопасности Российской Федерации ряд сделок иностранного инвестора подлежат согласованию в порядке, предусмотренном в Федеральном законе от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»¹²³); переход прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу (право уступки требования, перевода долга, в том числе по договорам страхования); компенсацию при национализации (реквизиции) имущества иностранного инвестора или коммерческих организаций с иностранными инвестициями (возмещается стоимость имущества и другие убытки); гарантии от неблагоприятного изменения в случае вступления в силу новых нормативных правовых актов Российской Федерации, изменяющих размеры налогов, устанавливаемых на федеральном уровне (исключая, во-первых, акцизы, во-вторых, налог на добавленную стоимость [но только на производимые на территории Российской Федерации товары], а также Фонд обязательного медицинского страхования и Фонд пенсионного и социального страхования, государственные внебюджетные фонды); обеспечение надлежащего разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиционной деятельности и предпринимательской деятельности и др. Также иностранному инвестору при реализации им приоритетного инвестиционного проекта (приоритетных инвестиционных проектов) предоставляются отдельные таможенные льготы, а именно льготная уплата таможенных платежей.

В свою очередь, положениями главы IV (статья 36) Федерального закона от 29.10.1998 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» достаточно подробно регламентированы вопросы государственной поддержки лизинговой деятельности. Так, в частности, для осуществления государственной поддержки в указанной области предусмотрены в том числе разработка государственных программ (федеральной и региональных) развития лизинговой деятельности. Возможность создания залоговых фондов предусмотрена также для достижения целей обеспечения привлечения банковских инвестиций в лизинг с использованием государственного имущества.

Дополнительно к вышеперечисленным правам и возможностям предусмотрено долевое участие государственного капитала, привлекаемого в целях создания инфраструктуры лизинговой деятельности (такое привлечение государственного капитала осуществляется только в отдельных так называемых целевых инвестиционно-лизинговых проектах), ряд мер государственного протекционизма, осуществляемого в сфере реализации, включающей в том числе разработку, производство и использование наукоемкого высокотехнологичного оборудования; в целях реализации лизинговых проектов предусмотрено государственное финансирование, осуществляемое из федерального бюджета, и предоставление различного вида государственных гарантий, осуществляемых из бюджета развития нашей страны, в том числе с участием таких субъектов инвестиционной деятельности, как организации-нерезиденты (фирмы-нерезиденты); кроме того, существует возможность предоставления ранее упомянутых инвестиционных кредитов, что осуществляется в целях реализации лизинговых проектов.

В качестве определенного вида льгот предусмотрены также возможности предоставления ряду кредитных организаций льгот, связанных с освобождением их от уплаты отдельных налогов, прежде всего это, как правило, касается освобождения от налога на прибыль. Но в данном случае в обязательном порядке должно быть соблюдено условие, в соответствии с которым такого рода льготы распространяются исключительно на ту часть прибыли, которую такие организации получают именно от предоставления кредитов субъектам лизинговой деятельности. При этом указанные кредиты, предоставляемые для реализации договора лизинга, в обязательном порядке должны выдаваться на срок, который должен быть именно не менее 3 лет.

Дополнительно к вышеперечисленным льготам лизинговым компаниям могут быть предоставлены и другие льготы, как налоговые, так и кредитные. Предоставление такого рода преимуществ является дополнительным льготированием и возможно для достижения субъектами лизинговой деятельности целей создания благоприятных условий экономического характера.

В свою очередь, нормами, установленными в статье 36 Федерального закона от 29.10.1998 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)», определены возможности, направленные, во-первых, на создание, а также развитие, формирование и последующее совершенствование нормативной правовой базы, призванной обеспечивать надлежащую защиту правовых и имущественных интересов участников лизинговой деятельности, во-вторых, на предоставление осуществляющим переработку (включая заготовку) сельскохозяйственной продукции лизингополучателям прав на осуществление лизинговых платежей посредством поставок производимой ими продукции, но исключительно на условиях, прямо предусмотренных соответствующими договорами лизинга, и, в-третьих, на отнесение к предмету лизинга племенных животных (в том числе крупного рогатого скота специализированных мясных пород, выращенного в целях разведения в Российской Федерации). Также предусмотрено создание фонда государственных гарантий по экспорту. Такого рода государственные гарантии предоставляются при осуществлении международного лизинга отечественного оборудования.

По аналогии, но уже положениями главы II (статья 18) Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» определены государственные гарантии законодательно защищаемых и охраняемых прав и интересов концессионеров, которые, в свою очередь, призваны обеспечить защиту указанных прав концессионера при осуществлении им деятельности, предусмотренной соответствующим концессионным соглашением, наделяют концессионера правом на получение возмещения убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов или органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, и ряда других убытков.

В данной связи отметим, что согласно статье 18 Федерального закона от 30.12.1995 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» инвестору предоставляются государственные гарантии защиты имущественных и иных прав, приобретенных и осуществляемых им в соответствии с соглашением; на него не распространяется действие нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации и правовых актов органов местного самоуправления, если указанные акты устанавливают ограничения прав инвестора, приобретенных и осуществляемых им в соответствии с соглашением, но за исключением предписаний соответствующих органов надзора, которые выдаются в соответствии с российским законодательством (в целях обеспечения безопасного ведения работ, охраны недр, окружающей среды, здоровья населения, а также в целях обеспечения общественной и национальной государственной безопасности).

Для резидентов особых экономических зон государственные гарантии определены в главе IX (статьи 38–39) Федерального закона от 22.07.2005 № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации». Так, в частности, им предоставлены государственные гарантии, защищающие от неблагоприятного изменения российского законодательства о налогах и сборах, которое приводит к ухудшению положения налогоплательщиков — резидентов особых экономических зон, но за исключением вопросов налогообложения подакцизных товаров, как это определено положениями части 1 статьи 9 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» для иностранного инвестора. Однако в отношении резидентов особых экономических зон существует оговорка, согласно которой положения таких актов к ним не применяются в течение всего срока действия соглашения о ведении, во-первых, промышленно-производственной, во-вторых, технико-внедренческой, в-третьих, туристско-рекреационной деятельности или, в-четвертых, деятельности в портовой особой экономической зоне. При этом согласно статье 39 Федерального закона от 22.07.2005 № 116 «Об особых экономических зонах в Российской Федерации» все споры о нарушениях резидентами особых экономических зон условий соответствующих соглашений подлежат разрешению в судебном порядке в соответствии только с российским, но никаким иным законодательством.

2.3. Государственный контроль за инвестиционной деятельностью

Учитывая, что инвестиционная деятельность является одним из видов предпринимательства, общий контроль за ней осуществляется уполномоченными государственными органами и органами местного самоуправления в обычном для субъектов предпринимательской деятельности порядке. При этом национальными нормативными правовыми актами предусмотрены специальные виды контроля за инвестиционной деятельностью, связанной с иностранными инвесторами, СРД и инвестиционными платформами.

Так, в соответствии с Федеральным законом от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» образована и действует Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации¹²⁴, реализующая контроль осуществления (за осуществлением) иностранных инвестиций в хозяйственные общества, которые имеют стратегическое значение. К основным задачам Комиссии отнесены: предварительное согласование сделок, влекущих за собой установление контроля иностранных инвесторов (группы лиц, в которую входит один иностранный инвестор или группа таких лиц) над имеющими стратегическое значение хозяйственными обществами, согласование установления контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, а также предварительное согласование сделок, совершаемых иностранным инвестором в отношении российских хозяйственных обществ, подлежащих по решению председателя Комиссии предварительному согласованию в соответствии со статьей 6 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».

