В. Л. Вольфсон

Теория злоупотребления правом

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 34.03

ББК 67.0

В72

Автор:
Вольфсон В. Л., 1965 г. р., закончил юридический факультет Ленинградского государственного университета в 1987 г., кандидат юридических наук. Доцент кафедры правоведения Северо-Западного института управления Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ. Рецензенты:
Сергеев А. П., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права и процесса НИУ ВШЭ (г. Санкт-Петербург);
Емельянова Е. А., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса НИУ ВШЭ (г. Санкт-Петербург), эксперт практики правовой поддержки использования и коммерциализации интеллектуальной собственности Центра интеллектуальной собственности ООО «Газпромнефть Экспертные решения».

Злоупотребление правом окончательно перестало быть модным научным увлечением, а судебная практика окончательно перестала видеть, где заканчивается право и начинается злоупотребление.

Перед читателем один из итогов исследования, которое началось 13 лет назад. Теория злоупотребления правом составляет первую главу завершенной докторской диссертации. Автор видит в злоупотреблении правом его осуществление в условиях дефицита воплощенного в праве интереса. Открытость субъективного права такому цензу объясняется природой позитивного законодательства: его правила основаны на вмененных интересах, с которыми реальные интересы всегда образуют дихотомическую пару, а язык его текста допускает только одно верное толкование, а следовательно — единичность интереса, вмененного любому основанному на нем праву. Правом же, основанном на договоре, злоупотребить невозможно, если только оно не определено императивной нормой, поскольку договор есть равновесие реальных, а не предположительных интересов, в меру их распознаваемости идеально выраженных в условиях договора.

Единственная цель частноправового нормотворчества заключается в гармонизации интересов, а для этого требуется их тщательное изучение и выражение в специальных нормах и общая норма о противодействии злоупотреблению правом.

Законодательство приведено по состоянию на 13 декабря 2022 г.

Текст публикуется в авторской редакции.

УДК 34.03

ББК 67.0

© Вольфсон В. Л., 2023

© ООО «Проспект», 2023

ПРЕДИСЛОВИЕ

Эта монография представляет собой один из итогов исследования, которое было завершено спустя почти тринадцать лет после его начала, — я приступил к нему в январе 2010 г. Часть его вошла в мою докторскую диссертацию.

Были опубликованы и две монографии. Первая, изданная в 2012 г., «Противодействие злоупотреблению правом в российском гражданском законодательстве»¹, отражала уже сложившиеся, но общие воззрения. Вторая монография, «Недобросовестность как диагноз злоупотребления субъективным гражданским правом»², вышла в свет в 2018 г., а ее текст затем стал одноименной (второй) главой диссертации.

По сравнению со временем написания первой монографии мои взгляды на осуществление гражданских прав и злоупотребление правом по существу своему не претерпели изменений, но получили естественное развитие. В книге, которую сейчас открыл читатель, последовательно излагается теория злоупотребления правом. К работе над ее совершенствованием и дополнением я возвращался все эти годы. Все сделанные в ходе тринадцатилетнего исследования выводы опираются на эту теорию.

Содержание монографии в значительной мере соответствует первой и четвертой главам докторской диссертации.

Вслед за этой монографией планируется к изданию монография «Право и злоупотребление правом: противостояние», которая в основном опирается на текст третьей главы диссертации.

Между частями единого целого имеется естественная связь. Хотелось бы надеяться, что читатель ознакомился или ознакомится с предыдущими и последующей монографиями. Для облегчения осознания этой связи при чтении этой монографии всякий раз, когда затрагиваются темы, в других трудах раскрытые более полно, в тексте появляются отсылки к этим трудам с указанием точного раздела. Завершает работу изложение тезисов о злоупотреблении правом; эта заключительная часть, для сохранения преемства, в значительной части воспроизводится во введении к четвертой, следующей за этой монографией.

ВСТУПЛЕНИЕ

Трудно назвать другую область гражданско-правового знания, которая бы так сильно волновала российских правоведов, как доктрина злоупотребления правом. Автор предлагаемой читателю книги уверен в том, что не выдает желаемое за действительное. Однако достигнутый уровень внимания к этой теме в академической среде оказался недостаточным для появления в отечественной цивилистике теоретически состоятельных и практически работоспособных объяснений феномена злоупотребления субъективным правом³.

Научный интерес к предмету нашего исследования был подобен взрыву. Он стремительно вздымается с начала нулевых годов. В первое десятилетие века по злоупотреблению правом защищаются одна докторская⁴ и многочисленные кандидатские⁵ диссертации и еще две докторские — по осуществлению гражданских прав⁶; публикуют работы по этим темам и другие ученые⁷. На протяжении всего этого времени⁸ появляются диссертации, посвященные органически связанным со злоупотреблением правом институтам и явлениям, таким, как категория интереса, принципы добросовестности и разумности⁹; значительно реже уделялось внимание столь важной для теории автора теме понимания легального текста, особенно в части устойчивости субъективных прав¹⁰, причем доля собственно цивилистических работ здесь стремится к нулю. Проблема не обойдена вниманием высших органов судебной власти: свидетельством ясного видения и верного разрешения правоприменителем проблем, связанных со злоупотреблением правом, стало Информационное письмо ВАС РФ «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» от 27.11.2008. Впоследствии теоретический интерес, по крайней мере исходя из числа соискателей ученых степеней, резко идет на убыль. Исследовались прикладные области злоупотребления правом, прежде всего в корпоративных отношениях¹¹. То же, и даже в еще более заметной степени, в связи с закреплением в ГК соответствующей общей обязанности, происходит с трудами по принципу добросовестности¹²; появились труды компаративистской направленности¹³.

Потребность в сильной и работоспособной теории злоупотребления правом объясняется, на мой взгляд, следующими причинами.

Во-первых, в профессиональном мышлении правоведов, практикующих юристов и судей возникло недоверие к вульгарному нормативизму. Речь идет о том косном взгляде на право, который в нем видит в лучшем случае набор системно связанных правил, но не проникает в генезис правовой реальности, а потому не задается вопросом: в чьих и в каких именно интересах существует норма права? По мере того, как правовая мысль будет приспосабливать себя к живой правовой среде с ее коллизиями, непредсказуемыми и неописанными не только в правовых актах, но и в любых комментариях к закону, она все больше будет сознавать, что абстрактные легальные конструкции существуют не сами по себе, а опираются на частные интересы, выражением которых в правовой реальности они служат, а потому жизнеспособность этих построений, при всей значимости примененной техники, всегда будет зависеть от того, насколько точным и непротиворечивым это выражение получилось. Правовая культура, вероятно, относится к самым инертным установкам сознания; мы не можем пока говорить, что синдром косного нормативизма ушел в прошлое. Лишь отчасти можно объяснять его наследием предыдущей эпохи (как это делалось во вступлении к первой монографии). Представление о праве, избавленное от осознания выражаемых им интересов, действительно многим обязано стандартам юридической профессии в условиях социалистической плановой экономики, когда хозяйственные отношения в стране почти никогда не существовали иначе, чем в нормативно предопределенных шаблонах. Но проблема имеет и другое, более глубокое происхождение; к тому же специалисты «старой» школы уже сейчас не составляют большинства занятых в профессии. Юристам не чужд метафизический порок созерцания — способ восприятия реальности, в котором доступный когнитивным навыкам наблюдателя образ явлений, в том числе внешний облик права, выступает как конечная реальность. Очевидно, снятию этого фильтра могло бы содействовать юридическое образование, но пока оно с этой задачей не справляется. Так или иначе, чем глубже проникает юридическое знание в существо гражданских правоотношений, тем более чутким и щепетильным к подлинным интересам их участников оно становится, и тем более открытым — к проблематике злоупотребления правом.

Во-вторых, причина всплеска интереса к нашей теме видится мне в том, что цивилистическая мысль в стране подошла к стадии развития, на которой она должна была заняться переоценкой ряда системных институтов действующего гражданского законодательства. Первые две части Гражданского кодекса были приняты в начальный период рыночных реформ и содержали положения, которые не только объективно не могли быть ранее протестированы наукой и практикой, но и по существу являлись для них революционными. Накопленная за время действия кодекса сумма теоретических исследований и опыта правоприменения должна была выразиться в постановке вопросов, относящихся к концептуальным началам гражданского права, в том числе к осуществлению прав, включая категории злоупотребления правом и добросовестности.

В-третьих, достижение указанного рубежа закономерно привело к реформе гражданского законодательства. Поправки, внесенные Федеральным законом от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»¹⁴, затрагивали и ст. 10 ГК РФ, а также привели к изменениям ст. 1 и ряда других норм ГК. Важнейшим новшеством стало наделение принципа добросовестности новой сущностью: из презумпции определенного состояния интереса он был превращен реформаторами в легальную обязанность. Были внесены поправки и в понятие «злоупотребление правом». Эти новеллы, в силу и своей логической противоречивости, и ошибочного, по мнению автора, выражения в легальном тексте сущности обсуждаемых явлений, имели для судебной практики, которая и до того не испытывала дефицита в сложностях с их пониманием, последствия, которые заслуживают быть названными травматическими. Появилось множество правовых позиций, как в разъяснениях, сформулированных высшими судами, из которых, безусловно первенствует одиозное постановление Пленума ВАС «О свободе договора»¹⁵, так и в судебных актах разных уровней, свидетельствующих о беспомощности правоприменителя. Возможно, отсутствие значимых достижений доктрины, во всяком случае — ее положительного преобразующего влияния на действующее право и на понимание его судами, наряду с упоминавшемся переключением исследователей на прикладные области темы, способствовало охлаждению научного интереса к теории злоупотребления. Однако, не говоря о том, что развитие науки вовсе необязательно имеет прямую связь с потребностями практики, неудовлетворительное состояние правовой реальности, в том числе и плачевное состояние практики, должно настраивать не на то, чтобы смириться с ним, а, напротив — на его преодоление.

В-четвертых, помимо системных причин развития российской цивилистики, о которых шла речь выше, есть еще и внешние силы, давление которых направляет интерес ученых к проблемам злоупотребления правом. Отметим среди них возрастание правового противодействия недобросовестной конкуренции, отражающее общее для многих стран обострение общественной реакции на злоупотребление доминирующим или монопольным положением, а также стремительную динамику отношений интеллектуальной собственности, опять-таки характерную не только для России — но у нас эти отношения стали предметом кодифицированного и затем отчасти реформированного законодательства, тем не менее, до сих пор не закрывающего пути к злоупотреблению.

