Право в условиях санкций

Монография

Под общей редакцией 
кандидата юридических наук 
М. В. Мажориной, 
доктора юридических наук  
Б. А. Шахназарова

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 34:327.8

ББК 67.0:66.4

П68

Рецензенты:
Миркеримова Н. Ф., кандидат юридических наук, начальник управления нормативно-методического обеспечения недропользования ФГКУ «Росгеолэкспертиза»;
Подшибякин А. С., директор юридического департамента и GR службы АО «Новая мода».

Под общей редакцией кандидата юридических наук М. В. Мажориной, доктора юридических наук Б. А. Шахназарова.

Настоящая монография посвящена основам и различным аспектам права в условиях санкций. В современных условиях широкого распространения санкционных ограничений во всем мире одной из основных проблем представляется определение правовых основ введения такого рода ограничений и правовой природы санкций как мер, ограничивающих те или иные права субъектов. Правовые основы здесь необходимы для достижения баланса прав и законных интересов субъектов права в разных государствах, вовлеченных в санкционный процесс, а также в целях сдерживания повсеместного и безосновательного ограничения прав субъектов в контексте санкционных мер.

Авторы рассматривают санкционные и контрсанкционные меры в системе регулирования современных общественных отношений, анализируют международно-правовые, гражданско-правовые, финансово-правовые аспекты санкционной проблематики. Отдельное внимание уделяется торговым, корпоративным, банковским, экологическим, земельно-имущественным, градостроительным правоотношениям, продовольственной безопасности, правовой охране интеллектуальной собственности в условиях санкционных ограничений, санкционному комплаенсу, разрешению споров.

Законодательство приведено по состоянию на 4 июля 2022 г.

Монография разработана для обучающихся по программам подготовки юристов. Может использоваться обучающимися любых юридических вузов и факультетов, включая аспирантов, занимающихся научными исследованиями правового регулирования отношений устойчивого развития. Настоящее издание может быть полезно в практической деятельности юристов, связанной с санкционным комплаенсом и due diligence, с приведением в соответствие и оценкой соответствия той или иной деятельности современным нормативным требованиям, а также должностным лицам органов исполнительной власти, законодателям, сотрудникам международных организаций, осуществляющим деятельность в условиях санкционных ограничений.

Монография подготовлена в рамках программы стратегического академического лидерства «Приоритет-2030».

УДК 34:327.8

ББК 67.0:66.4

© Коллектив авторов, 2022

© ООО «Проспект», 2022

КОЛЛЕКТИВ АВТОРОВ

Алексеева Диана Геннадьевна, профессор кафедры банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), руководитель финансово-банковской практики МКА «Легис групп», эксперт бизнес-омбудсмена г. Москвы, доктор юридических наук, профессор – § 6.1.

Алимова Яна Олеговна, заведующий кафедрой правового моделирования, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, доцент – § 4.4.

Барзилова Инна Сергеевна, профессор кафедры теории государства и права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, профессор – § 1.2.

Белова Дина Александровна, доцент кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, доцент – § 2.3.

Бибиков Сергей Евгеньевич, ассистент кафедры правового моделирования Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – § 7.2.

Богданов Дмитрий Евгеньевич, профессор кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, доцент – § 3.1, § 3.2, § 3.3, § 3.4.

Бойм Олег Иосифович, юрист-международник, специалист по санкциям, международным слияниям и поглощениям, международному арбитражу – § 10.1 (в соавторстве с Б. А. Шахназаровым).

Васякина Елена Владимировна, доцент кафедры конституционного и международного права Оренбургского института (филиала) Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук – § 1.4.

Воронина Наталья Павловна, профессор кафедры экологического и природоресурсного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, доцент – § 9.2.

Горлова Елена Николаевна, доцент кафедры финансового права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, доцент – § 5.6.

Гузнов Алексей Геннадьевич, профессор кафедры финансового права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, доцент – § 5.2 (в соавторстве с Т. Э. Рождественской).

Егорова Мария Александровна, помощник проректора по научно-исследовательской деятельности Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), профессор кафедры конкурентного права МГЮА, член Российского совета по международным делам (РСМД), доктор юридических наук, профессор – § 8.2 (в соавторстве с Д. В. Пономаревой).

Енькова Екатерина Евгеньевна, заместитель заведующего кафедрой предпринимательского и корпоративного прав Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, доцент – § 10.2 (в соавторстве с И. В. Ершовой).

Ершова Инна Владимировна, заведующий кафедрой предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, профессор – § 10.2 (в соавторстве с Е. Е. Еньковой).

Жаворонкова Наталья Григорьевна, научный руководитель кафедры экологического и природоресурсного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор – § 9.1 (в соавторстве с Ю. Г. Шпаковским).

Засемкова Олеся Федоровна, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук – § 4.3; § 11.1.

Козлова Елена Борисовна, профессор кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, доцент — § 2.2.

Малеина Марина Николаевна, профессор кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, профессор – § 2.4.

Мачехин Виктор Александрович, доцент кафедры налогового права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, доцент – § 5.5.

Михеева Ирина Евгеньевна, заместитель заведующего кафедрой банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, доцент – § 6.2.

Моргунова Елена Алексеевна, доцент кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, доцент – § 2.1.

Мошкова Дарья Михайловна, заведующий кафедрой налогового права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, доцент – § 5.4.

Овсянникова Маргарита Сергеевна, ассистент кафедры правового моделирования Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – § 11.2.

Петрова Инга Вадимовна, доцент кафедры финансового права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук – § 5.3.

Пономарева Дарья Владимировна, доцент, заместитель заведующего кафедрой практической юриспруденции Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук – § 8.2 (в соавторстве с М. А. Егоровой).

Родионова Ольга Михайловна, профессор кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, доцент – § 2.5.

Рождественская Татьяна Эдуардовна, профессор кафедры финансового права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, профессор – § 5.2 (в соавторстве с А. Г. Гузновым).

Романова Ольга Александровна, доцент кафедры экологического и природоресурсного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, доцент – § 9.3.

Ситник Александр Александрович, профессор кафедры финансового права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, доцент – § 5.1.

Чупахина Татьяна Юрьевна, ассистент кафедры правового моделирования Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук – § 7.1.

Шахназаров Бениамин Александрович, профессор кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, доцент – § 1.1; § 1.3; § 4.1; § 4.2; § 8.1; § 8.3; § 10.1 (в соавторстве с О. И. Боймом).

Шпаковский Юрий Григорьевич, профессор кафедры экологического и природоресурсного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, профессор – § 9.1 (в соавторстве с Н. Г. Жаворонковой).

Глава I.
ПРАВО И САНКЦИИ В КОНТЕКСТЕ РЕГУЛИРОВАНИЯ СОВРЕМЕННЫХ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ

§ 1.1. Правовое регулирование общественных отношений в условиях санкционных ограничений

В современных условиях широкого распространения санкционных ограничений во всем мире одной из основных проблем представляется определение правовых основ введения такого рода ограничений и правовой природы санкций как мер, ограничивающих те или иные права субъектов. Правовые основы здесь необходимы для достижения баланса прав и законных интересов субъектов права в разных государствах, вовлеченных в санкционный процесс, а также в целях сдерживания повсеместного и безосновательного ограничения прав субъектов в контексте санкционных мер. В обозначенном контексте и с учетом предварительного анализа нормативных правовых актов, принимаемых различными государствами в контексте санкционных или контрсанкционных мер, представляется возможным в качестве предмета анализа трансформации права в условиях санкций определить систему норм, регулирующих отношения, связанные с ограничениями прав иностранных государств, граждан и юридических лиц, вводимыми с целью изменения политического курса недружественных государств, в том числе в качестве ответных мер, а также отношения по преодолению правовых последствий санкционных ограничений, введенных в отношении государства, его граждан и юридических лиц.

С точки зрения прав граждан, юридических лиц, равно как и с точки зрения прав государства, такие нормы образуют систему, поскольку при осуществлении своих прав в трансграничных, международных отношениях обозначенным субъектам необходимо в комплексе учитывать и воспринимать действие санкционных и контрсанкционных норм. При этом сами такие санкционные и контрсанкционные нормы в разных государствах могут быть оценены по-разному: как легитимные или нелигитимные.

В международном частном праве, равно как и в международном праве, не существует единого определения понятия «санкции», однако этот термин часто используется для описания недружественных мер, не связанных с военными действиями, особенно мер экономического характера¹. Санкции, ограничивающие гражданские права частных субъектов по принципу их принадлежности подсанкционному государству, как представляется, преимущественно находятся в рамках внутригосударственного или регионального правового поля, являются внутринациональным или региональным правовым решением и отражают политический курс того или иного государства, направленный на смену политического курса другого, подсанкционного, государства. При этом такого рода меры далеко не всегда коррелируют с нормами международного права, что является серьезной проблемой с точки зрения преодоления правовых последствий введения санкций и контрсанкций. Часто при рассмотрении правовой природы санкций в доктрине используют определение санкций как «преднамеренного прекращения или угрозы прекращения традиционных торговых или финансовых отношений по инициативе правительства»².

Санкции (санкционные ограничения) в современных условиях их широкого распространения на совершенно различные общественные отношения представляется возможным определить как экономические, торговые, социальные ограничения, а также ограничения международного сотрудничества, принимаемые в отношении государства, его граждан, юридических лиц другим государством, объединением государств, международными организациями.

Под подсанкционным государством в обозначенном контексте предлагается понимать государство, в отношении которого или граждан и юридических лиц которого наложены санкции. Что касается недружественных государств, то в контексте современного опыта санкционной риторики недружественное государство можно определить, как государство, которое совершило недружественные действия, в частности, разработало и приняло санкции по отношению к другому государству, его гражданам (физическим лицам, имеющим правовую связь с государством в целом) и юридическим лицам, а также государство, поддержавшее и принявшее санкции, разработанные иным государством. Так, в РФ принят ряд актов, раскрывающих понятие недружественного государства. Например, распоряжением Правительства РФ от 5 марта 2022 г. № 430-р утвержден перечень 48 иностранных государств и территорий, совершающих в отношении Российской Федерации, российских юридических лиц и физических лиц недружественные действия.

Кроме того, в сфере ограничения прав иностранных правообладателей из недружественных государств постановлением Правительства РФ от 6 марта 2022 г. № 299 «О внесении изменения в пункт 2 методики определения размера компенсации, выплачиваемой патентообладателю при принятии решения об использовании изобретения, полезной модели или промышленного образца без его согласия, и порядка ее выплаты» установлены юрисдикционные привязки, т. е. определенные критерии принадлежности (связи) иностранных лиц (патентообладателей) к недружественным государствам, которые определяются как иностранные государства, совершающие в отношении российских юридических лиц и физических лиц недружественные действия.

Так, согласно данному постановлению, в отношении патентообладателей, связанных с иностранными государствами, которые совершают в отношении российских юридических лиц и физических лиц недружественные действия (в том числе если такие патентообладатели имеют гражданства этих государств, местом их регистрации, местом преимущественного ведения ими хозяйственной деятельности или местом преимущественного извлечения ими прибыли от деятельности являются эти государства), размер компенсации составляет 0% фактической выручки лица, которое воспользовалось правом использования изобретения, полезной модели или промышленного образца без согласия патентообладателя, от производства и реализации товаров, выполнения работ и оказания услуг, для производства, выполнения и оказания которых использованы соответствующие изобретение, полезная модель или промышленный образец.

Обозначенный нормативный подход демонстрирует не просто фактическое определение недружественного государства, но и правовые последствия введения санкционных ограничений для лиц, связанных различными критериями принадлежности с государством, принявшим соответствующие санкционные ограничения.

Исследования правовой природы санкций обычно ориентируются на экономические составляющие санкций, которые включают запрет на экономические операции с лицами, находящимися под санкциями. Причины введения санкций различны, и правительства часто преследуют должностных лиц недружественных государств или лиц, подозреваемых в причастности к преступлению или терроризму. Санкции могут также включать экспортно-импортные или инвестиционные ограничения и могут быть направлены против сектора экономики, который, как считается, способствует недружественному, вредоносному поведению (например, военная промышленность или исследования, связанные с оружием массового поражения) или является высокодоходным источником финансирования (например, торговля дорогостоящими товарами, такими как алмазы, нефть или древесина). Также распространены санкции в сфере ограничения передвижения, которые не позволяют лицам, находящимся под санкциями, въезжать в государство, наложившее санкции.

Направленность такого рода ограничений на изменение политического курса очевидна. Санкционное давление на конкретных лиц (должностных лиц, предпринимателей и др.) путем ограничения их прав, равно как и санкционное давление в целом на граждан подсанкционного государства, ограничение прав в целых секторах экономики осуществляются с целью изменения внутригосударственного режима, в том числе путем повышения недовольства граждан политическими действиями подсанкционных государств. При этом масштабные санкционные ограничения и часто следующие за ними контрсанкции могут привести к серьезному экономическому, энергоресурсному кризису, что необходимо учитывать в контексте санкционного планирования. Принцип соблюдения баланса прав и законных интересов граждан государств, затронутых санкциями и контрсанкциями, как представляется, должен быть положен в основу принятия санкционных и контрсанкционных мер.

Первоначальная форма международных санкций — эмбарго на всю торговлю с другой страной — в настоящее время используется редко из-за ее далеко идущих гуманитарных последствий. Чисто дипломатические или политические меры, такие как разрыв дипломатических отношений, обычно не рассматриваются как «санкции» в обсуждаемом контексте, равно как и военные действия.