Для реализации возложенных задач Комиссия:

1) осуществляет следующие основные функции: рассматривает ходатайства о предварительном согласовании сделок, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора (группы лиц) над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, иных сделок, предварительное согласование которых предусмотрено Федеральным законом от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», а также ходатайства о согласовании установления контроля иностранного инвестора (группы лиц) над указанными хозяйственными обществами; принимает решения о предварительном согласовании вышеперечисленных сделок (включая изменение условий таких сделок) или о согласовании установления контроля, об отказе в предварительном согласовании сделок, о продлении в исключительных случаях срока рассмотрения ходатайства о предварительном согласовании сделки. Также Комиссия наделена правом определять перечень обязательств, возлагаемых на иностранного инвестора либо на входящее в группу лиц юридическое лицо или физическое лицо, рассматривать материалы и принимать решения о предварительном согласовании сделок, совершаемых иностранным инвестором в отношении российских хозяйственных обществ, подлежащих предварительному согласованию по решению председателя Комиссии, или об отказе в таком согласовании;

2) имеет право запрашивать у федеральных органов исполнительной власти и организаций материалы и информацию по вопросам, входящим в компетенцию Комиссии; привлекать в установленном порядке к работе Комиссии представителей федеральных органов исполнительной власти и организаций, а также специалистов для проработки вопросов, выносимых на рассмотрение Комиссии; заслушивать на своих заседаниях представителей федеральных органов исполнительной власти и организаций по вопросам, входящим в компетенцию Комиссии; создавать рабочие группы из представителей федеральных органов исполнительной власти и организаций; осуществлять контроль за выполнением решений Комиссии.

В свою очередь, государственный контроль за деятельностью акционерных инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов в соответствии с положениями главы XIII Федерального закона от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» осуществляет Банк России, регулирующий деятельность указанных инвестиционных фондов, а также УК, специализированных депозитариев, агентов по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев, лиц, осуществляющих ведение реестров владельцев инвестиционных паев. В целях осуществления государственного контроля Банк России принимает необходимые нормативные акты, устанавливает необходимые требования, предъявляемые к лицензируемой деятельности УК, выявлению конфликта интересов и управлению таким конфликтом УК и специализированного депозитария, правилам ведения реестра владельцев инвестиционных паев, правилам внутреннего контроля УК и специализированного депозитария; устанавливает порядок и сроки регистрации документов; устанавливает порядок, сроки и формы представления в Банк России отчетов и уведомлений акционерными инвестиционными фондами, УК, специализированными депозитариями, а также лицами, владеющими (осуществляющими доверительное управление) ≤ 5% обыкновенных акций (долей) специализированных депозитариев, лицами, имеющими право прямо или косвенно либо совместно с иными лицами, связанными с ними ДДУ имуществом, и (или) договором простого товарищества, и (или) договором поручения, и (или) корпоративным договором, и (или) иным соглашением, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) управляющей компании, распоряжаться более 10% акций (долей), составляющих уставный капитал УК; устанавливает квалифицированные требования и требования к профессиональному опыту лиц, осуществляющих функции единоличного исполнительного органа акционерных инвестиционных фондов, УК и специализированного депозитария (руководителя отдельного структурного подразделения организации, осуществляющей деятельность специализированного депозитария), требования к контролерам (руководителям службы внутреннего контроля) УК и специализированного депозитария, а также квалифицированные требования к работникам УК и специализированного депозитария; утверждает программы квалифицированных экзаменов для аттестации граждан в указанной сфере; осуществляет контроль и надзор за деятельностью акционерных инвестиционных фондов, УК, специализированных депозитариев, агентов по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев, регистраторов акционерных инвестиционных фондов, лиц, осуществляющих ведение реестров владельцев инвестиционных паев; рассматривает жалобы (заявления, обращения) граждан и юридических лиц, связанные с нарушениями требований Федерального закона от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах», нормативных актов Банка России; осуществляет иные полномочия, предусмотренные федеральным законодательством.

В указанной связи также отметим, что контроль за распоряжением имуществом, принадлежащим акционерным инвестиционным фондам и паевым инвестиционным фондам, подробно регламентирован положениями главы IX (статьи 42–46) Федерального закона от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах», включая вопросы учета, хранения, контроля за распространением такого имущества, а также требования к специализированным депозитариям, обязанности и порядок прекращения договора со специализированным депозитарием.

Еще одним видом специального контроля за инвестиционной деятельностью является государственный контроль за исполнением соглашения о разделе продукции (при разделе продукции в соответствии с соглашением). Согласно положениям статьи 19 Федерального закона от 30.12.1995 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» государственный контроль за исполнением соглашения о разделе продукции осуществляют федеральные органы государственной власти в соответствии с их компетенцией совместно с органами государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации. При этом уполномоченные представители указанных государственных органов, осуществляющих контроль за исполнением соглашения о разделе продукции, имеют право беспрепятственного доступа на объекты проведения работ, а также к документации, относящейся к проведению указанных работ, исключительно в целях осуществления функций контроля за исполнением соглашений о разделе продукции

В свою очередь Правительство РФ представляет в Государственную Думу одновременно с проектом федерального закона о федеральном бюджете на соответствующий период доклад об итогах работы по реализации соглашений о разделе продукции. При этом такой доклад направляется в Счетную палату РФ и рассматривается Государственной Думой только по представлении Счетной палатой РФ своего заключения.

Еще один вид специального регулирования предусмотрен для: 1) деятельности по организации привлечения инвестиций (организационная деятельность по инвестиционному привлечению) с использованием инвестиционных платформ; 2) контроля и надзора за такой организационной деятельностью, данный вид специального регулирования нашел свое закрепление в положениях главы IV (статья 16) Федерального закона от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», согласно которым Банк России наделен правом ведения реестра операторов инвестиционных платформ (РОИП); определения порядка ведения таких реестров и состава включаемых в реестр операторов инвестиционных платформ сведений; включения (исключения) сведений об операторе инвестиционной платформы; осуществления контроля за соблюдением операторами инвестиционных платформ требований законодательства; проведения проверок деятельности операторов инвестиционных платформ в установленном им порядке; направления операторам инвестиционных платформ обязательных для исполнения соответствующих предписаний об устранении выявленных нарушений требований и принятых в соответствии с законодательством нормативных предписаний Банка России и о введенном запрете на оказание операторами инвестиционных платформ услуг по инвестиционному привлечению и услуг по содействию в инвестировании; установления состава сведений, включаемых в отчеты операторов инвестиционных платформ, порядка, формы и сроков представления таких отчетов в Банк России; принятия нормативных актов по вопросам, отнесенным к его компетенции; направления операторам инвестиционных платформ обязательных для исполнения предписаний об устранении нарушений требований Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»¹²⁵ и принятых в соответствии с ним нормативных актов Банка России (такие предписания должны содержать срок их исполнения).

В свою очередь оператор инвестиционной платформы обязан представлять в Банк России (по мотивированному запросу Банка России и в указанный в таком запросе срок) сведения в виде документов и информации, связанных с осуществлением оператором инвестиционной платформы деятельности, направленной на организацию привлечения инвестиций, что необходимо для осуществления надзорных и иного рода функций Банком России.

Завершая рассмотрение материалов настоящего параграфа, полагаем важным отметить, что нормативными правовыми актами Российской Федерации предусмотрены также специфические виды контроля за инвестиционной деятельностью в отдельных областях. Так, например, целесообразно упомянуть регламентированный статьей 26 Федерального закона от 07.05.1998 № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах»¹²⁶ контроль за инвестированием средств пенсионных накоплений, а также контроль за инвестированием временно свободных средств Российского научного фонда и контроль за инвестированием временно свободных средств государственной корпорации (государственной компании), правила которых утверждены соответственно Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.05.2014 № 416 «Об инвестировании временно свободных средств Российского научного фонда»¹²⁷, Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.12.2011 № 1080 «Об инвестировании временно свободных средств государственной корпорации, государственной компании»¹²⁸, не допускающими, в частности, инвестирование временно свободных средств, а также порядок уведомления Министерства финансов об инвестировании.