В-пятых, зарубежная цивилистика также не сумела предложить всеобъемлющей теории злоупотребления правом. Об особенностях ее учета в исследовании, проводимом в области отечественного права, будет дано пояснение ниже, но не приходится говорить о том, что российская правовая мысль, в том числе законодательная и правоприменительная, испытывает сколько-нибудь различимое (и сколько-нибудь благое) влияние зарубежных воззрений на интересующий нас предмет.

Можно констатировать, что ни высокий статус проблемы, ни важность и даже необходимость ее постановки, ни многочисленность попыток ее разрешения так и не обеспечили успеха: проблема сущности злоупотребления правом, как полагает автор, так и не уяснена нашей наукой, а потому и отсутствуют какие-либо эффективные рекомендации по техникам противодействия. В свою очередь, судебная практика, оставшись «один на один» с труднейшей задачей истолкования крайне темного смысла положений п. 3 и 4 ст. 1, ст. 10 ГК, а также специальных норм, требующих связать с добросовестностью субъекта ответ на вопрос о надлежащем осуществлении права, раз за разом обнаруживает неспособность с ней справиться.

Ввиду перечисленных соображений интерес к выбранной теме автора монографии и диссертации, часть которой она составляет, может рассматриваться как своевременный, а их появление — как новое свидетельство актуальности темы. Если этот труд внесет свою лепту в решение тех действительно важных и созревших к сегодняшнему дню задач отечественной гражданско-правовой науки, которые мы попытались сформулировать выше, — он будет удовлетворять известному критерию оценки научной деятельности, без приложения которого она превращается в род искусства. И все же, побуждение к научному исследованию не может исчерпываться соображениями его востребованности, пусть и самой насущной. Это тем более верно по отношению к исследованию, чьим предметом является одна из системообразующих доктрин права и при том столь неполно и столь неудовлетворительно, по мнению автора, раскрытая в науке, как доктрина, которая будет исследоваться в нашей работе. Злоупотребление правом относится к «вечным темам цивилистики». Наука будет обращаться к ним вне зависимости от уровня их злободневности. Наконец, имеется еще одна имманентная для правового знания стран континентальной семьи закономерность, которая всегда будет питать интерес к этой теме. Дело в том, что злоупотребление правом представляет собой эффект, заложенный в существенных свойствах позитивного законодательства, поскольку норма такого законодательства выражает, в терминологии нашей работы, вмененный интерес участника гражданского правоотношения, который может расходиться с его подлинным интересом.

Хотелось бы также остановиться на структуре этой работы. В отступление от классической схемы, раскрытие собственных идей автора не будет предваряться в ней ритуальным перечислением имен предшественников и критикой их воззрений. Конечно, я не считаю, что обращение к контексту научной проблемы диктуется только соображениями формальной вежливости — напротив, я убежден, что для любого научного рассуждения контекст действительно необходим. Однако именно поэтому представляется бессмысленной тратой времени как перечисление имен, так и попытка оценки вклада ученых там, где они совершенно не могут быть помещены в какой-либо контекст.

О том, насколько силен магнетизм этой традиции, можно судить по тому, что данным простым соображением пренебрегают даже те авторы, предмет исследования которых не предполагает построения методологии подхода к его задаче — и где научный контекст поэтому должен складываться из раскрытия самой этой задачи, после чего в него может встраиваться доктринальная дискуссия. То есть и тогда, когда в работе обсуждается прикладная проблема, читатель, непосвященный в суть проблемы, зачастую вынужден знакомиться с изложением доктринальных суждений, будучи совершенно неспособным их оценить, так как сама проблема не сформулирована перед обзором мнений предшественников. Это и есть отсутствие контекста, а отсутствие контекста всегда лишает язык значений. Читатель просто не будет понимать то, что он читает, если только он не специалист, которому постановка задачи хорошо знакома; но для специалиста едва ли интересна была бы такая обзорная часть, ему как раз важно знать, что думает сам автор, после чего он без труда смоделирует его отношение к воззрениям других ученых. Вводная часть с «обзором имен», таким образом, нужна в работе прикладной направленности для введения в контекст исследования читателя, чьи научные или профессиональные интересы не совпадают с его предметом; она будет для него полезна, если ее предваряет изложение сути проблемы.

Однако в работе, относящейся к теоретической цивилистике, сколько-нибудь плодотворное выполнение которой без наличия у исследователя своей методологии невозможно, обсуждать более ранние теории до тех пор, пока читателю не станут понятными взгляды самого автора, лишено смысла. Ибо в отличие от прикладной темы, какого-либо контекста, отличного от собственно теоретических позиций исследователей, здесь не существует. И, следовательно, автору такой работы сначала надлежит познакомить читателя со своей теорией, или, точнее, с методологическим ее основанием, и только после этого — высказываться по адресу теорий предшественников, помещая их в смысловое поле, созданное его методологией. Другого, по-видимому, не дано, если только автор такой работы действительно не желает блюсти лишенный всякой научной цели и отнимающий у читателя время ритуал.

Отдельно выскажусь как об оценке значимости, так и о фактическом влиянии зарубежных источников. Следует иметь в виду, что не все труды в области частного права, прежде всего, англоязычные, могут быть, как по когнитивным, так и по эмпирическим причинам¹⁶, приложимы к реальности позитивного законодательства, и не все прочие — сочетаются с принципами и категориями российского права. Восприятие любой зарубежной частно-правовой теории не может быть отделено от легальных, доктринальных и системных условий ее появления. Встраивать же зарубежный труд по цивилистике в общую историю развития какой-либо доктрины, т. е. принимать его в расчет для определения достигнутого ею уровня развития, отталкиваясь от которого дается оценка вкладу в доктрину нового научного исследования, имеет, на мой взгляд, смысл лишь постольку, поскольку этот труд в силу уже обретенного признания оказывает воздействие на состояние отечественной науки — когда он уже импортирован в смысловое поле национального гражданского права¹⁷. Однако оговорки о приложимости к зарубежной цивилистике критериев, по которым определяется достигнутый уровень доктрины в целях оценки значимости новых исследований, не препятствуют авторам последних вдохновляться теми из научных сочинений, которые, в их понимании, могут пройти через концептуальные фильтры отечественного права. Некоторые созданные зарубежной цивилистикой и правоведением в целом учения, прямо или косвенно касающиеся области нашего исследования, несмотря на их влиятельность в зарубежных правопорядках, не возымели влияния на автора монографии¹⁸. Другие же, на мой взгляд, не могут не быть учтены для построения теории злоупотребления правом, особенно в части слаборазвитого в российской науке учения о природе языка легального текста и легального правила¹⁹. Были те, которые близки отдельными и важными посылками, но не более²⁰. В трудах крупнейших цивилистов, хотя и не работавших над теорией злоупотребления, можно встретить суждения, способные подтолкнуть мысль в верном направлении²¹. Часть работ (в основном англоязычные) были изучены мною в оригинале, иные в русском переводе или же в изложении надежных источников²².

Руководствуясь этим подходом, я построил структуру монографии следующим образом. С первой главы по предпоследнюю в ней представлена моя теория злоупотребления правом: раскрывается его сущность, которая заключается, согласно теории, в дихотомии реального и вмененного интересов; показывается природа легального текста как обязательное условие возникновения этого явления; затем злоупотребление правом изучается на материале различных правовых благ; наконец, излагается автономный раздел теории, относящийся к договорным отношениям. В завершение работы, когда уже изложенная теория, как самостоятельная методология, может служить естественной средой для оценочных доктринальных высказываний, на материале некоторых научных трудов обсуждается проблема методологии подхода к злоупотреблению правом. Возможно, при этом удастся еще раз продемонстрировать некоторые преимущества предлагаемой теории. Но хотелось бы сразу уведомить читателя: я едва ли собираюсь кого-либо критиковать, поскольку отличие точек зрения в данном случае будет лишь следствием методологических различий, а доказывать то, что мой метод является «единственно верным» не представляется мне ни сколько-нибудь реалистичным, ни, откровенно говоря, сколько-нибудь интересным. Это привело бы к тому, что две трети работы заняли бы скучноватые и, по моему мнению, ненужные рассуждения философического свойства. Цель в том, чтобы показать отличия методологий. Если моя теория не верна — полемика ей не поможет. Если верна — это подтвердится не за счет ее аксиологического противопоставления ранее предложенным методам, тем более — не на материале отдельных трудов. Правда, оценка абстрактных теорий, по-видимому, не обязана быть и, во всяком случае, не всегда бывает объективной, но их авторы вправе уповать на то, что ничто не помешает ей быть честной. Если же читателю интересно будет узнать обо всех философско-правовых учениях, прямо, косвенно или отдаленно связанных с проблемой злоупотребления правом, он сможет этот сделать, ознакомившись с упомянутыми выше диссертациями или написанными на их основе монографиями²³.

Эта работа создавалась с твердым намерением обеспечить научной мысли приличествующее ей место. Станет ли новая попытка успешной, судить пока рано. Но я уверен в том, что из всех целей, которые может избрать сегодня цивилистическое исследование, вряд ли есть сейчас хоть одна более достойная, чем создание теории злоупотребления правом. Достижение этой цели станет благим вкладом в учение о субъективном праве и будет способствовать избавлению гражданского законодательства и применения его норм от одного из наиболее досаждающего им системного изъяна.

Глава 1.
О СУЩНОСТИ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ

§ 1.1. Догма позитивного законодательства как выражение вмененного интереса

Доктрина злоупотребления правом неразрывно связана с понятием интереса как основанием всякого субъективного гражданского права. Злоупотребление таким правом, по нашему убеждению, есть не что иное, как такое его осуществление, которое не направлено на реализацию заложенного в этом праве интереса.