Анализ международных санкций обычно затрагивает две группы вопросов: их цели и эффективность, с одной стороны, их законность и влияние на права человека, с другой стороны. Это связано с тем, что санкции наиболее эффективны, когда их применяют влиятельные государства или международные организации, и именно тогда вопросы ответственности выдвигаются на первый план. Некоторые санкции, особенно против лиц, подозреваемых в терроризме, принимаются Советом Безопасности ООН и, таким образом, являются обязательными для всех членов ООН. Другие принимаются отдельными государствами или Европейским Союзом (ЕС), региональной организацией с общей внешней политикой. Санкции, принимаемые вне рамок ООН, известны как «односторонние», а США и ЕС являются крупными экономическими державами, которые активно используют односторонние санкции³.

В случае с введением такого рода санкционных ограничений представляется важным обеспечение баланса прав и законных интересов собственных и иностранных граждан, а также учет рисков взаимных ограничений, принятие которых возможно не столько в плоскости международных публичных правоотношений, сколько в частноправовом контексте. Если введение такого рода санкционных ограничений затрагивает права частных субъектов, то развитие механизма реторсий в обозначенном контексте представляется наиболее оптимальным способом ответных ограничений в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав собственных граждан и юридических лиц государства, принимающего реторсии, поскольку реторсии — это специальный механизм именно международного частного права, ориентированный на соблюдение баланса прав собственных граждан, юридических лиц и иностранцев, включая иностранные юридические лица, вступающих в частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Такие ограничения, как видится, должны быть равнозначными и равнообъемными, что коррелирует в контексте некой параллели и аналогии с национальным режимом предоставления гражданских прав иностранным субъектам в равном объеме с правами, предоставляемыми собственным гражданам. Логично предположить, что и ограничения прав в обозначенном контексте должны быть равнообъемными. Крайне важной задачей здесь представляется разумное определение правовой природы такого рода ограничений, как вынужденных ответных (зеркальных) мер, направленных на преодоление конфликта, а не на его разжигание в условиях глобализации и системной реализации большого числа общественных отношений на трансграничном уровне. Оптимальной же целью реторсий в обозначенном контексте представляется снятие первоначальных санкционных ограничений и последующая отмена ответных санкционных мер.

Крайне важно понимать, что обеспечение законности, целесообразности и соразмерности введения санкционных ограничений влияет и на перспективы правоприменения в рассматриваемой сфере отношений.

Так, в течение многих лет в ЕС формировалась неоднозначная правоприменительная практика, когда предметом судебного разбирательства становилось применение финансовых санкций, которые ЕС налагал на мировых лидеров, руководителей предприятий и компаний за всевозможные должностные правонарушения. Согласно исследованию, проведенному по заказу Европейского парламента, например, с 2008 по 2015 г., ЕС проиграл около двух третьих дел, связанных с обжалованием введенных ЕС санкций⁴.

Причины такого положения дел выделяются самые различные. В 2008 г. судьи ЕС постановляли, что они обладают юрисдикцией в отношении санкций, а это означает, что подсанкционным лицам становится легче оспаривать их в суде⁵. И хотя ЕС разрабатывает и утверждает свои санкции, их практическое применение должны обеспечивать национальные суды и правительства, что является довольно дискуссионной проблемой.

В 2022 г. ЕС в координации с США и Великобританией ввел беспрецедентные санкции, направленные на отделение большей части российской экономики от континента и изгнание многих ведущих российских предпринимателей из европейских финансовых систем.

Чиновники ЕС, как отмечается, извлекли уроки из проигранных в суде дел о законности введенных санкций и в этом контексте разрабатывают новые санкции, а также надеются, что предполагаемые нарушения норм международного права настолько очевидны, что санкции выдержат юридическую проверку⁶. Кроме того, общественность оказывает значительное давление на отдельные правительства с целью фактического применения санкций. При этом отклонение ряда предлагаемых санкционных мер происходило в ЕС в контексте опасения о возможной отмене введенных ограничений в судебном порядке.

Санкционные ограничения, действительно, изначально имеют повышенные риски обжалования и отмены, поскольку зачастую затрагивают совершенно различные права граждан, влияют на реализацию различных общественных отношений. В обозначенном контексте целесообразно определить круг таких подпадающих под санкционные ограничения отношений, которые формируют предмет санкционного права.

Предмет санкционного права составляют отношения в сфере ограничений прав иностранных государств и их субъектов, в частности, ответных ограничений, вводимых с целью изменения политического курса соответствующего государства. Такого рода отношениями могут быть отношения по введению и реализации эмбарго в целом, договорные отношения, опосредующие различного рода экономические, торговые и финансовые процессы, отношения по осуществлению санкционного комплаенса и дью дилидженса, отношения по легитимации трансграничной деятельности, связанной с юрисдикцией подсанкционного государства или недружественного государства в контексте ответных санкционных мер, получение иностранными субъектами разрешительных документов на осуществление той или иной деятельности в государстве, которое ввело санкции, отношения по осуществлению и исполнению экспортно-импортных операций, трансграничные инвестиционные отношения, отношения, опосредующие трансграничные цепочки поставок, трансграничные транспортные отношения, трудовые отношения с иностранными гражданами подсанкционных государств, отношения в сфере устойчивого развития и соблюдения ESG-стандартов в условиях санкционных ограничений, отношения по осуществлению имущественных и личных неимущественных прав иностранными субъектами подсанкционного государства и субъектами недружественных государств в контексте ответных ограничений, отношения в сфере охраны прав на объекты интеллектуальной собственности, валютные отношения, отношения по обороту криптовалют, кредитно-денежные, расчетные отношения и другие.

Таким образом, нормы санкционного права затрагивают самые различные сферы общественных отношений: как частноправовых, так и публично-правовых. С точки зрения защиты прав граждан в подсанкционных и недружественных юрисдикциях особое значение приобретают гражданско-правовые механизмы. Гражданские права, а именно имущественные и личные неимущественные права, представляются основным направлением санкционного давления. Санкционные ограничения могут затрагивать и конституционные права, что создает серьезные риски сохранения санкционных мер в действии и перспективы для их обжалования и отмены.

В обозначенном контексте право (в объективном смысле), трансформируемое под влиянием санкционных ограничений, помимо особой роли реализуемого при его формировании принципа законности и баланса прав и законных интересов собственных субъектов и субъектов подсанкционного государства, а также баланса прав своих субъектов в своей стране и за рубежом, имеет серьезный применительный потенциал, связанный с защитой субъективных прав граждан и юридических лиц, так или иначе затрагиваемых санкционными ограничениями. Такие ограничения, как отмечалось выше, могут затрагивать и конституционные права, и принципы. Так, например, санкционные ограничения зачастую вступают в противоречие с конституционным принципом равенства прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Дискриминация по признакам национальной, языковой принадлежности также наблюдается в контексте санкционной риторики. Санкционные ограничения могут затрагивать права на свободное перемещение граждан, выезд за пределы своего государства и беспрепятственное возвращение. Конституционные права на свободу мысли и слова, на свободное выражение своих мнений и убеждений, свободные поиск, получение, распространение информации законным способом, свободу СМИ также нередко затрагиваются современными санкционными ограничениями. Здесь возможны ситуации расширения законных способов реализации соответствующих свобод, что, как представляется, должно коррелировать с основополагающими конституционно-правовыми началами. Обозначенные выше принципы, права и свободы, гарантируемые большинством современных конституций, основных законов государств, могут являться правовой основой обжалования конкретных санкционных ограничений и должны учитываться правоприменительными органами в первую очередь.

Право в условиях санкций приобретает и особую методологию регулирующего воздействия, которую можно охарактеризовать как трансформационную, т. е. направленную на изменение правовых режимов, политических курсов. Основная задача санкционных и контрсанкционных правовых мер в обозначенном контексте сводится к трансформации политических курсов и, как следствие, форм влияния и реализации различных общественных отношений, что выражается в нормах совершенно различных отраслей права. Обозначенные меры могут быть реализованы как в нормах национальных законов, подзаконных актов, так и в международно-правовых нормах, принимаемых преимущественно на регионально-правовом уровне.

Представляется, что в современных условиях введения односторонних или региональных санкций государство или объединение государств должны иметь четкие нормативные правовые основы введения соответствующих санкционных ограничений. При разработке таких нормативных основ должен быть обеспечен баланс прав и законных интересов собственных и иностранных субъектов подсанкционного государства; необходимо также учитывать правовые последствия введенных санкций применительно к собственным гражданам и юридическим лицам, включая возможные ответные ограничения имущественных и личных неимущественных прав. Законность как основной принцип введения санкционных ограничений должна быть обеспечена на конституционно-правовом уровне, а также на уровне учредительных и иных фундаментальных актов региональных и международных универсальных организаций, вводящих санкции.

§ 1.2. Санкционный правовой режим и механизм санкционного правового регулирования: понятие, особенности и средства

Современная политическая обстановка в мире выносит на повестку дня проблему санкций, активно использующихся в качестве средств давления на независимые государства. Санкционные войны не являются изобретением XXI века. Санкции использовались и ранее в целях проведения выгодной определенным странам политики, применялись в качестве инструментов подавления самостоятельности и независимости государств, снижения их экономической активности и т. д.

Политика ряда иностранных государств, проводимая в настоящее время в отношении Российской Федерации, со всей очевидностью демонстрирует, что санкции рассматриваются и применяются до сих пор в качестве средства давления. В этой связи юридическая наука и особенно теория государства и права должны изучать санкции с правовой точки зрения, их природу, особенности, разрабатывать рекомендации по противодействию проводимым в отношении нашего государства санкционным войнам.

Феномен глобализации, его идеологические установки превратили санкции в весьма популярное средство решения возникающих геополитических проблем. Цель использования санкций в настоящее время во многих случаях противоречит самой сути данного средства, извращает его содержание, превращает его в сугубо политический инструмент. В целях недопущения подобного «перекоса» необходимо, думается, провести анализ санкций с позиции общей теории права, чтобы более точно уяснить их значение и роль в регулировании отношений.

Термин «санкция» (от лат. sanctio — строжайшее постановление) может рассматриваться в нескольких значениях: 1) как мера воздействия, важнейшее средство социального контроля; 2) государственная мера, применяемая к нарушителю установленных норм и правил; 3) часть правовой нормы, содержащая указание на меры государственного воздействия в отношении нарушителя данной нормы; 4) в международном праве — как меры воздействия, применяемые к государству при нарушении им своих международных обязательств или норм международного права; 5) утверждение чего-либо высшей инстанцией, разрешение⁷.

Та роль, которая отводится санкциям, применяемым в отношении нашего государства, позволяет рассматривать их в качестве средства контроля, воздействия, имеющего негативный характер.

Анализируя санкции в контексте механизма правового регулирования, можно рассматривать их в качестве правового средства, имеющего как негативный, так и позитивный характер. В настоящей работе акцент будет сделан на рассмотрении санкций в качестве средств правового ограничения, хотя в теории права выделяют и поощрительные санкции, определяя их в качестве средств правового стимулирования⁸.

В отношении Российской Федерации применяются не отдельные санкции, а целая их система. В этой связи можно говорить о введении в отношении нашего государства так называемого санкционного режима как средства внешнеполитического воздействия. Исследование санкционного правового режима необходимо произвести с позиции общей теории права. Изучению подлежит именно юридическая составляющая обозначенного санкционного режима, так как последний включает также политический и экономический компоненты.

Термин «режим» (от лат. regimen) довольно многогранен. Под ним понимается метод управления, совокупность правил, мероприятий, норм для достижения какой-либо цели, распорядок дел, действий; условия деятельности, работы; государственный строй⁹.

Сам термин «правовой режим» широко используется в отечественной юридической науке и законодательстве. Так, выделяют таможенные, административные режимы, режимы землепользования, режим имущества супругов и т. д., каждый из которых имеет свои особенности, обусловленные предметом правового регулирования. В отечественной юридической науке выделяют исключительные и поощрительные правовые режимы¹⁰. Существуют и иные разновидности правовых режимов, к числу которых относится, как представляется, и санкционный правовой режим.

Санкционный правовой режим, думается, можно определить, как особый порядок правового регулирования, выраженный в комплексе юридических средств преимущественно ограничивающего характера (запретов, обязываний, приостановлений, санкций), создающих наименее благоприятные условия для удовлетворения интересов субъектов, реализации их прав и обязанностей.

Подобное определение санкционного правового режима соответствует общему подходу, сложившемуся в рамках общей теории права, к пониманию правового режима¹¹.

В рамках санкционного правового режима создается специфическая упорядоченность отношений, обусловливающая особый характер взаимодействия между субъектами в рамках правовых отношений. Санкционный правовой режим характеризуется рядом особенностей.

Во-первых, санкционный правовой режим всегда имеет нормативную основу, закрепляющую совокупность применяемых приемов, средств, способов организации поведения субъектов правовых отношений. «Как только право рассматривается в динамике, в функционировании, — пишет С. С. Алексеев, — оно сразу же раскрывается новыми существенными гранями, сторонами своей институционности, и возникает необходимость многопланового освещения правового регулирования, таких его сторон, как механизм, способы, методы, типы регулирования, а теперь еще правовые режимы»¹². Создаваемая посредством санкционного правового режима «схема» регулирования общественных отношений позволяет учитывать многие политические, социально-экономические, временные, пространственные и различные другие факторы развития общества, процессы, происходящие на международном уровне.

Во-вторых, санкционный режим связан с созданием неблагоприятных условий для реализации прав и обязанностей участников правовых отношений, поэтому в его рамках используются преимущественно юридические средства ограничивающего характера (запреты, приостановления, санкции и т. д.). В рамках санкционного режима устанавливается разрешительный тип правового регулирования.

Остановимся более подробно на характеристике правовых средств, использующихся в рамках санкционного режима.

Санкции как средства правового ограничения обладают, по нашему мнению, рядом отличительных особенностей.

