Лукаш Клэе, Илья Никифоров
Контракты на строительство по правилам FIDIC

Благодарности к русскому изданию

В основу настоящего издания положена диссертация Лукаша Клэе, изданная на чешском языке в 2011 г.

В адаптации издания для России и стран СНГ авторам помогали друзья и коллеги.

Мы ценим их помощь и значительный вклад.

Рецензии Константина Трумпеля и Алексея Кузьмина помогли значительно повысить качество текста.

Хотелось бы с благодарностью отметить команду, помогавшую в работе над публикацией: моих помощников Елену Клеванову, Веронику Лазорко, Ларису Пешехонову и Наталью Аматнек, которые сводили текст.

Спасибо моим коллегам по фирме «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Сергею Свирибе и Оксане Ильченко из киевского офиса, а также Игорю Яцковскому из минского офиса Бюро, предоставившим информацию о практике применения проформ FIDIC в Украине и Белоруссии.

Авторы выражают признательность господину Петеру Босмеллу, господину Энрико Винку и FIDIC за предоставленное разрешение опубликовать образцы CONS, P&DB и EPC в этой книге.

Будем благодарны за замечания и предложения, о которых можно сообщить по адресу: klee@email.cz и ilya.nikiforov@epam.ru. Ваши комментарии будут учтены при последующих изданиях данной книги.

Илья Никифоров

Благодарности к диссертации Л. Клэе (на чешском языке, 2011 г.)

Благодарю свою жену Андрею, сыновей Сама и Бена, а также всю свою семью за поддержку.

Благодарю господина Йозефа Нойвирта, господина Йиржи Белоглава, господина профессора Милика Тихи и господина профессора Кветослава Ружичку за помощь и ценные советы.

Благодарю господина Романа Турка за помощь в работе над частью книги, посвященной словацкой правовой среде.

Лукаш Клэе

Об авторах

С 2004 г. Лукаш Клэе работает юристом компании «Метростав». На практике занимается правовыми аспектами строительных проектов в Чехии и за рубежом. Специализируется на вопросах обязательственных отношений в международной торговле, управления требованиями и урегулирования споров. Закончил юридический факультет Университета им. Масарика (Masarykova univerzita) (Брно), где получил степень магистра правоведения, присвоенную ему Университетом Трент в Ноттингеме (Nottingham Trent University). Степень доктора юриспруденции получил на юридическом факультете Карлова университета, защитив диссертацию на тему «Условия контрактов FIDIC в Чешской Республике». Прошел курс MBA Шеффилдского университета Халлама (Sheffield Hallam University) и Чешского технического университета. Является автором ряда научных статей.

«С ним приятно работать и находить креативные решения» – так отзываются об Илье Никифорове коллеги и клиенты. Имея опыт управления собственным бизнесом, он превосходно действует в ситуациях, требующих лидерских качеств, навыков ведения переговоров и урегулирования разногласий.

Эксперт мирового уровня в сферах строительства, информационных технологий, защиты интеллектуальной собственности и развития.

Один из ведущих специалистов по разрешению споров. Хорошо известен не только в мире российского коммерческого арбитража, но и за рубежом. Практика разрешения споров Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» вошла в рейтинг Global Arbitration Review (GAR 100). И. В. Никифоров состоит в корпусе арбитров ICDR, WIPO, Арбитражного суда Федеральной палаты экономики (Австрия), SIAC, а также региональных организаций Восточной Европы.

Его ценят за творческий, но вместе с тем сугубо прагматичный подход к делу. Эти качества позволили ему в 30-летнем возрасте возглавить ведущую адвокатскую фирму страны: Бюро, созданное в Санкт-Петербурге (Россия), в настоящее время объединяет более 300 юристов, работающих в Москве (Россия), Киеве (Украина), Минске (Беларусь) и ассоциированных офисах в Лондоне и Вашингтоне. Благодаря сети дружественных адвокатов на постсоветском пространстве, Бюро стало центром притяжения для специалистов всего региона.

Соавтор «Комментария к Гражданскому кодексу РФ» (в 4 ч. / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2015), учебника «Гражданское право» (под ред. А. П. Сергеева. М., 2015). С 1997 г. преподает на кафедре гражданского права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета. Работа преподавателя укрепила фундаментальную подготовку в области частного права. Благодаря своим энциклопедическим знаниям, свежему взгляду на проблемы и гибкому подходу к их решению, И. В. Никифоров получил известность за пределами профессионального сообщества. К его мнению прислушиваются в высших государственных инстанциях.

Краудсорсинговая площадка www.wikirules.ru, которую развивает И. В. Никифоров, – кладезь справочных материалов и ресурсов по Арбитражному регламенту UNCITRAL (UNCITRAL Arbitration Rules), а также по Руководствам и правилам Международной ассоциации юристов (IBA Rules and Guidelines). Проект предназначен для участников процессов в арбитраже и развивается силами рядовых пользователей Интернета.

Введение

Условия контрактных отношений, составленные Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils (FIDIC – Международная федерация инженеров-консультантов), можно назвать самыми популярными типовыми формами коммерческих контрактов в современном строительстве. Эти типовые формы сегодня имеют репутацию образцов наилучшей международной деловой практики (international best practice documents). Их популярность постоянно растет, в основном благодаря крупным международным инвесторам, заинтересованным в предсказуемых и проверенных «правилах игры» при реализации своих строительных проектов. Популярности этих типовых форм способствует и то, что такие крупные международные финансовые институты, как Всемирный банк реконструкции и развития, Международная финансовая корпорация (Вашингтон, США) и Европейский банк реконструкции и развития, часто называют структурирование документации проекта на основе типовых правил FIDIC непременным условием участия этих институтов в финансировании. На конференции «FIDIC International Contract Users Conference 2010» было отмечено, что в настоящее время больше половины всех крупных инвестиционных проектов в мире осуществляется в режиме FIDIC. Интересно наблюдать за благотворным воздействием этих документов на национальную практику в Восточной Европе и анализировать проблемы, возникающие при их применении.

Ключевыми участниками FIDIC являются не индивидуальные лица, а национальные ассоциации профессиональных инженеров-консультантов (архитекторов). Согласно учредительным документам FIDIC в этой организации может участвовать лишь одна профессиональная ассоциация из каждой страны. Национальные ассоциации – кандидаты и участники FIDIC должны доказать, что их организационные документы обеспечивают соблюдение индивидуальными членами принятых в FIDIC профессиональных и этических норм – профессионального кодекса инженера-строителя.

Одно из преимуществ образцов FIDIC заключается в том, что пользователь в большинстве случаев работает не только с коммерческими условиями, но и с комплектом документов, необходимых для успешной реализации заказа, например, с различными отдельными типовыми формами, начиная с образцов тендерной документации и кончая урегулированием споров. Образцы таких документов можно найти в приложениях к настоящей книге. Отдельные типовые формы сопровождаются комментариями, разъяснениями и инструкциями по их применению.

Эта книга посвящена юридическим аспектам типовой формы «Условия контракта на сооружение объектов гражданского строительства» (так называемая Red Book – «Красная книга», для ссылок на которую здесь и далее используется принятое сокращение „CONS“) и их использованию в инфраструктурных проектах в странах Восточной Европы, типовой формы «Условия контракта на поставку оборудования, проектирование и строительство для электромеханических и пусковых работ» (так называемая Yellow Book – «Желтая книга», сегодня в ходу сокращенное название P&DB) и типовой формы «Условия контракта для проектов типа ИПС (инжиниринг, поставки, строительство)» (так называемая Silver Book – «Серебряная книга», сегодня известна также как EPC или EPCT). Все три типовые формы в актуальной редакции 1999 г. включены в эту книгу в качестве приложений.

Условия контрактных отношений FIDIC сложились на традициях англо-американского права. Несмотря на то, что последние типовые формы в значительной степени «европеизированы» (в их создании принимали участие и юристы из Европы), их применение в контексте континентальной системы права приводит к образованию ряда довольно-таки новых для нашей правовой и общественной среды институтов. Такие понятия, как инженер, требования (т. е. упрощенно – претензия о продлении срока и (или) о получении дополнительной оплаты), распределение, совет по урегулированию споров и пр., красной нитью проходят по тексту настоящей книги.

В настоящее время, когда происходит унификация принципов регулирования общественно-правовых отношений в области частного права, важно рассматривать эту проблематику в свете международных коммерческих отношений, lex mercatoria (т. е. надгосударственных порядков и правил международной коммерции), коллизионного права и взаимосвязи между документами. Надо отметить, что FIDIC и lex constructionis (так называемые надгосударственные деловые обычаи и правила международной торговли в области строительства) влияют на межгосударственные правовые акты, внутригосударственную коммерческую практику и даже право. В Чешской Республике, например, используется практически дословный перевод CONS (редакция 1999 г.) в виде типового документа «Коммерческие условия строительства наземных коммуникаций», изданного Министерством транспорта и связи (отдел наземных коммуникаций).

Условия контрактов FIDIC традиционно со дня их возникновения основаны на принципе уместного и адекватного распределения рисков между заказчиком и подрядчиком, поэтому мы посчитали необходимым посвятить часть этой книги изложению и толкованию этого вопроса.

Также мы уделили внимание спорам и их урегулированию. В строительных проектах структурированно на базе форм FIDIC при урегулировании споров применяются так называемые альтернативные процедуры (т. е. альтернативы разрешения споров соответствующим судом), возможность пользования которыми является также одним из основных принципов FIDIC.

В современном строительстве успешным станет тот подрядчик, который сможет выбрать правильную, сбалансированную позицию в плоскости между сторонами треугольника, состоящего из параметров: срок, качество и цена. Можно утверждать, что в настоящее время в установленный срок и качественно строительные заказы выполняет довольно большое количество строительных организаций. Решающим критерием (в наше время «для выживания») может стать способность получить заказ и выполнить его с прибылью. Для каждого участника проекта актуально так называемое управление требованиями (claim management), т. е. документированный бизнес-процесс, связанный, в частности, с рассмотрением, составлением и регистрацией корреспонденции (или другой документации) при представлении обоснованных требований (претензий), решениями об их обоснованности или о последующем споре об их правомерности. Именно системный подход и актуализация коммерческих и организационных аспектов проекта посредством требований, т. е. прежде всего в виде своевременных формальных реакций сторон договора на оговоренные в контракте события, оказывающие влияние на цену и сроки, являются еще одним важным принципом контрактных условий FIDIC.

Управление требованиями стало неотъемлемой и важной частью качественного, т. е. надежного и эффективного, управления строительством. Всем участникам инвестиционного проекта оно должно пойти на пользу, привнося наглядность, прозрачность, более высокое качество ведения дел и эффективную доходность инвестиций.

В настоящей книге также на примере стандартного строительного проекта показана модель системы управления требованиями (претензиями) подрядчика в соответствии с условиями FIDIC CONS, включая инструменты (образцы документов, формуляры) для их применения на практике.

Часто причиной разногласий становятся недостатки и неточности, возникающие при переводе специальной терминологии. Проведя работу по обобщению толкований, мы постарались внести ясность в список основных терминов и оборотов в чешско-англо-немецко-французском тезаурусе, который приведен в заключительной части этой книги.

Проформы (типовые условия договоров) FIDIC разработаны специалистами, тяготеющими к системе общего (англосаксонского) права. Их вдохновляли национальные проформы договоров строительного подряда, использовавшиеся в строительной индустрии Великобритании. С первого взгляда легко заметить характерные для англосаксонского права приемы составления договоров, «родимые пятна» этой правовой традициии. Все книги FIDIC начинаются с определения наиболее важных терминов. Последующий текст имеет детальный, порой казуистический характер: права и обязанности сторон, процедура их взаимоотношений проработаны до мелочей. Вместе с тем они написаны сложным языком, где одно предложение занимает иногда половину страницы. Один из комментаторов, имея в виду британские корни типовых условий договоров FIDIC, образно заметил, что они написаны «викторианской прозой». Отсутствует строгая, продуманная и логически стройная система, что значительно затрудняет знакомство с ними и использование их на практике. Надеемся, уважаемые читатели, что вместе с нами вы преодолеете этот барьер.

Список используемых сокращений

FIDIC Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils (Международная федерация инженеров-консультантов)

CONS Conditions of Contract for Construction For Building and Engineering Works Designed by the Employer (1st ed. 1999) – Red Book («Условия контракта на сооружение объектов гражданского строительства» (1-е изд. 1999 г.) – «Красная книга»)

P&DB Conditions of Contract for Plant and Design-Build For Electrical and Mechanical Works and for Building and Engineering Works Designed by the Contractor (1st ed. 1999 г.) – Yellow Book («Условия контракта на поставку оборудования, проектирование и строительство для электромеханических и пусковых работ» (1-е изд. 1999 г.) – «Желтая книга»)

EPC Conditions of Contract for EPC / Turnkey Projects (1st ed. 1999) – Silver Book («Условия контракта для проектов типа ИПС (инжиниринг, поставки, строительство)» (1-е изд. 1999 г.) – «Серебряная книга»)

DBO Conditions of Contract for Design, Build and Operate Projects – Gold Book («Условия контракта на проектирование, строительство и эксплуатацию объектов» – «Золотая книга»)

CONS MDB Conditions of Contract for Construction For Building and Engineering Works Designed by the Employer (Multilateral Development Bank Harmonised Edition) – Pink Book («Условия контракта на сооружение объектов гражданского строительства» (гармонизированное издание международных финансовых институтов) – «Розовая книга»)

CACE Чешская ассоциация инженеров-консультантов

EOT Extension of Time for Completion (Продление срока завершения строительства объектов)

ICC International Chamber of Commerce (Международная торговая палата)

CPM Critical Path Method (Метод критического пути)

DAB Dispute Adjudication Board (Совет по урегулированию споров)

OZ Закон № 40/1964 Свода законов (Гражданский кодекс Чехии)

ObchZ Закон № 513/1991 Свода законов (Коммерческий кодекс Чехии)

BOT Build – Operate – Transfer, модель «строительство – эксплуатация – передача заказчику»

DBO Design – Build – Operate, модель «проектирование – строительство – эксплуатация»

DBOT Design – Build – Operate – Transfer, модель «проектирование – строительство – эксплуатация – передача заказчику»

PPP Public-private partnership, государственно-частное партнерство

ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации

Глава 1. FIDIC

1.1. Международная федерация инженеров-консультантов

FIDIC – сокращенное название организации, разрабатывающей и издающей типовые условия для подготовки международных договоров подряда в сфере строительства, – Международной федерации инженеров-консультантов (аббревиатура FIDIC отражает оригинальное название на французском языке). FIDIC также является обладателем исключительных прав на тексты типовых условий. Правила FIDIC используются во всем мире при проектировании и строительстве таких капиталоемких объектов, как дороги, аэропорты, порты, мосты и электростанции. Федерация, штаб-квартира которой находится в Лозанне (Швейцария), была учреждена в 1913 г. во Франции. Постепенно увеличивая количество своих членов, эта негосударственная организация была признана ООН, крупнейшими банками мира и другими международными институтами. FIDIC была основана, чтобы отстаивать и продвигать общие интересы входящих в нее профессиональных объединений строителей и проектировщиков и для распространения общей информации в интересах ее членов. При этом свое современное значение FIDIC стала приобретать только после Второй мировой войны – именно тогда было положено начало ее активному росту.