Если принять за верное посылку, в силу которой признается допустимость существования лишь такого субъективного гражданского права, какое основывается на каком-либо интересе, является его выражением, способом реализации, защиты, тогда следует принять и невозможность существования либо осуществления какого-либо права, или, по крайней мере, его составляющей, если такое право, его составляющая или способ их осуществления не «поддерживаются» интересом, не являются его проекцией. Между тем существенная особенность системы позитивного законодательства в частном праве, которая ассоциируется с континентальной семьей, заключается в том, что система эта устанавливает априорный, по отношению к действительности, «масштаб» (идеальные пропорции) субъективных прав, во всяком случае тех, которые связываются с предусмотренными в позитивных нормах юридическими фактами — основаниями правоотношений. Ведь позитивное право основано на принципе абстрактной нормы — правила поведения, изначально данного и применимого ко всем без исключения отношениям, с которыми связывается этой абстрактной нормы действие (то есть опять-таки ко всем отношениям, чьи основания предусмотрены как юридически значимые факты в данной норме). В отличие от системы «общего права», где норма существует не как абстрактное правило, а формируется всякий раз новыми решениями или уточняющими прецеденты «правилом различий», в отличие от договорной сделки, устанавливающей правила, действительные только для отношений вступивших в договор сторон, позитивное право, как по определению менее гибкое и более «предсказуемое», собственно уже многократно примененное, истолкованное, раскрытое в судебных решениях и трудах цивилистов, устанавливает абстрактную, но лишь в значении «общеприменимую», схему субъективных гражданских прав; в действительности же оно содержит неизбежно (в силу своей объективности) ясные правила поведения, с ясно очерченными границами. Впрочем, это пока еще отнюдь не довод, свидетельствующий о косности (отстраненности от жизни) нормы позитивного права, ее неспособности формировать субъективные права в четком соответствии с защищаемым в них частным интересом. Ведь масштаб, о котором мы говорим, — то есть вариабельный объем права (правопритязания), — избирается законодателем, или, вернее, должен им избираться, если тот желает создать работоспособную норму, — именно как проекция объективно присущего (в значении: «универсального», не зависящего от субъективных аберраций) любому частному субъекту разумного интереса. Мы могли бы называть этот интерес вмененным, в том смысле, что позитивное законодательство предполагает наличие объективно существующего интереса у любого разумного частного субъекта в определенных общественных отношениях, и эти отношения становятся правоотношениями, то есть отношениями юридически управомоченных и юридически обязанных сторон, в силу нормы позитивного права, сообщающей правовое значение обстоятельствам, создающим эти отношения; или напротив, вменяет отсутствие интереса, или необходимой квоты интереса, у любого разумного субъекта в других определенных обстоятельствах, в каковых случаях норма позитивного законодательства исключает возникновение у этих субъектов субъективных прав. Состояние же интереса неразумного субъекта во внимание не принимается ввиду другой, фундаментальной и общеизвестной презумпции частного права²⁴.

Если в основание субъективного гражданского права положен глубоко и точно понятый, умело в этом праве выраженный, сбалансированный с объективными намерениями противоположной стороны вмененный частный интерес, появляется не гарантия, но высокая вероятность того, что осуществление субъективного права не выйдет за его, интереса, пределы. Другими словами говоря, адекватность выражения в праве объективного интереса минимизирует риск злоупотребления правом — ситуации, когда действие в формальных пределах права может стать действием вне интереса, этим правом защищаемого. И, тем не менее, сама по себе априорность, внеиндивидуальность нормы позитивного права, основанная на презумпции вмененного интереса, неизбежно будет порождать чаще, чем норма «общего» права²⁵, возникающая всегда как преодоление конкретного спора, и чем правило, возникающее как согласованное решение непосредственных участников отношения²⁶, ситуации, когда индивидуальный субъективный интерес будет выражаться в правомерном поведении, то есть поведении, укладывающемся в меру права, однако при этом быть уже чуждым тому интересу, чьим выразителем эта норма права должна была стать.

Чувствительность к девиациям частного интереса, особенно заметным при регулировании отношений со сложной динамикой, в любой норме позитивного законодательства ограничена ее модельностью, но она также снижается ввиду того, что в качестве своих предикатов содержит указания на верифицируемые факты; иными словами, только факты, достоверность любых суждений о которых (в частности и главным образом — утверждений о существовании которых), очевидна или, во всяком случае, доступна элементарной проверке на истинность, могут презюмироваться как факты юридические, обладающие правовой силой как основания субъективного права; это еще одна неизбежная особенность системы позитивного права. Когда же в основание права, предусмотренного нормой позитивного законодательства, закладывается изначально неверифицируемый факт, он всегда должен быть подтвержден судебным решением, и только после этого он наделяется правообразующей силой²⁷. Именно поэтому позитивное законодательство неспособно в принципе учитывать в гипотезе нормы, в качестве ее предиката, юридически значимые флуктуации интереса, заложенного в основание соответствующего права²⁸, как не может оно признавать предикатом и любые другие неверифицируемые prima facie факты, к каковым собственно и относятся прежде всего факты психического и умственного состояния субъекта²⁹.

Итак, злоупотребление правом, в первом приближении, имеет место в случае несоответствия субъективного права или какой-либо его составляющей субъективному же интересу, это право обосновывающему. Необходимо, однако, разобраться в том, в чем заключается это несоответствие.

§ 1.2. Несоответствие вмененного и подлинного интереса в субъективном праве, основанном на догме позитивного законодательства

Начнем с того, что каждое субъективное гражданское право следует рассматривать как правовое благо, из которого субъект, им обладающий, извлекает выгоду для удовлетворения своих интересов. Не пытаясь участвовать в дискуссии, исход которой для целей работы, как их видит автор, не является критичным, отметим все же, что мы не разделяем мнение, усматривающее, в качестве составляющей субъективного права, так наз. «право на собственное действие»³⁰. Смысл, условие бытия и существо субъективного права заключены в субъективной обязанности, ему корреспондирующей; никакое субъективное право не существует без одновременного такой обязанности существования. Действия по извлечению выгод из принадлежащего субъекту имущественного блага, охраняемого его субъективным правом, являются экономической, а не юридической категорией. Любые попытки описания субъективного права вне юридической обязанности неизбежно будут относиться к внеправовой реальности. «Права на собственное действие» поэтому не существует, ибо эти собственные действия в сферу права не входят, коль сколько не входят они и в сферу какой-либо обязанности. Но может существовать обязанность воздерживаться от лишения управомоченной стороны определенных возможностей по действию в своих интересах, и субъективное право этой последней стороны состоит не в осуществлении этих действий, а в требовании воздерживаться от воспрепятствования в осуществлении этих действий. Сказанное означает, что такие действия управомоченной стороны — именно, действия по извлечению выгод из имущественного блага, — не могут описываться и как «осуществление права», как это также нередко случается, особенно применительно к праву собственности. В другом случае некорректного, по нашему мнению, употребления понятия «осуществление права» (причем отнюдь не только так наз. «секундарного», но и, например, обязательственного) под ним понимают действия по осуществлению правомочия в целях приобретения права³¹. Понятию «осуществление права» и «правомочие» мы вскоре уделим пристальное внимание.

Вернемся к вопросу о соотношении субъективного права и интереса, в нем выраженного. Выше уже говорилось, что любое субъективное право в системе позитивного законодательства выражает интерес, который мы условились именовать «вмененным», в том смысле, что необходимый набор фактов, наделенных нормой законодательства правопорождающим значением, принимается как такое свидетельство внешних проявлений интереса любого субъекта, участвующего в качестве управомоченной стороны в правоотношении, предусмотренном данной нормой, которое делает основательным предположение о наличии необходимого интереса у любого такого субъекта в субъективном праве. Вменение, таким образом, выражается в том, что интерес, или, точнее предположительный интерес, т. е. качество по определению индивидуальное и необъективное, «приписывается» разумному субъекту, причем любому разумному субъекту на основании внешних, но зато верифицируемых критериев: некоторых фактов, принимаемых за свидетельства уровня интереса у любого такого субъекта. Напротив, отсутствие ограничительно оговоренных правопорождающих оснований принимается во всех случаях как безусловный показатель недостаточности интереса, как основание для квалификации его как интереса неправомерного по отношению к данному праву. И в этом случае, вменение имеет место не предположительно, а категорически: ни при каких обстоятельствах, в случае отсутствия указанных в норме права безальтернативных правопорождающих фактов, интерес субъекта в материальном благе, защищаемым субъективным правом, не будет признан, и, без оговорки об обратном, должен расцениваться как интерес неправомерный.

Можно поэтому интерпретировать юридические факты, служащие основанием определенного субъективного права, как вмененные значения минимальной квоты интереса — то есть уровня интереса, минимально необходимого для поддержания права; если интерес не достигает этих значений, он ни при каких обстоятельствах не признается, если же достигает — он презюмируется, но может быть впоследствии признан отсутствующим, если к такому выводу приведет суд анализ его фактического состояния. При заданности же юридических оснований возникновения права, то есть вмененных значений минимальной квоты интереса, субъективное право можно, в свою очередь, охарактеризовать как вмененное значение меры удовлетворения интереса, вмененного обладателю права.

Однако вмененный интерес нормы позитивного права, о котором говорилось выше, даже когда он с высокой точностью отражает объективно существующий, независящий от индивидуальных аберраций, интерес, остается умозрительным понятием и по определению не может служить безукоризненной репликой реальных индивидуальных интересов участников отдельных правоотношений. Ни одна, даже самая виртуозная гипотеза нормы, какие бы тонкости девиаций объективного интереса она не учитывала, никогда, разумеется, не способна справиться с этой задачей. Индивидуальный интерес как таковой не является объективной категорией, поскольку существует в сознании субъекта. Однако состояние этого интереса устанавливается судом на основании объективных фактов и верифицируемых суждений и, по крайней мере, юридически, принимается как доступное к объективному оцениванию. Таким образом, субъект правоотношения обладает своим индивидуальным интересом, частично являющимся объективным в том смысле, что он независим от данного субъекта ввиду единства разумных устремлений любого субъекта при заданных обстоятельствах, и поэтому способным быть ему корректно вмененным, но частично и — неизбежно — интересом всегда девиативным, индивидуально отличным от любой модели, немоделируемым. Этот интерес, по крайней мере, с правовой точки зрения, поддается объективной оценке. Будем именовать этот установленный судом интерес подлинным интересом — имплицитно отражая в этом термине предположение о том, что оценка действительно была объективной и полной.

В чем же состоит этот интерес? То есть на что именно направлен, что можно было бы считать его объектом? По-видимому, он должен быть направлен на ту самую выгоду, извлечение которой как раз и предоставляется субъективным правом. Будем называть ее материальным благом, но лишь как противоположное благу правовому, подразумевая, что это понятие обнимает как имущественные, так и неимущественные блага. Как уже говорилось, именно масштабом этой выгоды, материального блага, и должен определяться объем признаваемого за субъектом права: первичен частный интерес, а право, его закрепляющее, вторично. Когда мы говорим, что интерес «должен» быть направлен на предоставляемую правом выгоду, мы, конечно, подразумеваем, что в случае злоупотребления правом такой направленности не наблюдается, или она недостаточна для сохранения права. Итак, коль скоро объектом интереса следует считать не само правовое благо, а ту выгоду, которую оно предоставляет для удовлетворения интереса, служащего ему основой, то некорректно выражение «интерес в праве» (или в ином правовом благе); корректно использовать выражение «интерес в материальном благе».