2.4. Особенности использования инвестиционных сделок в процессе приватизации государственного и муниципального имущества

Концептуальные правовые основы реализации и развития инвестиционных сделок в приватизационном процессе нашли свое закрепление в Указе Президента Российской Федерации от 01.07.1996 № 1008 «Об утверждении Концепции развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации»¹²⁹, направленном в том числе на обеспечение разнообразия доступных гражданам способов инвестирования собственных сбережений и личной финансовой безопасности, а также создание и обеспечение надлежащего и эффективного функционирования механизмов привлечения инвестиций прежде всего в приватизированные предприятия и в целом в частный сектор российской экономики. Указанный нормативный правовой акт был разработан Правительством РФ в соответствии с более ранним Указом Президента Российской Федерации от 21.03.1996 № 408 «Об утверждении Комплексной программы мер по обеспечению прав вкладчиков и акционеров»¹³⁰ в целях развития специализированных приватизационных инвестиционных фондов, деятельность которых направлена на аккумулирование приватизационных чеков, находящихся в собственности граждан, а также в целях усиления контроля за деятельностью приватизационных инвестиционных фондов и одновременно расширения возможностей для их инвестиционной активности.

В указанной связи, начиная с утратившего в настоящее время силу Федерального закона от 21.07.1997 № 123-ФЗ «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации», одними из базовых способов разгосударствления являлись продажа публичного имущества на коммерческом конкурсе с инвестиционными условиями, а также участие граждан в приватизационных процессах через специализированные чековые инвестиционные фонды. Действующий в настоящее время Федеральный закон от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»¹³¹ коррелирует с инвестиционной деятельностью в части приобретения государственного имущества, а также муниципального имущества физическими лицами и юридическими лицами при определении понятия «контролирующее лицо», которым может, в частности, оказаться иностранный инвестор, что регулируется аналогичным образом положениями статьи 5 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Также, как отмечено ранее, вопросы использования инвестиционных сделок в процессе разгосударствления имущества регулируются положениями Федерального закона от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» прежде всего применительно к созданию и деятельности акционерных инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов, а также заключению договора доверительного управления. Перейдем к более подробному рассмотрению основ правового регулирования в указанной сфере.

Положениями статьи 5 Правил проведения конкурсов на право заключения ДДУ закрепленными в федеральной собственности акциями АО, созданных в процессе приватизации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.08.1997 № 989 «О порядке передачи в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, и заключении договоров доверительного управления этими акциями» (далее по тексту — ППКП)¹³², определены обязательные условия указанного вида договора, предметом которого является, с одной стороны, передача учредителем управления доверительному управляющему акций в доверительное управление и, с другой стороны, встречное обязательство доверительного управляющего в соответствии с условиями договора доверительного управления непосредственно осуществлять управление полученными ценными бумагами в виде акций в интересах передавшего их доверительному управляющему учредителя управления.

Акции передаются свободными от каких-либо залоговых обязательств и иного рода обременений. При этом учредитель управления принимает на себя следующие обязательства в течение всего срока действия договора доверительного управления: во-первых, не передавать эти акции в уставные капиталы других АО и, во-вторых, продавать и иного рода способами отчуждать такие акции. В свою очередь доверительный управляющий не имеет права: во-первых, любым способом отчуждать (в том числе продавать) полученные им в доверительное управление акции и, во-вторых, налагать на такие акции любые обременения (в том числе закладывать).

Обеспечение исполнения обязательств по договору доверительного управления осуществляется доверительным управляющим посредством предоставления согласованной с учредителем управления безотзывной банковской гарантии или залога (предметом такого залога выступают принадлежащие на праве собственности доверительному управляющему высоколиквидные объекты недвижимости, ценные бумаги или денежные средства). При этом номинальная стоимость предоставляемого действующим от своего имени доверительным управляющим обеспечения не может быть меньше такого рода стоимости передаваемых в доверительное управление акций. Доверительный управляющий делает пометку «доверительное управление» после имени или наименования доверительного управляющего (в письменных документах), но при совершении действий, не требующих письменного оформления, доверительный управляющий в обязательном порядке информирует другую сторону о том, что он выступает именно в таком качестве (а именно в качестве доверительного управляющего).

Статьей 5 Правил проведения конкурсов на право заключения ДДУ закрепленными в федеральной собственности акциями АО, созданных в процессе приватизации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.08.1997 № 989 «О порядке передачи в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, и заключении договоров доверительного управления этими акциями», определены иные права и обязанности сторон, а также порядок и правила исполнения и прекращения, срок действия договора доверительного управления (не более 3 лет). Кроме того, предусмотрен срок уведомления доверительного управляющего (не позднее чем за 10 дней) в случае досрочного прекращения договора доверительного управления вследствие отказа учредителя управления от такого договора.

В указанной связи представляют интерес выводы из материалов судебной практики. Так, в частности, ФАС Уральского округа было установлено, что «между управляющей компанией (общество “Домострой”) и заказчиком (товарищество “Шварца, 10”) подписан договор доверительного управления недвижимостью от 01.07.2006 № 1. По условиям договора заказчик передал управляющей компании недвижимость в доверительное управление, а управляющая компания в свою очередь приняла обязательства осуществлять в интересах заказчика управление этой недвижимостью.

Заказчик, полагая, что договор доверительного управления является недействительным, обратился с соответствующим исковым заявлением в суд. При этом, удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно пунктам 2, 3 статьи 1017 ГК РФ договор доверительного управления недвижимым имуществом должен быть заключен в форме, предусмотренной для договора продажи недвижимого имущества. Передача недвижимого имущества в доверительное управление подлежит государственной регистрации в том же порядке, что и переход права собственности на это имущество.

Несоблюдение формы договора доверительного управления имуществом или требования о регистрации передачи недвижимого имущества в доверительное управление влечет недействительность договора.

Судом правомерно указано, что нарушение требований статьи 1017 ГК РФ о государственной регистрации договора доверительного управления, объектом которого является недвижимое имущество, влечет недействительность данного договора.

В силу пунктов 4, 6 статьи 148 ЖК РФ¹³³ правомочия по управлению многоквартирным домом или заключению договоров на управление им относятся к компетенции правления товарищества.

По смыслу названных правовых норм для заключения договора доверительного управления необходимо одобрение правлением товарищества.

Однако спорный договор подписан председателем правления товарищества “Шварца, 10”; доказательств его одобрения от имени правления суду не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции, руководствуясь статьей 168 ГК РФ, пришел к правильному выводу о том, что договор доверительного управления является ничтожной сделкой, поскольку не одобрен правлением товарищества “Шварца, 10” и не зарегистрирован в установленном законом порядке...»¹³⁴

В свою очередь, по договору доверительного управления паевой инвестиционный фонд имеет определенную специфику, закрепленную в статье 11 Федерального закона от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах». Так, в частности, условия договора доверительного управления паевого инвестиционного фонда (другими словами, правила доверительного управления паевым инвестиционным фондом) определяются управляющей компанией самостоятельно (без каких-либо согласований с третьими лицами), но в так называемых стандартных формах. При этом определено, что правила доверительного управления паевым инвестиционным фондом могут быть приняты учредителем доверительного управления конклюдентно, а именно через посредство присоединения к такому договору доверительного управления без каких-либо изъятий, т. е. в целом.

Присоединение паевого инвестиционного фонда к договору доверительного управления осуществляется в следующем порядке: во-первых, паевой инвестиционный фонд приобретает выдаваемые УК (осуществляющей доверительное управление этим паевым инвестиционным фондом) инвестиционные паи, и, во-вторых, учредитель доверительного управления передает имущество управляющей компании (имущество передается для последующего включения такового в состав паевым инвестиционным фондом при обязательном соблюдении условия объединения передаваемого имущества с имуществом других учредителей такого доверительного управления).

Имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, представляет собой общее (принадлежащее на праве общей ДС) имущество владельцев инвестиционных паев. Немаловажно понимать, что за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах», не допускается, во-первых, какого-либо рода раздел указанного имущества и, во-вторых, выдел из такого имущества доли в натуральном выражении (т. е. в натуре).

В момент присоединения к договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом: во-первых, физическое лицо или юридическое лицо автоматически отказывается от осуществления и реализации принадлежавшего им до этого момента преимущественного права на приобретение доли соответственно в праве собственности на имущество паевого инвестиционного фонда, и, во-вторых, такое преимущественное право прекращается, при этом владельцы инвестиционных паев принимают на себя и несут риск любого рода убытков, непосредственно связанных с изменением (корректировкой) рыночной стоимости имущества, принадлежащего паевому инвестиционному фонду.

Управляющая компания непосредственно в отношении паевого инвестиционного фонда вправе: 1) осуществлять доверительное управление паевым инвестиционным фондом, что реализуется самой УК через совершение в отношении имущества паевого инвестиционного фонда любого рода и вида действий юридического и фактического характера, а также через осуществление всех прав в отношении надлежащим образом удостоверенных ценных бумаг паевого инвестиционного фонда, включая в том числе и право голоса по голосующим ценным бумагам; 2) предъявлять иски от имени паевого инвестиционного фонда (в том числе выступать в связи с осуществлением деятельности по доверительному управлению ответчиком в суде); 3) совершать сделки с имуществом паевого инвестиционного фонда в соответствии с вышеприведенными правилами о пометке «доверительное управление».

Также положениями Федерального закона от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» регулируются в том числе правила договорной работы управляющей компании со специализированным депозитарием и правила передачи своих прав доверительного управления паевого инвестиционного фонда другой управляющей компании (статья 11); определен срок действия договора доверительного управления паевого инвестиционного фонда, который, по аналогии с ДИТ, не может и, как отмечалось ранее, не должен превышать 15 лет. В данном случае срок действия договора доверительного управления исчисляется не с момента его заключения, но с начала срока его формирования (статья 12). Кроме того, определяются виды имущества, допустимые для передачи в паевой инвестиционный фонд (статья 13); порядок включения такого имущества в состав паевого инвестиционного фонда после завершения или окончания формирования такого фонда (статья 13.1); порядок формирования паевого инвестиционного фонда (статья 13.2); положение об инвестиционном пае, являющемся именной ценной бумагой (статья 14) и др.

Завершая повествование, кратко отметим, что рассмотренные особенности использования инвестиционных сделок, в том числе в процессе приватизации публичного (государственного и муниципального) имущества, не являют собой какой-то догматичный и однобокий подход к рассматриваемым общественным отношениям. Таковые находятся в постоянном развитии и постоянно требуют проведения новых исследований, а также законодательного закрепления инновационных подходов к реализации инвестиционной деятельности, обладающей фактически неограниченными возможностями, особенно в современный период цифровизации и международной интеграции.

Дальнейшее развитие механизмов государственного инвестиционного регулирования непосредственным образом тесно будет связано с реализацией эколого-социального управления (ESG)¹³⁵, направленного на устойчивое развитие, опирающееся на «зеленую» экономику. Подобный инновационный переход позволит изменить промышленный энергобаланс, приведет к возникновению новых профессий, а также к появлению новой товарной номенклатуры для мировой торговли.

Вопросы для самоконтроля

1. Какие основные направления государственного регулирования инвестиционной деятельности предусмотрены в Российской Федерации?

2. Что такое инвестиционная деятельность?

3. Кого относят к категории пользователей объектов капитальных вложений?

4. Какие различают виды субъектов инвестиционной деятельности?

5. Каков правовой статус субъектов инвестиционной деятельности?

6. Каким образом иностранные коммерческие юридические лица вправе осуществлять деятельность на российской территории?

7. Каким образом осуществляется защита прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг?

8. Какой компетенцией наделены профессиональные участники рынка ценных бумаг?

9. Какие ограничения, непосредственно связанные с эмиссией и обращением ценных бумаг, предусмотрены в Российской Федерации?

10. Какие порядок и правила предоставления информации инвестору в связи с обращением ценных бумаг предусмотрены российским законодательством?

11. Какие государственные органы Российской Федерации осуществляют контрольно-надзорные функции за рынком ценных бумаг?

12. Какой порядок предусмотрен для проведения публичных слушаний по вопросам исполнения и совершенствования законодательства Российской Федерации о ценных бумагах?

13. Какой порядок защиты прав и законных интересов инвесторов предусмотрен для Банка России и общественных объединений?

14. Каким образом реализуется программа выплаты компенсаций инвесторам — физическим лицам?

15. Каким образом осуществляется государственная поддержка инвестиционной деятельности в Российской Федерации?

16. Какие государственные гарантии правовой защиты деятельности российских и иностранных инвесторов предусмотрены на территории Российской Федерации

17. Какие известны основные направления государственного контроля за инвестиционной деятельностью в Российской Федерации?

18. Какие основные особенности использования инвестиционных сделок в процессе приватизации государственного и муниципального имущества известны в Российской Федерации?

Глава 3.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА, МУНИЦИПАЛЬНО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА

3.1. Понятие, цели и задачи государственно-частного партнерства, муниципально-частного партнерства

Термин «государственно-частное партнерство» (ГЧП) происходит от английского термина public-private partnership (PPP или 3P), который в общем смысле трактуется зарубежными авторами как долгосрочное сотрудничество правительства (государства) и бизнеса (частного сектора) в рамках решения общественно значимых задач.

Однако на общемировом уровне нет устоявшегося определения государственно-частного партнерства, его трактовка видоизменяется в разных странах, регионах, муниципалитетах в зависимости от их экономических потребностей, предпочитаемой формы реализации и видения возможного правого поля для взаимодействия государства и частного партнера. Стоит отметить, что различия в трактовке определения на муниципальном уровне были характерны и для России до принятия Федерального закона от 13.07.2015 № 224 «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»¹³⁶.

В мировой практике можно выделить несколько подходов к определению государственно-частного партнерства.

Например, Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) в своих рекомендациях от 2012 г. приводит такую трактовку государственно-частного партнерства, как «долгосрочные договорные отношения между правительством и частным партнером, в соответствии с которыми последний предоставляет и финансирует государственные услуги с использованием своих основных (капитальных) средств, разделяя связанные с этим риски»¹³⁷.

Международный валютный фонд (МВФ) рассматривает государственно-частное партнерство как сочетание ресурсов частного и государственного капитала с целью улучшения управления государственной собственностью и предоставления общественных благ, которое предлагает более сложный и экономически эффективный подход к управлению рисками, в отличие от традиционно используемых государственных закупок¹³⁸.

Из крупных международных компаний можно выделить компанию PricewaterhouseCoopers, занимающуюся предоставлением услуг консалтинга и аудита, и CMS Cameron McKenna, занимающуюся предоставлением юридических услуг, которые определяют государственно-частное партнерство как механизм, в который входит любая сделка, предполагающая совместную работу государства и бизнеса по достижению общественно значимой цели.

В рамках определения Европейского союза государственно-частное партнерство понимается как форма кооперации между общественными властями различного уровня (федеральными, региональными, местными) и частными партнерами, обеспечивающая финансирование, строительство и эксплуатацию общественно значимых инфраструктур и оказание услуг, полезных для общества. Однако данное определение не является универсальным для всех стран Европейского союза, оно видоизменяется и дополняется от страны к стране.

Например, в Германии соглашение между органами власти и частными партнерами, направленное на достижение общественно полезных результатов, называется öffentlich-private Partnerschaft, где öffentlich означает «публичный», а не «государственный». Подобная тенденция наблюдается и в Испании, и во Франции; исследователи связывают это с особенностью ведения экономической деятельности и с немного другим подходом к правовому толкованию публично-частного партнерства.