1. Санкции выступают формами социального (международного) контроля, элементами механизма правового регулирования, воздействующими на интересы субъектов; их реализация обеспечивается мерами государственного или международного воздействия. Так, антироссийские санкции по своему содержанию представляют собой комплекс ограничительных мер принудительного характера, применяемых иностранными государствами или международными организациями в отношении Российской Федерации, выражающихся в форме экономической и политической блокады. Если учитывать, что степень вовлеченности государства в международные процессы предопределяет во многом уровень его развития, то санкции экономического и политического характера выступают по своей сути рычагами воздействия на наше государство.

2. Санкции как средства правового ограничения связаны с нежелательными последствиями, касаются уменьшения объема субъективных прав участников правовых отношений или возложения на них дополнительных обязанностей; с усложнением порядка реализации субъективных прав и юридических обязанностей. Так, антироссийские санкции были введены в отношении высокопоставленных российских политиков, заключались в запрете на их въезд на территорию США, блокировке их активов и собственности. Подобное свойство санкций как средств ограничения проявилось и в отношении доступа к западной высокотехнологической продукции. Экономические санкции были введены в отношении корпорации «Ростех», концернов «Алмаз-Антей», «Сириус», «Станкоинструмент», «Калашников», «Тульский оружейный завод», НПО «Восточные комплексы», «Добролет» и т. д. Санкции были связаны с запретом финансирования, ограничением инвестиционного потенциала российской продукции; ограничением поставок продукции, имеющей военное или двойное назначение; ограничением ввоза на территорию России продукции, необходимой для добычи природных ресурсов (нефти и газа), в том числе для освоения ресурсов арктического шельфа¹³, и т. д.

3. Санкции связаны с осуждением, порицанием определенного варианта поведения; лишением субъектов каких-либо ценностей либо усложнением порядка их получения. Антироссийские санкции, например, на дипломатическом уровне связаны с усложнением визового режима, приостановлением договоров между Российской Федерацией и рядом иностранных государств¹⁴. Подобные санкции по своему характеру и содержанию направлены на сдерживание экономической активности Российской Федерации в целях принуждения ее к изменению направления реализуемой политики на международном уровне.

4. Санкции направлены на «подтягивание» поведения субъектов до определенной нормы, придание их действиям заранее установленного стандарта, снижение активности нежелательного поведения.

«Введение режима санкций, — отмечается в литературе, — также является давним инструментом внешнеполитического воздействия. Например, Соединенные Штаты прибегали к санкциям не только для ослабления экономического положения в Ираке и Ливии, но и для подрыва доверия населения к действующему правительству с перспективой его замены. Как правило, режим санкций сопровождается активной кампанией пропаганды и дискредитации действующих политических режимов в странах, где эти санкции применяются. Таковой была ситуация с режимом Саддама Хусейна в Ираке и Муаммара Каддафи в Ливии. Подобное мы наблюдаем и в РФ с 2014 г.»¹⁵

В санкционном режиме активно используются и приостановления.

С позиции теории права приостановления можно определить, как средства правового регулирования, связанные с временным прекращением реализации субъективных прав и юридических обязанностей, процессуальной деятельности, действия нормативных правовых актов, иных юридических средств, применяемые уполномоченными лицами до наступления установленных событий или явлений.

Существование приостановлений (т. е. временной остановки, задержки, прекращения¹⁶) связано, прежде всего, с временным фактором, используемым в процессе правового регулирования. Это своего рода time out в правовых отношениях, применяемый как в добровольном (самими субъектами), так и принудительном порядке (судами, должностными лицами).

Цели использования приостановлений могут быть совершенно различными. В отечественном праве они направлены на защиту интересов физических и юридических лиц, государства или различных социальных групп.

Так, Л. М. Репкин отмечает, что приостановление производства по уголовному делу — это «регламентированный законом перерыв в производстве дела, в течение которого орган дознания, следователь и прокурор в пределах своей компетенции принимают активные меры по устранению обстоятельств, вызвавших приостановление»¹⁷. «В гражданском судопроизводстве в случаях, установленных законом (ст. 215–216 ГПК РФ), — подчеркивают М. А. Викут и И. М. Зайцев, — производство по делу приостанавливается по определению суда до наступления определенных фактов, в результате чего происходит временный перерыв в движении гражданского процесса»¹⁸. И. К. Пискарев, рассуждая о приостановлении производства по делу, рассматривает его в качестве временного прекращения «судом процессуальных действий в стадии подготовки дела к судебному разбирательству или судебного разбирательства, вызванного объективными, то есть не зависящими от суда и лиц, участвующих в деле, обстоятельствами, препятствующими дальнейшему развитию процесса и в отношении которых невозможно определить, когда наступит окончание их действия»¹⁹.

Срок применения приостановлений определяется действующим законодательством. Например, согласно ч. 2 ст. 3.12 КоАП РФ максимальный срок, на который может быть установлено административное приостановление деятельности, составляет девяносто суток.

В рамках санкционной войны против Российской Федерации использование приостановлений носит политический характер, они используются в качестве средств давления на государство. Сроки использования приостановлений не устанавливаются, данное средство носит бессрочный характер.

В контексте санкционного режима приостановления носят принудительный, императивный характер, включают совокупность организационных, психологических, психических, физических средств воздействия на субъектов. Использование данного средства связано с негативными последствиями организационного характера (например, приостановление деятельности платежных систем Mastercard и Visa на территории Российской Федерации как средство санкционного давления). Приостановления как средства правового ограничения могут использоваться как в отношении физических, так и юридических лиц.

Приостановления имеют следующие отличительные особенности:

– обеспечиваются гарантирующими средствами общего и специально-юридического характера;

– закрепляются в нормах-ограничениях;

– связаны с приостановлением в основном реализации субъективных прав, усложнением порядка исполнения юридических обязанностей;

– связаны с уменьшением объема возможностей физических и юридических лиц, прав личности;

– предполагают снижение активности физических и юридических лиц в различных сферах (экономической, политической, социальной);

– могут создавать конкурентные преимущества для контрсубъектов;

– носят временный (бессрочный) характер;

– реализуются с использованием специальных юридических процедур;

– их использование определяется типом правового регулирования.

При рассмотрении приостановлений необходимо учитывать следующее: механизм их воздействия; средства и способы реализации; применяемые юридические процедуры; субъекты реализации; временные рамки; характер наступивших последствий реализации приостановлений.

Приостановления имеют сложную структуру и направлены на «блокировку», прекращение активности (правомерной, например, в случае ведения санкционных войн, или противоправной) физических и юридических лиц.

Если говорить о позитивном использовании приостановлений, то с их помощью, например, предотвращается возможность возникновения угрозы жизни и здоровью людей, эпидемии, эпизоотии, наступления радиационной аварии, техногенной катастрофы, причинения существенного вреда состоянию и качеству окружающей среды и т. п. Приостановления могут выступать в качестве сигнала со стороны государства о недопустимости существования определенной модели поведения, выражают негативную оценку со стороны государственных органов и должностных лиц.

Так, согласно ст. 3.2. КоАП РФ административное приостановление деятельности рассматривается как вид административного наказания за совершение административных правонарушений. Административное приостановление деятельности заключается во временном прекращении деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридических лиц, их филиалов, представительств, структурных подразделений, производственных участков, а также эксплуатации агрегатов, объектов, зданий или сооружений, оказания отдельных видов деятельности (работ), оказания услуг (ст. 3.12 КоАП РФ).

В российском законодательстве акцентируется внимание на угрозах, которые должны быть предотвращены или устранены в результате применения приостановлений. Вероятность наступления угроз, их реальность предопределяет использование приостановлений в качестве превенций (Федеральный закон от 30 марта 1999 г. № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения»²⁰, Федеральный закон от 15 июля 2000 г. № 99-ФЗ «О карантине растений»²¹, Федеральный закон от 9 января 1996 г. № 3-ФЗ «О радиационной безопасности населения»²², Федеральный закон от 21 декабря 1994 г. № 68-ФЗ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера»²³, Федеральный закон от 10 января 2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды»²⁴ и др.).

В российских отраслях права существует множество приостановлений, выступающих в качестве императивов для субъектов (приостановка движений по счетам налогоплательщика, приостановление обслуживания банковских карт, приостановление исполнительного производства, приостановление производства по гражданскому делу, приостановление предварительного следствия, приостановление исполнения обязательств по договору, мораторий на удовлетворение требований кредиторов и т. п.).

В санкционном режиме в контексте недружественных действий ряда иностранных государств против Российской Федерации приостановления выражаются в следующем: приостановление дипломатических отношений; приостановление действия экспортных лицензий; приостановление права Российской Федерации на представительство в Комитете министров и Парламентской ассамблее Совета Европы; приостановление приема заявлений от граждан Российской Федерации, желающих получить гражданство в рамках программы «Гражданство за инвестиции»; приостановление сертификации магистрального газопровода «Северный поток — 2» и т. д.

В санкционной войне приостановления широко используются в договорных отношениях, имея превентивный характер. Здесь оцениваются не только факты и обстоятельства нарушения субъективных прав, размер причиненного ущерба, но и риски наступления таковых. От адекватности, полноты подобной оценки будет зависеть дальнейшее развитие этих правоотношений, так как в противном случае одностороннее приостановление исполнения договорных обязательств может послужить основанием рассмотрения спора уже в судебном порядке.

Необходимо учитывать, что использование приостановлений в механизме правового регулирования должно носить комплексный характер, сочетаться с другими юридическими средствами (например, гарантиями), так как процесс их использования изначально предполагает конфликт, в связи с чем важно включить средства правового компромисса, позволяющие согласовывать интересы субъектов.

Можно выделить следующие разновидности приостановлений: в зависимости от содержания обозначаются общие, специальные и комплексные приостановления; в зависимости от формы выражения — приостановления, установленные в действующем законодательстве, и приостановления, содержащиеся в договорах; сферы использования — международные и внутригосударственные приостановления; уровня нормативных актов — общефедеральные, региональные, муниципальные и локальные приостановления; направленности правового регулирования — гарантирующие и ограничивающие приостановления.

Кроме того, приостановления могут устанавливаться на определенный срок или связываться с наступлением события, совершения действия, вынесения документа.

Следующим средством, используемым в санкционном режиме, является запрет. Запрет — более древний инструмент, восходящий еще к мононормам первобытного общества, различного рода табу.

В юридической литературе существуют различные подходы к определению запретов. Их рассматривают как способ правового регулирования²⁵; метод правового регулирования²⁶; элемент правового режима²⁷; средство правового ограничения²⁸; инструмент охраны права²⁹; особую разновидность норм права³⁰; правовой институт³¹ и т. п. При определении запретов авторы выбирают различные ракурсы в рассмотрении данного правового инструмента. Не вдаваясь в полемику по поводу терминологического обозначения запретов, хотелось бы остановиться на их специфике.

Правовой запрет представляет собой способ правового регулирования, определяющий границы должного поведения субъектов, содержащий требование о необходимости воздержания от совершения противоправного поведения.

Думается, к характерным особенностям запретов относятся следующие:

– они очерчивают границы должного поведения;

– являются разновидностями правовых ограничений;

– наряду с дозволениями и обязываниями являются способом правового воздействия;

– составляют основу разрешительного типа правового регулирования, имеют нормативную основу;

– реализуются посредством юридических процедур;

– используются как в правовых отношениях, так и вне правовых отношений;

– связаны с такой пассивной всеобщей формой реализации права, как соблюдение. Т. Н. Радько выделяет следующие признаки запретов: они, в отличие от массы норм, предписывающих позитивный вариант поведения, проявляют себя как категорическое осуждение государством возможного правонарушения; их можно рассматривать и как определенные юридические обязанности участников, регулируемые правом общественных отношений, поскольку участники обязаны воздерживаться от совершения антиобщественных поступков; они дают возможность предусмотреть большое число индивидуальных вариантов поведения, нежелательных обществу и государству³².

В отличие от приостановлений для запретов фактор времени не столь актуален. Более того, запреты в основной своей массе носят постоянный характер, табуируя определенный негативный вариант поведения. Реализация запретов с учетом временных сроков связана главным образом со случаями их применения в качестве вида наказания. Так, согласно ст. 47 УК РФ лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью. Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью устанавливается на срок от одного года до пяти лет в качестве основного вида наказания и на срок от шести месяцев до трех лет в качестве дополнительного вида наказания.

В связи с тем, что превентивный характер запретов значительно больше, чем у других ограничивающих правовых средств (приостановлений, обязанностей), они связаны с такой всеобщей пассивной формой реализации права, как соблюдение, можно утверждать, что запреты используются как в охранительных, так и регулятивных правовых отношениях. Однако охранительный характер запретов нельзя умалять. Охранительная функция, как и гарантирующая, относятся к основным направлениям воздействия данного средства на общественные отношения.

С помощью запретов в известной степени устанавливаются границы регулируемых отношений. В данном случае подобные границы определяются в зависимости от специфики регулируемых отношений; экономических и иных потребностей; государственной заинтересованности в создании той или иной модели регулируемых отношений и т. п. Реализация запретов обеспечивается соответствующими мерами государственного воздействия. Запреты применяются в совокупности с целым комплексом юридических средств (санкциями, юридической ответственностью, наказаниями), выступающих в качестве обеспечительных инструментов надлежащей и эффективной их реализации. Посредством установления запретов государство определяет нежелательный вариант поведения субъектов, дает им негативную оценку. Табуируя определенную модель поведения, законодатель ориентирует субъектов в выборе иных, желательных вариантов своих действий, и в этом значительная роль информационно-ориентирующей функции запретов неоспорима.