Субъективное право, являясь правовым благом, всегда должно предоставлять правообладателю такую, и только такую выгоду, которая точно соответствовала бы его подлинному интересу. Если принять за данность качество и силу подлинного (установленного объективной оценкой) интереса, можно было бы указать на безусловно и объективно соответствующую ему меру удовлетворения этого интереса, в качестве каковой меры выступает строго определенный объем (размер) материального блага, извлечение которого из имеющегося у субъекта правового блага (субъективного права) необходимо и достаточно для удовлетворения подлинного интереса. И тогда злоупотребление субъективным правом имеет место в том случае, когда фактически извлекаемая из права выгода — можно назвать эту величину уровнем удовлетворения интереса — превышает меру удовлетворения интереса, выраженного в этом праве. В этом случае нужно говорить о том, что предполагаемый данным правом объем благ, целиком или в соответствующей части, не предназначен для удовлетворения подлинного (установленного) интереса обладателя права. Это означает, что определенная, именно соответствующая указанному завышению, часть права у субъекта должна быть признана отсутствующей, т. е. его интерес нуждается в меньшем объеме выгод, чем можно было бы извлечь из правового блага в первоначальном его состоянии; поэтому именно в части, удовлетворяющей подлинный интерес, только и может осуществляться его право. Но нельзя исключать и вывод суда о полном отсутствии у субъекта оснований для такого права, — это произойдет тогда, когда подлинный интерес субъекта столь ничтожен, что мера его удовлетворения клонится к нулю: ему не соответствует какой-либо объем благ, у него нет нужды в предоставляемом эти блага субъективном праве, и следовательно, это право ему принадлежать не может³². Тем не менее, поскольку субъективное право основывается на презумпции интереса, а не на реальном интересе, суд не может его прекратить, кроме случаев, когда сочтет злоупотреблением правом действия по приобретению права.

Мы начали описание модели злоупотребления правом, приняв за данность «значение» интереса, чтобы показать ее теоретическую работоспособность. Не вызывает, однако, сомнений, что для практического описания модели этот показатель следует считать как раз отсутствующей переменной, поскольку значение подлинного интереса субъекта и будет той величиной, которую должен установить суд, разрешающий вопрос о злоупотреблении правом. За данность же при практическом описании модели следует принять объем предоставляемых правовым благом выгод. В таком случае можно было бы указать на соответствующую этому объему минимальную квоту интереса субъекта, в пределах которой оправдывается его притязание на сообщаемую благом выгоду. Эта квота тоже индивидуальна для каждого правоотношения и существует объективно для каждого субъективного права. И так же, как значение подлинного интереса, она определяется как объективный юридический факт. Уместно, впрочем, напомнить, что некоторые значения минимальной квоты в системе позитивного законодательства чаще всего вменены, предзаданы в виде юридических оснований соответствующего права, поэтому данные значения минимальной квоты суд в любом случае не может пересматривать в сторону занижения. Итак, если задан объем предоставляемых правовым благом выгод, то злоупотребление правом можно описать как превышение минимальной квоты интереса в такой выгоде правообладателя его реального интереса в этом благе. Нелишним будет уже на этом этапе сказать, что эффект злоупотребления правом имеет место, как правило, тогда, когда субъективное право приобретается и (или) осуществляется в целях удовлетворения интереса, направленного на иное благо, нежели то, интерес в котором выражается в приобретаемом (осуществляемом) праве. Разумеется, в этой монографии будут обсуждаться большое множество как самостоятельных, так и типических (системных) ситуаций злоупотребления правом.

Для содержательной полноты изложения нашей теории необходимо уже здесь сделать принципиальное уточнение. В двустороннем (относительном) правоотношении оценка соответствия извлекаемых субъектом правового блага выгод той мере удовлетворения интереса, которая определяет пропорцию подлежащего сохранению блага, или, если использовать противоположные заданные значения этого несложного уравнения, оценка соответствия подлинного интереса субъекта оправдывающей благо минимальной квоте его интереса, то есть проверка права (правомочия) на избыточность или же обязанности — на недостаточность, не будет эффективным тестом на злоупотребление, если та или другая переменная (в зависимости от используемого уравнения), то есть либо мера удовлетворения интереса либо минимальная его квота не будут учитывать, соответственно, меру лишения блага или квоту интереса противоположной стороны. Нельзя допустить, чтобы, при заданных условных величинах интересов сторон такого отношения, уровень удовлетворения интереса приобретающей выгоду стороны (или соответственно уровень лишения выгоды противоположной стороны) оказался бы выше чем уровень удовлетворения интереса второй стороны в сохранении этого блага, даже если мера удовлетворения собственного интереса первой стороны не превышена извлекаемым удовлетворением; или, используя другую переменную, нельзя допустить положения, в котором, при заданном объеме извлекаемой из правового блага выгоды (для противоположной стороны — утрачиваемой выгоды), уровень интереса в этом объеме выгоды первой стороны оказался бы ниже уровня интереса второй стороны в сохранении этой выгоды, даже если уровень интереса первой стороны не окажется ниже соответствующей этому объему минимальной квоты ее интереса. Если это условие не выполняется, имеет место злоупотребление правом. Само собой разумеется, что, говоря об интересе теряющей выгоду стороны, мы имеем в виду исключительно правомерные интересы. Разумеется, и выгода, о которой говорится в этой формуле применительно к такой стороне, — это выгода, на которую она вправе правомерно рассчитывать. Так, продавец, передавший покупателю товар ненадлежащего качества, не может, конечно, считаться обладающим интересом в том, чтобы избежать санкций за нарушение своего обязательства передать контрагенту качественный товар в том понимании категории «интерес», о котором у нас идет речь: напротив, неправомерные действия продавца привели к исчерпанию его интереса в соответствующем правовом благе. Описанный выше подход к противодействию злоупотреблению правом в относительном правоотношении выражает фундаментальную для цивилистики идею, которую обычно именуют принципом «баланса интересов». Практическое применение можно проиллюстрировать методом разрешения спора о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью малолетним гражданином, который на момент рассмотрения дела уже является полностью дееспособным, а законные его представители умерли или не имеют достаточных средств для возмещения (п. 4 ст. 1073). В этом случае суд, во-первых, должен определиться с мерой удовлетворения интереса управомоченной стороны, учитывая ее имущественное положение, а также другие обстоятельства, однако не может довольствоваться тем, что размер возмещения, на котором настаивает истец, не превышает эту меру. Необходимо также удостовериться в том, что уровень возмещения, т. е. уровень удовлетворения интересов истца и соответственно размер взыскиваемых с делинквента средств, не будет превышать меру удовлетворения интересов последнего в сохранении этих средств. Эта мера также должна определяться судом с учетом его имущественного положения и «других обстоятельств».

Тест на злоупотребление правом, применяемый при балансировке интересов сторон в относительном правоотношении, автор в своих работах именует «относительный стандарт», в противоположность «абсолютному стандарту», применяемому тогда, когда подлежит сопоставлению лишь мера удовлетворения и уровень удовлетворения интереса или, соответственно, минимальная квота и реальный (подлинный) интерес только лица, признаки злоупотребления правом в действиях которого проходят проверку³³.

Злоупотребление может иметь место и по отношению к субъективному праву в целом, и по отношению к какой-либо составляющей этого права. Это означает, что минимальная квота интереса может оказаться ниже, чем необходимо для сохранения соответствующей составляющей, или, выражая злоупотребление через противоположную формулу, объем извлекаемых из этой составляющей субъективного права выгод превышает меру удовлетворения интереса, заложенного в этой составляющей. В этом случае суд, который зафиксирует описанный эффект, должен признать неподлежащим осуществлению (или неприобретенным)³⁴ не все право в целом, а именно данную составляющую. Чаще всего такое злоупотребление возникает при осуществлении какого-либо абсолютного права, особенно права на результат интеллектуальной деятельности, поскольку эти права, как известно, вступают в чувствительное соприкосновение с иными частными и публичными интересами. Так, например, может быть отклонен негаторный иск собственника земельного участка или находящегося на нем иного объекта недвижимости к лицу, которое своими действиями, типичнее всего в виде строительства на соседнем участке нового здания или сооружения, создает препятствия эффективному пользованию недвижимым имуществом истца; основанием к такому решению суда может служить то, что строительством объекта недвижимости на соседнем участке застройщик осуществляет закрепленные в градостроительном законодательстве относительно более ценные, нежели интересы истца, публичные или частные интересы, даже несмотря на то, что пользование, пресечь воспрепятствованию которому просит истец, «подконтрольно» собственнику, — ограждено от посягательств любых третьих лиц. Очевидно, что в том случае, если суд откажет в таком иске по мотиву злоупотребления правом и на том именно основании, что выгоды, которые могло бы принести собственнику противоположное решение, т. е. уровень удовлетворения его интересов, превышают если не меру их удовлетворения, то во всяком случае меру удовлетворения интересов ответчика³⁵, это не прекратит право собственности истца, то есть не затронет обязанности всех прочих лиц воздерживаться от преступления границы, правом этим очерченной. И лишь в одной своей составляющей, именно, в требовании о воздержании от посягательств на определенный способ пользования имуществом по отношению к конкретному лицу (выступавшему ответчиком по данному делу), фактический объем права собственности претерпит умаление, разделяя судьбу любого правового блага, неоправданное тем интересом, которой оно призвано выражать; при этом данное положение, естественно, не колеблет принципа эластичности права собственности — если здание в изложенном примере на соседнем участке будет снесено, то право собственности восстановится в ранее отпавшем (признанным в нашем примере отсутствующем) сегменте.

Иск в защиту исключительного права на товарный знак в связи с использованием его в так называемой «сравнительной рекламе» может столкнуться с возражением ответчика о несоответствии санкций, на применении которых настаивает истец, ценности интереса истца в применении этих мер, поскольку интерес обладателя данного исключительного права состоит в недопустимости заимствования чужой деловой репутации, носителем которой как раз и является товарный знак. И хотя при сравнительной рекламе может иметь место несанкционированное использование товарного знака, заимствование чужой деловой репутации является крайне незначительным. Отказывая по этому мотиву в иске, суд констатирует невозможность осуществления не всего исключительного права на товарный знак, а лишь той его составляющей, которая представляла собой требование к конкретному лицу воздерживаться от действий, преступающих границу монопольного контроля правообладателя³⁶. Одновременно, разумеется, должны быть приняты прекращенными и средства охраны³⁷ прекращенной составляющей субъективного права.