В рамках англосаксонской теории под государственно-частным партнерством подразумевают привлечение инвестиций от частного сектора в отрасли, которые традиционно финансируются государственным сектором с соблюдением прав и интересов бизнеса; ГЧП применяется при осуществлении масштабных государственных или муниципальных проектов в отношении производственных и коммунальных инфраструктур. Такой подход предполагает возникновение взаимовыгодных и долгосрочных отношений между государством (муниципалитетом), который возлагает ответственность по эффективному управлению хозяйством на частного партнера, и частным сектором, который получает возможность использовать государственные (муниципальные) активы и гарантии¹³⁹.

В российской литературе и научной мысли также можно отметить разнообразность подходов к трактовке термина «государственно-частное партнерство».

Механизм государственно-частного партнерства в Российской Федерации начинал оформляться в правовом пространстве страны только в начале 2000-х гг., и можно выделить фамилии нескольких исследователей.

По мнению М. В. Вилисова, государственно-частное партнерство следует понимать как правовой механизм согласования интересов и обеспечения равноправия государства и бизнеса в рамках реализации экономических проектов, направленных на достижение общественно значимых целей¹⁴⁰.

В своей работе О. Л. Михеев рассматривает государственно-частное партнерство как систему взаимодействия частного предпринимательского сектора экономики и системы публичного управления, в строгих и нормативных рамках которой происходит согласование интересов партнеров, совмещение их организационных, финансовых и других капиталов для решения общегосударственных значимых целей, которые бы ставили своим приоритетом развитие региональных и муниципальных территорий¹⁴¹.

В своем подходе к определению государственно-частного партнерства Л. К. Лохтина и Э. Д. Батуев делали упор на взаимной выгоде отношений между государством и бизнесом, выделяя ГЧП как одну из форм сотрудничества, которая подразумевает взаимные права и обязанности. Бизнес берет на себя часть ответственности и обязанностей государства перед народом, а государство в ответ предоставляет ему особые преференции¹⁴².

А. А. Спиридонов, будучи председателем Генерального Совета Центра развития государственно-частного партнерства, рассматривал понятие ГЧП в двух смыслах: широком и узком. В первом случае под государственно-частным партнерством понимается любое официальное взаимодействие государства и частного сектора. Во втором случае государственно-частное партнерство понимается как сотрудничество бизнеса и власти в процессе достижения общественно значимых целей¹⁴³.

Из современных научно-исследовательских работ, где была бы дана трактовка термина «государственно-частное партнерство», можно выделить работы нескольких авторов.

А. С. Жидков и Ю. А. Коськина дают короткое и общее определение, подразумевая под государственно-частным партнерством оказание государственной услуги частным сектором, взаимодействующим с государственными органами¹⁴⁴.

В. А. Лактинов в своей статье «Терминология понятия “государственно-частное партнерство (ГЧП)”» выводит понятие «государственно-частное партнерство» как особый тип соглашения с прописанными правилами и определенным сроком действия между государством и бизнесом, где целью правительства выступает улучшение качества жизни общества, а целью бизнеса — получение выгоды.

С переходом России к экономике рыночного типа стал расти частный сектор, увеличивая объем проводимых инвестиций, что поставило перед законодателем вопрос о правовом урегулировании понятия «государственно-частное партнерство». Первоначально ответственность была передана в руки региональных представителей власти, что породило разнообразие толкований, используемых на различных территориях Российской Федерации.

Например, в статье 4 Закона Санкт-Петербурга от 25.12.2006 № 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах» государственно-частное партнерство трактовалось как взаимовыгодное сотрудничество Санкт-Петербурга с российским или иностранным юридическим или физическим лицом либо действующим без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) объединением юридических лиц в реализации социально значимых проектов, проектов, направленных на развитие образования, здравоохранения, социального обслуживания населения, физической культуры, спорта, культуры, туризма, транспортной и инженерной инфраструктур, инфраструктуры связи и телекоммуникаций в Санкт-Петербурге, которое осуществляется путем заключения и исполнения соглашений, в том числе концессионных.

Положения региональных законов подвергались критике за использование общей и неконкретной терминологии, отсутствие разъяснения терминов, в определениях не отражались некоторые важные признаки ГЧП и его цель. Считалось, что подобные недостатки вели к декларативности законов субъектов и мешали реализации сотрудничества государства и частных партнеров в рамках ГЧП, что привело к необходимости создания единого общефедерального закона.

Федеральный закон от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»¹⁴⁵ определяет правовые рамки понятия «государственно-частное партнерство». Статья 3 данного закона закрепляет дефиницию государственно-частного партнерства, которое следует понимать как юридически оформленное на определенный срок и основанное на объединении ресурсов, распределении рисков сотрудничество публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера, с другой стороны, которое осуществляется на основании соглашения о ГЧП, соглашения о МЧП, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом в целях привлечения в экономику частных инвестиций, обеспечения органами государственной власти и органами местного самоуправления доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества.

Однако, несмотря на принятие данного закона, не существует единого подхода к пониманию правовой природы государственно-частного партнерства как в России, так и в мире; чаще всего его рассматривают с точки зрения нескольких взаимосвязанных подходов (экономических, социальных, правовых) к определению, например:

– согласно экономико-политическому подходу государственно-частное партнерство — это система экономических отношений между государством и частными партнерами;

– согласно проектному подходу государственно-частное партнерство — это соглашение между государством и частными партнерами для осуществления совместной общественно значимой деятельности;

– согласно институциональному подходу государственно-частное партнерство представляет собой институт, в основе которого лежит совокупность формальных (правовых) и неформальных (деловых) правил, регулирующих совместную деятельность государственных органов и представителей частного бизнеса, которая должна удовлетворять потребности общества (социально значимая цель) и соблюдать интересы сторон партнерства;

– согласно управленческому подходу государственно-частное партнерство представляет собой действенный механизм управления хозяйственной жизнью страны, региона, муниципалитета в целях эффективной промышленной политики;

– согласно инвестиционному подходу государственно-частное партнерство рассматривается как способ привлечения инвестиций в хозяйственную жизнь страны, субъекта, муниципалитета, при этом сохраняя государственный контроль и надзор за активами;

– согласно социальному подходу государственно-частное партнерство определяется как механизм привлечения бизнеса к осуществлению социально значимых проектов и предоставлению социально значимых услуг¹⁴⁶.

Анализ разных подходов к определению государственно-частного партнерства позволяет говорить о его многогранной природе. К специфическим особенностям понятия ГЧП можно отнести следующие элементы и признаки:

1. Особый субъектный состав, который выражается в партнерстве между государством (муниципальным образованием) и частным сектором (бизнесом). Предполагается, что сторона, которая будет выступать как частный партнер, была создана и функционировала с участием лишь частного капитала.

2. Общественно значимая цель подразумевает реализацию в соглашении между государством и частным партнером публичных интересов. Сотрудничество должно преследовать достижение целей, которые бы способствовали повышению уровня жизни населения, т. е. результат должен быть значим для страны в целом или конкретных регионов. В отдельную категорию выделяются соглашения касаемо ГЧП на муниципальном уровне.

3. Особый объект, который вытекает из общественно значимой цели государственно-частного партнерства. Во-первых, объект должен приносить пользу населению (обеспечивать доступность услуг, работ, товаров, повышать их качество и др.). Во-вторых, в дальнейшем у него будет особый правовой режим, который позволяет извлекать материальную выгоду частному партнеру. Однако стоит отметить то, что на сегодняшний день продолжает оставаться до конца не решенным вопрос о возможности включения в объект ГЧП социально значимых услуг. Действующий Федеральный закон прямо не включает их в перечень объектов, но ряд авторов допускают возможность рассмотрения услуг как объекта государственно-частного партнерства.