Законодательное установление запретов всегда связано с определением объема субъективных прав и юридических обязанностей, правовым статусом субъектов. Запреты изначально предопределяют этот объем, учитывающийся в процессе реализации прав и обязанностей в правовых отношениях, причем расширение круга обязанностей может означать, по сути, установление запретов. В отличие от запретов приостановления касаются объема субъективных прав и юридических обязанностей субъектов вторично, когда они вступают уже в конкретные правоотношения. Таким образом, приостановления дополнительно включаются в правовой статус субъектов. Общей чертой, характерной как для запретов, так и для приостановлений, является то, что они могут изменять объем субъективных прав и юридических обязанностей на уровне правоприменения, особенно в тех случаях, когда запреты используются в качестве наказания.

Диалектика взаимосвязи запретов и приостановлений заключается, думается, в том, что первые выступают в качестве исходных средств, составляющих триаду способов правового регулирования, вторые же следует рассматривать как дополнительные вспомогательные инструменты, усиливающие гарантирующий и ограничивающий потенциал права. Между запретами и приостановлениями существует определенное «разделение труда». Изначально границы использования очерчиваются запретами, приостановления же применяются там, где запретов нет либо они минимальны. Это связано с экономией юридических ресурсов. Параллельное же использование данных правовых инструментов приведет к излишней жесткости в регулировании общественных отношений. Запрет, как уже было обозначено выше, не связан с временными факторами, нежелательный вариант поведения определен и табуируется постоянно. Приостановления, реализовываясь в течение определенного срока вынесения документа, совершения действия, наступления события, предоставляют возможность «провинившемуся» субъекту исправиться, выбрать иной вариант реализации собственных законных интересов. Существующий time out в правовых отношениях означает сигнал со стороны государства о необходимости и, главное, возможности исправления ситуации, изменения позиции субъектов. Запреты по своей сути являются более жестким, категоричным средством правового регулирования.

Можно выделить факторы, определяющие содержание того или иного запрета. К ним относятся: общее взаимоположение субъектов (равноправное — подвластное); порядок возникновения прав и обязанностей (из закона, договора, акта применения права); способ и средства реализации прав и обязанностей субъектов (уголовное наказание, материальная ответственность и т. д.); степень определенности предоставленных прав (допускающие или не допускающие свободу усмотрения адресатов) и т. п.

Запреты могут носить как абсолютный, так и относительный характер. В первом случае допускаются определенные исключения из закрепленных запретов (п. 3 ст. 99 ГК РФ устанавливает, что открытая подписка на акции акционерного общества не допускается до полной оплаты уставного капитала; при учреждении акционерного общества все его акции должны быть распределены среди учредителей). Относительные запреты, наоборот, допускают отдельные отступления от содержащихся в нормах права ограничений (п. 3 ст. 265 ГК РФ закрепляет, что владелец земельного участка, не являющийся собственником, не вправе распоряжаться этим участком, если иное не предусмотрено законом; ст. 371 ГК РФ устанавливает, что независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное). Абсолютные запреты более характерны для отраслей публичного права, относительные — частного права. Это предопределено, прежде всего, существующими в рамках данных отраслей типами и методами правового регулирования.

В российском праве запреты весьма разнообразны. В зависимости от предмета правового регулирования их можно подразделить на запреты в конституционном, трудовом, административном, уголовном, финансовом, гражданском праве; в зависимости от содержания — общие и специальные, материальные и процессуальные запреты; от степени определенности — абсолютные и относительные; от времени — постоянные и временные; сферы использования — международные и внутригосударственные; уровня нормативных актов — общефедеральные, региональные, муниципальные и локальные; направленности правового регулирования — гарантирующие и ограничивающие; от сферы общественной жизни — социально-экономические, политические и личные запреты.

Запреты активно используются в санкционном режиме, установленном в отношении Российской Федерации недружественными иностранными государствами, и выражаются в следующем: запрет на сделки с облигациями российского федерального займа на вторичном рынке; запрет на привлечение крупными российскими компаниями финансирования на британском рынке, а также на импорт в Россию технологий и оборудования для переработки нефти; запрет на продажу самолетов, запасных частей и оборудования российским авиакомпаниям; запрет продажи, поставки, передачи, экспорта в Россию товаров и технологий, предназначенных для использования в авиации или космической индустрии; запрет лизинга самолетов, вертолетов и другой авиатехники в РФ, а также их страхования и техобслуживания; запрет поставок товаров и технологий двойного назначения; запрет на поставки товаров, оборудования и технологий для нефтепереработки и т. д.

Санкционный правовой режим всегда осуществляется с помощью специальных правовых процедур, понимаемых как система последовательных юридически значимых действий, осуществляемых соответствующими субъектами, закрепленная в действующих нормах права. Юридические процедуры, существующие в рамках санкционного правового режима как порядка правового регулирования, основаны на единых принципах и подходах. Правовые процедуры связаны с реализацией юридических норм, представляя собой последовательно сменяющиеся детально регламентированные поведенческие акты субъектов правоотношений. Они устанавливаются процедурно-организационными нормами и могут носить как нормативный, так и индивидуальный характер. Для юридических процедур характерна строгая последовательность действий, связанная с претворением в практическую действительность норм материального права.

Кроме того, санкционный правовой режим включает целый набор методов, типов и средств правового регулирования. По сравнению с юридическими процедурами санкционный правовой режим характеризуется большей статичностью, так как направлен на закрепление статуса того или иного участника правовых отношений. В рамках санкционного правового режима закрепляются субъективные права и юридические обязанности участников правовых отношений. Особое место отводится способам правового регулирования, среди которых в каждом конкретном случае выделяется главный, решающий, доминирующий, определяющий в конечном счете характер самого режима, степень жесткости правового воздействия, активности и самостоятельности субъектов.

Санкционный правовой режим имеет формально-юридический и содержательный (сами применяемые меры, действия, средства) аспекты.

Так, Указ Президента Российской Федерации от 3 мая 2022 г. № 252 «О применении ответных специальных экономических мер в связи с недружественными действиями некоторых иностранных государств и международных организаций» устанавливает, что федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, иные государственные органы, органы местного самоуправления, организации и физические лица, находящиеся под юрисдикцией Российской Федерации, в своей деятельности должны исходить из того, что со дня вступления в силу настоящего Указа в отношении отдельных юридических лиц, физических лиц и находящихся под их контролем организаций применяются специальные экономические меры (например, запрет совершать сделки, в том числе заключать внешнеторговые контракты) с юридическими лицами, физическими лицами и находящимися под их контролем организациями, в отношении которых применяются специальные экономические меры; исполнять перед лицами, находящимися под санкциями, обязательства по совершенным сделкам (в том числе по заключенным внешнеторговым контрактам), если такие обязательства не исполнены или исполнены не в полном объеме; осуществлять финансовые операции, выгодоприобретателями по которым являются лица, находящиеся под санкциями и т. д.)³³.

В-пятых, с помощью санкционного правового режима создается своего рода климат, настрой в регулировании общественных отношений. Санкционный режим обеспечивается экономическими, политическими, идеологическими средствами, более масштабными по своему значению и характеру. Это во многом определяет качество и интенсивность используемых правовых инструментов, степень и уровень юридического воздействия.

Правовые средства — это только часть санкционного режима. Экономические, политические, идеологические, культурные и иные средства можно рассматривать как своего рода вспомогательный элемент санкционного режима. Это система условий, факторов, действующих опосредованно, определяющих «общую канву» санкционного режима. В санкционных режимах могут использоваться и иные социальные регуляторы, например, корпоративные правила поведения. Экономические, политические, идеологические факторы можно отнести к системе общих гарантий, обеспечивающих реализацию юридических средств в рамках санкционного режима.

Санкционный правовой режим может применяться как в отношении конкретного объекта (режим экспорта энергоносителей, режим ввоза и вывоза культурных ценностей), так и субъектов (санкционные ограничения в отношении должностных лиц Российской Федерации).

Так, в качестве ответной меры на антироссийские санкции ряда западных государств правительство Российской Федерации приняло постановление от 11 мая 2022 г. № 851 «О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 3 мая 2022 г. № 252», в котором утвердило перечень юридических лиц, в отношении которых применяются специальные экономические меры³⁴.

Санкционный режим касается объема субъективных прав и юридических обязанностей участников правовых отношений, порядка их реализации и возложения юридической ответственности.

Среди компонентов санкционного режима можно выделить цели правового регулирования, связанные с созданием идеальной модели, предвосхищением создания результата, на достижение которого направлены действия субъектов. В состав санкционного правового режима входят и принципы регулирования, способствующие более точному отражению его сущности и назначения (например, является ли этот режим общим или специальным). Подобные основополагающие начала выступают в качестве фундаментальной основы конструирования каждого отдельного санкционного режима, определяют перечень применяемых в его рамках юридических средств и правовых процедур. В структуру санкционного режима включаются объекты правового регулирования, по поводу которых во многих случаях они конструируются и создаются; правовой статус субъектов, предусматривающий особый порядок реализации их субъективных прав и юридических обязанностей.

Санкционный режим включает и определенные гарантии, инструменты обеспечения надлежащей реализации интересов и потребностей субъектов правоотношений. Немаловажное значение в этом плане приобретают судебные средства защиты.

Санкционные режимы являются частью механизма санкционного правового регулирования. Подход к пониманию данного механизма должен основываться на общем понимании механизма правового регулирования, сложившегося в рамках общей теории права³⁵.

Механизм санкционного правового регулирования можно определить, как систему юридических средств, способов, методов и приемов, создающих режим наибольшего благоприятствования для удовлетворения интересов одних субъектов, деятельность которых стимулируется, и режим наименьшего благоприятствования, препятствующий удовлетворению интересов других субъектов, реализации их субъективных прав и юридических обязанностей, деятельность которых ограничивается.

Механизм санкционного правового регулирования, по нашему мнению, обладает следующими особенностями:

– обеспечивает комплексное воздействие средств как стимулирующего, так и ограничивающего характера на поведение людей;

– включает различные правовые режимы (санкционный, поощрительный, исключительный и т. д.);

– связан как с преимущественным удовлетворением интересов одних субъектов, так и с созданием препятствий, сдерживанием реализации субъективных прав и юридических обязанностей других лиц;

– является частью механизма правового регулирования;

– обеспечивает конкурентное преимущество одних субъектов правовых отношений перед другими;

– в рамках данного механизма обеспечивается дифференцированный подход к удовлетворению интересов и потребностей субъектов.

Санкционный режим входит в состав механизма санкционного правового регулирования. Однако последний включает и другие режимы, обеспечивающие беспрепятственное удовлетворение интересов субъектов. Режимы наибольшего благоприятствования могут использоваться для проведения протекционистской политики государства, санкционной войны, оказания давления на государства на международном уровне, создания конкурентных преимуществ для отдельных государств и т. д. Исключительные режимы создаются, например, для западных интернет-компаний, которые ведут агрессивную политику в отношении российского народа³⁶; обеспечения конкурентных преимуществ для захвата и передела рынков³⁷ и т. д.

В механизме санкционного правового регулирования широкое распространение получили не только средства ограничивающего характера (санкции, запреты и приостановления), но и юридические исключения.

Существование юридических исключений как средств дифференциации предопределено необходимостью преодоления объективно существующих препятствий в процессе удовлетворения интересов субъектов. Само общество по своей структуре не является однородной диффузной массой, в связи с чем в нем всегда присутствовали дифференцирующие признаки. Взятое само по себе неравенство восходит к такому объективному свойству всего сущего, как его иерархичность, предполагающая соподчиненность различных уровней системы. Несмотря на наличие фактических различий, обусловленных индивидуальными особенностями субъектов, их содержательными характеристиками, ролью в опосредуемых общественных отношениях, право «уравнивает» их, гарантируя равнозначность, идентичность положения.

Юридические исключения являются своеобразным отклонением от единых требований нормативного характера. С их помощью создается специфический правовой режим, в рамках которого субъекты наделяются дополнительными возможностями юридического характера, связанными как с предоставлением дополнительных прав, так и с освобождением от установленных действующим законодательством обязанностей. Правовой режим, формируемый с помощью юридических исключений, представляет собой совокупность нормативно-правовых установлений и мероприятий, посредством которых создается особая упорядоченность правового регулирования в соответствии с поставленными в действующем законодательстве целями и задачами, обусловливающая характер взаимодействия между субъектами в рамках правоотношений.

В исключительных режимах формируется, с одной стороны, иерархия интересов субъектов, с другой — своеобразная очередность в их удовлетворении.

Участвующие в формировании правовых режимов исключения, фиксирующиеся как на уровне специального правового статуса, отражающего особенности положения субъектов, так и их индивидуального статуса, могут содержаться в нормах-дополнениях и нормах-изъятиях. В первом случае юридические исключения связаны с развитием, совершенствованием правомочий, расширяя тем самым границы возможного поведения субъектов; во втором — они «уменьшают» правовую нагрузку физических и юридических лиц, расширяют простор для их деятельности. Исключения могут содержаться во всех структурных элементах правовой нормы. Так, поощрения устанавливаются на уровне санкции юридической нормы, льготы — диспозиции, касаясь правомочий и долженствований.

Юридические исключения, участвующие в формировании режимов, могут обеспечиваться экономическими, политическими, идеологическими средствами, более объемными и масштабными по своему значению и характеру. Специфика использования в правовых режимах отдельных видов исключений (льгот, преференций, иммунитетов и др.) во многом предопределяется их конструкцией, степенью выраженности в каждом из них стимулирующих, компенсационных, гарантирующих элементов. Исключения в виде, например, льгот-компенсаций, льгот-гарантий устанавливаются для тех субъектов, конкретные интересы которых в рамках общих правил не могут получить должного обеспечения и защиты, поскольку они характеризуются какими-либо особенностями или находятся в специфических условиях.