Сегодня FIDIC объединяет национальные ассоциации из более чем 70 стран на всех континентах.

На постсоветском пространстве это:

Белорусская ассоциация инженеров-консультантов

ул. Короля, 18

Минск 220004

Беларусь

Тел.: 375 (17) 226 55 19

Факс: 375 (17) 200 53 21

info@belaik.org

www.belaik.org

Национальная ассоциация инженеров-консультантов в строительстве

ул. Профсоюзная, 65 к.1, БЦ Lotte

Москва, 117342

Россия

Телефон: +7 929 911 31 03

info@nacec.ru

http://nacec.ru/

Российская ассоциация инженеров-консультантов

ул. Кулакова, 20

Москва 123592

Российская Федерация

Тел.: 7 (495) 514 80 66

Факс: 7 (495) 942 79 18

info@raec-moscow.ru

www.raec-moscow.ru

Ассоциация инженеров-консультантов Украины

ул. Богомольца, 6

Киев 01024

Украина

Тел.: 738 (095)613 86 01

aecu@rambler.ru

www.aecu.in.ua

Национальное общество инженеров-консультантов Азербайджана

ул. Аббас Санхат, 14

Баку 1007

Азербайджан

Тел.: 994 (12) 495 11 30

Факс: 994 (12) 495 12 47

FS@aspi.az

www.aspi.az

Узбекская ассоциация инженеров-консультантов

ул. С. Азимова, 79

Ташкент 100060

Узбекистан

Тел.: 998 (71) 234 65 54

Факс: 998 (71) 234 13 86

info@uzace.org

www.uzace.org

В 1957 г. вышла первая редакция Условий контракта для сооружения объектов гражданского строительства, которая заложила традицию «Красной книги» FIDIC, известной во всем мире как Red Book. Однако в связи с тем, что в строительстве стали использоваться различные технологические нововведения (а в XX в. особенно ускорился темп развития), стало очевидно, что первоначальная версия договора требует пересмотра. Такой пересмотр произошел в 1978 г., в 1987 г., а затем в 1999 г. (для этой редакции часто используют сокращение «CONS») – именно тогда появилось самое популярное на сегодняшний день издание, которое состоит из четырех книг (как иногда называют соответствующие типовые формы).

Уставными текущими целями Федерации являются следующие:

• в глобальном масштабе представлять отрасль инженеров-консультантов;

• улучшать имидж инженеров-консультантов;

• быть специалистом в установлении деловой практики;

• поддерживать глобальное развитие и усиление роли корпуса инженеров-консультантов;

• поддерживать уровень качества;

• пропагандировать соблюдение этических кодексов и добросовестной деятельности предпринимателей;

• соблюдать принципы устойчивого развития.

Одним из сегодняшних 78 членов (на 2011 г.) Федерации является Чешская ассоциация инженеров-консультантов (CACE).

Документы FIDIC («книги») начали постепенно внедряться и применяться в Чешской Республике после «бархатной революции» вследствие перехода к рыночным отношениям и возникшего в связи с этим интереса иностранных инвесторов и подрядчиков к реализации проектов при участии чешских строительных фирм.

Другими важными аспектами активного распространения условий договоров в странах Восточной Европы был интерес Чешской Республики к Европейскому Союзу (а позже и вступление в него) и связанные с этим дотации и субсидии из фондов Европейского Союза, представление которых, помимо всего прочего, обусловлено применением этих проформ как основы контрактной документации, неотъемлемого элемента любого государственного заказа.

В настоящее время многие межправительственные финансовые организации, даже частные банки, инвестиционные фонды и инвесторы, оговаривают применение книг FIDIC при предоставлении средств на реализацию больших строительных проектов. Именно так в 2005 г. появились условия CONS MDB, пересмотренные в 2006 и 2010 гг. (речь идет о Multilateral Development Bank Harmonised Edition, т. е., по сути, о самобытной реинкарнации CONS (Red Book), для которой используется обозначение Pink Book) (www.FIDIC.org/resources/contracts/mdb).

1.2. Участие Чешской Республики в FIDIC

Чешская Республика представлена в FIDIC Чешской ассоциацией инженеров-консультантов (CACE), основанной в 1991 г., когда в стране началось формирование рынка консультационных инженерных работ и современного профиля профессии инженера-консультанта. В 1992 г. CACE была принята в качестве действительного члена в FIDIC, а в 1998 г. – в EFCA (Европейская федерация инженеров-консультантов). Первичной целью CACE было установить контакты с европейскими и мировыми консультационными структурами и перенять у них опыт и правила размещения и обработки проектов, способы выбора и оценки консультантов и их квалификации, этические правила и т. п., а также постепенно подключиться к этой международной деятельности. Сегодня членами CACE являются более 60 консультационных инженерных фирм разного масштаба и профессиональной направленности, а CACE выступает лицом профессии инженера-консультанта Чешской Республики в международных организациях (www.cace.cz).

Одной из целей этой организации является определение профессиональных, этических, организационных и коммерческих правил и принципов деятельности членов Ассоциации на базе международных стандартов, внедрение данных принципов и их пропаганда. CACE считает своей задачей предоставлять своим членам информацию, обеспечивая им доступ к публикациям FIDIC и их обновлениям и оставляя за ними право высказываться по поводу предложений об обновлении. Также CACE продвигает общепризнанные образцы в Чехии, поддерживает связь с секретариатом FIDIC и разрабатывает позиции CACE по отношению к определенным проблемам консультационной практики (в соответствии с позициями FIDIC).

На сайте CACE (www.cace.cz/FIDIC-publikace.php) можно приобрести тексты проформ FIDIC, а именно CONS (Red Book), P&DB (Yellow Book), Short Form (Green Book) и Client / Consultant Model Services Agreement (White Book), переведенные на чешский язык.

Глава 2. Типовые документы для строительных проектов в Восточной Европе и СНГ

2.1. Коммерческие условия контрактов в соответствии с национальными правовыми нормами

Среди национальных инструментов правового регулирования едва ли найдется текст, который оказался бы полноценным решением для реализации сложных инвестиционных проектов. В большинстве восточноевропейских стран нормативное регулирование условий крупных строительных проектов (например, договора подряда, предусмотренного Законом № 513/1991 Свода законов (Коммерческим кодексом Чехии)) можно считать совершенно неудовлетворительным с точки зрения регулирования взаимоотношений участников в ходе работ, определения цены контракта, сроков завершения, внесения изменений, распределения рисков и т. п.

Основы проблематики стандартизированных условий контрактов[1] описаны в Гражданском кодексе Чехии, а именно в § 273 (1) и (2)[2].

Использование объемной, детализированной типовой документации должно заполнить все эти пробелы и привести к большей определенности, предсказуемости. Типовая документация представляет собой квинтэссенцию накопленного опыта инженерно-строительного дела, а на практике может служить в качестве практического руководства к действию. Типовые контракты FIDIC, бесспорно, являются подходящим для этих целей инструментом.

Общие коммерческие условия, разработанные общественными или частными организациями, становятся частью договора в силу отсылки к ним в тексте контракта. Сказанное действует при ссылке на условия контрактов FIDIC.

Такое положение может выглядеть следующим образом: «Неотъемлемой частью настоящего договора являются «Условия субдоговоров на строительство: для строительных и инжиниринговых работ, выполняемых по проекту заказчика» (издание 2011 г., FIDIC)». Однако следует учитывать также позицию стандартных форм в иерархии договорных документов.

Стандартные условия применяются к обязательственным отношениям только в том случае, если они являются составной частью контракта (например, включены в документацию в качестве приложения к нему либо достоверно акцептованы сторонами договора каким-либо иным способом) или согласованы участниками, например, по итогам предшествующих коммерческих отношений. В случае возможного спора бремя доказывания понесет сторона, утверждающая о таком согласовании.

В Чехии данный вопрос освещен в Постановлении Верховного Суда от 24 февраля 1998 г. по делу № 5 Cmo 318/97[3].

Проформы FIDIC упоминались в судебной практике Российской Федерации. Вот примеры.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 сентября 2006 г. по делу № А40–80337/05–42–643. Возник спор между бенефициаром и гарантом по поводу выплаты по банковской гарантии, обеспечивающей возврат аванса по договору строительного подряда. Неотъемлемой частью договора строительного подряда являлись правила FIDIC «Условия контракта на проектирование, строительство и сдачу объектов «под ключ»» («Оранжевая книга»).

По условиям банковской гарантии бенефициар для получения платежа должен был в том числе указать, в чем состоит нарушение принципалом обязательства по договору строительного подряда. Бенефициаром было указано, что принципал не выполнил ч. 2 п. 13.2 вышеуказанных правил FIDIC. Соответствующие положения устанавливают, что авансовые платежи погашаются путем процентных вычетов из промежуточных платежных сертификатов и устанавливают процент вычета. Суд указал на то, что соответствующий пункт не закрепляет какую-либо обязанность принципала, а значит, указание на его нарушение не может считаться указанием на нарушение обязанности принципала в целях получения выплаты по банковской гарантии.

Кроме того, суд сослался на ч. 3 п. 13.2 правил FIDIC, в соответствии с которой аванс подлежит возврату, если до выдачи акта сдачи-приемки или до расторжения договора авансовые платежи не будут погашены. Судом было указано на отсутствие в материалах дела акта сдачи-приемки объектов или доказательств расторжения договора.

Также суд указал на то, что бенефициаром были приняты работы на сумму, превышающую сумму аванса. Соответственно, в иске о взыскании денежной суммы, подлежащей уплате по банковской гарантии, было отказано.

Определением ВАС РФ от 4 мая 2007 г. № 4208/07 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ и указано, что на момент предъявления требования к гаранту бенефициару было известно об исполнении принципалом обязательств по договору подряда на сумму, превышающую размер аванса, в связи с чем ссылка бенефициара-истца на ч. 2 п. 13.2 правил FIDIC признана необоснованной.

В Постановлении ФАС Московского округа от 25 октября 2007 г. № КГ-А41/10942–07 по делу № А41-К1–4250/07 сделан следующий вывод. Между сторонами был заключен договор строительного подряда, стороны договорились, что такие документы, как Условия договора II, FIDIC ч. II и Условия договора I, FIDIC ч. I, должны составлять и истолковываются как часть данного договора. Пунктом 20.6 Условия договора I, FIDIC ч. I предусмотрено, что любой спор, в отношении которого не было достигнуто мировое урегулирование, подлежит окончательному разрешению в международном арбитражном суде. Местом арбитража является Торговая палата Стокгольма (Стокгольм, Швеция), споры рассматриваются по правилам Арбитража Торговой палаты в Стокгольме согласно п. 20.6 приложения к вышеназванному договору подряда. Соответственно, ФАС МО посчитал, что нижестоящими судами был сделан правильный вывод о наличии заключенного третейского соглашения, в связи с чем исковое заявление о взыскании долга по договору подряда было правомерно оставлено без рассмотрения.

2.2. Типовые договоры и применимое национальное право

Поскольку типовые договоры FIDIC – это не нормативные акты, принятые законодателем, а лишь рекомендованные документы, разработанные общественным объединением, для их применения на практике в каждом конкретном случае необходимо задуматься и отдельно решать вопрос о том, какое материальное право будет применимо к контракту. В этих типовых формах ничего не говорится о порядке заключения, принципах толкования договоров, представительстве, исковой давности, общих правилах ответственности и многих других институтах частного права. Эти аспекты в каждом конкретном случае разрешаются на основании правил соответствующей национальной правовой системы. Неудивительно поэтому, что, преломляясь через призму национальной правовой системы, отдельные нормы типовых договоров могут работать в иных странах совершенно по-разному.

На практике правом, применимым к международным договорам строительства, обычно является право страны заказчика. Как правило, именно в этом государстве возводится объект[4]. Отметим, что согласно нормам российского коллизионного права при отсутствии соглашения сторон об ином права и обязанности сторон по обычному классическому договору подряда определяются по праву страны подрядчика.

В отсутствие соглашения сторон об ином правом страны, с которой договор строительного подряда наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, в частности, право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты (ст. 1211 ГК РФ). Это же применимо и к договору на создание проектной, технической документации, разработку дизайна.

Стороны могут осуществить выбор применимого права после возникновения соответствующего правоотношения (совершения сделки) и этот выбор действителен с момента заключения контракта. Более того, стороны могут не только осуществить выбор права в отсутствие такового, но и изменить ранее сделанный выбор.

Там, где в контракте в качестве применимого права указано право Российской Федерации, к отношениям сторон применяются международные договоры РФ и субсидиарно – законодательство РФ (постановление МКАС при ТПП РФ от 12 марта 2008 г. № 64/2007, решение МКАС при ТПП РФ от 17 декабря 2007 г. № 35/2007). Иное толкование возможно в случае ссылки на законодательство РФ – в правоприменительной практике такое положение нередко толкуется как намерение сторон подчинить сделку национальному правовому режиму, что исключает применение международных договоров как части правовой системы России (но не ее законодательства!), в частности Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (далее – Венская конвенция 1980 г.).

В литературе справедливо подчеркивается, что в случае подписания участниками международного инвестиционно-строительного проекта контракта на основе типового договора FIDIC в его первозданном виде и выбора в качестве применимого к регулированию отношений российского права действие некоторых положений типовых договоров будет заблокировано императивными нормами частного права и нормами публичного права Российской Федерации. Применению типовых договоров FIDIC в России должна предшествовать работа по их адаптации к нормам и принципам российского гражданского права и в целом к условиям российской правовой системы[5].

2.3. Типовые условия контрактов в СНГ и странах Восточной Европы

В Чехии для строительных проектов и вспомогательной деятельности применяются специфические договорные (коммерческие) условия различной степени проработки и происхождения.