4. Особая правовая форма закрепления экономических отношений между партнерами государственно-частного партнерства. Соглашение о ГЧП является способом фиксации отношений между сторонами, закрепляя за ними их права, обязанности и гарантии. Если исходить из положений закона о государственно-частном партнерстве, то особая правовая форма выражается в прямом соглашении между сторонами гражданско-правового договора, заключенного между публичным и частным партнером, финансирующими лицами в целях регулирования условий и порядка их взаимодействия в течение срока реализации соглашения, а также при изменении и прекращении соглашения.

В отечественной научной среде принято классифицировать ГЧП в зависимости от условий его реализации на договорные и корпоративные, расширяя возможные формы закрепления ГЧП. Договорная форма подразумевает под собой только заключение договора между частным и публичным партнерами, а при корпоративной форме вышеназванные партнеры создают организацию — юридическое лицо.

5. Срочный характер соглашения о государственно-частном партнерстве. Этот признак тоже связывают с общественно значимой целью: так как объект, который будет реализован в ходе ГЧП, служит публичным интересам, то его реализация должна произойти в установленный государством срок. Обычно такой срок либо прямо определяется в нормативном правовом акте, либо прописывается в самом соглашении.

6. Среднесрочный или долгосрочный характер соглашения о государственно-частном партнерстве. Само по себе сотрудничество в рамках ГЧП подразумевает обеспечение, чаще всего территории, каким-либо значимым инфраструктурным объектом, который будет строиться (восстанавливаться) в длительном промежутке времени и включать в себя дальнейшее извлечение прибыли частным партнером.

7. Особенность источника финансирования заключается в привлечении к созданию объекта средств частного партнера, не исключая при этом возможность частичного вложения со стороны государства.

8. Объединение ресурсов подразумевает их консолидацию публичными институтами и частными партнерами, чтобы использовать преимущества, которыми обладает каждая из сторон, административные ресурсы, управленческий опыт и др.

9. Распределение рисков и прибыли выступает одной из основных гарантий для частного партнера, например защищая его от неблагоприятного изменения законодательства. Однако в целом распределение рисков и прибыли остается на усмотрении сторон, что заставляет поднять вопрос о целесообразности подобного подхода и задуматься о возможных негативных последствиях в виде несправедливого распределения рисков между сторонами, приводящего к ущемлению прав частного инвестора и нарушению принципа равноправия сторон.

К базовым рискам государственно-частного партнерства относят риски потери инвестиций, обесценивания вложений, отсутствия спроса и др. В некоторых судебных решениях к таким рискам относят возможность неоплаты полученных услуг, повышения тарифов для населения при передаче частным партнерам объекта партнерства и снижения качества предоставляемых населению услуг¹⁴⁷.

10. Равноправие сторон является важным признаком, который существенно влияет на взаимоотношения частного и публичного партнеров и качественно отличает ГЧП от других форм взаимодействия государства и частного сектора.

Таким образом, не существует единого подхода к определению такой категории, как государственно-частное партнерство. Исходя из проанализированных элементов ГЧП, можно охарактеризовать его как нормативно закрепленный механизм равноправного взаимодействия между государством и частным сектором в рамках создания или модернизации с помощью объединения ресурсов сторон общественно значимого объекта на условиях справедливого распределения рисков и выгод между участниками.

Принципами государственно-частного партнерства являются его основные руководящие начала, определяющие направление и содержание правового регулирования. Они берут на себя роль фундамента, на основе которого выстраивается механизм ГЧП, выражают его содержание и закономерности. Нормативно эти принципы закреплены в статье 4 Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Первый принцип — это принцип открытости и доступности информации о государственно-частном партнерстве, за исключением сведений, составляющих государственную и иную охраняемую законом тайну. Законом гарантируется возможность бесплатного доступа заинтересованных лиц к информации о проектах государственно-частного партнерства, к их конкурсной документации и иной информации. Статья 11 Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» определяет, какая информации должна быть доступна:

1) информация о проекте,

2) решение о реализации проекта,

3) реестр соглашений о государственно-частном партнерстве, соглашений о муниципально-частном партнерстве,

4) результаты мониторинга реализации соглашения,

5) отчеты о результатах проверок исполнения частным партнером обязательств по соглашению,

6) конкурсная документация и информация о порядке проведения конкурсных процедур,

7) иная информация, подлежащая размещению.

Информация должна быть актуальной, полной и достоверной; если информация не соответствует этим критериям, то заинтересованное лицо может обратиться в суд по этому поводу¹⁴⁸.

Вторым легальным принципом является принцип обеспечения конкуренции. Этот принцип является конституционным и закреплен в статье 34 Конституции Российской Федерации, согласно которой не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию, и недобросовестная конкуренция. Реализация данного принципа необходима для поддержания эффективного функционирования рыночной экономики и развития предпринимательского сектора. В отношении государственно-частного партнерства этот принцип находит выражение в проведении конкурсов на заключение соглашений в рамках такого партнерства.

Третий принцип — принцип отсутствия дискриминации, равноправия сторон соглашения о ГЧП и равенства их перед законом. Данный принцип выступает как одна из основных гарантий для частного партнера и подразумевает под собой недопустимость предпочтений в соблюдении интересов одной из сторон перед интересами другой стороны. Одной из сторон соглашения о ГЧП выступает государство, которое обладает широким кругом властных полномочий, что может поставить представителя частного сектора в невыгодное положение. Этот принцип направлен на предотвращение и устранение возможной дискриминации и закрепляется как отдельная гарантия для частного партнера в части 4 статьи 15 Закона о ГЧП.

Четвертый принцип — принцип добросовестного исполнения сторонами государственно-частного партнерства своих обязательств, то есть своевременного, полного и надлежащего исполнения возложенных на стороны обязательств, а также стремления предвидеть и предотвратить возможные нарушения таких прав и интересов.

Пятый принцип — принцип справедливого распределения рисков и обязательств между сторонами. Справедливость — оценочное понятие, не имеющее легального правового определения, обозначающее нечто правильное, истинное. В рамках государственно-частного партнерства под справедливым распределением можно понимать создание таких условий в соглашении, которые бы не ущемляли интересы ни одной из сторон. Этот принцип можно назвать несколько утопичным в плане справедливости, чаще всего такое распределение является скорее рациональным, логически обоснованным. По мнению А. В. Белицкой, этот принцип подразумевает передачу рисков тому партнеру, который сможет успешнее с ними справиться. Также она отмечает, что при подготовке проекта ГЧП разрабатывается «матрица рисков», как правило, государство берет на себя риски политические, валютные и другие риски, которые носят неконтролируемый характер, а частный партнер — коммерческие, технологические риски и т. д.¹⁴⁹

Российские исследователи выделяют несколько наиболее актуальных проблем в распределении рисков:

1) затруднительность в точности прогнозирования рисков,

2) сложности при выборе модели взаимодействия между партнерами,

3) нецелесообразное, нелогичное распределение рисков между партнерами на практике ¹⁵⁰.

Шестым и последним легально закрепленным принципом является принцип свободы заключения соглашения. Он проистекает из статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации о свободе договора и подразумевает право участников государственно-частного партнерства участвовать в договорных отношениях в своем интересе, по собственной воле и на предпочтительных для них условиях.

В литературе выделяют еще несколько принципов ГЧП, не закрепленных прямо в соответствующем законе, но проистекающих из него:

1) принцип приоритета общественного интереса, согласно которому основной задачей любого соглашения или проекта в рамках государственно-частного партнерства является достижение общественно значимой цели и удовлетворение общественно значимых потребностей;

2) принцип стратегической социально-экономической значимости. Данный принцип подразумевает необходимость удовлетворения не только текущих общественных интересов, но и необходимость постановки заданий, имеющих стратегическое значение на местном, региональном и федеральном уровнях;

3) принцип целесообразности и обоснованности применения государственно-частного партнерства;

4) принцип транспарентности взаимодействия. Можно назвать данный принцип совокупностью двух других принципов — информационной доступности и конкуренции. Этот принцип включает в себя информационную прозрачность на всех этапах реализации соглашения о ГЧП: от проведения конкурса до закрытия проекта;

5) принцип публичного контроля и государственных гарантий направлен на повышение стабильности отношений в рамках государственно-частного партнерства, может включать в себя общественный контроль;

6) принцип эффективности использования государственного и муниципального имущества в государственно-частном партнерстве;

7) принцип сочетания преимуществ и возможностей государственного (муниципального) и частного партнеров при реализации соглашений о государственно-частном партнерстве;

8) принцип разнообразия форм осуществления государственно-частного партнерства.