Следует выделить стандартный и особый порядок предоставления юридических исключений. В последнем случае речь идет о привилегиях, создающих для соответствующих субъектов специфические «эксклюзивные» режимы. Думается, это обусловлено тесной взаимосвязью подобных правовых устройств с отношениями власти, ориентацией на политическую элиту, властные органы и должностные лица. Субъекты посредством привилегий наделяются дополнительными юридическими возможностями в максимальном объеме, это своего рода предельный» уровень, «потолок» дополнительных прав и изъятий.

Законодательная фиксация юридических исключений (особенно привилегий) выдвигает на первый план проблему конкуренции интересов в праве. Существование конкуренции интересов может быть обусловлено как объективными (разнородность социальных связей субъектов), так и субъективными (наличие противоречий в индивидуальных побудительных мотивах) факторами.

Среди юридических исключений особое место занимают льготы, привилегии, иммунитеты, поощрения.

Правовые льготы — специфическое юридическое средство, с помощью которого субъекты как наделяются дополнительными правами, так и освобождаются от установленных законом обязанностей. Данный правовой инструмент дополняет основные права и свободы индивидов возможностями юридического характера и может рассматриваться как особая разновидность правовых стимулов, создающая для удовлетворения собственных интересов субъектов режим благоприятствования.

Привилегии представляют собой специальные юридические исключения для конкретных субъектов и прежде всего для властных органов и должностных лиц, необходимые им в целях наиболее полного и качественного осуществления своих обязанностей.

Иммунитеты — особая разновидность «отрицательных» юридических исключений, позволяющих обеспечивать выполнение международных, государственных и общественных функций, служебных, официальных обязанностей.

Поощрения — форма и мера юридического одобрения добровольного заслуженного поведения, средство вознаграждения субъекта, связанного с наступлением для него благоприятных юридических последствий.

В механизме санкционного правового регулирования юридические исключения могут использоваться как средства проведения определенной политики, создания конкурентных преимуществ, связанных с реализацией тактических и стратегических политических целей и т. д.

В рамках механизма санкционного правового режима используются разрешительный и дозволительный типы правового регулирования. Разрешительный тип регулирования характерен для санкционного правового режима, дозволительный — для исключительного режима.

Тип правового регулирования показывает общую направленность праворегулирующего процесса, раскрывает особенности лежащих в его основе дозволений, обязываний, запретов, санкций, ограничений и приостановлений в их определенном соотношении. Тип правового регулирования отражает общие свойства юридического воздействия, характеризует наиболее существенные разновидности сочетаний средств и методов регулирования, показывает, «как и в каком сочетании глубинные элементы структуры права… “работают” на его специфику, на осуществление через механизм юридического регулирования социальной свободы…»³⁸.

В механизме санкционного правового регулирования используются «классические» методы правового регулирования (императивный и диспозитивный). В данном случае можно говорить об использовании традиционного подхода к пониманию правовых методов.

Так, С. С. Алексеев методом правового регулирования называет совокупность юридических приемов и средств, при помощи которых осуществляется правовое воздействие в данной области отношений³⁹. П. Б. Евграфов отмечает, что сущность и назначение метода состоит в определенных взаимосвязанных способах, приемах и средствах, которыми отрасль выполняет функцию регулирования и охраны общественных отношений⁴⁰.

По мнению О. М. Киселевой, метод правового регулирования представляет собой совокупность юридических приемов, средств, составляющих способ целенаправленного воздействия на волевое состояние индивида в сфере общественных отношений⁴¹. М. Д. Шаргородский и О. С. Иоффе метод правового регулирования определили, как специфический способ, при помощи которого государство на основе данной совокупности юридических норм обеспечивает нужное ему поведение людей как участников правоотношения⁴².

Следует согласиться с высказанной М. И. Байтиным, Д. Е. Петровым позицией, согласно которой «в зависимости от вида регулируемых общественных отношений следует различать: общий (общеправовой) метод регулирования, характеризующий регулирующее воздействие права в целом; отраслевой (общеотраслевой) метод, раскрывающий специфику регулирования отдельной отраслью права соответствующего рода общественных отношений; метод регулирования определенного вида или комплекса отношений правовым институтом и метод регулирования, присущий отдельной юридической норме»⁴³.

В механизме санкционного правового регулирования используются два основополагающих метода: императивный и диспозитивный. Императивный метод основывается на использовании властных предписаний (запретов, наказаний, санкций), которые устанавливают категоричный порядок возникновения конкретных прав и обязанностей субъектов правовых отношений. Диспозитивный метод предоставляет самим участникам отношений возможность самостоятельно определять варианты поведения в отношениях друг с другом и только при недостижении такого соглашения выполнять вариант, установленный законом. В рамках механизма санкционного правового регулирования применяемых антисанкционных мер в отношении недружественных действий иностранных государств необходимо учитывать особенности отечественной правовой системы.

В целях совершенствования санкционного правового режима и механизма санкционного правового регулирования, применяемых самой Российской Федерацией, думается, необходимо осуществить следующие меры: систематизировать и конкретизировать отраслевое законодательство; создать механизмы правового обеспечения эффективного функционирования государственных и общественных институтов; преодолеть отчуждение граждан от права, обеспечить правовую активность граждан; преодолеть внутрисистемные диспропорции и повысить качество правового регулирования; провести анализ современного состояния и перспектив развития законодательства в сфере науки и инноваций; обеспечить комплексный подход в использовании юридических средств и т. д. Кроме того, важным представляется и сохранение в праве отечественных традиций. Думается, на современном этапе необходимо уделить особое внимание не только средствам стимулирующего характера, но и ограничивающего. Именно подобный подход позволит сохранить на должном уровне императивный метод правового регулирования, существующий в публичных отраслях права, и в конечном счете предотвратить «размывание» системы российского права. Рассмотрение в рамках общей теории права понятий: ограничения, приостановления и запреты, позволит повысить качество их закрепления на законодательном уровне; привести в единую систему их определения, используемые в отраслях частного и публичного права; выбрать адекватные средства, приемы, способы юридической техники, применяемые для их нормативной фиксации.

Изучение санкционного правового режима и механизма санкционного правового регулирования в рамках общей теории права будет способствовать решению вопросов обеспечения международной безопасности, защиты основных прав и свобод человека и гражданина, внутренней и внешней политики Российской Федерации; препятствовать распространению негативных явлений глобализации, таких как утрата национальной идентичности и культуры народов, проживающих на территории Российской Федерации, нарушение авторских прав на интеллектуальную собственность, правонарушения в информационных сетях, проявления международной преступности, коррупции, терроризма, санкционные войны и т. д.

Необходимо учитывать такие факторы, как снижение глобального спроса на традиционные сырьевые товары; геополитическое обострение; снижение численности населения в трудоспособном возрасте; снижение доли инвестиций в структуре ВВП; рост зависимости экономики Российской Федерации от нефтегазовых доходов; ухудшение качественных и количественных показателей расходов бюджетной системы; отставание от мировых темпов технологического развития и др. Среди современных вызовов можно выделить необходимость обеспечения государственного суверенитета, национальной, экономической безопасности; сохранения территориальной целостности российского государства, исторического наследия; ликвидацию социальных противоречий, конфликтов и т. д.

Преобразования в российской правовой системе необходимо осуществлять в целях поддержки бизнеса и улучшения условий предпринимательской деятельности; развития институтов социальной сферы; регионального развития; повышения качества государственного управления; улучшения инвестиционного климата; развития конкуренции; инновационного развития, поддержки науки; расширения доступности кредитных и инвестиционных ресурсов; тарифного регулирования естественных монополий; повышения энергетической эффективности и т. п. В рамках реформирования правовой системы Российской Федерации, касающегося предотвращения негативных последствий недружественных действий иностранных государств, необходимо предпринять меры, направленные на развитие интеграционных процессов в позитивном русле, обеспечивающих защиту интересов государства на международной арене. Важнейшими аспектами в плане совершенствования российской правовой системы должны быть повышение уровня интегрированности экономики нашей страны в мировую экономику, увеличение инвестиционной привлекательности, обеспечение политической стабильности нашего государства. Совершенствование российской правовой системы может осуществляться и для предотвращения возможных угроз политического, экономического, демографического, информационного характера для государства. С развитием информационной системы особую значимость приобретают проблемы обеспечения безопасности, минимизации угроз возможного несанкционированного вторжения в информационно-телекоммуникационные сети; обнаружения, предупреждения и ликвидации последствий компьютерных атак на информационные ресурсы РФ.

§ 1.3. ESG и правовое регулирование устойчивых отношений как ключевой механизм предотвращения и преодоления экономического кризиса в условиях санкций

Рассмотрение проблематики устойчивого развития и правового регулирования отношений устойчивого развития в современных условиях, как представляется, целесообразно осуществлять с учетом дифференцированных подходов к оценке продвижения устойчивости в различных областях общественных отношений. Обозначенное обусловлено, в первую очередь, самими Целями устойчивого развития ООН, которые, несмотря на декларируемую позицию ООН о связанности целей общей идеей улучшения благосостояния и защиты нашей планеты⁴⁴, все же представляется логичным достигать, вырабатывая отдельные системы мер (например, как в случае с такими направлениями, как ликвидация нищеты, гендерное равенство и сохранение морских экосистем), ввиду достаточной автономности соответствующих целей. Обозначенная автономность влияет и на различающуюся степень интеграции ESG стандартов в различных сферах правоотношений в кризисных условиях.

В современных условиях широкого распространения санкционных ограничений, как представляется, ESG-стандарты могут и должны быть механизмом преодоления последствий, вызванных такими ограничениями и проявляющихся в экономической дестабилизации как на внутригосударственном, так и международном уровне. Акцент в ESG-повестке с глобального экологического, климатического вектора смещается на устойчивое экономическое развитие и стандарты социального обеспечения в условиях экономической нестабильности совершенно различных общественных процессов.

Введенные в 2022 г. рядом государств против РФ санкции и ответные санкционные ограничения оказали значительное влияние на бизнес и экономические процессы в целом во всем мире. Целый ряд компаний столкнулся с новыми обстоятельствами, новыми ограничительными правовыми режимами осуществления деятельности. Возникла необходимость проведения санкционного комплаенса, учета того обстоятельства, что некоторые клиенты — частные лица и компании-контрагенты — были включены в санкционные списки, а также принятия конкретных решений о приостановлении и вовсе всей коммерческой деятельности. Заморозка активов, ограничение возможностей трансграничных расчетов, трансграничных транзакций и ряд других ограничений, по сути, стали мощнейшим вызовом, проверкой эффективности корпоративных систем управления, социальной ответственности и механизмов устойчивой экономики в целом, формируемых с учетом ESG-стандартов.

Бизнес практически во всем мире, в частности, руководство компаний находится в состоянии постоянного анализа стремительно меняющегося правового ландшафта и корректирует траектории своей деятельности с учетом сложившегося в условиях санкций кризиса с точки зрения ESG-повестки, ценностей и культуры. Например, более 500 крупных компаний Великобритании с конца февраля до середины апреля ушли с российского рынка, а ряд других временно приостанавливают деятельность⁴⁵.

Для этих субъектов речь идет не только о соблюдении требований нормативных правовых актов, но и о соблюдении социальных стандартов и этических норм, при этом предотвращая репутационные риски, связанные с тем, что их считают лицами, которые косвенно извлекают выгоду из работы с Россией или Беларусью.

В течение многих лет прогнозировалось, что важность ESG при принятии инвестиционных решений будет возрастать. С учетом кризисного характера развития экономики эта тенденция не изменилась. При этом происходит трансформация ESG-повестки в ряде экономических процессов, в частности, при осуществлении устойчивого финансирования, устойчивых инвестиций.

Инвесторы, особенно те, кто уделяет первостепенное внимание факторам ESG, должны более внимательно анализировать акции и другие активы, которыми они владеют индивидуально или через фонды, чтобы определить свои риски и любой риск заморозки, ограничений активов.

Действия «ответственных инвесторов», которые учитывают факторы ESG при принятии финансовых решений, уже привели к изъятию инвестиций с российского рынка, а такие фирмы, как, например, BlackRock, сообщают, что они активно выступали перед компаниями, осуществляющими рейтингование и присвоение индексов, за исключение российских ценных бумаг из индексов с широкой базой⁴⁶.

Политический и экономический кризис в контексте широкого распространения санкционных ограничений, безусловно, влияет на вектор ESG-повестки. Но, как представляется, стабильное развитие на основе четких стандартов и целей устойчивого развития, закрепленных именно на нормативном правовом международном и внутригосударственном уровне, позволит преодолеть серьезные экономические последствия кризиса. При этом смещение вектора развития ESG-стандартов с международного на национальный не должно подменять изначальные ценности ESG-повестки, вытекающие из Целей устойчивого развития ООН. Будучи изначально глобальной, идея устойчивого развития сохраняет свою актуальность в мире в целом, а в государствах, готовых осуществлять экономическое сотрудничество с подсанкционными государствами и частными субъектами, она может находить воплощение в двусторонних и региональных международных договорах, а также пронизывать соответствующие трансграничные отношения.

В условиях всеобъемлющих санкционных ограничений, как персональных, так и секторальных, можно констатировать, что на ESG-стандарты оказывают влияние нормативные изменения, ограничивающие торговый оборот, рынки капиталов, а также права конкретных лиц, влияющих на системы управления предприятиями.