A. Общие коммерческие условия, разработанные Чешским обществом по строительному праву под патронатом Министерства промышленности и торговли для Совета по строительству – СИА ЧР (Строительное дело – Инженерия – Архитектура) и изданные АО ABF в издательстве ARCH (11121, г. Прага 1, Вацлавская площадь, д. 31) в рамках серии «Строительное право»:

• Общие коммерческие условия строительства и строительной документации (2-е изд., испр. и доп. содержанием строительных документов, 2003),

• Общие коммерческие условия инженерной деятельности в строительстве (2003);

B. Общие коммерческие условия, типовые контракты и прочие договорные инструменты, разработанные Чешской палатой сертифицированных инженеров и технических специалистов строительной отрасли (ЧПСИТ) (12000, г. Прага 2, ул. Соколска, д. 1498/15):

• Рекомендуемый стандарт DOS M 09.01 – «Договорные отношения в строительстве» (изд. в 2004 г., доп. в 2008 г.),

• Общие коммерческие условия и типовые контракты для инженерной деятельности в строительстве (изд. 2003 г.),

• Общие коммерческие условия и типовые контракты для составления проектной документации и сопутствующей деятельности в строительстве (изд. 2005 г.);

C. Общие коммерческие условия реализации строительства, изданные СИА ЧР – Советом по строительству и Торговой палатой ЧР в 2007 г. (разработаны Союзом предпринимателей строительной отрасли ЧР, ЧПСИТ и Союзом микро-, малых и средних работодателей строительной отрасли);

D. На сайте www.volny.cz/milik.tichy можно скачать образец контракта строительных работ, включая общие условия контрактов с пояснениями, а также другие образцы документов, касающихся управления строительными проектами.

В Белоруссии форма примерного контракта (договора) строительного подряда в настоящее время нормативно не применяется, поскольку утвердивший ее Приказ Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 3 декабря 1998 г. № 406 признан утратившим силу 14 декабря 2011 г. Основной причиной его отмены является вступление в силу с 20 октября 2011 г. новой редакции Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда (далее – Правила) (первоначально утверждены Постановлением Совета Министров Республики Беларусь 15 сентября 1998 г. № 1450, новая редакция – Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 30 июня 2011 г. № 875; последние изменения и дополнения в Правила внесены Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 1 апреля 2014 г. № 301), которые значительно изменили условия, подлежащие включению (соблюдению) при составлении и исполнении договоров строительного подряда. Как до вступления в силу новых Правил, так и после стороны договора строительного подряда обязаны руководствоваться значительным числом императивных норм, содержащихся в Правилах. По нашему мнению, в настоящее время законодатель отошел от концепции проформ именно в пользу закрепления в одном акте тех обязательных норм, которые применяются для всех строительных подрядов вне зависимости от их специфики, в том числе для государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд, при осуществлении строительства «под ключ» и т. п.

Что касается именно типовых (примерных) форм договоров строительного подряда, то в Беларуси в настоящее время отсутствуют проформы, утвержденные нормативно.

В части применения в Беларуси строительных контрактов FIDIC в самих Правилах закреплена следующая формулировка: «Договорные отношения между заказчиком и подрядчиком при их согласии могут регулироваться путем применения международных типовых контрактов Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC) с учетом необходимости соблюдения требований законодательства, в том числе Правил».

Таким образом, оговорка «с учетом необходимости соблюдения требований законодательства, в том числе Правил» ограничивает возможность полноценно применять контракты FIDIC, поскольку необходимо перерабатывать текст под белорусские императивные нормы.

В Украине отношения в сфере строительного подряда в настоящее время урегулированы следующими нормативными актами:

1) § 3 гл. 61 «Подряд» Гражданского кодекса Украины от 16 января 2003 г. № 435-IV, утвержденного Верховной Радой Украины;

2) гл. 33 «Капитальное строительство» Хозяйственного кодекса Украины от 16 января 2003 г. № 436-IV, утвержденного Верховной Радой Украины;

3) постановление Кабинета Министров Украины «Об утверждении Общих условий заключения и выполнения договоров подряда в капитальном строительстве» от 1 августа 2005 г. № 668 (в редакции от 17 июня 2009 г.);

4) Примерный договор подряда в капитальном строительстве, утвержденный приказом Министерства строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Украины от 27 октября 2005 г. № 3.

В России на настоящий момент нет общепризнанной модели типовых договоров строительного подряда. На раннем этапе экономических реформ подобной цели служило издание типового договора (см. письмо Министерства строительства РФ от 10 июня 1992 г. № БФ-558/15). Нет необходимости говорить, что этот пятистраничный образец договора строительного подряда в настоящее время морально устарел. Он был подготовлен в развитие старых Правил о договорах подряда на капитальное строительство, которые были утверждены еще в период существования СССР Постановлением Совета Министров СССР 1986 г. Однако уже в 1993 г. Правила были объявлены недействительными (Постановление Совета Министров от 14 августа 1993 г. № 812). Этим Постановлением были введены Основные положения порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в Российской Федерации[6]. Однако типовые правила, введенные этим Положением, во-первых, весьма общо сформулированы, во-вторых, рассчитаны на договоры подряда, финансируемые за счет государственных ассигнований. Кроме того, с принятием в 1996 г. части второй ГК РФ правовое регулирование договоров строительного подряда было существенно изменено.

Сохраняют свое значение и Методические рекомендации по составлению договоров подряда на строительство в Российской Федерации, утвержденные протоколом Межведомственной комиссии по подрядным торгам при Госстрое России от 5 октября 1999 г. № 12, за много лет они вошли в практику взаимодействия заказчиков и подрядчиков и по традиции используются на практике, в частности, в вопросах порядка сдачи-приемки.

Типовые условия контрактов на базе FIDIC

В области строительных проектов по государственным заказам в Чехии применяются некоторые модели, производные от типовых документов FIDIC (например, Коммерческие условия строительства наземных коммуникаций Департамента транспорта, утвержденные Министерством транспорта и связи, – OI 09.04.2008 под рег. № 321/08–910-IPK/1, вступившие в силу 1 мая 2008 г.).

В области реализации строительных работ применяются:

• Коммерческие условия строительства наземных коммуникаций (общие коммерческие условия, особые коммерческие условия, типовые формы);

• Коммерческие условия строительства наземных коммуникаций меньших масштабов.

В области подготовительных работ и инженерной деятельности в строительстве применяются:

• Коммерческие условия предоставления консультационных услуг при строительстве наземных коммуникаций;

• Коммерческие условия землемерных и изыскательских работ и разработка документации для строительства наземных коммуникаций.

В Словакии существует, например, типовой контракт Словацкой палаты строительных инженеров (см.: www.sksi.sk).

Роль типовых условий при толковании договоров

Обычаи толкования регламентируются § 274 Коммерческого кодекса Чешской Республики (аналогично и в Словакии), в котором указано: «Если стороны использовали в договоре какую-либо оговорку, термин, предусмотренный обычаями толкования, считается, что целью их использования являлось достижение эффекта, обычно придаваемого обычаями толкования, на которые стороны сослались в договоре. В остальном с учетом характера договора используются приемы толкования, которые обычно применяются».

Гражданский кодекс РФ так смотрит на данную проблему: «При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон» (ст. 431).

Возникает вопрос: могут ли иметь такую силу устоявшихся коммерческих терминов определенные положения условий контрактов FIDIC? Безусловно, изначально условия контрактов FIDIC не были задуманы как стандартные правила толкования. Об этом свидетельствует их форма и структура. Сравнение с самыми популярными каноническими терминами INCOTERMS наглядно демонстрирует, что общепринятые форма и структура сборника обычаев толкования выглядят по-другому, поскольку они расшифровывают, по сути, аббревиатуры, обозначающие варианты распределения рисков между продавцом и покупателем. Следует полагать, что если ссылка будет сделана достаточно определенно и понятно и одновременно будет применена правильная терминология, то ничто этому не препятствует.

Так, в отечественной практике объектом строительства принято считать отдельно стоящее здание или сооружение (со всеми относящимися к нему оборудованием, инструментом и инвентарем, галереями, эстакадами, внутренними инженерными сетями водоснабжения, канализации, газопроводов, теплопроводов, электроснабжения, радиофикации, подсобными и вспомогательными надворными постройками, благоустройством и другими работами и затратами), на строительство, реконструкцию, расширение или техническое перевооружение которого должны быть составлены отдельные проект и смета.

Определений терминов «постоянные объекты» («Main Works») и «временные объекты» («Temporary Works») в отечественном законе нет, оперируют типовыми условиями FIDIC. К постоянным (титульным) объектам относятся сооружения, которые внесены в титульный план стройки и должны быть переданы заказчику. В России используется также термин «объекты основного назначения». К временным объектам (нетитульным сооружениям) относятся те сооружения (за исключением оборудования подрядчика), которые необходимы для выполнения и завершения строительства постоянных объектов или в связи с ним, а также для устранения в них всех недостатков (дефектов). Они демонтируются по окончании строительства.

Особенности размещения государственных заказов

Тендерная документация должна с необходимостью содержать коммерческие условия (существенные условия договора подряда), включая порядок оплаты, а в случае необходимости и оговорки, регламентирующие возможность превышения размера объявленной цены[7].

В Российской Федерации требования к содержанию конкурсной документации установлены ст. 50 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»:

«1. Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать:

1) наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта;

2) информацию о валюте, используемой для формирования цены контракта и расчетов с поставщиком (подрядчиком, исполнителем);

3) порядок применения официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации и используемого при оплате контракта;

4) предусмотренные статьей 51 настоящего Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе;

5) информацию о возможности заказчика изменить условия контракта в соответствии с положениями настоящего Федерального закона;

6) информацию о возможности заказчика заключить контракты, указанные в части 10 статьи 34 настоящего Федерального закона, с несколькими участниками открытого конкурса на выполнение составляющих один лот двух и более научно-исследовательских работ в отношении одного предмета и с одними и теми же условиями контракта, указанными в конкурсной документации (далее – поисковая научно-исследовательская работа), с указанием количества указанных контрактов. В этом случае в качестве начальной (максимальной) цены контракта указывается начальная (максимальная) цена одного контракта. При этом начальная (максимальная) цена всех контрактов на выполнение поисковых научно-исследовательских работ является одинаковой и начальная (максимальная) цена лота равняется сумме начальных (максимальных) цен всех таких контрактов в отношении данного лота;

7) порядок и срок отзыва заявок на участие в открытом конкурсе, порядок возврата заявок на участие в открытом конкурсе (в том числе поступивших после окончания срока подачи этих заявок), порядок внесения изменений в эти заявки;

8) порядок предоставления участникам открытого конкурса разъяснений положений конкурсной документации, даты начала и окончания срока такого предоставления;

9) критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом;

10) размер обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, а также условия банковской гарантии (в том числе срок ее действия);

11) размер и условия обеспечения исполнения контракта, в том числе каждого контракта в случаях, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, исходя из начальной (максимальной) цены лота пропорционально количеству указанных контрактов с учетом требований части 6 статьи 96 настоящего Федерального закона;

12) информацию о контрактной службе, контрактном управляющем, ответственных за заключение контракта, срок, в течение которого победитель открытого конкурса или иной его участник, с которым заключается контракт в соответствии с настоящим Федеральным законом, должен подписать контракт, условия признания победителя открытого конкурса или данного участника уклонившимися от заключения контракта;

13) информацию о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта».

Дополнительные требования к содержанию конкурсной документации для осуществления закупок на открытом конкурсе:

1) на оказание услуг специализированного депозитария и доверительного управления средствами пенсионных накоплений устанавливаются ст. 19 Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 111-ФЗ «Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации»;

2) на оказание услуг специализированного депозитария, оказываемых уполномоченному федеральному органу, и доверительного управления, устанавливаются ст. 24 Федерального закона от 20 августа 2004 г. № 117-ФЗ «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих».

К конкурсной документации должен быть приложен проект контракта (в случае проведения открытого конкурса по нескольким лотам – проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью конкурсной документации.

Заказчик вправе принять решение о внесении изменений в конкурсную документацию не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе. Изменение объекта закупки, увеличение размера обеспечения заявок на участие в открытом конкурсе не допускаются. В течение одного дня с даты принятия решения о внесении изменений в конкурсную документацию такие изменения размещаются заказчиком в порядке, установленном для размещения извещения о проведении открытого конкурса, и в течение двух рабочих дней с этой даты направляются заказными письмами или в форме электронных документов всем участникам, которым была предоставлена конкурсная документация. При этом срок подачи заявок на участие в открытом конкурсе должен быть продлен таким образом, чтобы с даты размещения в единой информационной системе таких изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе этот срок составлял не менее чем десять рабочих дней, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом. Если в конкурсную документацию такие изменения вносятся в отношении конкретного лота, срок подачи заявок на участие в открытом конкурсе должен быть продлен в отношении конкретного лота.

Глава 3. Типовые документы FIDIC

3.1. Классификация типовых условий договоров FIDIC по видам работ и услуг

Палитру основных типовых условий договоров FIDIC составляют:

A. Условия контракта на сооружение объектов гражданского строительства – Conditions of Contract for Construction (CONS, «Красная книга» – Red Book), являющиеся образцом условий для составления контракта для реализации проектов с относительно равным распределением рисков, где риски, связанные с проектной документацией, несет преимущественно заказчик. CONS представляют собой так называемую традиционную форму договора строительного подряда («проектирование – конкурс – строительство» / (Design – Bid – Build) с использованием технических условий и чертежей заказчика при проведении конкурса и выполнении работ, а также с измерением объемов фактически выполненных работ и оценкой их стоимости по фиксированным ставкам отдельных статей и наименований.

B. Условия контракта на поставку оборудования, проектирование и строительство для электромеханических и пусковых работ – Conditions of Contract for Plant and Design-Build (P&DB, «Желтая книга» – Yellow Book), предназначенные для комплексных проектов, в которых подрядчик берет на себя также роль проектировщика («проектирование – строительство» / Design – Build). Соответственно, риски, связанные с проектной документацией, несет в большей степени подрядчик.

В отличие от CONS типовые формы P&DB уже не подразумевают использование подробных технических условий и чертежей заказчика при проведении конкурса и реализации проекта. Для P&DB используются так называемые технические требования заказчика, которые определяют прежде всего цель, объемы, технические стандарты и прочие концептуальные проектные и технические решения в соответствии с замыслом заказчика. В этом случае при проведении конкурса от заказчика не требуется предоставление подробной технической документации. На основании заявки заказчика подрядчик подготавливает оферту, которая станет неотъемлемой частью договора. Несмотря на то, что общая цена такого контракта является твердой и – в отличие от CONS – контракт не предусматривает замеров фактически выполненных работ, пересмотр цены контракта возможен в результате внесения изменений в технические условия, а также представления обоснованных требований об оплате дополнительных работ и (или) о продлении сроков выполнения работ.