До этого злоупотребление правом мы рассматривали применительно к действующему субъективному праву. Ввиду того, что достаточный для сохранения субъективного права интерес, как уже подчеркивалось, всегда презюмируется в системах позитивного законодательства, очевидно, что в этих случаях только суд может выявить фактическую недостаточность интереса для «поддержания» права, какой-либо его составляющей или способа его осуществления. Однако противодействие злоупотреблению правом не ограничивается судебной проверкой соответствия меры удовлетворения интереса реальному объему истребуемых выгод (или подлинного интереса — значениям минимальной для данного блага квоты интереса). Другой метод противодействия, который будет весьма подробно рассматриваться в этой работе, заключается в нормативном признании (не презюмировании!), для определенных положений, в которых стороны правоотношения оказываются в ходе его развития, напротив, исчерпания интереса или, во всяком случае, такого его ослабления, что мера его удовлетворения более не может оправдать сохранения за данным лицом субъективного права. Схема противодействия здесь, на самом деле, точно такая же, как при описанном выше методе судебной оценки подлинного интереса (как отличного от презюмируемого), когда определяется мера его удовлетворения и оценивается соответствие этой мере выгод, извлекаемых из правового блага (или же определяется минимальная квота интереса с выводом о недостижении интересом субъекта значения этой квоты). Точно теми же, во втором случае, остаются и употребленные для раскрытия первого метода категории и выявленные между ними отношения. Различие же в том, что при втором методе эти отношения устанавливаются не судом, а заранее закреплены в норме права. Законодатель связывает с определенными юридическими фактами исчерпание или критическое занижение интереса против объема благ, которое предоставляло бы определенное субъективное право, если бы оно сохранило силу. Например, в соответствии со ст. 477 ГК³⁸ продавец, необнаруживший недостаток товара в течение разумного срока, который в любом случае не может превышать двух лет со дня передачи товара, лишается правомочия на приобретение к продавцу требований, связанных с обнаруженным недостатком. Если бы закон сохранял возможность предъявления такого требования, уровень удовлетворения интереса покупателя явно бы превышал меру его удовлетворения, которая в данном случае ничтожна³⁹: любое лицо может считаться заинтересованным в предъявлении требований, связанных с ненадлежащим исполнением лишь тогда, когда оно могло бы считаться заинтересованным в надлежащем; и если такая презумпция, безусловно, закреплена за покупателем в момент получения товара и сохраняется в течение указанных в ст. 477 сроков, то по их истечении, по-видимому, невозможно предполагать заинтересованным в получении товара без недостатка покупателя, который оставался до сей поры настолько безразличен к связанным с недостатком проблемам, что в течение крайне длительного времени не удосужился даже обнаружить этот недостаток.

§ 1.3. Невыраженность правомерного интереса в субъективном праве

Оба метода противодействия, названных нами судебным и нормативным, пресекают злоупотребление правом; и тот, и другой не позволяют осуществиться правовому благу в условиях, когда мера удовлетворения интереса не только укладывается в уровень удовлетворения, предоставляемого правом, но оказывается и ниже его; употребляя иную переменную — интерес в материальном благе оказывается ниже, чем минимальная квота, необходимая для поддержания права на это материальное благо. Именно поэтому право, или его часть, не подлежит защите или считается неприобретенным в силу судебного решения или же не признается в силу нормативного противодействия, кратко описанного в предыдущем абзаце. Однако теперь мы должны обратиться к противоположной ситуации: когда, напротив, мера удовлетворения интереса субъекта не укладывается в уровень удовлетворения, предоставляемый правом, превышает его. Или, что бывает гораздо чаще, когда интерес вовсе остается без какого-либо легального удовлетворения, т. е. не выражен в каком-либо субъективном праве.

Оговоримся, что проблема может ставиться только в отношении правомерных интересов. Выражение «защита неправомерных интересов», в том числе средствами института злоупотребления правом, является в юриспруденции оксюмороном, ошибочно сконструированным понятием. Неправомерный интерес мы понимаем не только как лишенный юридического выражения (защиты) прямым указанием закона. Неправомерным также — а в контексте нашего исследования в первую очередь — является и такой интерес, чьи внешние проявления не выразились в действиях или событиях, которым закон придает значение обязательных, безальтернативных юридических фактов для возникновения данного права или, что то же самое, вмененных значений минимальной квоты предположительного интереса. Такие интересы, даже объективно разумные и выражающие действительное положение участников оборота, не могут учитываться ни при каких обстоятельствах как возможное основание данного субъективного права. Можно было бы говорить в таких случаях о неэффективности правовой нормы, о низком уровне законодательства, которое проигнорировало нуждающиеся в правовом выражении интересы, однако недопустимо принимать их в расчет для конструирования способов их выражения в данном праве, в том числе путем противодействия злоупотреблению своими интересами противоположной стороны. Так, интерес арендодателя в расторжении договора аренды с арендатором, несколько раз, но не подряд, допускавшего просрочку во внесении арендной платы, мы могли бы считать хотя и разумным, и вероятно, нуждающимся в законодательной защите, однако безусловно неправомерным и ни при каких обстоятельствах не учитываемым для целей расторжения договора в связи с неаккуратностью внесения арендной платы, ибо ст. 619 внятно определяет, какие именно внешние проявления интереса арендодателя принимаются как свидетельство достаточной этого интереса силы для его предположительного вменения в целях признания права на расторжение договора, что означает также и то, что все прочие интересы, не отвечающие данным критериям, недостаточны для появления такого права у арендодателя.

Но существуют интересы, которые, не будучи признанными легально, отнюдь не могут квалифицироваться как неправомерные: таковыми, например, в силу принципа дозволительности, являются все юридически индиферрентные урегулированному нормами права отношению интересы. Вопрос только в том, посчитает ли этот интерес суд достаточным для признания за субъектом этого интереса субъективного права, этот интерес выражающего и способного его защитить, для чего суд должен оценить этот интерес как соответствующий минимальной квоте, определенной им для конструируемого правоотношения. Само собой разумеется, что данную задачу может выполнить только суд, поскольку предстоит квалификация неверифицируемых prima facie суждений. Можно также отметить, что решение судом должно выноситься на основании доктрины аналогии права или, в подлежащих случаях, — аналогии закона.

В отечественной науке, а также в ряде положений законодательства⁴⁰, такого рода интерес традиционно именуется «законным» или «охраняемым законом»⁴¹, что, на наш взгляд, неверно, поскольку такой термин создает ложное представление, будто интерес этот априори признан законом, тогда как в действительности, как только что было сказано, правомерный интерес этот только может быть признан, и только судом, причем условно признан, или, что то же самое, презюмирован достаточным для того, чтобы стать основанием субъективного права⁴². Наделенный же правовой силой прямым указанием закона или же судебным признанием интерес, — назовем этот интерес легитимированным — всегда выражается не иначе, как в соответствующем субъективном праве или правомочии⁴³, в связи с чем обособленное употребление категории «законный интерес» теряет всякий смысл⁴⁴. Мы не сомневаемся, что охрана какого бы то ни было интереса правовыми методами может осуществляться не иначе, чем посредством соответствующего ему субъективного права (или правомочия). Поэтому слова «охраняемые законом интересы» в тексте таких норм без ущерба для содержания регулируемого правоотношения и с пользой для единообразия легальной лексики могли бы быть заменены на слова «права» и «правомочия»⁴⁵. Вероятно, авторы таких законодательных норм и доктринальных положений имеют в виду «правомерность» интереса, однако данное уточнение, как показано выше, является избыточным, а его применение, тем более в форме «законности» интереса, — создающим неверные значения.

В некоторых, и достаточно многочисленных случаях, законодатель вынужден оговаривать возможность легитимации интереса для определенных групп отношений. Это необходимо делать в случаях, когда дозволительный метод работать не может в силу того, что область правомерных интересов уже определена ограничительно, как это было показано выше, в частности на примере ст. 619 ГК. Следовательно, необходимо оговаривать исключение: допустить, что, несмотря на непризнание всех интересов, внешние проявления которых не прошли квалификацию как вмененные значения минимальной квоты предположительного интереса, среди этих непризнанных есть категория и таких интересов, которые суд может признать достаточными для обоснования ими субъективного права. При этом также могут оговариваться вмененные значения минимальной квоты.

Так, ст. 31 Жилищного кодекса⁴⁶ в виде общего правила исключает признание достаточности интереса в статусе члена семьи (подразумевающего право, в соответствии с нашим законодательством, пользоваться и владеть жилым помещением наравне с собственником) у любых других лиц, кроме родственников или супруга собственника. Однако оговаривается исключение: суд может признать членом семьи и другого гражданина (например, фактического супруга), при соблюдении следующих параметров минимальной квоты интереса: во-первых, вселен такой гражданин может быть только в качестве члена семьи, во-вторых, это должен быть «исключительный случай». Ясно, что в данном случае речь идет о предписании судам самостоятельно оценивать степень достаточности интереса для признания гражданина членом семьи, хотя дословно это и не сказано⁴⁷. Однако есть нормы, где слово «интерес» — в интересующем нас контексте указания оценивать его для целей конструирования соответствующего права — употребляется. Так, ст. 1267 содержит правило, допускающее, в оговоренных случаях, осуществление охраны авторства, имени автора и неприкосновенности произведения «другими заинтересованными лицами», причем не оговаривается, что этот интерес является «законным». Таким образом, для того, чтобы осуществление данного права стало возможным, суд прежде должен признать этих лиц достаточно заинтересованными в такой охране, то есть легитимировать интерес этих лиц⁴⁸.

Для иллюстрации оговорки о возможности легитимации при отсутствии указаний на внешние значения минимальной квоты используем правило абз. 2 п. 3 ст. 166 ГК⁴⁹. Оставляя без дополнительных комментариев уместность употребления формулы «охраняемый законом интерес», отметим, что здесь имеется в виду вовсе не тот интерес, признание которого возможно в режиме дозволительности, чем и объясняется включение данной оговорки в текст нормы. Отсутствие оговорки о достаточном интересе в признании ничтожной сделки недействительной делало бы всю конструкцию такого признания неработоспособной ввиду заложенного в ней, по умолчанию, логического противоречия; до законодательного закрепления этой конструкции суды вынуждены были руководствоваться предсказуемо появившимися уже вскоре после введения в действие части I ГК указаниями высшей судебной инстанции⁵⁰ о том, что «Кодекс не исключает возможность предъявления исков о признании недействительной ничтожной сделки» и о «любых заинтересованных» лицах, признаваемых способными к таким требованиям⁵¹.

Пожалуй, наиболее заметным в российском праве случаем легитимации интереса является удовлетворение требования об изменении условий договора в связи с существенным изменением обстоятельств (clausula rebus sic stantibus). Правовой режим этого института состоит в первую очередь из общих норм ст. 451 ГК, а также специальных норм обязательственного права (например, правило п. 5 ст. 709 ГК). Интерес стороны, находящей для себя крайне невыгодным сохранение прежних условий договора в принципиально новых обстоятельствах не является неправомерным, но и не является признанным правом. Он нуждается в легитимизации посредством судебного решения, причем не в режиме дозволительности — без специальной оговорки о такой возможности действовало бы классическое правило pacta sunt servanda. Не менее очевидным является то, что придание этому интересу правовой силы оговаривается сразу четырьмя группами условий, перечисленных в п. 2 ст. 451, — вмененных значений минимальной квоты интереса: право пересматривать принятые добровольно, исходя из разумно понимаемых собственных нужд условия договора его сторона может получить только в самых исключительных ситуациях⁵².