Отмечается, что ESG-стандарты как инструмент оценки рисков понятны эмитентам и инвесторам в любой юрисдикции, а системы корпоративного управления приобретут особое значение в развитии бизнеса⁴⁷ в условиях санкционного кризиса. Ряд мер в контексте устойчивого развития, в том числе изменение стратегий и планов, продолжение опубликования нефинансовой отчетности, подтверждение достижения целевых показателей, уточнение методологий агентств с учетом российских и международных стандартов, позволит повысить качество экспертизы и оценки рисков ESG в кризисных ситуациях⁴⁸.

Масштаб санкционных ограничений, включая ответные меры с февраля по май 2022 г., действительно беспрецедентен, возводит инструменты управления рисками и должную осмотрительность на особый уровень в реализации различного рода коммерческих отношений. Осуществление практик должной осмотрительности, санкционного комплаенса, анализа правового ландшафта той или иной юрисдикции в контексте санкционных ограничений представляется необходимым инструментом при реализации трансграничных отношений практически во всех сферах бизнеса. Анализ условий персональных санкций, учет различных национальных и региональных списков подсанкционных лиц, правильное толкование содержания и объема санкционных мер также предопределяют экономическую устойчивость конкретного бизнеса, предпринимательских отношений в определенной сфере бизнеса.

Сохраняет свою актуальность в условиях санкционных ограничений и необходимость соблюдения ряда нормативных и рекомендательных актов в сфере устойчивого развития. Например, при повышении качества раскрытия информации и отчетности такими необходимыми для учета актами представляются Цели устойчивого развития ООН, Глобальная инициатива ООН по отчетности (GRI), включая издание «Связывание ЦУР со стандартами GRI, 2021», рекомендации Рабочей группы по раскрытию финансовой информации, связанной с климатом (TCFD), и др.

Обеспечение прозрачной отчетности и раскрытия финансовой и нефинансовой информации как меры, коррелирующие современным ESG-стандартам, как представляется, могут быть сопряжены с рисками попадания по санкционный мониторинг в случае с персональными и секторальными санкциями. При этом умышленное сокрытие информации в любом случае предполагает санкционные риски и в ряде случаев может признаваться нарушением, влекущим дополнительную ответственность.

Например, Управление по контролю за иностранными активами Министерства финансов США (OFAC) принимает меры по воспрепятствованию сокрытию и умышленному искажению информации. Так, OFAC призывает всех, кто нарушил правила, находящиеся в ведении OFAC, добровольно сообщить OFAC о явных нарушениях. Добровольное самораскрытие информации (Voluntary Self-Disclosure или VSD) рассматривается OFAC как смягчающий фактор в правоприменительных действиях и, в соответствии с Руководством OFAC по правоприменению, приведет к уменьшению базовой суммы любого предлагаемого гражданско-правового наказания.

Представляется важным определить характер и место санкционного регулирования в контексте права устойчивого развития, поскольку длительное действие санкционных режимов может противодействовать устойчивости в различных сферах общественных отношений. Основная идея в обозначенном контексте принятия санкционных норм сводится к мерам, направленным на изменение политического курса, ответным мерам, противодействию недружественным действиям.

Так, в РФ еще в 2018 г. был принят федеральный закон «О мерах воздействия (противодействия) на недружественные действия Соединенных Штатов Америки и иных иностранных государств» о защите интересов и безопасности Российской Федерации, ее суверенитета и территориальной целостности, прав и свобод граждан Российской Федерации от недружественных действий Соединенных Штатов Америки и иных иностранных государств, в том числе выражающихся во введении политических или экономических санкций в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, в совершении других действий, представляющих угрозу территориальной целостности Российской Федерации или направленных на экономическую и политическую дестабилизацию Российской Федерации.

При этом для понимания проблематики устойчивого развития необходимо соотносить в каждом конкретном случае обоснование введения тех или иных первоначальных санкционных мер с правовыми основами устойчивого развития, включая ЦУР ООН.

Так, например, 16-я цель устойчивого развития заключается в содействии построению миролюбивого и открытого общества в интересах устойчивого развития, обеспечении доступа к правосудию для всех и создании эффективных подотчетных и основанных на широком участии учреждений на всех уровнях. При этом отмечается, что конфликты, отсутствие безопасности, слабость институтов власти и ограниченность доступа к правосудию остаются серьезной угрозой для устойчивого развития. Число людей, спасающихся бегством от войны, преследований и конфликтов, превысило 70 миллионов в 2018 г., что является самым высоким уровнем, когда-либо зафиксированным Управлением ООН по делам беженцев (УВКБ ООН) за почти 70 лет. Кроме того, во всем мире официально не регистрируется факт рождения примерно каждого четвертого ребенка в возрасте до пяти лет, что лишает таких детей документов, удостоверяющих личность, которые имеют решающее значение для защиты их прав и доступа к правосудию и социальным услугам.

Как представляется, при введении тех или иных санкционных мер необходимо учитывать и обозначенную выше проблематику устойчивости общественных отношений, выражающуюся в обеспечении безопасности, предотвращении конфликтов, что сопряжено напрямую с обеспечением прав человека и гражданина. Право устойчивого развития здесь может выступать определенным мерилом, способом соотнесения целесообразности санкционных мер с точки зрения обеспечения основных прав и свобод человека и гражданина (что представляется основной ценностью) в последующем после введения соответствующих санкционных мер, ответных ограничительных мер и т. д.

Вопрос о том, можно ли признать военные действия исключениями из отношений устойчивого развития, представляется крайне важным с точки зрения планирования и развития правового регулирования отношений устойчивого развития. С учетом зачастую вынужденного характера военных действий между государствами и недостижения компромиссов путем переговоров, как основания всех современных военно-политических конфликтов, последние происходят вне рамок какого-либо планирования — политического и тем более экономического. Так же как и военные операции и военные действия всегда вызывают множество споров с точки зрения их легитимации, правовые основы устойчивого развития не могут гарантировать устойчивость от военных конфликтов в мире как одних из оснований введения экономических санкций. Соответственно, государствам никогда не приходилось самостоятельно закладывать в правовое регулирование отношений устойчивого развития военно-политический фактор с учетом того обстоятельства, что таковой входит в предмет международного публичного права. Нарушение прав человека в условиях военных конфликтов и преодоление последствий таких нарушений, восстановление нарушенных прав, как представляется, являются основной проблемой и вектором правового регулирования с точки зрения и санкционного права. Ведь конечная цель санкций должна заключаться не столько в изменении политического курса, сколько в восстановлении нарушенных прав, прекращении происходящих нарушений. Применительно к толкованию фактов таких нарушений подходы государств могут существенно различаться, что, безусловно, порождает сами конфликты и не способствует их разрешению.

В связи с этим правовые основы устойчивого развития могут и должны содержать если не подходы к предотвращению военно-политических конфликтов, то, по крайней мере, социальные и экономические инструменты сдерживания развития таких конфликтов и преодоления их последствий, поскольку они существенно влияют на права людей, развитие планеты и достижение целей устойчивого развития.

Многочисленные санкционные ограничения, введенные в 2022 г. в отношении России, вызвали различные дискуссии и об устойчивом инвестировании, подчеркнув растущее влияние концепций устойчивого развития на инвестирование в целом⁴⁹.

Устойчивость инвестиционных отношений, как представляется, является основной составляющей отношений устойчивого развития и безусловно подвержена существенному влиянию военно-политических конфликтов. Оценка серьезных экологических, социальных проблем и вопросов корпоративного управления в компании, появившихся или усилившихся в условиях санкционных ограничений, существенно усложняется и видоизменяется. Обозначенные факторы влияют на инвестиционные решения по всему миру ввиду глобального характера цепочек поставок, экономической взаимосвязи целого ряда общественных отношений и процессов. В основе устойчивых инвестиционных решений должны быть теперь не только финансовые показатели, характер ESG-соответствия, но и оценка возможности присутствия на том или ином рынке, возможности управлениями инвестициями на конкретном рынке, а также в рамках глобальных проектов. Трансграничная деятельность компаний, остающихся вне политического давления, направленная на обеспечение баланса прав, свобод и интересов своих клиентов, потребителей по всему миру независимо от принадлежности к подсанкционному государству, в целом коррелирует идеям устойчивого экономического развития, несмотря на причины военно-политических кризисов и ход их развития. Говоря о финансовых правоотношениях и проблематике финансового, валютного кризиса, стоит отметить особое значение современных технологий для их преодоления. Пристальное внимание в обозначенном контексте, как представляется, стоит уделить правовому регулированию отношений по трансграничному обороту криптовалют, имеющему потенциал преодоления кризиса. Очевидно, что проблематика усложняется и сырьевым кризисом, инфляционными процессами.

Возникает и особая необходимость эффективного перехода к низкоуглеродной экономике для предотвращения наихудших последствий изменения климата, что, безусловно, является ключевым фактором инвестирования в области экономики, опосредующие устойчивое развитие. Фонды, которые фокусируются на борьбе с изменением климата или других темах устойчивого развития, отличаются от тех, которые используют более общий подход ESG. Первые могут быть не такими диверсифицированными и могут напоминать отраслевые фонды, например, те, которые сосредоточены на возобновляемых источниках энергии⁵⁰, что также актуально в условиях энергетического кризиса.

Правовое регулирование отношений устойчивого развития в обозначенном контексте крайне важно дополнять антикризисными нормами, действующими в условиях военно-политических конфликтов и вызванных ими экономических кризисов: правилами устойчивого инвестирования, обеспечения прав инвесторов (имущественных, интеллектуальных); финансовыми, валютными гарантиями. Идея устойчивого развития, цели устойчивого развития могут и должны служить основой антикризисного управления, наиболее эффективным базисом санкционного права, основная цель которого должна сводиться к урегулированию конфликтов, а не их развитию. Регулирование различных общественных отношений в условиях санкционных ограничений необходимо выстраивать с максимальным учетом действия инструментов устойчивого экономического развития (оценка соответствия ESG-стандартам, раскрытие финансовой и нефинансовой информации, внедрение антикризисных практик КСО, обеспечение баланса прав и свобод граждан при принятии и осуществлении санкционных ограничений и т. д.).

§ 1.4. Международно-правовые механизмы защиты от санкций и ограничительных мер

Способы компенсации ущерба, причиненного
санкциями и ограничительными мерами

В современной политической обстановке на международной арене количество санкционных мер против Российской Федерации достигло рекордного числа. Список персональных санкций, введенных против российских частных лиц и компаний, постоянно пополняется. Многочисленные санкции и ограничительные меры способствуют развитию дефицита необходимых товаров в государствах, приводят к недобросовестной конкуренции и убыткам, лишают Российскую Федерацию и ее граждан права распоряжаться своими активами и имуществом.

Невозможность полноценного осуществления внешнеэкономической деятельности приводит к прямым убыткам ее участников, а также к косвенным убыткам для государств, которые не получают налоги в запланированном объеме и вынуждены корректировать свою экономическую политику в связи с вызовом, брошенным санкциями. Размер таких убытков огромен. Например, в результате принятия резолюции Совета Безопасности № 661 о введении экономических санкций против Ирака⁵¹ общая сумма потерь государств, согласно отчету Специального комитета ООН по Уставу и укреплению роли Организации, составляла около 30 млрд долларов США⁵².

Главными в компенсации ущерба от экономических санкций являются вопросы о том, кто и в каком порядке должен его компенсировать. Обширная мировая история санкционных режимов содержит следующие способы решения вопросов ущерба, причиненного экономическими санкциями.

Статья 50 Устава ООН предоставляет государствам, перед которыми встанут специальные экономические проблемы, возникшие из проведения превентивных или принудительных мер против какого-либо другого государства, право на получение консультации на предмет разрешения таких проблем⁵³. Немаловажно, что «существующая практика и текст ст. 50 Устава исключают любое возможное толкование положений указанной статьи как юридической обязанности ООН предоставить экономическую помощь в той или иной форме»⁵⁴.

Открытие специального счета для перечисления поступлений и контрибуций в пользу пострадавшего от санкций государства. Примером является помощь, адресованная Замбии, пострадавшей от введения торгового эмбарго в отношении Южной Родезии⁵⁵.

Беспрецедентный случай: обращение Иордании в Комитет по санкциям Совета Безопасности ООН с заявлением о возобновлении импортирования нефти и нефтепродуктов из Ирака (в обход экономических санкций Совета Безопасности ООН против Ирака) в тех количествах, которые являются абсолютно необходимыми для внутренних нужд, при условии, что такой импорт финансируется за счет иракского долга Иордании. Несмотря на всю свою неоднозначность, данное заявление было принято⁵⁶.

Уменьшение размеров обязательных взносов для стран, у которых возникли специальные экономические проблемы, на те суммы ущерба и убытков, которые были понесены государством в результате применения экономических санкций. Данный вариант был предложен Генеральной Ассамблеей ООН в 1995 г.⁵⁷ Интересным данный способ представляется ввиду того, что первичную ответственность за санкции принимает на себя Совет Безопасности ООН, предполагая, по всей видимости, возможность предъявления впоследствии своеобразного регрессного требования к государству, против которого введены санкции.

В доктрине предлагаются еще несколько способов решения вопроса «специальных экономических проблем»:

«Вменение в обязанность государству, совершившему международное преступление, возмещение всего ущерба и убытков, причиненных преступлением, в том числе убытков, понесенных ООН или отдельными государствами»⁵⁸. Данное предложение видится спорным, во-первых, потому что основанием для санкций в данном подходе является только международное преступление, а, во-вторых, достаточно спорно добровольное желание виновного в санкциях государства компенсировать весь ущерб и убытки другим странам.