Таким образом, в основе механизма государственно-частного партнерства лежат такие принципы, как открытость и доступность информации о государственно-частном партнерстве, за исключением сведений, составляющих государственную тайну и иную охраняемую законом тайну; обеспечение конкуренции; отсутствие дискриминации, равноправие сторон соглашения и равенство их перед законом; добросовестное исполнение сторонами соглашения обязательств по соглашению; справедливое распределение рисков и обязательств между сторонами соглашения; свобода заключения соглашения.

3.2. Субъекты и объекты государственно-частного партнерства и муниципально-частного партнерства

Одной из отличительных особенностей соглашения о государственно-частном партнерстве выступает его субъектный состав: с одной стороны — государство в виде публично-правового образования, с другой стороны — частный инвестор. Вследствие чего А. О. Казаков указывает на специально-правовой статус сторон¹⁵¹.

В качестве публичного партнера в государственно-частном и муниципально-частном партнерстве могут участвовать исключительно:

– Российская Федерация, от имени которой действует Правительство РФ или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти;

– субъект Российской Федерации, от имени которого выступает высший исполнительный орган государственной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный им орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации;

– муниципальное образование, которое представляет глава муниципального образования или иной уполномоченный орган местного самоуправления в соответствии с уставом муниципального образования.

Органы, которые могут выступать в качестве государственного партнера на федеральном уровне, перечислены в разделах II и III Указа Президента Российской Федерации от 21.01.2020 № 21 «О структуре федеральных органов исполнительной власти»¹⁵². Следует отметить, что законом о государственно-частном партнерстве ограничивается право федеральных органов исполнительной власти, которые находятся под руководством Президента РФ, выступать в качестве публичного партнера в соглашении о ГЧП.

Субъект Российской Федерации участвует в государственно-частном партнерстве в качестве публичного партнера посредством представительства в лице высшего органа исполнительной власти региона или иных уполномоченных им региональных органов исполнительной власти. Муниципальные образования в муниципально-частном партнерстве представляет глава муниципального образования либо иной муниципальный орган.

В соглашении о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве в качестве публичного партнера может выступать только одно конкретное публично-правовое образование. Такой подход законодателя является новым даже на территории России, ранее региональное законодательство о ГЧП позволяло участвовать нескольким публичным субъектам в одном соглашении¹⁵³. Отсутствие возможности у всех заинтересованных лиц заключить единый договор препятствует реализации прав и обязанностей участников ГЧП, затрудняет распределение рисков. В рамках механизма ГЧП распределение рисков является наиболее важной и наиболее сложной задачей, в соглашении они должны быть прописаны полно и основательно, а иначе проект ГЧП может не дойти до успешного завершения, что приведет к большим убыткам с обеих сторон.

Права и обязанности публичного партнера более подробно раскрыты в Постановлении Правительства Российской Федерации от 12.12.2015 № 1366 «Об утверждении перечня отдельных прав и обязанностей публичного партнера, которые могут осуществляться уполномоченными им органами и (или) юридическими лицами в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами»¹⁵⁴.

К правам публичного партнера относят право на разработку предложения о реализации проекта ГЧП и право на преимущественную покупку предмета залога в случае задолженности частного партнера. Также закрепляется перечень обязанностей, в том числе обязанности по разработке проектно-сметной документации в случае, если решением о реализации проекта, соглашением о ГЧП предусмотрено проектирование объекта соглашения публичным партнером, по обеспечению организации конкурса на роль частного партнера, по осуществлению контроля, по предоставлению частному партнеру всей необходимой в рамках проекта информации и документации, а также иные обязанности.

Отмечается, что круг требований к публичному партнеру уже круга требований к частному партнеру. И при этом публичный партнер обладает большими полномочиями по контролю за исполнением соглашения.

Некоторые полномочия, перечень которых установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2015 № 1490 «Об осуществлении публичным партнером контроля за исполнением соглашения о государственно-частном партнерстве и соглашения о муниципально-частном партнерстве»¹⁵⁵, могут быть делегированы юридическим лицам, при этом объем полномочий юридического лица, выступающего от имени публичного партнера, закрепляется в решении о реализации проекта государственно-частного партнерства.

Контроль может осуществляться как самим публичным партнером, так и другими лицами, выступающими от имени публичного партнера. Контролируется исполнение обязательств, предусмотренных соглашением, соблюдение сроков проектирования, финансирования, создание объекта и др., при этом не допускается вмешательство в осуществление хозяйственной деятельности частного партнера и разглашение охраняемой законом тайны и сведений, носящих конфиденциальный характер. Порядок этого контроля закреплен в Постановлении Правительства Российской Федерации от 30.12.2015 № 1490 «Об осуществлении публичным партнером контроля за исполнением соглашения о государственно-частном партнерстве и соглашения о муниципально-частном партнерстве»¹⁵⁶.

В качестве частного партнера законодатель понимает российское юридическое лицо, с которым заключено соглашение о государственно-частном партнерстве. Таким образом, мы сразу видим, что частным партнером не могут выступать индивидуальный предприниматель и иностранное юридическое лицо, такой подход нехарактерен для зарубежной практики. Такие ограничения не предусматривались и в региональном законодательстве о государственно-частном партнерстве, которое было принято до появления Закона о государственно-частном партнерстве. Подобные ограничения отсутствовали и в проекте действующего Закона о государственно-частном партнерстве вплоть до второго чтения в Государственной Думе РФ¹⁵⁷. Никаких значимых причин для таких ограничений нет. Если в отношении индивидуального предпринимателя законодатель, возможно, посчитал его статус недостаточно надежным и его финансовые возможности недостаточно большими для участия в соглашении о государственно-частном партнерстве, то в отношении иностранных юридических лиц такой запрет выглядит еще более противоречиво. Сама возможность участия таких лиц не выходит за рамки интересов государства и частного сектора, наоборот, она привлекает иностранный капитал за счет крупных зарубежных компаний и создает здоровую конкуренцию среди потенциальных частных партнеров.

В 2018 г. было введено дополнительное ограничение для иностранных юридических лиц в отношении объектов ИТ-инфраструктуры (пункт 19 часть 1, часть 10 статья 7 Закона о государственно-частном партнерстве)¹⁵⁸. Частными партнерами таких объектов не могут выступать российские юридические лица, «решения которых прямо или косвенно могут определять иностранные физические лица и (или) иностранные юридические лица, иностранные государства, их органы, за исключением случаев, определенных международным договором Российской Федерации, федеральным законом, решением Президента Российской Федерации».

Кроме того, ограничения частного связаны с организационно-правовой формой и подконтрольностью. Закон о государственно-частном партнерстве устанавливает, что в качестве частных партнеров в соглашениях о государственно-частном партнерстве не могут участвовать юридические лица, подконтрольные государству или местному самоуправлению.

Такой подход выступает новеллой законодательства; в рамках концессионных соглашений, наоборот, разрешено привлечение, например, банка с государственным участием на стороне частного партнера. Большинство проектов государственно-частного партнерства отличаются высокой стоимостью, и привлечение банка (для гарантий, залога, дополнительного финансирования и др.) является обычным делом в практике. За последние несколько лет Центральный банк РФ отозвал более трехсот лицензий у кредитных организаций, что привело к сокращению частного сектора в банковской сфере¹⁵⁹. В научном сообществе восприятие такого нововведения неоднозначно, но стоит отметить, что отношения между государством и юридическим лицом с государственным участием нельзя назвать в чистом виде партнерскими, так как частный партнер будет зависеть от публичного партнера.