Приведем и пример легитимации интереса в режиме дозволительности. ФЗ «О приватизации жилых помещений»⁵³ не определяет критерии окончательности волеизъявления гражданина на приватизацию принадлежащего ему жилого помещения, что, при наличии всех прочих оснований для заключения с ним соответствующего договора, при таких обстоятельствах обязательного для уполномоченного государственного органа, оставляет без ответа вопрос о судьбе этого помещения в случае, если гражданин умер после указанного волеизъявления и до заключения договора, которое стороны согласились перенести на более поздний срок⁵⁴. Интересы наследников такого гражданина во включении жилого помещения в наследственную массу не могут квалифицироваться как неправомерные, даже несмотря на то, что закон их не только не учитывает, но и не содержит оговорки о возможности их легитимации. Такой вывод основан на том, что все установленные в законе основания передачи жилого помещения в собственность в порядке приватизации, или, что то же самое, значения минимальной квоты интереса гражданина для возникновения соответствующего права, в данном случае имеют место. В том числе, следует признать надлежащим и состоявшееся волеизъявление гражданина, если принять это волеизъявление как окончательное, то есть такое, которое он подтвердил бы, если бы оставался в живых в момент, когда стороны условились заключить договор. Однако наше законодательство не содержит квалификации такого волеизъявления или, в категориях нашей работы, вмененных значений минимальной квоты предположительного интереса, достаточного для признания этого волеизъявления окончательным. Таким образом, это пробел в законодательстве, а не квалификация данного интереса как неправомерного. Поэтому для легитимации этого интереса судом нет необходимости в оговорке, изымающей такой интерес из непризнаваемых. Суд, действуя на основании принципа дозволительности, вправе легитимировать такой интерес. И как всегда, для положительного ответа на вопрос, может ли данный интерес быть защищен правом, нужно убедиться в том, что мера его удовлетворения не была бы ниже уровня удовлетворения, предоставляемого правом (в данном случае — конструируемого самим судом) или что сам этот интерес не ниже минимальной квоты, определяемой судом для данного права. Речь, поэтому, в данном случае пойдет о том, чтобы считать гражданина, уже выразившего путем официальной подачи заявления в орган по приватизации жилых помещений заявления о передаче ему в собственность занимаемого им жилого помещения, но по договоренности с этим органом согласившимся заключить договор позднее, то есть еще раз подтвердить свое намерение приватизировать жилье, достаточно заинтересованным в том, чтобы первый акт его волеизъявления расценивался бы, при критически важном условии отсутствия свидетельств изменения его воли, как по умолчанию окончательный, т. е. как указание на готовность заключить договор в соответствующий срок и приобрести собственность на жилое помещение. Такой вывод подразумевает, что в случае невозможности заключения договора по причине смерти, договор, тем не менее, должен считаться, в отсутствие свидетельств иных намерений гражданина, заключенным, а жилое помещение — подлежащим включению в наследственную массу. Известно, что именно такую квалификацию, по нашему мнению, обоснованную, волеизъявления граждан в описанной ситуации дал Верховный Суд⁵⁵. Оставляя в стороне вопрос о признании разъяснений Пленума Верховного Суда источником позитивного права, можно без колебаний утверждать, что суды общей юрисдикции при разрешении дел данной категории будут, следуя правовой позиции Верховного Суда, легитимизировать интерес, что, в нашем понимании, является формированием субъективного права.

Не вызывает сомнений, что судебные решения по легитимации незащищенного правом интереса, в том числе во всех описанных случаях, предотвращают злоупотребление правом. Ведь невыраженность или недостаточная выраженность правомерного интереса в субъективном праве означает не что иное как недостаточность или даже полное отсутствие обязанности у того лица, на материальное благо которого этот правомерный интерес направлен. Таким образом, это последнее лицо злоупотребляет выгодами своего положения. И, как и в случае злоупотребления правом в буквальном значении, противодействие ему может осуществляться не только судебным решением, но и нормативным методом, т. е. через соответствующие положения позитивного права, легитимирующие интерес и устанавливающие или, соответственно, увеличивающие обязанность, и тем самым пресекающие злоупотребление. Однако более подробно механизм злоупотребления правовыми благами, и в том числе недостаточностью обязанности, мы рассмотрим в § 3 этой главы.

§ 1.4. Злоупотребление правом действиями в чужом интересе

Излагаемая в монографии теория не предполагает сколько-нибудь существенных оговорок относительно действий в чужом интересе. Тем не менее они будут сделаны как во избежание каких-либо неясностей применения теории в этой части, так и для прояснения ее существа.

Прежде всего, если действия совершаются в чужом интересе в том смысле, какой в классических воззрениях связывается с действиями представителя, а именно — тогда, когда действующее лицо не обладает каким-либо своим интересом, удовлетворяемым этими действиями, то о злоупотреблении можно говорить лишь применительно к интересам, в которых совершаются действия. И поэтому, хотя сами эти действия не станут действиями обладателя интереса, объектами злоупотребления будут правовые блага, принадлежащие именно этому субъекту, а не лицу, совершающему действие. В этом случае субъектом, злоупотребляющим правом, будет тот, кто действует, но злоупотреблять он будет правами того, в чьих интересах он действует. Дихотомия вмененного и реального интересов и, соответственно, тест на злоупотребление, останутся теми же и относиться будут исключительно к интересам представляемого, ибо воля представителя лишь интерпретирует интересы представляемого, но не подменяет их его собственными интересами. Если же, как это нередко бывает, представитель действует, пребывая в конфликте между интересами представляемого и своими интересами, то и здесь не возникает явлений, которых требовали бы уточнений теории: при условии преобладания его собственного интереса над интересом представляемого при осуществлении права последнего, представитель допускает злоупотребление в соответствии с обычным правилом: злоупотребление имеет место там, где право осуществляется без достаточного интереса, в том числе (и чаще всего) тогда, когда оно осуществляется не в том интересе, чьим юридическим выражением служит данное право. Данный подход, отметим, не претерпит изменений в зависимости от того, действовал ли представитель при этом с выходом за пределы полномочий: уполномочие — лишь наделение представителя необходимым элементом правоспособности представляемого, ничего не предрешающее в осуществлении интересов; одно лицо может действовать в интересах другого не имея полномочий, а может, напротив, действовать в чужих интересах, обладая полномочиями — или, конечно, наоборот.

Если же речь идет о действиях в чужом интересе от своего имени, то есть при отсутствии уполномочия, то никакого злоупотребления чужими правами быть не может, поскольку такое лицо в действительности действует в своих интересах, которые состоят в том, чтобы осуществить действие в интересах другого лица⁵⁶. К тому же такие действия, хотя и предпринимаются совершающим их лицом в своих интересах, являются исполнением обязанностей, возложенных законом и договором, что в принципе исключает злоупотребление правом, поскольку таковое всегда есть действие, направленное на извлечение блага. В действительности любое выполнение обязанностей в виде так наз. «характерного» (противостоящего денежному) исполнения есть действие в интересах управомоченного лица, и различие между, например, договором поставки и договором комиссии в этом смысле только в том, что в одном случае удовлетворяется интерес контрагента в получении поставляемого товара, а в другом — в оказании ему услуг по совершению сделок, направленных на удовлетворение его нужд. Любые упоминание об интересе в нормах, регулирующих действия в чужом интересе, в том числе так наз. «юридические услуги» (комиссия и проч.), есть не что иное, как корреляты надлежащего исполнения.

§ 1.5. Основные итоги

В завершение первой главы подведем ее основные итоги. В данном случае это не ритуальная пауза в тексте, но продиктованная заботой о внятности нашей теории констатация важнейших ее положений, закономерно изложенных в начальном разделе работы.

Мы предложили свое понимание злоупотребления правом в системе позитивного законодательства как выражения вмененного (презюмируемого) интереса субъекта, которому это право предоставляется. Юридические факты, образующие в своей совокупности основание возникновения субъективного права, при таком подходе выступают вмененными значениями минимальной квоты интереса в том благе, на получение (сохранение) которого направлено данное право.

Самым же важным итогом можно считать представленное в этой главе наше понимание злоупотребления правом. Мы определяем этот юридический феномен, при заданности интереса правообладателя в том благе, которое позволяет ему получить (сохранить) его субъективное право, как положение, возникающее при превышении меры удовлетворения такого интереса уровнем удовлетворения, предоставляемым осуществлением этого права. При заданности же величины извлекаемого блага, злоупотребление права можно определить как превышение минимальной квотой интереса правообладателя его реального интереса в предоставляемом правом благе. В дальнейшем, для простоты и экономии изложения, мы будем, возвращаясь к описанию злоупотребления правом, пользоваться последней из этих формул, то есть фиксировать злоупотребление правом там, где имеет место недостижение реального интереса субъекта минимально необходимого (так, как его сконструировал суд) уровня. При этом еще раз оговоримся, что такой эффект имеет место, как правило, тогда, когда субъективное право приобретается и (или) осуществляется в целях удовлетворения интереса, направленного на иное благо, нежели то, интерес в котором выражается в приобретаемом (осуществляемом) праве.

Мы также оговорились, что изложенное выше понимание злоупотребления правом, применимое в для выявление его в общем случае, окажется недостаточным, если нам пришлось бы тестировать на злоупотребление правом действия сторон относительного правоотношения, в каковом случае нам нужно будет сопоставлять относительные уровни интереса сторон в извлекаемом (утрачиваемом) благе. Первый метод в работах автора⁵⁷, в том числе в этой монографии, именуется абсолютным, а второй — относительным стандартом теста на злоупотребление правом.

В этой же главе была рассмотрена проблема легитимации невыраженного в субъективном праве интереса, находящегося, в силу умолчания или специальной нормы, в дозволительном поле. Несовершение судом такой легитимации оборачивается злоупотреблением правом; сама же легитимация есть не что иное, как придание интересу режима субъективного права.

Для того, чтобы излагаемые воззрения были представлены в целостном и ясном виде, автор посчитал также нужным показать, как его теория работает применительно к действиям в чужих интересах.