C. Условия контракта для проектов типа ИПС («инжиниринг – поставки – строительство») – Conditions of Contract for EPC / Turnkey Projects (EPC или EPCT – Engineer, Procure and Construct, «Серебряная книга» – Silver Book) типичны для проектов Design – Build, предусматривающих возложение большей части рисков на подрядчика и рекомендуемых для реализации инвестиционных программ (например, строительства АЭС), где требуется бо́льшая надежность при соблюдении цены контракта и сроков реализации. В рамках договора EPC цена также является твердой, замеры фактически выполненных работ не проводятся, однако пересмотр цены контракта в результате внесения изменений в технические условия, а также представления обоснованных требований об оплате дополнительных работ и (или) о продлении сроков выполнения работ возможен и здесь.

В новых проектах сегодня чаще всего используются три основные проформы условий договора, изданные с 1999 г.

Чтобы продемонстрировать различия контрактов P&DB и EPC, FIDIC приводит примеры ситуаций, в которых рекомендует применять условия P&DB. Речь идет о ситуациях, когда:

а) участники конкурса не располагают достаточным количеством времени и информации для усвоения и проработки требований, содержащихся в конкурсной документации;

b) некоторые части объекта или целый проект реализуются под землей или в условиях, не благоприятствующих изыскательским работам;

c) заказчик претендует на тщательный надзор за проведением работ или утверждение проектной документации подрядчика;

d) предполагается регулярный контроль за ходом работ и перечислением их оплаты заказчиком.

Окончательное слово о том, какие условия договора будут применены при выполнении конкретного проекта, остается за организацией, финансирующей проект.

Помимо вышеуказанных, FIDIC предоставляет и другие документы (рекомендации, методики, руководства и т. п.). Среди типовых условий договоров строительного подряда FIDIC следует назвать «Краткую форму договора подряда» – Short Form of Contract («Зеленая книга» – Green Book), которая представляет собой условия договора, предназначенные для проектов с небольшой стоимостью работ. Необходимо также упомянуть проформы DBO («проектирование – строительство – эксплуатация» / Design, Build and Operate), которые были опубликованы в 2008 г. и являются одним из вариантов условий для проектов, где предполагается эксплуатация объекта подрядчиком. Стоит отметить проформу договора субподряда (Conditions of Subcontract for Construction: for Building and Engineering Works Designed by the Employer), опубликованную FIDIC в 2011 г. для использования в сочетании с CONS.

Для внутренней структуры типовых условий договоров FIDIC характерна продуманная взаимосвязь отдельных положений, прежде всего посредством распределения рисков в рамках досудебной процедуры («Требования сторон договора»), и системы урегулирования споров.

Условия договоров «местного происхождения» зачастую подобным качеством, глубиной проработки похвастаться не могут.

Далее рассмотрим отдельные виды типовых условий, предназначенные для реализации строительных проектов, разработки договоров на их основе, и их внутреннюю структуру.

3.2. Основные части контракта согласно FIDIC

3.2.1. Структура типовых условий FIDIC и их применение на практике

Каждый строительный проект уникален. Это касается не только технической, но и юридической стороны, особенностей взаимоотношений подрядчика и заказчика. Нелепо предполагать, что общие, усредненные нормы, сформулированные в типовом договоре, могут без изменений применяться в каждом конкретном случае. Разумеется, это не так. Авторы типовых условий договора строительного подряда ясно представляли себе, что в то время как отдельные положения имеют универсальное значение, многие условия договора должны варьироваться применительно к конкретному проекту.

Был принят следующий подход к решению этой проблемы. Положения, которые, как предполагалось, будут применимы в большинстве случаев (но не обязательно во всех), включались в раздел «Общие условия». Остальные положения – те, что зависят от конкретной ситуации, – относились к разделу «Особые условия».

В процессе подготовки конкурсной документации, переговоров с победителем торгов перекраиваются не только отдельные пункты, но порой и целые статьи конкурсной документации. Это необходимо для того, чтобы договор адекватно отражал баланс интересов в каждом конкретном случае.

Следует обратить внимание на технико-юридический метод фиксации согласованных изменений и их внесения в типовой договор. Возможны два пути решения этой проблемы.

Очевидный метод: внести изменения в сам базовый текст соответствующей книги FIDIC, включение в него нужных норм и исключение ненужных. Положительной чертой этого подхода является то, что в результате все правила, регулирующие отношения сторон, закрепляются в одном документе. Такой документ удобно использовать. При внесении изменений в типовые условия договора легко заметить и устранить противоречия как редакционного, так и правового характера.

Однако на практике такой метод драфтинга применяется редко (обычно если изменения затрагивают более трети текста). Связано это, помимо прочего, с тем, что профессионалы предпочитают сохранять традиционную таксономию типовых условий. Для обозначения той или иной концепции профессионалу достаточно упомянуть номер какой-либо статьи или раздела, чтобы опытному контрагенту сразу стало понятно, о чем идет речь, например, «заявление подрядчика по ст. 67 FIDIC» или «изменение цены контракта по ст. 70(2) FIDIC». Если же в общие условия вносятся изменения, то нумерация может «поползти».

Чаще используется иной способ. Общие условия остаются неизменными. Адаптация к конкретным условиям производится путем изменения особых условий. К общим условиям прилагаются один или несколько дополнительных документов, представляющих собой «изменения и дополнения» к типовым условиям. В таких случаях на оригинальные типовые условия FIDIC ссылаются как на «общие условия», а на изменения и дополнения к ним – как на «особые условия». Упоминавшиеся выше методические материалы, приложения к типовым условиям FIDIC представляют собой отличную основу для составления договора в целом, особенно если стоит задача придать договору именно те стандартные черты, которые указаны в приложении. Однако эти приложения полезно использовать и в иных ситуациях, для решения нестандартных задач, хотя бы просто в методических целях, как руководство для составления особых условий.

Наряду с общими и особыми условиями составляется и третий документ – собственно сам договор строительного подряда или контракт. В нем фиксируются коммерческие условия: цена и способ расчетов, порядок внесения изменений и дополнений в договор, сроки выполнения работ, санкции (штрафы, неустойка и т. п.), гарантии, арбитражная оговорка и, разумеется, применимое право.

Итак, в полном объеме договор строительного подряда здесь складывается из пакета документов. Помимо упомянутых «кирпичиков», в него входят смета (или перечень ставок, расценок), объем работ подрядчика, тендерная документация, конкурсная заявка (тендерное предложение) подрядчика и т. п. В России с учетом повышенных требований контролирующих органов (налоговой инспекции, службы валютного контроля, таможни и т. д.) к оформлению первичной документации, которая, по авторитетному мнению этих органов, должна во всех случаях соответствовать предлагаемым образцам, утвержденным в нормативном порядке, к договору прилагаются образцы первичных документов для сведения и руководства к действию иностранного подрядчика.

Вот примерный перечень контрактной документации, которая в совокупности формирует условия договора:

• контракт (договор);

• особые условия;

• общие условия;

• смета;

• объем работ подрядчика;

• график выполнения работ и отдельных этапов работ;

• конкурсная заявка (тендерное предложение) подрядчика;

• конкурсная документация заказчика;

• образец акта сдачи-приемки;

• образец счета-фактуры.

Идеальной согласованности всех норм, выработанных на переговорах при согласовании контракта, добиться трудно. Небольшие расхождения практически неизбежны. Для того чтобы исключить противоречия при их применении, в контракт обязательно включается условие об иерархии контрактных документов. В случае возможных расхождений и противоречий между отдельными документами, входящими в состав контрактной документации, следует руководствоваться документом, имеющим более высокий приоритет.

Приведенный выше перечень контрактной документации упорядочен «по старшинству», т. е. большее преимущество имеет документ, упомянутый первым, а наименьшее – упомянутый последним.

Приведенный выше список документов адаптирован к российской действительности. Стандартно для Общих условий FIDIC используется несколько иной порядок приоритетности документов (п. 1.5 Общих условий):

1) контракт (если таковой составлен);

2) заявление об акцепте (письмо);

3) оферта подрядчика;

4) особые условия;

5) общие условия;

6) техническая документация (спецификации);

7) чертежи; и

8) приложения (такие как смета) и прочие документы, формирующие контракт.

Важно, что входящие в состав контракта документы должны пониматься как взаимопоясняющие. Все условия контракта должны толковаться таким образом, чтобы всем им было придано значение и ни одно условие не рассматривалось как не имеющее силы.

Особые условия подсказывают возможность опустить правило о ранжировании документов контракта (их приоритетов). В этом случае текст п. 1.5 Общих условий FIDIC исключается и заменяется на следующий: «Документы, составляющие контракт, являются взаимопоясняющими. В случае выявления неясностей или несоответствий приоритетность документации должна определяться в соответствии с законодательством».

В контрактной документации могут быть обнаружены неясности или несоответствия. Их толкование, разъяснение или устранение относится к компетенции инженера, который дает соответствующие указания подрядчику.

Расхождения возможны и при составлении контракта на нескольких языках. Речь идет не только о качестве перевода, но и о различии в терминологии и концепциях правовых систем разных стран. Поэтому в некоторых случаях целесообразно прямо указать, какой текст является преобладающим при расхождении в толкованиях. В интересах российской стороны следует указать, что при возможности различных толкований основным является текст на русском языке. При этом не следует забывать, что аутентичным текстом FIDIC является только английский текст, а перевод на другие языки – лишь его производная.

3.2.2. Договор подряда

Общая структура договора определена в п. 1.5 Общих условий FIDIC. Он предусматривает, что документы, составляющие контракт, должны трактоваться как взаимопоясняющие. Для целей толкования в этой статье определена приоритетность отдельных документов. В случае обнаружения в документах неясностей или несоответствий инженер даст подрядчику все необходимые разъяснения и указания. Структура отдельных проформ будет описана ниже.

3.2.3. Особые условия

Типовые условия FIDIC, как уже говорилось, разделены на общую и особую части.

Особые условия контракта предполагают доработку сообразно специфике конкретного проекта и (или) законодательства, которому подчинен тот или иной проект. Какое-либо вмешательство в общие условия – модификация, внесение изменений непосредственно в их текст – настоятельно не рекомендуется. Такой подход (т. е. корректировка общих условий посредством «протокола изменений» в особых условиях) является практичным. При работе над особыми условиями следует учитывать роль и требования не только непосредственных сторон, но и других лиц, прежде всего организаций, финансирующих проект. FIDIC предлагает в качестве приложения к типовым условиям пособие по составлению особых условий под конкретный проект с комментариями и инструкцией по составлению их отдельных положений.

Авторы типовых условий FIDIC подготовили (в основном для инвесторов) пособие по разработке особых условий (Guidance for the Preparation of Particular Conditions), в котором предложены возможные формулировки текста договора.

При использовании CONS и P&DB следующие ключевые условия договора указываются в приложении к оферте:

• наименование и адрес заказчика (подп. 1.1.2.2);

• наименование и адрес подрядчика (подп. 1.1.2.3);

• данные и адрес инженера (подп. 1.1.2.4);

• срок завершения работ (подп. 1.1.3.3);

• период уведомления о недостатках (подп. 1.1.3.7);

• система обмена корреспонденцией (п. 1.3);

• применимое право (п. 1.4);

• основной язык договора (п. 1.4);

• язык коммуникаций (п. 1.4);

• право доступа на строительную площадку (п. 2.1);

• сумма обеспечения исполнения контракта (п. 4.2);

• обычное рабочее время (п. 6.5);

• договорная неустойка за нарушение сроков выполнения работ (п. 8.7);

• условные суммы (п. 13.5 (b));

• корректировки в связи с изменениями в затратах (п. 13.8);

• общая сумма авансового платежа (п. 14.2);

• цена и график платежей (п. 14.2);

• валюта и процентное соотношение платежей (п. 14.2);

• сумма удержания (п. 14.3);

• валюта платежей (п. 14.15);

• сроки представления страховых полисов (п. 18.1);

• совет по урегулированию споров (п. 20.2).

Другие положения являются необязательными для указания в оферте. В EPC все нюансы отражаются в особых условиях договора.

Неопытные заказчики и их консультанты иногда вносят радикальные изменения, при которых из контракта удаляются или существенно изменяются положения об обязанностях сторон и о распределении рисков. Таким образом, выхолащивается сама материя FIDIC, возникают неработоспособные договоры, использование которых может привести к спорам и, вероятно, к увеличению расходов заказчика. Налицо эффект, прямо противоположный ожидаемому.

3.2.4. Требования заказчика

Согласно P&DB и EPC зона ответственности подрядчика – проектная документация, проведение и последовательность работ. Завершенный объект должен соответствовать предмету, указанному в договоре, и прежде всего отвечать требованиям заказчика, отраженным в оферте подрядчика. При применении типовых условий EPC подрядчик оказывается в более сложной позиции в силу того, что в соответствии с п. 5.1 считается, что подрядчик до наступления «базовой даты» подробно изучил требования заказчика (за исключением описанных в указанном пункте). Если используются типовые условия P&DB, подрядчик находится под меньшим давлением и может в течение заданного срока уже после уведомления о начале работ известить инженера о недостатках в технической документации заказчика, следствием которых может стать представление обоснованных требований об оплате дополнительных работ и о продлении сроков завершения строительства.

«Требования заказчика» (подп. 1.1.1.5) представляют собой документ, который становится (вместе со всеми внесенными в него изменениями и приложениями к нему) неотъемлемой частью контракта. В этом документе указываются назначение объекта строительства, объем работ и (или) проект и (или) прочие технические характеристики объекта. По сути, речь идет о техническом задании.

В требованиях заказчика указываются части объекта строительства, которые проектирует подрядчик, и критерии, которым должен соответствовать проект (например, размеры, форма, технические условия и стандарты). Технология производства работ в качестве требований заказчика не рассматривается, оставаясь, таким образом, в компетенции подрядчика, который обязан в соответствии с п. 8.3 представить ее в рамках графика работ. Инженеру предоставляется возможность надзора за технологическим процессом, предотвращаются возможные отрицательные воздействия на (конечный результат) запланированный предмет контракта (проекта).