Также Федеральным законом от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» установлены требования, касающиеся финансовой устойчивости частного партнера и наличия необходимых лицензий и разрешений. Предполагается, что законодатель таким образом хочет минимизировать риски для публичного партнера.

Законодатель постарался создать широкий круг гарантий для защиты прав и интересов частного партнера.

Под гарантиями защиты прав и законных интересов частного партнера следует понимать положения и средства их исполнения, закрепленные в правовых нормах, обеспечивающие возможность реализации, охрану и восстановление прав частного партнера¹⁶⁰.

При вступлении в договорные отношения в рамках ГЧП частный инвестор должен обладать уверенностью, что защита его интересов возможна на практике и со стороны государства не будет злоупотребления властью.

Нормативное закрепление гарантий представляет собой взаимодействие четырех элементов: 1) общеправовых гражданских гарантий, 2) инвестиционных гарантий, 3) государственных (муниципальных) гарантий, 4) специальных гарантий.

Нормативно-правовые гарантии сформулированы в статье 15 Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»:

1. Право на возмещение убытков, причиненных государственными и муниципальными органами или (и) должностными лицами этих органов.

2. Право на изменение регулируемых цен (тарифов) в зависимости от объема и срока вложения инвестиций. Такая гарантия позволяет обезопасить частного партнера от произвольного изменения фиксированных цен со стороны органов государственной власти и местного самоуправления.

3. Гарантируются равные права, отсутствие дискриминации и свобода распоряжения полученными доходами и продукцией. Эта гарантия прямо вытекает из принципа равноправия сторон, который закреплен в части 3 статьи 4 вышеуказанного закона.

4. Если изменения в законодательстве приведут к увеличению налоговой нагрузки на частного партнера или ухудшению его положения, то публичный партнер обязан принять такие меры, которые бы обеспечили для частного партнера окупаемость инвестиций и получение валовой выручки. Такая гарантия призвана обеспечить стабильность отношений между публичным и частным партнерами в рамках соглашения о ГЧП.

5. Частный партнер имеет право требовать изменения условий соглашения, если изменения в регулируемых ценах (тарифах) не отвечают предусмотренным соглашением параметрам.

6. За публичным партнером закрепляется обязанность содействовать частному партнеру в ходе получения и исполнения соглашения в процессе получения обязательных для реализации целей соглашения разрешений, которые выдают соответствующие уполномоченные органы.

7. Иные гарантии могут быть закреплены в самом соглашении (договоре) о ГЧП при условии отсутствия противоречия с нормативными актами Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований. Эти гарантии устанавливаются соглашением сторон на основе принципа свободы заключения договора и обеспечивают дополнительные гарантии защиты прав и законных интересов частного партнера.

Таким образом, сторонами соглашения о государственно-частном партнерстве являются государство в виде публично-правового образования и частный инвестор. Ограничения их статуса распределены неравномерно, при этом невозможность выступать в качестве частного партнера иностранным юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям ограничивает развитие механизма ГЧП.

Перечень объектов государственно-частного партнерства содержится в статье 7 Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

К таким объектам относятся различные имущественные комплексы в сфере автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного, трубопроводного транспорта, электроэнергетики, связи, здравоохранения, объекты социального обслуживания населения, культуры, спорта, объекты инфраструктуры, связанные с утилизаций отходов, производством товаров, созданием и использованием информационных технологий.

В зависимости от специфики объекта государственно-частного партнерства могут быть использованы различные формы соглашений.

В качестве содержания соглашения о государственно-частном партнерстве выступает совокупность его условий. Такие условия разделяют на два основных вида: существенные и несущественные.

В статье 472 ГК РФ закрепляется, что существенные условия обязательны для согласования сторонами и включения их в соглашение, иначе это повлечет признание такого соглашения незаключенным. К таким условиям относятся условия о предмете, установленные законом в качестве обязательных для включения в соглашение. А также к ним могут быть отнесены условия, соглашения по которым необходимо достичь по требованию одной из сторон. Предмет договора выделяется законодателем в качестве существенного условия в любом гражданско-правовом договоре.

К существенным условиям всех форм соглашения законодатель относит (часть 2 статьи 12):

1. Условия, которые определяют форму государственно-частного партнерства и обязательства сторон соглашения, вытекающие из содержания соответствующей формы.

Под формой государственно-частного партнерства подразумевается система организации прав и обязанностей сторон правоотношений. Некоторые исследователи приравнивают между собой понятия «форма» и «модель», другие отделяют их друг от друга и понимают под моделью механизм распределения рисков, ресурсов и обязанностей в рамках выбранной договорной формы.

В рамках концессии выделяют такие модели, как:

1) BOT (build — operate — transfer — строительство — эксплуатация — передача) — представитель частного сектора исполняет обязанности по строительству объекта и в дальнейшем осуществляет его эксплуатацию, срок которой установлен соглашением. По истечении этого срока объект переходит к публичному партнеру. Используется для постройки сложных и дорогостоящих инфраструктурных объектов (автомобильные дороги, мосты, тоннели, аэропорты, стадионы и т. п.);

2) BTO (build — transfer — operate — строительство — передача — эксплуатация) — государство получает право собственности на объект сразу после завершения объекта строительства, затем объект поступает в пользование частного партнера, однако без права владения;

3) ROT (reconstruct — operate — transfer — реконструкция — эксплуатация — передача) — одна из разновидностей BOT, но вместо строительства частный сектор занимается реконструкцией объекта;

4) RLT (reconstruct — lease — transfer — реконструкция — аренда — передача) — право пользования реконструированным объектом передается на основе аренды;

5) BROT (build — reconstruct — operate — transfer — строительство — реконструкция — эксплуатация — передача) — у частного партнера возникает обязанность произвести дополнительное строительство и реконструкцию или завершить их в отношении частично построенного объекта. Только после этого объект перейдет под его управление.

Законодатель передал право выбора модели в руки потенциальных партнеров, давая им самим обозначить наиболее удобный для них вариант в рамках их индивидуальных потребностей и возможностей.

2. Значения критериев эффективности проекта и значения показателей его сравнительного преимущества, на основании которых получено положительное заключение уполномоченного органа, а также обязательства сторон по реализации соглашения в соответствии с этими значениями заключают в себе социальное и экономическое обоснование проекта, которое позже становится ориентиром для сторон при исполнении соглашения.

3. Сведения об объекте соглашения, в том числе его технико-экономические показатели, сюда входят недвижимость, сложные вещи (их отдельные компоненты имеют неразрывную технологическую связь между собой — технологические комплекты автомобильных и железных дорог, электроэнергетической промышленности и др.).

Соглашение о государственно-частном партнерстве может быть заключено в отношении нескольких объектов, если это не приведет к ограничению конкуренции. В Федеральном законе от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» содержится широкий перечень объектов, по поводу которых возможно заключение соглашения о ГЧП, однако он является закрытым, что приводит к сужению сферы применения данной конструкции соглашения. В первоначальном проекте закона хотели сделать открытый перечень объектов, но от этой идеи законодатель решил отказаться по двум основным причинам: из-за возможности возникновения неконтролируемой передачи государственной и муниципальной собственности в частные руки (в обход норм о приватизации) и из-за возможности возникновения права собственности у частного партнера на объект соглашения.

4. Обязательство публичного партнера обеспечить предоставление частному партнеру предназначенного для осуществления деятельности, предусмотренной соглашением, земельного участка (земельных участков), срок заключения договора аренды такого земельного участка и размер арендной платы за такой земельный участок или порядок ее определения.