Глава 2.
ЛЕГАЛЬНЫЙ ТЕКСТ И ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ

§ 2.1. Значение природы легального текста для постановки вопроса о злоупотреблении субъективным правом

Внедрение в наше цивилистическое знание феномена злоупотребления правом привело к образованию связанного с ним смыслового поля, которое требует внимания науки для создания нарождающейся доктрины. Эта монография, видимо, будет одной из первых попыток такого исследования. Когда теория злоупотребления, основанная на диалектике вмененного и подлинного интереса, только выстраивалась, автору приходилось неизбежно моделировать ее критику самому и проверять именно так теорию на прочность. Но в какой-то момент стало ясно, что необходима самостоятельная рефлексия на институциональное пространство, окружающее феномен злоупотребления, на сей раз с попыткой последовательно артикулировать некоторые существенные для состоятельности нашей теории суждения об их сущности и содержании. На эти якобы «смежные» темы автором было подготовлено несколько статей и монография⁵⁸. Как один из итогов обращения к этим темам, выстроилось и представление об отражении их в структуре теории. Автор полагает, что начать следует с языка права, вернее, с языка догмы⁵⁹.

Это понятие, несмотря на внятную слуху каждого правоведа имманентность юриспруденции, столь нечасто встречается в ее научном, тем более общепрофессиональном терминологическом обороте, что требует раскрытия хотя бы в качестве только что заявленного предмета этого исследования. Но будет лучше, если мы начнем с того, зачем нам понадобилось обращение к проблемам языка права.

В § 1 неоднократно подчеркивалась принципиальная особенность функционирования доктрины злоупотребления правом в системе позитивного законодательства. Будучи модельным правилом поведения, правовая норма в такой системе способна порождать субъективные гражданские права не иначе, чем перечислением универсальных, для области действия нормы, необходимых и достаточных предикатов правовой модели, соответствие которой реальных жизненных обстоятельств образует юридический факт, в том числе — и субъективные гражданские права. Обычно говорят, что норма права устанавливает масштаб, или проекцию⁶⁰, или даже «нарезку» субъективных гражданских прав, которые, действительно, все без исключения априорно представлены, в виде такого проекта, в норме позитивного права. Из этого следует, что частный интерес, достаточность которого только и может оправдать существование любого обеспечивающего его правового блага (субъективного права или правомочия), в позитивном праве может только презюмироваться, а уровень и качество его — вменяться субъектам этих прав: ибо субъективное право, за исключением того, что выражено в неоснованном на императивной норме условии договора (глава 4), никогда не существует прежде, и никогда иначе, чем посредством описанной абстрактной модели. На этапе законотворчества этот вмененный интерес, конечно же, предшествует конструированию модели («масштаба») субъективных прав. Необходимые и достаточные предикаты предусмотренных в норме оснований возникновения правоотношения суть не что иное, как вмененные значения минимальной квоты интереса, оправдывающего закрепление соответствующего права. По достижении этих вмененных значений, то есть при возникновении субъективного права, достаточность интереса не может не предполагаться — но только предполагаться. Однако создающееся таким образом положение приводит к тому, что акт правопонимания и правоприменения в юрисдикции континентального законодательства имеет противоположный вектор: по умолчанию за легитимную данность в правоотношении принимается именно тот масштаб, или объем права, который установлен нормой законодательства, а необходимость в исследовании соответствия этого объема подлинному интересу обладателя права противоположной стороне спора придется еще обосновать. Между тем отклонения подлинного интереса субъекта от вмененных значений неизбежны ex definitio, и когда этот подлинный интерес оказывается ниже минимальной (не вмененной, а установленной судом в индивидуальном случае) квоты для известного объема извлекаемого из конкретного права блага, или же когда обеспечиваемый правом уровень удовлетворения данного известного интереса оказывается выше меры удовлетворения, объективно судом для него установленной, имеет место злоупотребление правом⁶¹.

Нетрудно видеть, что злоупотребление правом очень многим «обязано» регулятивной парадигме позитивного законодательства. Имманентное ей моделирование правоотношений в виде абстрактной нормы прямо ответственно за то, что субъективные права, возникающие на основании фактов, которые в терминах установленных в норме предикатов активируются как «юридические», могут быть выразителем вмененного, и только вмененного — и неизбежно презюмируемого интереса. Указывая на неизбежность предположительного статуса интереса, мы в данном случае обращаем внимание не только на то, что парадигма позитивного законодательства, по описанным выше причинам, не может его не предполагать, но и на то, что это условно принятая посылка открыта к опровержениям, то есть и на относительную прочность этого статуса, и на его относительную ненадежность.

Итак, почва злоупотребления — это вмененность предположительного интереса, выраженного в легальном правиле, как умозрительное и по определению модельное представление об этого интереса истинном значении и качестве, — естественно, неизбежно уклоняющихся от модели. Эту дихотомию можно считать структурным описанием источника злоупотребления правом. И как при описании любого дихотомического положения в социальных явлениях, мы могли бы назвать его драматическим — в том смысле, в каком под этим словом понимают неизбывную несовместимость некоторых начал или свойств.

Но весь ли интерес, вмененные значения которого конвертированы в предусмотренные позитивной нормой основания субъективных прав, был импортирован в легальный текст, или же это были лишь некоторые его выражения, — например, такие, которые можно было бы назвать «типичными»? Следует ли текст позитивного права принимать как абсолютное нормативное воплощение всего того совокупного интереса субъектов в сложившейся конфигурации определенного социального отношения, эффективно защитить который законодатель хотя только и может, стремясь к такому абсолюту, но совсем необязательно его достигает? И если верно последнее, разве не разумно будет не исключать интерес из правового режима легального правила, то есть видеть в нем не только социальный источник происхождения правовой нормы, но также и источник ее толкования, что, собственно, есть не что иное, как источник самого права? Можем ли мы, перенося эту мысль в более широкий контекст, включать в легальное правило не только те значения, которые мы черпаем из легального текста? Можем ли мы включать интерес в догму права?

Последняя фраза станет не только последним шагом в последовательном расширении поставленной научной проблемы, но и в решении поставленной тактической задачи: объяснить, какие мотивы привели автора к необходимости исследовать язык догмы. И более того, завершение выражением «догма права» смыслового ряда, начатого с постановки актуальной для исследования проблемы, может показать, в каком значении, — в том строго утилитарном контексте, в каком нам нужны подобные отвлеченные понятия, — мы собираемся его использовать. Впрочем, следует, по-видимому, сделать некоторые уточнения.

Нетрудно видеть, что рассуждение автора привело его к проблеме семантической определенности, или однозначности, легального текста. Это делает неизбежным обращение к сущности языка действующего права. И вот поэтому в монографии, где изучается злоупотребление правом, появляется объект исследования с именем, казалось бы, едва ли не банальным, и в то же время не требующим пояснения лишь для романистов⁶². Как бы то ни было, рутинных рассуждений о двойственности понятия догмы («состояние права в объективном смысле — знание об этом состоянии»)⁶³ и о его содержании в этой работе не будет ввиду их полной ненадобности. Этот термин мы собираемся применять нечасто и только как семантическую связку — понятийного значения он для этой работы не имеет и предпочитаться ему, как это вскоре станет ясно, будут другие, с более внятными денотатами. И поэтому здесь сразу будет дано определение догмы, которое будет пригодно для целей работы, ибо именно в значении, образованном этим определением, мы изредка собираемся этот термин использовать. Итак, под догмой права мы будем понимать содержание или, как это будет даже чаще называться в дальнейшем (при соответствующих уточнениях), — означаемое⁶⁴ действующего права. Кроме того, как уже могло стать ясным из рассуждений о цели такого обращения, автор не стремится к всеобъемлющему раскрытию сущности языка права. Для нас важно разобраться в проблеме однозначности легального текста, и для этой только цели мы собираемся устанавливать существенные признаки догматического языка.

Итак, первый предмет нашего исследования институционального окружения феномена злоупотребления правом сформулирован. Можем ли мы включать интерес в догму права? Автор уверен в том, что правильный ответ на этот вопрос — категорическое отрицание. В следующем разделе будут даны обоснования этого ответа.

§ 2.2. Язык догмы: природа легального текста позитивного законодательства

2.2.1. Верифицируемое знание

Несмотря на то, что однозначность языка права, казалось бы, является общим местом в юриспруденции и относится к основным системным характеристикам права, в юридической науке высказываются различные мнения относительно того, на чем основывается эта однозначность; при этом суждений, отрицающих это качество легального текста, встретить почти не удается. При этом следует констатировать, что отечественная правовая наука располагает значительно более скромными достижениями в исследованиях языка права⁶⁵, чем англоязычная legal philosophy, которая благодаря трудам Г. Л. А. Харта, Р. Дворкина, Й Раза и других ученых⁶⁶ вывела обсуждение этих тем на позиции, не затронутые научным взысканием российских правоведов⁶⁷. Впрочем, автор возьмет на себя смелость признаться в том, что и в англоязычной литературе ему не удалось обнаружить источники, предлагающие такую же, как в этой работе, аргументацию в пользу постулата об абсолютной определенности языка права. В частности, нам неизвестны труды, которые использовали бы для этого решающие для нашей работы тезисы: о тотальной неверифицируемости языка права, о легальном тексте как о самоозначивающей реальности и о столь же тотальной верифицируемости любого суждения о содержании права. Тем самым данная монография, тематически относящаяся, прежде всего, к теории злоупотребления правом, станет и попыткой внести вклад в сокращение дистанции в уровнях изучения проблемы в российской и англоязычной науке.

Подчеркнем, что наше исследование ограничивается областью позитивного права, то есть права объективно, в силу акта промульгации, существующего (и действующего); нижеследующие утверждения и выводы по умолчанию должны приниматься как относящиеся только к позитивному праву, хотя мы не забывали о том, что многие из них вполне или с оговорками применимы к legal rules общего права, и эти оговорки будут сделаны в монографии в дальнейшем.

Любое профессиональное знание можно представить как область верифицируемого означаемого⁶⁸ — значений, верифицируемых, т. е. проверяемых на истинность, наукой, которое организует это знание. Вне легитимной (т. е. признаваемой достаточно надежной) верификации профессиональное суждение вообще не обладает смыслом. Верификация суждений — семантический ключ к означаемому. И коль скоро область означаемого по определению безгранична, правильнее было бы утверждать, что знание — это не столько область означаемого, сколько владение техникой верификаций. Имплицитное предложение инструмента верификации в самом высказывании является признаком профессионального суждения.

Мир выступает для носителя профессионального знания как текст, открытый для прочтения на языке его знания. Чтение есть означивание, обременение значением, имеющим подтвержденные или подтверждаемые, по стандартам научной верификации, смыслы в области компетенции носителя. Явление, прочитанное таким образом, классифицируется в семантических ячейках, разработанной для данной профессии «обслуживающей» ее наукой. Но если в любой другой области знания ценз научной верификации — уровень соответствия критериям истинности — как правило, задается существенными (необходимыми и достаточными) свойствами явлений, то источником оценки представлений об означаемом действующего права, то есть верификации суждений о его содержании, является само действующее право в виде правового режима⁶⁹. Означаемое в действующем праве (как, впрочем, и суждение о нем) принято называть догмой права.