Роль инженера сходна здесь с ролью проектной организации, осуществляющей авторский надзор за строительством. Инженер вправе по своему усмотрению давать указания о проведении дополнительных работ и об изменении способа выполнения или характера текущих работ. Такие указания инженер может давать не только в ответ на обращения подрядчика, но и по собственной инициативе.

Йегер и Хёк (С. 144) обращают внимание на то, что иногда бывает сложно определить, обязался ли подрядчик завершить полностью строительство объекта. Речь идет, например, о ситуации, когда частью договора является сметный расчет или когда описание объекта содержит точную и объемную информацию. Заказчики зачастую используют слишком подробную проектную документацию, чем ограничивают свободу подрядчика при принятии технических решений в ходе реализации проекта (т. е. прежде всего возможность выбрать оптимальный технологический процесс для проведения и последовательности работ), хотя модель P&DB наиболее эффективно работает при техническом задании весьма общего характера. Здесь важно не выплеснуть с водой и ребенка. В таком случае, по мнению авторов, подрядчик может аргументировать тем, что его обязательства ограничены работами, указанными в сметном расчете, и проч. требованиях заказчика опускать технические стандарты для выбора материалов, выполнения работ, а также эстетические и функциональные параметры объекта, пренебрегать ими.

3.2.5. Ведомости подрядчика

Ведомости подрядчика (п. 1.1.1.7 P&DB) – это техническая документация, которая представляется подрядчиком вместе с офертой как часть контракта. Техническая документация может содержать предварительно представленный проект, концепцию подрядчика. Типовые условия EPC предполагают, что проект подрядчика является неотъемлемой частью оферты. Ведомости подрядчика в п. 1.5, устанавливающем приоритетность контрактной документации, следуют сразу за требованиями заказчика.

Ведомости подрядчика призваны донести до заказчика подробное представление участника конкурса о методе реализации проекта в соответствии с договором и согласно требованиям заказчика.

3.2.6. Чертежи

При использовании проформ CONS чертежи представляют собой ключевую составляющую проектной документации. Термин «чертежи» означает чертежи объектов в том виде, в каком они включены в контракт, а также все дополнительные и измененные чертежи, утвержденные заказчиком (или от его имени) в соответствии с контрактом (подп. 1.1.1.6).

Согласно ст. 743 ГК РФ договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию. Таким образом, распределение обязанностей по предоставлению проектной документации можно считать существенным условием договора строительного подряда.

CONS содержит правило о том, что подрядчик обязан незамедлительно уведомлять инженера, направляя копию этого уведомления заказчику, о всех ошибках, упущениях, недостатках или прочих дефектах в технической документации или проекте объектов, которые он обнаружит в процессе изучения контракта или строительства объектов.

Классические договоры FIDIC оговаривают, что если подрядчик вынужден простаивать и (или) несет расходы вследствие непредставления инженером чертежей или указаний в разумные сроки, подрядчик вправе представить требование о возмещении дополнительных затрат и (или) продлении сроков завершения работ (CONS, п. 1.9).

Отметим, что при этом подрядчик может рассчитывать и на возмещение разумных расходов, которые понесены им в связи с установлением и устранением дефектов в технической документации.

3.2.7. Технические условия и сметный расчет

«Сметный расчет» представляет собой документ с соответствующим названием (если таковой существует), включенный в ведомости (подп. 1.1.1.10). Согласно п. 12.2 (b) метод измерения должен соответствовать сметному расчету или другим применимым ведомостям. Во избежание споров между сторонами договора стороне, представляющей сметный расчет, рекомендуется сообщать сам метод его составления. При применении CONS проектно-сметную документацию составляет заказчик. Поэтому технические условия и сметный расчет предоставляют заказчику возможность определить цену, целиком покрывающую объем необходимых работ.

Заказчик при применении CONS должен осознавать, что акцептованная цена оферты будет меняться при внесении изменений в количественные показатели статей сметного расчета в зависимости от фактически выполненных работ.

В подп. 1.1.1.5 CONS дано определение технических условий (спецификаций).

3.3. Создание и корректировка проекта

3.3.1. Разработка проектной документации

Этот раздел посвящен разграничению ответственности сторон договора за проектную документацию. Подрядчик обязан спроектировать (в объеме, предусмотренном контрактом) и построить объекты в соответствии с контрактом и указаниями инженера, а также устранить в них все недостатки. Объем проектных работ может быть определен в особых условиях (или в других документах договора, например в технических условиях), включая подробности их приемки и т. п. В общей части типового договора говорится об обязанности подрядчика, согласно п. 7.1, поставить и установить необходимое оборудование, а также обеспечить наличие материалов для производства работ и выполнить сами работы профессионально и качественно в соответствии с общепризнанными нормами, с использованием надлежащего оборудования и безопасных материалов. Согласно п. 8.3 (d) подрядчик обязан предоставить заказчику календарный план работ.

В проформах P&DB и EPC ст. 5 полностью посвящена этой проблематике. Здесь эти заботы возложены на подрядчика. Однако не следует забывать, что в соответствии с п. 1.13 заказчик обязан получить (или иметь) документы по планированию, землеотводу и другие аналогичные разрешения на строительство постоянных объектов.

Классическая структура проекта (в данном случае модель CONS) предусматривает, что бо́льшую часть ответственности за проектную документацию несет заказчик. Считается, что конкурсная документация должна содержать в себе более подробную проектную документацию (в том числе данные геологической разведки, ТЭО и т. п.), нежели в проекте «Design – Build» и т. п. (проформы P&DB и EPC). В проектах «Design – Build» представления заказчика о предмете, объеме и других проектных и технических критериях контракта отражаются в основной части тендерной документации (и в основном приложении к контракту), т. е. в так называемых требованиях заказчика (техническом задании). Участники тендера готовят оферты, обычно содержащие и предварительную проектную документацию. Применительно к конкретному случаю участник тендера сам решает, какую сумму он готов вложить в разработку оферты. Однако участник тендера всегда будет остерегаться чрезмерных вложений, ибо они будут компенсированы только в случае победы в тендере, что позволяет учесть указанные затраты в цене контракта.

Йегер и Хёк (С. 209) отмечают, что проблематика разграничения зон ответственности и в целом состава проектных работ или проектной документации (design) является очень сложной, а подход к отдельным стадиям составления проектной документации в разных странах различается. Играет роль и подход к делу конкретных инвесторов, которые, например, могут возмещать затраты на составление оферт.

В п. 5.2 проформ P&DB и EPC приведены подробности разработки и утверждения проектной документации. Если в требованиях заказчика указана строительная документация, которую необходимо представить инженеру на рассмотрение и (или) утверждение (подп. 3.2.3), такая документация подлежит рассмотрению в течение определенного периода (review period). Если в требованиях заказчика не установлено иное, период рассмотрения в каждом случае не должен превышать 21 день начиная с даты получения инженером от подрядчика документации и пояснительной записки. В пояснительной записке должно быть указано, что документация подрядчика готова как для рассмотрения (и, при необходимости, утверждения), так и для использования. В п. 5.2 также предусмотрены возможные альтернативы реакции инженера. Инженер вправе в течение «периода рассмотрения» вернуть документацию подрядчику, если она не соответствует условиям договора. Инженер может согласовать документацию в целом или с замечаниями. Строительство объекта (или его части), однако, не может быть начато до утверждения инженером соответствующей документации подрядчика.

При применении проформ P&DB действует презумпция: молчание – знак согласия. По истечении сроков рассмотрения всей строительной документации, имеющей отношение к проектированию и выполнению соответствующей части работ, считается, что инженер утвердил строительную документацию, даже если он не выдал официального согласования.

Следующее важное положение ст. 5 проформ P&DB – п. 5.2 (d) (п. 5.2 (c) проформы EPC). В нем определено, что если подрядчик желает внести изменения в какой-либо проект или документ, который был представлен ранее, он обязан незамедлительно уведомить об этом инженера и при этом передать ему документацию с внесенными изменениями. В целом, однако, предусмотрено, что никакое утверждение или одобрение и никакое рассмотрение инженером технической документации не освобождает подрядчика от каких-либо обязательств или ответственности за ее недостатки. В случае обнаружения в документации подрядчика ошибок, двоякого толкования, несоответствия, неполноты или других недостатков, как и недостатков в выполненных работах, они должны быть исправлены за счет подрядчика, несмотря на наличие согласования или утверждения (п. 5.8 P&DB и EPC). Йегер и Хёк в связи с этим добавляют, что требования по документации в целом или к отдельным чертежам должны быть в обязательном порядке указаны в контракте (в виде технических условий, особых условий и т. д.) или определены применимым правом.

3.3.2. Изменения технической документации

Итак, подрядчик обязан незамедлительно уведомлять инженера, направляя копию этого уведомления заказчику, обо всех ошибках, упущениях, недостатках и прочих дефектах в технической документации или проекте объектов, которые он обнаружит в процессе реализации контракта. Следует учитывать, что российское право предусматривает специальные последствия нарушения подрядчиком аналогичных правил, закрепленных в ст. 743 ГК РФ: подрядчик, не предупредивший заказчика об обнаруженных в ходе строительства не учтенных в технической документации работах и о необходимости проведения в связи с этим дополнительных работ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения связанных с этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Помимо этого, Йегер и Хёк обращают внимание на то, что подрядчик обязан перед сдачей-приемкой объекта ревизовать свою документацию в связи с изменениями в законодательстве, технических стандартах и т. д. Такая корректировка будет оцениваться в соответствии со ст. 13 как изменение объема работ или в соответствии с п. 20.1 как требование подрядчика о возмещении дополнительных затрат.

3.4. CONS

Полное название этих условий – Conditions of Contract for Construction for Building and Engineering Works Designed by the Employer, что означает «Условия контракта на сооружение объектов гражданского строительства». Адаптированный перевод названий на другой язык является, однако, проблематичным, так как названия, используемые в оригинале, создавались в определенной степени как логотип, приобрели свойство бренда. В профессиональной среде нет необходимости переводить названия проформ FIDIC, перевод можно использовать лишь как ориентир.

Для полноты картины заметим, что в настоящее время нередко встречается использование предыдущей редакции этой книги 1987 г. (Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction. 4th ed. 1987). Эта редакция морально устарела и ее применение не рекомендуется.

Необходимо также напомнить, что проформы CONS стали основой уже упомянутых Коммерческих условий для строительства наземных коммуникаций, которые в Чехии применяются при госзакупках в рамках инфраструктурных проектов. Условия CONS были переизданы в 2005–2006 гг., а также в 2010 г. в виде модифицированной редакции, и поэтому мы можем столкнуться и с названием CONS MDB для изданий 2006 и 2010 гг.

3.4.1. Структура CONS

Собственно форма, обозначенная как договор подряда в составе книги FIDIC, фиксирует цену и общее содержание базовых коммерческих договоренностей сторон контракта. Права и обязанности сторон детализируются в иных документах, являющихся частью контракта, в следующем порядке:

a) извещение об акцепте;

b) оферта;

c) дополнения;

d) условия договора;

e) технические условия;

f) чертежи;

g) ведомости.

Общая часть CONS (так же как P&DB и EPC) состоит из характерных 20 статей, разделенных на пункты. Статья 1 содержит общие положения и определения. Статьи 2–5 определяют субъектов, т. е. определяют статус заказчика, инженера, подрядчика и субподрядчиков. Статья 6 регулирует условия труда технических специалистов и рабочей силы в целом, в том числе аспекты трудового законодательства, безопасности и охраны труда. Статья 7 рассматривает подробности выполнения работ, касающиеся машин и оборудования (механизации) и материалов, включая их контрольные испытания. В ст. 8–11 структурируются процессы, непосредственно связанные с выполнением работ, т. е. их начало, задержка и приостановка, контрольные испытания по завершении работ, сдача-приемка объекта и ответственность за дефекты. В ст. 12–14 приведены правила выполнения замеров выполненных работ, внесения изменений в объемы работ по контракту и формирования цены договора. Следующие две статьи регламентируют расторжение договора и приостановку работ. В ст. 17–19 закрепляется распределение рисков во взаимосвязи со страхованием и обстоятельствами непреодолимой силы. Последняя статья включает в себя претензии подрядчика и урегулирование споров, причем CONS содержит образцы всех необходимых документов для назначения совета по урегулированию споров, включая процессуальные правила.

Особые условия CONS включают в себя инструкцию по их составлению, а также образцы оферты, приложений к ней, шаблоны договора подряда, обеспечения исполнения контракта, гарантии за принятый аванс и гарантии устранения недостатков, а также соглашения об урегулировании споров.

Проектную документацию при применении CONS составляет главным образом заказчик; шаблон договора подряда содержит ссылки на технические условия и чертежи.

3.5. P&DB

Полное название этих условий на английском языке – Conditions of Contract for Plant and Design-Build for Electrical and Mechanical Works and for Building and Engineering Works Designed by the Contractor. В Чехии можно встретить перевод, близкий к русской формулировке «Условия контракта поставки, проектирования и проведения электромеханических и пусковых работ, а также строительных и инженерных работ, проектную документацию для которых составляет подрядчик». Опять следует обратить внимание на то, что дословный перевод звучит неловко. Более уместный перевод: «» «Условия контракта на поставку оборудования, проектирование и строительство для электромеханических и пусковых работ».

И здесь, как и при применении CONS, можно столкнуться с использованием более старой редакции издания 1987 г. (Conditions of Contract for Electrical and Mechanical Works. 3rd ed.). Снова нужно напомнить, что эта версия устарела, и применять ее не рекомендуется.

3.5.1. Структура P&DB

Так же как и в CONS, собственно договор подряда обычно фиксирует только цену и общее содержание обязательственных отношений сторон контракта. Во всем остальном он ссылается на документы, являющиеся частью контракта, в следующем порядке:

a) извещение об акцепте;

b) оферта;

c) дополнения;

d) условия договора;

e) требования заказчика;

f) ведомости;

g) техническое предложение подрядчика.

Структура общей части P&DB идентична структуре CONS и отличается только двумя статьями. Отличия обусловлены тем, что подробную проектную документацию, как уже было сказано, составляет подрядчик, а также тем, что общая цена контракта является твердой. Статья 5, таким образом, не регламентирует найм субподрядчиков, как в CONS, а посвящена проектной документации, т. е. обязанностям подрядчика по разработке проектной документации, в том числе вопросам недочетов проекта, последствия которых возлагаются на подрядчика (п. 5.8 проформы P&DB). Статья 12, которая в CONS описывает измерение и оценку объемов выполненных работ, соответственно, опущена и заменена статьей, определяющей контрольные испытания по завершении строительства.