Комитет по санкциям Совета Безопасности ООН, реагируя на обеспокоенность государств в отношении возможного неблагоприятного воздействия санкций, применяет в своих соответствующих решениях более усовершенствованный подход к выработке, применению и осуществлению обязательных санкций⁵⁹. Данный подход получил название «умные санкции». Примером «умных санкций» могут быть замораживание активов и блокирование финансовых сделок представителей политических элит или образований, действия которых явились первопричиной введения санкций, вместо того чтобы вводить всеобъемлющие санкции, парализующие экономические отношения между странами.

Необычное предложение в ходе обсуждения санкций против Ирака и возможности освобождения Иордании от обязательств по применению таких санкций сделала Колумбия. Оно заключалось в создании специального фонда, который бы финансировался государствами, чьи доходы существенным образом увеличились в связи со взлетом цен на нефть из-за нефтяного эмбарго против Ирака, и который бы выплачивал Иордании и другим пострадавшим от санкций государствам компенсации их убытков⁶⁰. Предложение по сути своей простое и в то же время гениальное: последствия санкций могут быть не только негативными, но и позитивными, поэтому следует уравнять пострадавших и бенефициаров в их положении. Но, к сожалению, идея осуществления такой инициативы сегодня также представляется утопической.

Оказание помощи государству, перед которым встали специальные экономические проблемы, в виде разрешения данному государству в порядке приоритета поставлять в страну, против которой вводятся экономические санкции, товары гуманитарного характера и оказывать услуги, в потреблении которых появилась нужда после введения санкций⁶¹. Данная идея представляется перспективной, так как даже при режиме экономических санкций в страну-нарушитель поставляются товары гуманитарного характера, следовательно, если государство полностью или частично делегирует свое право поставки национальным юридическим лицам, вопрос компенсации если не будет решен, то, по крайней мере, потеряет свою остроту.

Рассмотренные способы компенсации ущерба, причиненного санкциями и ограничительными мерами, достаточно условны и зависят от воли сторон и четкого понимания того, кто является нарушителем, а кто — пострадавшим лицом. Именно поиск нарушителя является для государств болезненным, поэтому в целях эффективного и своевременного решения вопросов, связанных с убытками от санкций, целесообразно создавать специализированные органы, которые будут приводить в действие механизм компенсации. Так, в связи с принятием санкций против Ирака и необходимостью рассмотрения финансовых последствий нарушения государством своих международных обязательств, резолюцией Совета Безопасности ООН № 692 (1991) были учреждены Компенсационная комиссия и Компенсационный Фонд ООН⁶², задачами которых являлись: рассмотрение оснований требований государств о компенсации ущерба от санкций, анализ их действительности, оценка убытков и производство платежей. Комиссия и Фонд являются учреждениями ad hoc, созданными для осуществления специальных функций⁶³. Полагаем, что, учитывая успешный опыт реализации механизма компенсации через подобные учреждения, их следует сделать постоянно действующими. Альтернативой созданию специализированного органа может быть возложение его предполагаемых задач на уже действующие органы, например, на Комитет по санкциям Совета Безопасности ООН.

Обжалование санкций и ограничительных мер
в международных организациях

Поиск эффективных способов обжалования принятых против России санкций и ограничительных мер и выработка лучшей стратегии защиты являются приоритетной задачей правительства Российской Федерации⁶⁴. Различные меры по оспариванию экстерриториальных санкций, включая обращение в Орган по разрешению споров ВТО, в Международный суд ООН, в инвестиционные арбитражи и даже в Комитет по правам человека, обсуждаются и на европейском уровне. Представляется, что Россия также может воспользоваться этими правовыми возможностями оспаривания примененных санкционных мер и ограничений в рамках механизмов, предусмотренных международными органами и организациями.

Международный суд ООН

При поиске способа разрешения международного спора между государствами приоритет, прежде всего, отдается традиционным для международного права механизмам. Рассмотрение международных споров осуществляется одним из шести главных органов Организации Объединенных Наций — Международным судом ООН, который уполномочен на разрешение споров, переданных ему на рассмотрение государствами, и вынесение консультативных заключений.

Согласно п. 1 ст. 34 Статута Международного суда ООН⁶⁵ сторонами спора могут быть только государства — члены ООН; страны, ратифицировавшие Статут Суда; а также любые другие государства, которые, не являясь членами Организации Объединенных Наций или участниками Статута, направили заявление о признании юрисдикции Суда. Cпор может быть передан на рассмотрение Суда посредством специального соглашения (компромисса), рекомендацией Совета Безопасности ООН либо посредством конклюдентных действий сторон, свидетельствующих о фактическом признании юрисдикции Суда. Следовательно, для рассмотрения спора в данном органе государство тоже должно на это согласиться.

Международный Суд ООН может разрешить любой вопрос международно-правового характера, установить факт нарушения международного обязательства, определить характер и размер возмещения, причитающегося за нарушение международного обязательства⁶⁶. Следовательно, вопросы о законности или незаконности введения санкций и определении размера ущерба от таковых могут стать повесткой заседания данного органа. Такие примеры широко известны в мировой практике. В основном они относятся к делам о принятии временных мер Международным Судом ООН. Такое постановление, к примеру, было вынесено 23 июля 2018 г. по иску Катара против ОАЭ⁶⁷, в котором суд в противовес введенным в ОАЭ ограничениям указал, что «…семьи катарцев, которые были разлучены в результате мер ОАЭ, должны быть воссоединены, студенты, высланные из страны, должны вернуться в страну и завершить там свое обучение или забрать свои документы об образовании». Аналогично постановлением от 3 октября 2018 г. Международный суд ООН установил, что торговые операции, связанные с поставками в Иран грузов, имеющих гуманитарное значение или обеспечивающих безопасность полетов гражданской авиации, должны быть исключены из санкционного режима⁶⁸.

ВТО

Поскольку большое количество санкций носят экономический характер и ограничивают возможности государства в торговле товарами и услугами, для их оспаривания логично задействовать специальные механизмы, к которым можно отнести механизм разрешения споров в рамках Всемирной торговой организации (далее — ВТО). В рамках ВТО действует Орган по разрешению споров (далее — ОРС ВТО), с помощью которого фактически возможно обжаловать принятые ее участниками санкции и ограничительные меры.

Оспаривание санкций в рамках ВТО правомерно инициировать по причине нарушения принципов и правил организации. Согласно ст. 1 Генерального соглашения по тарифам и торговле 1947 г. (далее — ГАТТ), основой сотрудничества государств в рамках ВТО является режим наибольшего благоприятствования, в соответствии с которым стороны обязуются предоставлять странам-участникам равные условия в сфере торговли товарами и услугами, а также в сфере защиты прав интеллектуальной собственности. В соответствии со ст. 3 ГАТТ предоставляется национальный режим в сфере внутреннего налогообложения и регулирования. По содержанию статьи 13 ГАТТ стороны не могут применять запрещения или ограничения ввоза или вывоза любого товара с территории любой другой договаривающейся стороны, если только ввоз подобного товара из всех третьих стран или вывоз подобного товара во все третьи страны не запрещен или ограничен подобным образом.

Введением санкций нарушаются предусмотренные ГАТТ режимы торгового сотрудничества. Например, в нарушение ст. 1 ГАТТ Канада лишила Россию и Белоруссию режима наибольшего благоприятствования: государства больше не будут получать преимущества — в частности, те тарифы, которые Канада предлагает другим членам организации. В нарушение ст. 13 ГАТТ Сингапур ввел запрет на экспорт в Россию товаров электроники и компьютеров, Швейцария — некоторых товаров и технологий, которые могут быть использованы в авиации и космической отрасли, нефтепродуктов, некоторых услуг, связанных с этими товарами. Страхование, ремонтные работы, обзоры, посреднические услуги и финансовая помощь также запрещены. Такие меры противоречат обязательствам стран — участниц ВТО, что выступает основанием для инициирования процедуры разрешения споров⁶⁹.

Разрешение спора в ВТО начинается с досудебных консультаций с тем участником, который допускает аннулирование или сокращение какого-либо преимущества, получаемого прямо или косвенно по соглашениям ВТО. Формально участие в таких консультациях принимают только государства, находящиеся в потенциальном споре, однако такие консультации проходят при уведомлении об основаниях спора и юридических мотивах ОРС ВТО⁷⁰ и являются первой ступенью механизма разрешения спора в рамках организации.

Если в течение 60 дней после получения запроса о проведении консультаций потенциальным нарушителем сторонам не удалось урегулировать спор на добровольной основе, то пострадавшая сторона вправе подать на предполагаемого нарушителя жалобу, для рассмотрения которой в ВТО создается специальная группа (panel). Спор рассматривается независимыми экспертами в сфере торговли, бывшими или действующими должностными лицами членов ВТО, которые в рамках своих должностных обязанностей занимались торговой политикой. В состав специальной группы могут привлекаться научные работники, занимающиеся международным торговым правом и международной торговой политикой.

Результатом рассмотрения спора специальной группой является формирование объективной оценки вопроса, представленного на ее рассмотрение, и вывод о наличии или об отсутствии нарушения⁷¹. Оформляется такое заключение письменным докладом.

Жалобы на доклады рассматриваются в апелляционном органе. В отличие от специальной группы данная инстанция является постоянно действующей. Члены апелляционного органа назначаются органом по разрешению споров из числа независимых авторитетных экспертов в области права и международной торговли. Итогом рассмотрения спора также является доклад, в котором апелляционный орган может подтвердить, изменить или отменить выводы специальной группы. Доклад утверждается решением ОРС ВТО.

Процедура рассмотрения спора ОРС ВТО не является обязательной. В качестве альтернативы стороны спора по взаимному согласию могут обратиться к другим процедурам (в арбитраж).

Механизм рассмотрения споров в ВТО является достаточно востребованным в виде его специального характера (разрешение вопросов, связанных с торговыми обязательствами государств — участников ВТО), а также относительно быстрых сроков рассмотрения конфликта. Специальная группа, как правило, рассматривает спор не более девяти месяцев, а ее решение принимается до истечения одного года с момента ее формирования. Апелляционная жалоба рассматривается в течение двух-трех месяцев.

Однако практика оспаривания санкций в ОРС ВТО достаточно неутешительна ввиду следующего. Во-первых, у принципов ГАТТ есть исключения. В ст. 21 ГАТТ предусмотрено, что за государствами остается право предпринимать такие действия, которые она считает необходимыми для защиты существенных интересов своей безопасности. Ввиду отсутствия единообразной концепции понимания «существенных интересов безопасности»⁷², у государств имеется возможность применять ст. 21 ГАТТ практически произвольно к любым возникшим обстоятельствам⁷³. Во-вторых, рассмотрение споров в рамках ВТО не касается политической сферы. Санкции же, особенно на сегодняшний день, носят политизированный характер, поэтому в рамках ВТО достичь их отмены или справедливой оценки вряд ли удастся. В-третьих, в отсутствии механизма контроля за исполнением решений ОРС ВТО таковые достаточно часто блокируются ее участниками или просто не исполняются⁷⁴.

Суд Европейского союза

Для оспаривания санкций, введенных Европейским союзом, эффективным представляется механизм, созданный внутри самой организации. Суд Европейского союза (далее — Суд ЕС) является наднациональным органом, наделенным достаточно широкой компетенцией.

Правовой основой для введения ограничительных мер в ЕС выступают ст. 29 Договора о Европейском союзе (далее — ДЕС) и ст. 215 Договора о функционировании Европейского союза (далее — ДФЕС). Применение таких мер обосновывается целями защиты ценностей, основополагающих интересов, безопасности, независимости и целостности Евросоюза⁷⁵.

Суд осуществляет проверку легитимности законодательных актов, актов Совета ЕС, Европейской Комиссии и Европейского Центрального Банка, кроме рекомендаций и заключений, а также актов Европейского Парламента и Европейского Совета, направленных на создание правовых последствий для третьих лиц⁷⁶. В соответствии со ст. 19 ДЕС физические и юридические лица из других государств также могут обратиться с исками в Суд ЕС. Возможность оспаривания санкций в судебном порядке есть у физических и юридических лиц, в отношении которых были приняты соответствующие меры.

Анализ практики оспаривания санкций в Суде ЕС позволяет сделать вывод, что основными аргументами по спорам об отмене санкций или исключении лица из санкционных списков являются отсутствие объективного и законного обоснования введенных санкций⁷⁷, нарушение права на собственность, закрепленного в ст. 17 Хартии Европейского Союза об основных правах, нарушение права на защиту и т. д.

Однако большая часть исков, которые поданы российскими гражданами и компаниями, остаются без удовлетворения даже при наличии вышеуказанных доводов. Несмотря на то, что аргументация введенных ограничительных мер с позиции законности и обоснованности является категорически неприемлемой, Суд Европейского союза заявления отклоняет, мотивируя это достаточностью информации и доказательств для введения ограничительных мер⁷⁸.

Преимуществом вынесенных Судом Европейского союза решений в сравнении с решениями Всемирной торговой организации следует считать их обязательный характер. Если добиться признания введенных ограничительных мер незаконными, у заявителей есть гарантия их исключения из персональных санкционных списков и отмены всех примененных мер. Однако представляется верным, что на возможность добиться правосудия в делах об оспаривании санкций ЕС так же будет влиять политическая ситуация, а не желание Суда ЕС достичь подлинной цели правосудия — защитить прав и законные интересы.

Поиск альтернативных способов оспаривания санкций

Принимая во внимание то, что возможность оспаривания введенных против Российской Федерации мер на сегодняшний день достаточно условна и зависит в большей степени не от права, а от итогов политического противостояния, тезис о неэффективности международного правосудия в вопросе защиты интересов Российской Федерации кажется не таким уж претенциозным. Поэтому в российском юридическом сообществе высказываются идеи о поиске новых альтернативных путей оспаривания санкций. Основные предположения защиты прав физических лиц сводятся к возможности подать жалобы в органы ООН — Комитет по правам человека ООН и Комитет по экономическим, социальным и культурным правам, созданные в рамках Пакта о гражданских и политических правах 1966 г. и Пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. соответственно. Однако эффективность таких жалоб остается под большим вопросом: результат рассмотрения заявлений данными органами оформляется в виде «мнений» (opinion), «соображений» (views), которые носят рекомендательный характер⁷⁹.