Любой профессионал, утверждая что-либо, фактически заявляет о том, что предлагает программу верификации, которая позволила бы удостоверить истинность его слов. Юрист, если, конечно, он говорит на языке lex lata, не может произнести ни одного суждения, каковое бы могло иметь смысл иной, нежели тот, что сказанное им может быть протестировано на истинность прочтением соответствующего положения закона и не может быть протестировано на истинность никаким прочим способом, и, далее, что тест этот, если он состоится, окажется положительным. Правильно понятый закон и есть его, юриста, программа верификации. Поэтому если профессиональное знание вообще есть владение техниками верификации означаемого в профессиональном языке, то знание действующего права есть умение правильно читать и правильно толковать закон.

Но суждение юриста о содержании правовой нормы — не просто имплицитная загрузка верификационной программы и предложение ею воспользоваться. Оно безусловно подразумевает также некоторые важные комментарии к этой программе.

2.2.2. Суждение о догме: комментарии к программе верификации

2.2.2.1. Принцип аксиоматичности

Во-первых, при вынесении такого суждения имеется в виду, что достижение верификационного ценза, каковым цензом по отношению к суждению о праве выступает правильное уяснение означаемого (содержания правового режима), обеспечит безусловно и окончательно успешное тестирование истинности суждения. Это так потому, что означаемое, о котором мы говорим, — заключенное в содержании нормы права правило поведения — есть, с позиций логической интерпретации, аксиома, т. е. утверждение, чья истинность принимается бездоказательно. Назовем это явление принципом аксиоматичности права.

2.2.2.2. Принцип верификационной автономии

Во-вторых, как высказывание, норма права уникальна: она, по сути, является вещью-в-себе, означающим, поддающимся истолкованию только исходя из методов верификации, в нем самом заключенном. Любое означаемое, которое может быть сообщено нормой права, пребывает вне внешнего верификационного поля. При попытке быть прочитанным на любом ином языке — на языке иного знания — о норме права нельзя сказать ничего; оно безмолвствует, или, точнее, оно ничем не является, кроме набора непроницаемых для осмысливания знаков. Норма права не несет никаких смыслов и значений, кроме тех, что созданы нормой права. Все, что хотел сказать законодатель в легальном тексте, он сказал, и поэтому его нельзя «дополнять», вменяя ему означаемое, не верифицируемое из нормы права; и он не сказал ничего, чего не хотел бы сказать, и значит, нельзя редуцировать означаемое нормы против того, что следует из нее самой, если она прочитана на своем собственном языке. Законодатель, далее, не мог бы вынести носители значений легального текста за его пределы; не может, другими словами, означающее содержания догмы лежать вне легального текста. Ибо любые означающие, лежащие вне текста per se, в абсолютно любом случае активировались бы языком, производимым самим текстом, и, оказываясь тем самым под его семантической юрисдикцией, должны считаться пребывающим под его суверенитетом, собственно, его частью.

Норма права представляет собой, строго говоря, внетекстуальное явление, ибо текст есть реальность, означенная языком, — означающая реальность. Можно вполне представить текст с единственным означаемым — и таковым, как мы сейчас увидим, является текст нормы права; но таковыми являются и атомарные высказывания. При этом «обычный» текст с единственным означаемым способен иметь разные означающие. В свою очередь, текстом с единственным означающим может быть и текст с множественностью означаемых. И однако норма права — это текст, или скорее квазитекст, способный к означиванию одним, и только одним языком, то есть всегда имеющей только одно означающее, и при этом всегда — только одно означаемое. Именно этой единичностью означаемого предопределяется, как будет ясно из последующего рассуждения, единичность языка означивания, включая способ конструирования означающего, — языка, который создается самим же текстом и на котором текст должен быть прочитан. Таким образом, текст права — это реальность, которая сама себя означивает, причем только одним способом и одним значением.

Данный удивительный, с точки зрения семиотики, феномен, происходит от того, что нормативный правовой текст является правилом. Прежде, чем развивать мысль, предложим читателю обратить внимание на то, что в русском языке правилом называют как текст нормы права или иного социального регулятора, так и ее содержание — т. е., как формулу права, так и модель правомерного, «правильного» поведения, ею вменяемую своим адресатам. Правило — это текст, но правило — это и означаемое этого текста. Нам представляется, что такая семантика отражает только что описанный феномен: между правилом-формулой и правилом-означаемым нет, конечно, тождества, но правило-формула показывает себя в правиле-означаемом через производимый им язык, с помощью которого и происходит обременение значением.

Правило потому является самоозначивающей реальностью, что тот, кто высказывает правило, — собственно, законодатель, — заявляет актом установления правила — актом законодательства — неприменение к тому, что высказано, каких бы то ни было верификационных инструментов. Издать закон, установить правило (как означаемое) — это всегда сказать нечто так, что высказанное должно приниматься как находящееся вне верификационного поля, как неподлежащее проверке на истинность, как аксиоматическая, не «без», а внедоказательственная истина. В этом смысле о законе может быть сказано, что он является «безапелляционным утверждением»: ибо он не апеллирует ни к каким верификационным авторитетам, способным подтвердить истинность того, что он утверждает.

Аксиоматичность права, таким образом, является аксиоматичностью априорной, «примордиальной». Аксиоматичность выражения ведь сама по себе не указывает ни на его недоступность верификациям, ни на его имманентную безгрешность; она является параметром верификационной среды, указывая на то, что данное выражение будет принято, для целей верификаций в этой среде, без доказательств. Однако в мета-среде, области значений более высокого уровня, — то есть в той, в которой может быть раскрыто содержание аксиомы, — аксиома превращается в обычное высказывание, открывается верификациям и, в теории, может быть опровергнута. Есть, впрочем, аксиоматичные выражения, которые принимаются окончательно правильными, но не потому, что их означающее было бы изолировано от верификационных запросов, — таков, к примеру, тезис «через точку можно провести на плоскости только одну прямую, параллельную к другой прямой на этой же плоскости». Однако аксиоматичность легального текста является окончательной именно потому, что означаемое в нем принимается как истина ввиду описанного выше противоверификационного иммунитета.

Это именно то, что без малейших инверсий интонации можно называть истиной в последней инстанции. Без кавычек и без тени иронии. Норму права невозможно лишить этого иммунитета; нельзя снять с нее защитный режим аксиоматичности и представить в виде обычного высказывания в мета-среде по отношению к верификационным цензам более высокого уровня.

Между тем означаемое любого правила, да и любого верификационного ценза может быть раскрыто только через открытие его прочтению через языки более высокого уровня. Раскрытие означаемого какого-либо правила невозможно через языки, относящиеся к верификационной среде, по отношению к которой данное правило выступает аксиомой. Следовательно, сказать что-либо о содержании означаемого правила, используя иные языки, чем язык самого правила, можно лишь тогда, когда оно утратит ранг аксиоматичности, что в случае с правилом легального текста возможно не более, чем деление на ноль. Если бы мы могли прочитать норму легального текста через иные языки, это означало бы, что мы допускаем ее тестирование на истинность. Но мы этого не допускаем, потому что это не позволяет нам сама норма права.

Итак, мы ничего не можем знать об означаемом легального правила, помимо того, что само это правило могло бы сказать о своем означаемом. Нет и не может быть никакого суждения, которое бы могло истолковать означаемое нормы правового текста, опираясь на внешние самому тексту источники толкования. Или, иными словами, любой метод означивания текстуальной реальности нормы права, если он не выводится из самого этого текста, не вправе существовать. Законодательный акт нельзя прочитать на любом другом языке, кроме языка самого законодательного акта. И это приводит нас к тезису: «текст права есть самоозначивающая реальность».

Пожалуй, в этом месте следует зафиксировать промежуточный вывод, который бы адресовал выявленные выше свойства легального текста к основной задаче нашего исследования: а она в том, чтобы ответить на вопрос, может ли минимально необходимый интерес обладателя права вменяться ему содержанием легального правила (догмой права) помимо того минимального вменения, выражением которого собственно являются закрепленные в легальном тексте основания субъективного права? Ответ: это исключено природой легального текста, который, как самоозначиваемая реальность, сам производит свое означаемое — или, выражаясь точнее, «сертифицирует» языки, производящие собственное означающее. Нет и не может быть никакого означаемого в догме права, помимо того, что порождалось бы означающим в легальном тексте; и, как мы видели, попытка указать на означающее, пусть бы prima facie и лежащее вне текста, бессмысленна: это означающее опять-таки задается (активируется) языком, сертифицированным самим легальным текстом, и стало быть носитель этого означающего инкорпорирован в легальный текст; нет и не может быть никакого параллельного, вспомогательного, подстрочного текста по отношению к легальному, с собственной потенцией производства легальных смыслов, если только ему не делегирована схемами означивания самого легального текста (о которых ниже) такая смыслопорождающая компетенция. Не могут поэтому существовать в пространстве догмы позитивного права вмененные — априорные — значения интересов обладателей субъективных прав, если таковые значения не заданы легальным текстом; подчеркнем, не могут не потому, что позитивное законодательство собственно и стремится быть максимально полной и точной системой выражения частных экономических и других социальных интересов, но потому, что любой иной правовой реальности, нежели той, что выражена в легальном тексте, не существует. И это значит, что альтернативное вменение, в частности — посредством применения конструкции «обхода закона» (в том числе в нынешней ст. 10 российского ГК) является научной и профессиональной ошибкой.

Кроме того, достигнутый уже на данном этапе исследования результат позволяет утверждать, что как и любые самоназначенные процедуры означивания легального текста, — то есть такие, которые бы не задавались самим этим текстом, — нелегитимны попытки конструкции его означающего с использованием какого бы то ни было толкования, вне всякой зависимости от уровня авторитетности такового, если, как язык прочтения текста, данное толкование не представляет собой сертифицированную самим текстом схему означивания, в том числе если применение этого языка нарушило иерархию схем означивания, которую мы собираемся выстроить чуть ниже. Это, в частности, указывает на недопустимость применения для конструирования означающего, в самоназначенной очередности, правоприменительных позиций — как устоявшихся в судебной практике (в том числе в интересах ее так наз. «единообразия»⁷⁰), так и сформулированных высшими органами судебной власти, едва ли случайно по таким случаям величаемых «правовыми позициями».

Мы суммируем, с некоторыми уточнениями, значение обсуждаемых здесь принципов для теории злоупотребления правом после полного завершения их изложения.

Итак, норма права в полном смысле создает свой собственный язык. При