P&DB также содержит шаблоны всех необходимых документов для назначения совета по урегулированию споров, включая процессуальные правила.

И здесь особые условия включают в себя инструкцию по их составлению. Заключительную часть составляют образцы оферты, приложения к ней, шаблон договора подряда, гарантии возврата аванса и гарантии устранения недостатков.

Поскольку в проектах P&DB подробную проектную документацию разрабатывает подрядчик, договор подряда содержит ссылки на технические требования заказчика и предложение подрядчика.

3.6. EPC

Полное название данных условий – Conditions of Contract for EPC / Turnkey Projects. В Чешской Республике встречается перевод, близкий к русской формулировке «Условия контракта поставок EPC / «под ключ»», где EPC (Engineer – Procure – Construct) означает «инжиниринг – поставки – строительство». В данном случае дословный перевод является особенно проблематичным, намного важнее само содержание договора. Словосочетание «под ключ» трактуется в некоторых странах по-разному (Тихи. 2008. С. 18). Поэтому использование данного термина в отрыве от контекста может ввести в заблуждение.

Применение условий EPC рекомендуется при выполнении комплексного инженерного сооружения, например, электростанций, заводов или подобных объектов, инфраструктурных проектов, требующих бо́льшей предсказуемости общей суммы контракта и сроков его выполнения, а также тогда, когда на подрядчика возлагается полная ответственность за проект и выполнение работ при меньшем контроле со стороны заказчика.

В соответствии с принятыми принципами такого типа заказов подрядчик обеспечивает выполнение всех видов проектных и инженерных работ, гарантирует выполнение работ субподрядчиками и завершение объекта строительства, сдавая объект, который вполне оснащен и готов к эксплуатации. Типовые условия ЕРС переносят, по сравнению с остальными «книгами», основной объем рисков на подрядчика. Из этого следует, что с юридической точки зрения при применении этой проформы в континентально-европейской правовой среде приходится сталкиваться с рядом проблем и вопросов, которые будут описаны ниже.

Так же, как в CONS и P&DB, сам договор подряда ЕРС обычно фиксирует прежде всего цену и краткое содержание обязательственных отношений сторон контракта. Во всем остальном он ссылается на документы, составляющие контракт, а именно на:

a) приложенные меморандумы (в том числе на подробную смету);

b) приложения;

c) условия договора;

d) требования заказчика;

e) конкурсное предложение подрядчика.

Структура общей части EPC опять же идентична структуре CONS и P&DB. Отличия от CONS сконцентрированы в трех статьях. В проектах EPC проектную документацию также разрабатывает подрядчик и эта общая цена договора является твердой. Статья 5, так же как в P&DB, посвящена не назначенным субподрядчикам, а проектной документации. Статья 12 («Измерение и оценка») также заменена статьей, посвященной контрольным испытаниям после завершения работ (пробная эксплуатация).

Существенные отличия по сравнению с CONS и P&DB можно найти в ст. 3: в условиях EPC уже не используется институт инженера, однако в рамках службы заказчика (employer’s administration) предусмотрен так называемый представитель заказчика (employer’s representative).

Проформы EPC также содержат все необходимые шаблоны документов для создания совета по разрешению споров, в том числе и процессуальные правила.

Особые условия, так же как в CONS и P&DB, включают в себя и набор инструкций по их заполнению и аннотации. В последней части содержатся образцы оферты, приложения к оферте, договор подряда, обеспечения исполнения контракта, гарантии возврата аванса и гарантии устранения недостатков.

Поскольку в условиях EPC проектную документацию разрабатывает подрядчик, контракт содержит техническое задание (требования) заказчика и конкурсное предложение подрядчика.

3.7. Краткая форма договора

Эта проформа предназначена для строительных и инженерных проектов с относительно небольшой капитальной стоимостью. В зависимости от вида работ и обстоятельств эта проформа может быть использована и для проектов с большей стоимостью, в частности для относительно несложных или однотипных, монотонных работ, а также для краткосрочных работ. Согласно общепринятым для этого типа подряда принципам подрядчик выполняет работы в соответствии с проектом, представленным заказчиком. Не будут исключением и заказы, которые включают в себя выполнение строительных, механизированных, электротехнических и (или) конструкторских работ по проекту заказчика или даже полностью сводятся к этим работам.

Краткая форма договора FIDIC основана на условиях CONS, при этом она является гораздо менее объемным пакетом документов. В отличие от CONS, функции инженера выполняет представитель заказчика (ст. 3). Статья 5 посвящена проблематике проектной документации. Последующие существенно упрощенные статьи содержат только базовые принципы взаимодействия.

3.8. DBO

3.8.1. Общие сведения

Проформы DBO не только предусматривают этап проектирования и выполнения работ, но и касаются вопросов финансирования и последующей эксплуатации объекта. Речь идет, например, о проектах типа BOT (Build – Operate – Transfer, т. е. «строительство – эксплуатация – передача заказчику»), собственно DBO, DBOT (Design – Build – Operate – Transfer, т. е. «проектирование – строительство – эксплуатация – передача заказчику»), ГЧП (PPP, т. е. государственно-частное партнерство) и т. д.

После издания проформ в 1999 г. возникла потребность в типовых условиях, в которых предусматривался бы не только риск подрядчика как проектной и строительной организации, но и функции его как эксплуатанта. Поэтому FIDIC подготовила Conditions of Contract for Design, Build and Operate projects.

Эти типовые условия для договоров подряда типа «проектирование – строительство – эксплуатация» рассчитаны на заключение договора генподряда с одним подрядчиком, с тем чтобы один субъект мог последовательно координировать проектирование, выполнение работ, надзор за качеством их выполнения и применение инноваций в рамках эксплуатации.

Подрядчик, таким образом, отвечает за:

1) разработку проектной документации и планирование проекта;

2) строительные работы и инжиниринг;

3) эксплуатацию и техобслуживание.

Проформа DBO предусматривает 20-летний срок эксплуатации подрядчиком. Также были разработаны подробные особые условия для возможной адаптации общих условий к разным проектам и юрисдикциям.

3.8.2. Структура DBO

Сам текст договора подряда в DBO формирует концептуальный каркас обязательственных отношений. В остальном он опирается на дополнительные документы, являющиеся частью контракта, а именно на:

a) извещение об акцепте;

b) оферту;

c) дополнения;

d) условия договора;

e) требования заказчика;

f) ведомости подрядчика;

g) лицензию на эксплуатацию;

h) предложение подрядчика.

Общая часть DBO также воспроизводит структуру базовых книг FIDIC в редакции 1999 г. и ориентирована на управление проектом представителем заказчика вместо инженера. Статья 8, описывающая срок завершения работ, логично дополнена частью об эксплуатации. Статья 9 посвящена проектной документации и производна от типовых условий P&DB. Статью 10 можно назвать «особенной» частью договора, в ней описываются специфические для данного вида договоров этапы – эксплуатация и техобслуживание. В ст. 14 отражены как условия оплаты проектных и строительных работ, так и условия финансирования эксплуатационного периода.

В ст. 15 и 16 рассматривается проблематика расторжения договора. Риски в ст. 17 описаны таким образом, что они возложены не только исключительно на заказчика, но и на подрядчика. В ст. 18 вводится новое понятие особых рисков (exceptional risks). Совет по разрешению споров в период эксплуатации функционирует в режиме ad hoc (созывается по необходимости).

При применении проформ DBO договор подряда содержит в качестве приложений требования заказчика, предложение подрядчика и лицензию на эксплуатацию.

3.8.3. Государственно-частное партнерство и FIDIC DBO

Государственно-частное партнерство (ГЧП) – это партнерство государственного и частного сектора, целью которого является реализация социально значимых проектов. Публичные институты, таким образом, используют преимущества частного сектора, его возможности и ресурсы.

На практике это обычно означает, что госинвестиции или госуслуги реализуются не самим госсектором (на национальном (федеральном), региональном или муниципальном уровне), а силами частных операторов экономики (одной компании или нескольких компаний, объединенных в консорциум). После установленного срока эксплуатируемый проект передается под полный контроль госсектора. При этом в рамках проектов ГЧП госсектор выступает прежде всего в роли менеджера и контролера частных поставщиков или подрядчиков.

Тексты DBO вполне подходят и для реализации проектов ГЧП.

С 1 июля 2006 г. в Чешской Республике действует Закон № 139/2006 Свода законов (СЗ) «О концессионных соглашениях и о концессионной деятельности» (Закон о концессии). В 25 параграфах этого Закона содержится описание общих рамок, условий и последовательности действий госзаказчика при заключении концессионных соглашений.

Проблематика концессионных соглашений в Чехии сегодня отражена также в законах № 13/1997 СЗ «О наземных коммуникациях», № 137/2006 СЗ «О государственных заказах», № 250/2000 СЗ «О формировании территориальных бюджетов» и № 219/2000 СЗ «Об имуществе Чешской Республики и его статусе в юридических отношениях».

В России на федеральном уровне концессии регулируются Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», а на региональном уровне – например, Законом Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 г. № 627–100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах». Также следует упомянуть, что 13 июля 2015 г. принят Федеральный закон № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» По мнению инициаторов Закона, его принятие позволяет определить общее направление развития нормотворчества в сфере государственно-частного партнерства на всех уровнях власти в Российской Федерации, устранить существующие ограничения в федеральном законодательстве.

3.9. Договор субподряда

3.9.1. Общая характеристика

В 2011 г. FIDIC издала типовые условия для договора субподряда, использование которого предусматривается в ситуациях, когда взаимоотношения генерального подрядчика и инвестора организованы по модели CONS. Название проформы можно перевести как «Условия договора субподряда для строительных и инженерных подрядов, проектную документацию для которых составляет заказчик».

Этот договор субподряда воплощает принцип перенесения большей части рисков подрядчика на субподрядчика. Некоторые положения этой проформы типичны для договоров субподряда, составленных в странах континентальной правовой семьи. Такие положения, однако, необычны для системы англосаксонского права. Есть и примеры обратного. В соответствии с п. 14.6 подрядчик имеет право задержать оплату субподрядчику (pay when paid), в том случае если ему вовремя и надлежащим образом не заплатил заказчик.

Российские суды негативно относятся к условиям договора, предусматривающим исполнение денежных обязательств при условии получения оплаты от третьего лица, что влечет потенциальный риск признания соответствующих условий недействительными. Обязательства генерального подрядчика перед субподрядчиком, в том числе по оплате выполненных работ, должны исполняться независимо от исполнения заказчиком обязательств (включая оплату работ) перед генеральным подрядчиком (см. п. 9 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда: приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51). В судебной практике условие договора субподряда, по которому исполнение обязательств генерального подрядчика ставится в зависимость от исполнения соответствующего обязательства заказчиком, признавалось ничтожным в силу ст. 168 ГК РФ как противоречащее закону (см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20 февраля 2006 г. № Ф04–456/2006).

По материалам решения Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ от 1 июля 2011 г. № 219/2010.

Изменение контракта, которое ставит наступление срока оплаты выполненных работ (выплаты удержанной суммы) в зависимость от исполнения своего обязательства третьим лицом (заказчиком), не являющимся стороной по данному Контракту, не может быть признано имеющим юридическую силу, поскольку не отвечает принципиальным положениям гражданского законодательства России. В соответствии с императивной в этой части нормой п. 3 ст. 401 ГК РФ «отсутствие у должника необходимых денежных средств» ни при каких условиях не может рассматриваться как обстоятельство, освобождающее должника от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Условие контракта, согласно которому уплата ответчиком истцу причитающихся последнему денежных сумм ставится в зависимость от получения им денежных средств от третьего лица, в договоре не участвующего, прямо противоречит указанной норме российского права. Можно полагать, что эта жесткая позиция будет смягчена с пересмотром обязательственного права в 2012–2015 гг.

Многие права и обязанности сторон, содержащиеся в проформе договора субподряда, представляют собой кальку с генерального договора подряда, например правила о расторжении договорных отношений подрядчиками. Другие положения логически адаптируются, как, например, обязанность субподрядчика известить о наличии требования об оплате дополнительных работ, о возмещении дополнительных затрат или о продлении срока завершения работ в соответствии со ст. 20 договора субподряда в сокращенный срок в течение 21 дня. При этом обоснованное требование должно быть представлено в течение 35 дней.

3.9.2. Структура проформы договора субподряда

Договор подряда фиксирует цену и содержание обязательственных отношений со ссылкой на документы, являющиеся частью договора, а именно на:

a) извещение подрядчика об акцепте оферты;

b) оферту субподрядчика;

c) особые условия договора субподряда;

d) общие условия договора субподряда;

e) технические условия договора субподряда;

f) чертежи к договору субподряда;

g) ведомости объемов работ и сметный расчет договора субподряда;

h) прочие приложения к договору субподряда.

В общей части проформа договора субподряда придерживается типичной структуры: 20 статей, разделенных на пункты. Статья 1 содержит общие термины и их определения. Статья 2 описывает договор генподряда. Статьи 3–5 посвящены сторонам договора субподряда, т. е. статусу подрядчика и субподрядчика.

Как и в CONS, ст. 6 посвящена условиям работы технических специалистов и рабочей силы в целом, в том числе соблюдению законодательства о труде, охране труда, безопасности и охране здоровья. В ст. 7 рассматриваются подробности проведения работ и снабжение машинами, материалами, оборудованием, а также контроль качества. В ст. 8–11 – проблемы, связанные с выполнением работ, и возможные способы решения этих проблем, например, в начале выполнения работ, при возникновении задержек, приостановке работ, проведении контрольных испытаний, приемке объектов, и ответственности за дефекты. В ст. 12–14 устанавливаются правила ценообразования, внесения изменений в объемы работ и условия оплаты. Следующие две статьи посвящены расторжению договора и приостановке работ. Статьи 17–19 содержат общие положения о распределении рисков и их взаимосвязи с вопросами страхования, а также об обстоятельствах непреодолимой силы. Последняя часть посвящена процедуре предъявления требований (претензий) и разрешению споров.

Особые условия также содержат инструкции по их подготовке. За ними следуют приложения, в том числе «Существенные условия договора генподряда», «Объем работ по договору субподряда», перечень документов, составляющих договор субподряда, приложения «Премии за досрочное завершение», «Сдача-приемка подрядчиком», «Сметный расчет договора субподряда». Далее – «Оборудование», «Временные объекты, механизация и материалы, предоставляемые подрядчиком бесплатно», «Страхование» и «График работ субподрядчика». И наконец, типовые формы оферты субподрядчика, приложений к оферте субподрядчика, акцепта оферты подрядчиком и шаблон договора субподряда.

3.10. Другие типовые документы FIDIC

Для «полноты картины» приведем обзор предыдущих редакций типовых документов FIDIC (так называемых Old series), т. е. редакций до 1999 г.:

a) Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction with Forms of Tender and Agreement – The Red Book, 4-е изд. 1987 г., переизд. в 1992 г.;

b) Supplement to the fourth edition 1987 of the FIDIC Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction – The Red Book, 1-е изд. 1996 г.;

c) Conditions of Contract for Electrical & Mechanical Works /including erection on site / with Forms of Tender and Agreement – The Yellow Book, 3-е изд. 1987 г., переизд. в 1988 г.;

d) Supplement to the third edition 1987 of the Conditions of Contract for Electrical & Mechanical Works – The Yellow Book, 1-е изд. 1997 г.;

e) Conditions of Subcontract for Works of Civil Engineering Construction, 1-е изд. 1994 г.;

f) Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey – The Orange Book, 1-е изд. 1995 г.

В принципе возможно использование и более ранних редакций типовых документов FIDIC, однако оно не является целесообразным и FIDIC не рекомендует этого делать. Запретить их использование или каким-либо образом искусственно его ограничить, конечно, нельзя.

Из так называемых новых изданий (New series), помимо CONS, P&DB, EPC, Short form и DBO, необходимо упомянуть следующие.

Типовой договор между заказчиком и консультантом о предоставлении услуг в 4-м издании 2006 г. (Client / Consultant Model Services Agreement, 4th ed. 2006) – это актуализированная редакция с частичными изменениями. Речь идет о заказе на разработку проектной документации или о предоставлении прочих услуг (технического сопровождения, надзора и проч.). К этой проформе прилагаются типовой договор между консультантом и субконсультантом и типовой договор о создании совместного предприятия (joint venture) по осуществлению проектных работ и предоставлению услуг.

В 2001 г. появилась «Синяя книга» (Form of Contract for Dredging and Reclamation Works), предназначенная для подрядов по дноуглубительным и намывным работам.

В совершенствовании отдельных книг отражается развитие экономики, строительства, менеджмента, разрешения споров и остальных связанных с этим аспектов. Рабочие группы FIDIC посредством актуализации типовых документов, очевидно, стараются извлечь урок из недочетов предыдущих изданий и откорректировать те их положения, которые более не являются нежизнеспособными, т. е. невостребованными.

Глава 4. Условия контрактов FIDIC в Восточной Европе

4.1. Типовые условия FIDIC и их применение в Восточной Европе

В настоящей главе рассматриваются традиционные типовые условия FIDIC, которые являются непривычными для национальной правовой и строительной среды.

4.1.1. Инженер

Функция «инженер» (так обычно дословно переводят термин engineer[8]) – одна из традиционных черт FIDIC. Это персона особо значима в рамках условий CONS и P&DB. Действительно, организующая и направляющая роль назначенного заказчиком инженера-консультанта, которому доверяют обе стороны, является основополагающим принципом этих моделей. В советской традиции сходную роль выполнял институт заказчика-застройщика. Типовые условия EPC не предусматривают фигуру инженера, поскольку они предназначены для проектов, в рамках которых у заказчика нет потребности участвовать в процессе выполнения строительных работ. Гарантиями при возникающих в этой связи рисках заказчика служат как фиксированная цена, так и возложение основной части рисков на подрядчика. EPC, в отличие от CONS и P&DB, предусматривает позицию представителя заказчика (employer’s representative), от которого ожидается представление интересов заказчика в полном объеме. Заказчик может ограничить его полномочия, но такое вмешательство на практике нетипично.

В британской традиции инженер (architect / engineer или A/E) осуществляет свои права и обязанности в двух ипостасях. С одной стороны, инженер представляет интересы заказчика, поэтому подрядчик может рассматривать все его действия (и ошибки) как действия и ошибки самого заказчика. С другой стороны, инженер является независимой и нейтральной третьей стороной, он призван профессионально поддерживать справедливое равновесие между подрядчиком и заказчиком. В этом аспекте ответственность заказчика за действия инженера по определению ограничена.

В Российской Федерации, согласно ст. 715 ГК РФ, заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Применительно к договору строительного подряда это право заказчика сформулировано более развернуто, по ст. 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Реализация подобных прав требует специальных познаний, которыми заказчик не всегда обладает. Возложение функций заказчика на специалиста – обычное для строительной деятельности явление[9]. В договорах, построенных на базе условий FIDIC, эти функции заказчика выполняются инженером.

Не будет преувеличением сказать, что фигура инженера играет центральную роль в классических проформах FIDIC. Это можно продемонстрировать с помощью простой статистики. Так, инженер упоминается в 4-м издании «Красной книги» FIDIC 390 раз, а заказчик – всего лишь 287 раз.

По мере появления новых редакций типовых контрактов трансформировались и роль инженера, его статус и функции. Споры велись главным образом о том, должен ли инженер быть независимым. Инженера самостоятельно находит и назначает заказчик, который и оплачивает выполнение инженером его обязанностей. Его независимость, однако, зачастую довольно относительна. Йегер и Хёк (С. 101) обращают внимание на не слишком вдохновляющий опыт, прежде всего Восточной Европы. Здесь инженером нередко определяют служащего организации заказчика. Это не противоречит закону, хотя и нехарактерно для практики применения условий FIDIC. Йегер и Хёк (С. 222) в этой связи приводят в качестве примера решение Арбитражного суда при Международной торговой палате, вынесенное при рассмотрении дела о смене инженера сотрудником заказчика (речь шла о государственном заказчике). Такая смена, по мнению судей, привела к фрустрации этого аспекта договорных отношений. Авторы поэтому указывают на то, что ситуация, когда заказчик и инженер являются представителями одной и той же организации, принципиально неприемлема. Эти авторы отмечают, что назначение инженера – не панацея. Заказчик должен осознавать, что подготовка качественной, соответствующим образом оформленной документации для размещения заказа (требований заказчика либо тендерной проектной документации) зависит от него самого. Инженер объективно, в силу пределов своих полномочий не может быть лицом, полностью формирующим новый контракт в одностороннем порядке. Напротив, он должен инициировать принятие оптимальных сбалансированных решений в рамках договорных отношений.

По традиционной схеме FIDIC инженер не является представителем заказчика в том смысле, что должен принимать во внимание только его интересы. Инженер призван действовать в качестве беспристрастного посредника между заказчиком и подрядчиком. Инженер в международной практике строительства – это технический эксперт, в функции которого входят разрешение претензий в процессе выполнения работ, выдача свидетельств об удовлетворительном завершении определенных стадий работ или всех работ, распоряжений в отношении устранения недостатков в работе. По условиям ст. 749 ГК РФ инженер является представителем заказчика и выражает его интересы. В России инженер обычно выполняет функции заказчика при проведении строительных работ.

В российской традиции заказчик заключает с инженером особый договор об осуществлении контроля за проектом, иных функций застройщика, причем мнение подрядчика о фигуре инженера и его полномочиях юридического значения не имеет (в отличие от практики FIDIC)[10].

Как правило, инженеры привлекаются на основании договора возмездного оказания услуг. Отношения между заказчиком и инженером строятся обычно на договорной основе. Вместе с тем на практике встречаются случаи, когда заказчики заключают с инженерными организациями агентские договоры. В таком случае инженеру поручается осуществление не только фактических действий, но и отдельных действий юридического характера (например, подписание актов приемки).

В Чешской Республике эта модель, по сути, не является новинкой. В 20–30-е годы прошлого столетия практически идентичные обязанности выполнялись так называемым Управлением строительства (служба заказчика) или Строительным трестом. На практике «размывание» независимого статуса инженера происходило уже давно, и соответствующие положения FIDIC толковались все более и более гибко. Однако в конце концов они совсем перестали отражать действительность. Все больше проектов в современных условиях заключаются на условиях «под ключ» и на условиях твердой цены, а не приблизительной сметы. Фактическое положение дел нашло отражение в «новой коллекции» типовых условий FIDIC. Так, в новых проформах инженер выполняет роль представителя заказчика, а не «независимого профессионала». В «Красной книге» издания 1987 г. от инженера еще требовалось незаинтересованное исполнение своих обязанностей. В издании 1999 г. указано: во всех случаях, когда инженер выполняет свои обязанности либо осуществляет полномочия, указанные в контракте или вытекающие из него, инженер действует от имени заказчика. Пункт 2.5. третьей редакции «Красной книги» FIDIC требовал, чтобы во всех случаях, когда в соответствии с договором инженер должен самостоятельно принимать решения, которые могут повлиять на права и обязанности заказчика или подрядчика, например, давать заключения или согласие, выражать удовлетворение или одобрение, определять стоимость, он должен действовать независимо, т. е. принимать решения объективно, а не в интересах одной из сторон. Это положение отсутствует в новых типовых условиях FIDIC. Функцию инженера, как правило, осуществляет коммерческая фирма, обычно это коллектив профессиональных инженеров-консультантов или проектировщиков. Тем не менее в назначении инженера следует идентифицировать конкретного представителя такой фирмы. Руководителем строительства может быть также лицо, находящееся в подчинении у заказчика, но, как говорилось выше, на практике подобное решение может вызвать достаточно серьезные трудности.

ГК РФ исходит из того, что согласие подрядчика на назначение инженера не требуется. Однако применительно к правилам FIDIC это положение следует уточнить. Согласие подрядчика не требуется для самого участия в реализации договора такого субъекта, как инженер. Иное дело – «субъективный фактор». FIDIC говорит, что «инженером не может быть назначено лицо, против которого подрядчик выдвигает обоснованные возражения». При этом подрядчик может заявить «отвод» конкретному лицу или инженерной организации, выполняющей роль инженера.

При принятии по какому-либо вопросу решения, предусмотренного контрактом, инженер, руководствуясь обязанностью действовать беспристрастно (п. 3.5), должен обсудить такой вопрос с каждой из сторон и предпринять все усилия для достижения соглашения. Если соглашение не достигнуто, инженер принимает справедливое решение в соответствии с положениями контракта, надлежащим образом учитывая все соответствующие обстоятельства. Если стороны не будут удовлетворены его решением, то с большой вероятностью возникнет спор. Поэтому инженер стремится принимать объективные решения.

Отдельные права и обязанности инженера, как правило, указываются в специальном договоре, который инженер заключает с заказчиком. Что же касается внешней легитимации, в соответствующих главах CONS и P&DB приводится достаточно подробное изложение полномочий инженера. Особыми условиями к контракту такие полномочия зачастую бывают расширены или ограничены (преимущественно в вопросах внесения изменений, а также в целом в ситуациях, оказывающих влияние на сроки и цены). Здесь в интересах всех участников строительства всегда следует предельно конкретно определять компетенцию инженера во избежание споров о том, кто на самом деле выполняет отдельно взятую функцию.

К правам инженера, предусмотренным CONS, прежде всего относится право давать (согласно п. 3.3) подрядчику указания, необходимые для выполнения работ (или устранения недостатков), которым подрядчик обязан следовать, поскольку п. 4.1 гласит, что подрядчик обязан выполнять свои обязанности в соответствии с контрактом и распоряжениями инженера.

Далее речь идет об упомянутом уже принятии решений и в соответствии с п. 3.5 инженер, например, обязан вносить окончательную ясность во все неточности и несоответствия в контракте. Изменение контракта, однако, не входит в полномочия инженера, следовательно, он не имеет права освобождать одну из сторон от ее обязанностей, обязательств или ответственности, указанных в условиях контракта. По большому счету его действия не снимают с подрядчика какой-либо ответственности, предусмотренной условиями контракта.

Йегер и Хёк (С. 227) отмечают, что управлять строительством должен специалист, обладающий всеми необходимыми навыками и опытом, досконально знакомый с контрактом и договорными процедурами (методами измерения и оценки, сроками и т. п.). Инженер обязан предвидеть все правовые, коммерческие и технические последствия своих указаний, в особенности тех, что могут привести к внесению изменений в коммерческие условия. Инженер должен обладать способностью справедливо оценивать правомерность расходов и адекватность цен за единицу или позицию в случае необходимости их установления. Инженер также должен уметь правильно оценить обоснованность требований о продлении сроков и о получении дополнительной оплаты.

Характерной функцией инженера является выдача разного рода подтверждений. Типовые условия FIDIC предусматривают множество подтверждений, прежде всего промежуточный платежный сертификат (Interim payment certificate), итоговый платежный сертификат (Final payment certificate), сертификат сдачи-приемки работ (Taking-over certificate) и сертификат об исполнении контракта (Performance certificate). Однако любые одобрения, проверки, сертификации, разрешения, инспектирования, дача указаний, уведомление, предложения, требования, контрольные испытания или аналогичные действия инженера (даже бездействие в случаях, где надо было бы сделать заключение) не освобождают подрядчика от ответственности, которую он несет в соответствии с контрактом, в том числе от ответственности за ошибки, упущения, неточности и несоответствия (п. 3.1).

Например, в соответствии с п. 14.6 инженер вправе пост-фактум внести в любой платежный сертификат исправление или изменение, которое в установленном порядке должно было быть внесено в ранее выданные платежные сертификаты. Платежный сертификат не означает приемку, утверждение, одобрение или выражение удовлетворения со стороны инженера.

Здесь необходимо различать правовые последствия, возникающие при оформлении сертификата сдачи-приемки в соответствии с п. 10.1 (Taking-over certificate) и сертификата об исполнении контракта в соответствии с п. 11.9 (Performance certificate). При подписании сертификата сдачи-приемки работ на заказчика переходит ответственность за обеспечение сохранности объекта согласно п. 17.2 и начинает течь гарантийный срок согласно подп. 1.1.3.7 (см. также другие соответствующие пункты, в частности п. 3.1 (c), 8.7, 14.9 и 14.10). Из подписания же сертификата об исполнении контракта в первую очередь вытекают следующие последствия: подтверждение факта выполнения работ, активация ответственности за недостатки, в порядке предусмотренном законом, и т. д. С подписанием сертификата сдачи-приемки работ или сертификата об исполнении контракта особые условия контракта могут увязывать возврат гарантийного удержания либо обеспечение исполнения контракта. В соответствии с п. 4.2 CONS действует следующее правило: заказчик возвращает обеспечение исполнения контракта подрядчику в течение 21 дня после получения копии свидетельства о выполнении условий контракта. Возврат гарантийного удержания производится в соответствии с п. 14.9.

4.1.2. Заключение договора на конкурсной основе. Сроки представления и подачи оферты

В целом торги можно определить как процедуру заключения контракта с тем, кто предложит наилучшие условия этой сделки.

Торги предоставляют заказчику возможность заключить и выбрать оптимальный вариант реализации проекта. По сути – это действующая мини-модель рыночной экономики. Для масштабных и капиталоемких проектов проведение торгов признается оптимальным методом выбора головного исполнителя, генподрядчика.

Проведение торгов имеет не только регулирующее, но и контрольно-административное значение. По законодательству большинства развитых стран государственные и муниципальные заказы на поставку продукции, работ, услуг должны размещаться исключительно на конкурсной основе. Это позволяет оптимизировать использование общественных фондов (бюджетных и других средств) и предотвратить злоупотребления чиновников, ответственных за расходование этих средств.

Подобные нормы содержатся и в российском законодательстве[11].

Проведение торгов в два этапа ранее предусматривалось Основными положениями порядка организации и проведения подрядных торгов (конкурсов) на строительство объектов (выполнение строительно-монтажных и проектных работ) для государственных нужд (утв. Госстроем России 6 мая 1997 г. № БЕ-18–9). На первом «квалификационном» этапе двухэтапных торгов все претенденты представляют первоначальные заявки на участие в торгах (конкурсе), содержащие предложения, обычно без указания цены. На втором этапе двухэтапных торгов (конкурса) заказчик предлагает претендентам, принявшим участие в первом этапе, представить окончательные заявки на участие в торгах (конкурсе) с указанием цены на один и тот же предмет торга. Окончательные заявки на участие в торгах (конкурсе) оцениваются и сопоставляются для определения выигравшей заявки. Теперь подобную процедуру предусматривает Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Типовые формы FIDIC исходят из того, что размещение заказа как частными лицами, так и публичными институтами происходит на конкурсной основе. Участники конкурса на право заключения договора должны подготовить и в срок подать конкурсное предложение (оферту). Иногда, особенно в переводной литературе, конкурсное предложение называют «тендер». Предложения, полученные после закрытия торгов, в конкурсе не участвуют. Последний срок для подачи конкурсного предложения имеет важное значение в типовых договорах FIDIC. День, предшествующей этому сроку, точке отсчета, на 28 дней считается «базовой датой», применительно к которой оцениваются коммерческая, финансовая обстановка и правовое поле, в котором составлялось коммерческое предложение – оферта. В случае неблагоприятного изменения этого режима в последующем подрядчик вправе требовать пересмотра условий контракта.

Оферта, как правило, включает техническую и коммерческую часть. В технической части подрядчик обосновывает основные используемые им конструктивные, технические решения. В коммерческой части содержатся предложения о цене и порядке оплаты. В случае, если по условиям конкурса от подрядной организации требуется кредитование строительства, коммерческая часть включает информацию об источниках финансирования и сроках погашения задолженности.

По «технической» части оферты оценка (исходя из мирового опыта) может производиться по следующим критериям:

• сроки начала и завершения работ, ввода объекта в эксплуатацию, продолжительность гарантийного срока;

• характеристики концепции проекта генерального плана, градостроительных, архитектурных, объемно-планировочных, конструктивных проектных решений (особенно для проектов, где подрядчик должен выполнить не только строительные, но также инженерно-изыскательские, проектные и конструкторские работы);

• технологичекие решения / процессы выполнения отдельных строительных, монтажных, пусконаладочных, ремонтных работ;

• соответствие поставляемых машин и оборудования, других устройств, комплектности поставок современным требованиям по качеству и уровню автоматизации и механизации (особенно для договоров по сооружению промышленных объектов «под ключ»);

• качество продукции или услуг, предоставляемых оферентом (сертификация систем качества по стандартам ISO-9001);

• обеспечение оферентом повышенных мер безопасности, пожарной безопасности, охраны здоровья работающих и окружающей среды;

• организация процессов управления оферента (использование современных методов управления проектами, систем обработки информации, сбалансированность графиков производства работ);

• характеристика персонала оферента: квалификация административно-управленческого и основного персонала.

При осуществлении государственных закупок в России «вес» нематериальных критериев традиционно не считается доминирующим при оценке предложения, главным критерием является цена.

4.1.3. Особые условия конкурсов (квоты местных поставок и работ, назначенные субподрядчики)

При проведении международных торгов от участников нередко требуется соблюдение требования о «минимальной доле местных поставок». Это особенно характерно для проектов, полностью или частично финансируемых за счет публичных фондов (бюджета, специальных внебюджетных фондов). Под местными поставками понимается использование при реализации проекта продукции, работ, услуг, происходящих из этого государства или региона. Так соблюдается интерес публично-правового образования, которое финансирует проект, в реинвестировании выплачиваемых подрядчику средств в экономику государства или региона, занятости национальных трудовых ресурсов. В случае выбора подрядчика на конкурсе минимальные квоты использования местных материалов и трудовых ресурсов включаются в тендерную документацию. Конкурсные предложения (оферты) участников торгов должны специально оговаривать уровень местных поставок, который не может быть менее предусмотренного условиями конкурса.

Другим вариантом соблюдения интересов заказчика является институт «назначенных субподрядчиков». Заказчик указывает подрядчику, какие организации должны быть привлечены в качестве субподрядчиков для реализации тех или иных видов работ. Такое требование может выдвигаться в силу разных причин. В одних случаях назначаются подрядчики для производства специализированных, чувствительных видов работ (например, связанных с государственной тайной, безопасностью, источниками радиации, другими опасными веществами). В других случаях заказчик рассматривает такие субподрядные организации как предпочтительных подрядчиков, но не может заключить договор подряда непосредственно с ними (напрямую) по самым разным причинам: неопределенность их финансового положения, запрет антимонопольного законодательства, отсутствие лицензии.

Указанные заказчиком организации именуются «назначенными субподрядчиками». Условия о назначенных субподрядчиках могут включаться уже в тендер. Разумеется, встает вопрос о распределении между заказчиком и подрядчиком риска неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств указанной заказчиком организации. Эта проблематика нашла отражение в типовых условиях FIDIC.

4.1.4. Дополнительные строительные работы

Как было сказано выше, контракты CONS, с точки зрения формирования итоговой цены, подлежат оплате на сдельной основе (measurement contract). Речь идет о проекте, бюджет которого сводится на основании комплексного расчета позиций (статей), с подробной сметой, в которой цены за единицу или за позицию (наименование) будут практически неизменными. Это означает, что если используется CONS, сумму оферты успешного соискателя (будущего подрядчика) в оферте (в соответствии с подп. 1.1.4.1 эта цена означает сумму, акцептованную в извещении об акцепте как подлежащую уплате за выполнение и завершение строительства объектов и устранение всех дефектов, т. е. акцептованную сумму контракта) следует отличать от общей «цены контракта» в значении, придаваемом этому термину проформами FIDIC (согласно подп. 1.1.4.2 эта цена означает цену, указанную в п. 14.1 (так называемая цена контракта), и включает все корректировки (увеличение и уменьшение), которые могут быть внесены на основаниях, предусмотренных контрактом (вследствие измерений, требований, корректировок и т. д.), или иным способом в связи с контрактом).

Очевидно, что при применении CONS цена оферты будет расходиться с общей ценой контракта. На практике возникает проблема, как соотнести такой подход с публично-правовыми нормами. Ведь существующее законодательство с точки зрения метода закупок товаров для государственных (муниципальных) нужд, очевидно, недостаточно для адаптации к специфическим условиям крупных девелоперских инфраструктурных проектов.

Чтобы положения закона исполнялись, необходимо каким-либо практически приемлемым способом провести закрытое размещение заказа на дополнительные работы. На практике мы встречаемся даже с тем, что вследствие негибких толкований измерение уже выполненных сверхнормативных работ с установленными ценами за отдельную единицу или позицию (наименование) размещается как отдельный заказ на дополнительные строительные работы.

В Чехии этот вопрос решается так. Закрытое размещение заказа (легитимированный § 23 (4) b) и § 23 (7) Закона № 137/2006 Свода законов «О государственных заказах») является процедурой, которая используется при возникновении потребности в дополнительных строительных работах, которые ранее не были учтены при размещении заказа.

В § 23 (4) (b) Закона Чешской Республики речь идет об исключительной ситуации, когда государственный заказ является неотложным и данная срочность возникла не по вине заказчика, а по непредвиденным обстоятельствам и, кроме того, по причинам недостатка времени не представляется возможным осуществить данный государственный заказ в ходе другого тендера.

В § 23 (4) b) Закона (здесь и далее трактуется законодательство Чехии о госзаказах) речь идет о ситуации, когда необходимо разместить госзаказ в исключительно неотложном случае, возникновение которого заказчик не вызвал своими действиями и не мог его предусмотреть, и нет времени разместить такой госзаказ с помощью иного вида конкурсных процедур. В § 23 (7) Закона речь идет о дополнительных работах, не включенных в исходную конкурсную документацию, которые необходимы для реализации первоначальной цели, при том что эти работы не могут быть технически и экономически отделены от первоначального государственного заказа, причем потребность в их проведении возникает вследствие объективно непредвиденных обстоятельств. Заказ на проведение таких работ должен быть размещен у того же подрядчика, который уже ведет строительство, но общая стоимость этих работ не может превысить 20 % цены исходного госзаказа.

Сама процедура закрытого размещения такого заказа дополнительно не формализована. Здесь и сыграют роль механизмы типовых договоров. Дает указания о внесении изменений, осуществляет измерения, принимает решения о требованиях инженер, который является лицом, ежедневно присутствующим на объекте. В процессе строительства практически каждый день обнаруживаются неучтенные обстоятельства. Но их последствия нередко в течение достаточно долгого периода остаются неизвестными (это касается и последствий дополнительных требований, и итогового объема действительно выполненных работ).

Единственным формальным требованием является уведомление о проведении закрытого размещения заказа согласно § 34 Закона. Не следует пренебрегать этими формальностями, даже если на практике по указанным выше причинам это и является трудноосуществимым.

Итак, заказчик имеет право разместить государственный заказ на строительные работы согласно § 23 (7) Закона в том случае, если речь идет о дополнительных строительных работах, не включенных в исходную конкурсную документацию, потребность в проведении которых возникла вследствие объективно непредвиденных обстоятельств, причем выполнение этих работ является необходимым для реализации проекта путем закрытого размещения заказа (закупки у единственного источника). При этом:

1) выполнение дополнительных строительных работ поручается тому же подрядчику;

2) сами дополнительные работы

а) не могут быть технически или экономически отделены от исходного госзаказа; данное разделение нанесет серьезный ущерб заказчику, либо

б) абсолютно необходимы для завершения объекта, являющегося предметом исходного государственного заказа, если данное разделение возможно с технической и экономической точки зрения;

3) общий объем дополнительных строительных работ не превышает 20 % цены исходного госзаказа.

На практике процедура закрытого размещения заказа чаще всего проводится в контексте:

• указаний об изменениях;

• удовлетворения претензий о дополнительной оплате;

• измерений действительно выполненных работ.

Листы изменений (дополнительные соглашения) часто являются формальным и документальным обоснованием изменений, окончательным диагнозом в вопросах последствий в части технического решения, цены и времени (сроков) выполнения. Только такой порядок может гарантировать прозрачность процедуры заказа дополнительных строительных работ.

Дополнительные строительные работы, выявленные при измерении действительно выполненных работ, при внесении изменений и вследствие корректировок на основании требований о дополнительной оплате и (или) продлении срока завершения объекта, обычно соответствуют описанным критериям § 23 (7) Закона. Ведь речь идет исключительно о непредвиденных и необходимых работах, выполнение которых поручено тому же подрядчику. При этом такие работы являются неотделимыми от основного заказа, а их выполнение невозможно без дополнительных расходов. Таким образом:

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «Литрес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на Литрес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

Примечания

1

Термин «условия контракта», характерный для текстов FIDIC в данном контексте равнозначен термину «коммерческие условия». Как правило, в этой книге термин «условия договора» наиболее часто используется в значении «коммерческие условия строительного контракта.»

Вернуться

2

(1) Часть содержания договора можно сформулировать в виде ссылки на общие коммерческие условия, разработанные профессиональными или деловыми организациями, либо на иные коммерческие условия, которые сторонам, заключающим договор, известны или приложены ими к договору.

(2) Те положения договора, которые отличаются от положений коммерческих условий, приведенных в пункте 1, являются приоритетными.

Вернуться

3

«Коммерческие условия, на которые в соответствии с положениями § 273 пункта 1 Коммерческого кодекса Чехии ссылается договор и которые прилагаются к договору и (или) известны сторонам договора, не требуют их отдельного подписания участниками договорных отношений. Однако при спорах сторона, аргументирующая наличием таких условий, должна доказать, что они были приложены к контракту или что об их применении было известно контрагенту».

Вернуться

4

Отметим, что, согласно нормам российского коллизионного права, при отсутствии соглашения сторон об ином права и обязанности сторон по обычному договору подряда определяются по праву страны подрядчика.

Вернуться

5

Варавенко В. Договоры: теория и практика // Хозяйство и право. 2012. № 9. С. 108–117.

Вернуться

6

Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1993. № 34. Ст. 3189.

Вернуться

7

В Словакии данная проблематика регулируется положениями § 34 Закона № 25/2006 Свода законов (Закон о государственных заказах): «Тендерная документация содержит также документацию, чертежи, модели, образцы, фотографии, необходимые для составления тендерного предложения, коммерческие условия, критерии оценки оферт, правила их предоставления и инструкции по их составлению. Часть содержания договора может быть определена путем ссылки на общие коммерческие условия. Далее должно быть указано, какая часть тендерной документации должна являться частью договора. В тендерных документах заказчик имеет право потребовать от соискателей или заинтересованных лиц указания доли контракта, которую они намерены передать в субподряд третьим лицам, а также предлагаемых субподрядчиков; настоящим успешный соискатель или соискатели не освобождаются от ответственности за исполнение контракта».

Вернуться

8

В немецкоязычных странах употребляется термин der Ingenieur, в Словакии – stavebný dozor, в Испании – el ingeniero, во Франции – l’ingénieur.

Вернуться

9

См.: Абрамова Е.Н., Аверченко Н.Н., Арсланов К.М. [и др.]. Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: Учебно-практический комментарий / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2010.

Вернуться

10

Статья 749 ГК РФ: «Заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика».

Вернуться

11

Подробное рассмотрение процедур размещения государственных заказов в России не входит в предмет настоящей работы. Отметим лишь те особенности, которые связаны с приложением проформ FIDIC.

Вернуться