Ввиду отсутствия каких-либо иных действенных методов защиты прав попавших под ограничения лиц, граждане РФ и российские компании вынуждены обращаться в суды государств, которые ввели против них санкции. Такой способ представляется эффективным в силу наличия юридической возможности и обязательности исполнения решения своего же суда государством, которое ввело санкции. Хотя вероятность победы компаний и граждан РФ в судах США или стран ЕС на сегодняшний день представляется минимальной⁸⁰.

Несмотря на то, что существующие процедуры исключения из санкционных списков изначально по своей природе больше зависят от политики, нежели от права, все же представляется целесообразным применять все возможные существующие способы и механизмы, позволяющие устранить произвол принятых решений не только в отношении Российской Федерации, но и в отношении частных лиц. В случае если санкции вводятся отдельным государством, то оценку ущерба от их действия для объективности логично передавать на уровень международных организаций, таких как, например, Всемирная торговая организация. Если же речь идет о компенсации со стороны государства компаниям, находящимися под его юрисдикцией, то наиболее привлекательным способом здесь представляется выработка специальных программ поддержки тех предприятий и фирм, которые пострадают от чрезмерной экономико-политической активности своих стран. Важно учитывать, что даже если такие благородные цели, как поддержание мира и безопасности, невозможны без введения экономических санкций, то, по крайней мере, такие санкции и ограничительные меры должны быть взвешены, законны и обоснованы.

Глава II.
ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ УСТОЙЧИВОСТИ ИМУЩЕСТВЕННОГО ОБОРОТА И НЕПРИКОСНОВЕННОСТИ НЕМАТЕРИАЛЬНЫХ БЛАГ В УСЛОВИЯХ САНКЦИЙ И КОНТРСАНКЦИЙ

§ 2.1. Основные начала гражданско-правового регулирования и санкционные (контрсанкционные) нормы: проблемы взаимодействия и поиск путей примирения

Выдающийся цивилист С. Н. Братусь отмечал, что гражданское право тесно связано с экономическим оборотом, а потому принцип гражданского права может стать специфическим выражением в гражданском праве экономического закона⁸¹. В. И. Бородинский, давая определение принципам гражданского права, отмечал их обусловленность объективными потребностями развития экономических отношений⁸². Особенность предмета гражданского права как отрасли права обусловливает значительное влияние социально-экономических изменений в обществе на гражданско-правовое регулирование при кардинальном изменении социально-экономических отношений в обществе и на принципы гражданского права. Становление рыночных отношений в России в 90-е годы и сущностное изменение социально-экономических отношений повлекло существенную корректировку гражданского законодательства, переход от законодательства, ориентированного на командно-административное правовое регулирование экономических отношений, на законодательство, регулирующее имущественные отношения на началах равенства участников гражданского оборота, их инициативности в установлении правовых связей и имущественной самостоятельности. Кардинальное изменение социально-экономических отношений потребовало нового подхода, нового метода правового регулирования имущественных отношений и, как следствие, новых принципов отрасли права. Но в 90-е годы происходило только становление рыночных отношений. Применение законодательства, принятого в 90-е годы, выявило ряд проблем, связанных с тем, что действующее законодательство не способно в должной мере обеспечить стабильность гражданского оборота и справедливость в обществе, в связи с чем была разработана концепция развития гражданского законодательства, ориентированного на дальнейшее развитие более сложных экономических отношений в России и укрепление нравственных начал в правовом регулировании.

Однако далеко не любое социально-экономическое изменение в обществе способно повлиять на принципы гражданского права. Нередко появление новых экономических отношений приводит к появлению нового или изменению старого правового института, но при этом принципы гражданского права не меняются. И лишь кардинальное изменение социально-экономических отношений в обществе способно повлиять непосредственно на принципы гражданского права, а именно привести к появлению новых принципов права, трансформации имеющихся принципов права, изменению их роли и значения в гражданских правоотношениях. Стоит также обратить внимание, что под принципами гражданского права следует понимать не только те основные начала, которые непосредственно указаны в Гражданском кодексе. Как отмечает А. А. Волос: «Думается, современное развитие гражданского права доказывает тот факт, что его принципы могут быть не только закреплены в правовых актах, но и выработаны судебной практикой, могут вытекать из смысла, духа закона»⁸³.

В настоящее время в России происходят социально-экономические изменения, вызванные беспрецедентным применением США и другими недружественными иностранными государствами, а также международными организациями санкций в отношении России, российских физических и юридических лиц, происходит существенное ограничение их имущественных и личных неимущественных прав. Согласно данным базы по отслеживанию санкций Castellum.ai после признания ДНР и ЛНР независимыми республиками против РФ было введено около 7,4 тыс. ограничений⁸⁴. Санкции против России направлены главным образом на финансовую, энергетическую и транспортную отрасли, поставку товаров, технологий и оборудования, визовую политику. Введение данных санкций против России связано с тем, что Россию на международной арене рассматривают как агрессора, поведение которого представляет собой угрозу миру или международной безопасности. В ст. 41 Устава ООН предусматривается возможность применения ограничительных мер в отношении агрессора, не связанных с использованием вооруженных сил. Как правило, такие меры вводятся государствами на своем национальном уровне, носят экономический характер и представляют собой прекращение или ограничение экономической деятельности с государством, с определенными категориями физических и юридических лиц данного государства для достижения целей, связанных с международной безопасностью. При этом санкции могут носить как всеобъемлющий характер и быть направленными на прекращение любых экономических отношений, так и секторальный характер, затрагиваяя отдельные отрасли экономики и группы лиц, а также адресный характер, ограничивая экономические отношения с конкретными лицами. Экономические санкции против России со стороны ряда государств последовали после вхождения Крыма в состав России.

В связи с недружественными действиями государств, международных организаций, а также недружественным поведением физических и юридических лиц недружественных государств возникают проблемы с исполнением многих видов обязательств, в том числе обеспечивающих товарный оборот, денежных обязательств, поскольку были приняты санкции в отношении российских банков, стало невозможно распоряжаться деньгами (правами требования в отношении денежных средств), находящимися за пределами России. Многие российские банки были отключены от системы межбанковских платежей SWIFT, деятельность платежных систем Mastercard и Visa была приостановлена на территории РФ, заморожены активы Центробанка РФ, размещенные за рубежом, прекратились инвестиции, поставка в том числе уникальной, не производимой в России продукции: в частности, лекарственных средств, медицинского оборудования, семян, агрохимикатов, ветеринарных препаратов и т. п. Ограничения затронули также транспортное сообщение. Страны ЕС ввели эмбарго на импорт российского угля и т. п. Все эти факторы отрицательно влияют на социально-экономическое состояние России, существенно дестабилизируют гражданский оборот, делают невозможным исполнение обязательств, осуществление определенных видов предпринимательской деятельности, что ведет к банкротству российских предпринимателей, лишает возможности получения гражданами России необходимых медикаментов и жизненно необходимой продукции, средств к существованию. Но вместе с тем эти внешние факторы, оказывая дестабилизирующее воздействие на гражданский оборот, не меняют саму суть экономических отношений в России и принципы, на которых они строятся. Также в целях стабилизации гражданского оборота, защиты суверенитета, безопасности государства, обеспечения соблюдения прав и свобод граждан и юридических лиц Россия вынуждена принимать экстренные правовые, организационные, экономические, технические меры. Эти меры носят временный характер и касаются как введения реторсий в отношении граждан и юридических лиц недружественных государств, благодаря которым можно было в том числе обеспечить в определенной мере стабильность гражданского оборота, так и изменения внутреннего законодательства в отношении не только граждан и юридических лиц недружественных государств, но и российских граждан и юридических лиц для того, чтобы создать более благоприятный режим для развития российского предпринимательства в условиях санкций, развития отечественного производства, защитить российских предпринимателей от банкротства, принять еще больше мер для защиты слабой стороны в гражданских правоотношениях. Многие из этих мер уже предприняты. Значительная часть этих мер была озвучена на заседании Правительства РФ 2 марта 2022 г и в настоящее время воплощается в жизнь посредством принятия нормативных правовых актов. Так, вводится мораторий на плановые проверки индивидуальных предпринимателей и юридических лиц в период до 31 декабря 2022 г. Постановлением Правительства РФ от 10 марта 2022 г. № 336 «Об особенностях организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля» (далее — Постановление № 336) предусмотрены ограничения на проведение плановых и внеплановых проверок (контрольных (надзорных) мероприятий). Плановые проверки (контрольные (надзорные) мероприятия) могут проводиться только в отношении небольшого исчерпывающего перечня объектов контроля, в рамках санитарно-эпидемиологического, ветеринарного и пожарного надзора, а также контроля в области промышленной безопасности. Так, плановые контрольные проверки санитарно-эпидемиологического характера сохраняются в отношении объектов контроля, отнесенных к категории чрезвычайно высокого риска, а именно: дошкольное и начальное общее образование; основное общее и среднее (полное) общее образование; деятельность по организации отдыха детей и их оздоровления; деятельность детских лагерей на время каникул; деятельность по организации общественного питания детей; родильные дома, перинатальные центры; социальные услуги с обеспечением проживания; деятельность по водоподготовке и водоснабжению. Иные плановые проверки и контрольно-надзорные мероприятия подлежат исключению в порядке и сроки, установленные постановлением № 336. Лишь в случае, если в ходе контрольного (надзорного) мероприятия, проверки были выявлены факты нарушений, влекущих непосредственную угрозу причинения вреда жизни и тяжкого вреда здоровью, возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, ущерба обороне страны и безопасности государства, контролируемому лицу выдается предписание об устранении выявленных нарушений. В данных предписаниях постановления Правительства можно наблюдать отражение такого принципа гражданского права, как принцип эффективности. Как отмечает профессор Е. В. Вавилин, эффективность зависит не только от поведения участников правоотношений, но и от многих других факторов. Степень эффективности правовых норм зависит от разных условий действия этих правовых норм⁸⁵. Благодаря данным нормам создаются более свободные условия для предпринимательской деятельности, что в условиях санкций способствует более эффективному развитию экономических отношений. Также данные положения постановления Правительства вполне согласуются с принципом недопустимости произвольного вмешательства в частные дела. Однако при этом вмешательство в форме контроля допустимо и носит не произвольный характер, а основано на законе и осуществляется в целях защиты безопасности, здоровья, прав и свобод граждан. Кроме того, наблюдается усиление роли принципа диспозитивности, так как вмешательство государственных органов в деятельность лиц, осуществляющих экономическую деятельность, значительно снижено. Снижение контроля со стороны государства наблюдается также в принятом Федеральном законе от 8 марта 2022 г. № 46-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»⁸⁶, в ст. 18 которого предусматривается право правительства РФ устанавливать особенности лицензирования, аккредитации, аттестации, государственной регистрации, проведения квалификационных экзаменов, включения в реестр, а также иных разрешительных режимов, установленных законодательством Российской Федерации, в том числе:

а) установление права всех категорий лиц или отдельных категорий лиц, имеющих лицензии или иные разрешения, срок действия которых истек, продолжать в течение определенного срока осуществление деятельности без получения новых лицензий или иных разрешений, без переоформления таких лицензий или иных разрешений, без продления срока их действия, а также без применения к указанным категориям лиц предусмотренной законом ответственности за осуществление деятельности без лицензии или иного разрешения;

б) определение случаев и порядка предоставления новых лицензий или иных разрешений взамен прекративших действие, возобновления действия, переоформления лицензий или иных разрешений, продления срока их действия без предусмотренных законодательством Российской Федерации процедур оценки соответствия соискателя лицензии (лицензиата) или иного разрешения предъявляемым требованиям, без уплаты государственной пошлины или иной платы за их выдачу, без оплаты получения услуг, необходимых или обязательных для предоставления государственных услуг;

в) определение случаев, когда в отношении лиц, имеющих лицензии или иные разрешения, носящие бессрочный характер, не применяются требование о прохождении ими периодических процедур оценки соответствия предъявляемым требованиям и установленные законом последствия непрохождения таких процедур либо изменение сроков (предоставление отсрочки) прохождения этих процедур, а также установление особенностей их проведения;

г) введение моратория на проведение квалификационного экзамена на конкретный срок, продление сроков действия квалификационных аттестатов, выданных по результатам ранее сданных квалификационных экзаменов, установление особенностей проведения и сдачи таких квалификационных экзаменов, выдачи и аннулирования квалификационных аттестатов, а также особенностей ведения реестра квалификационных аттестатов;

д) случаи и условия, когда профессиональная деятельность, в отношении которой должно быть получено разрешение, может осуществляться без получения такого разрешения;

е) приостановление действия отдельных обязательных требований, которые должны соблюдаться при получении, переоформлении разрешения и (или) в процессе осуществления деятельности обладателем разрешения;

ж) установление особенностей проведения процедур получения, переоформления разрешения, оценки соответствия (подтверждения компетентности), в том числе в части определения формы получения, переоформления разрешения, оценки, осуществляемой после получения разрешения.

В данных положениях закона также наблюдается проявление принципа эффективности, который в своеобразной форме выражается в современных условиях санкций, который применяется вместе с принципом беспрепятственного осуществления гражданских прав и усилением роли принципа диспозитивности.

Важное значение в условиях санкций приобретает принцип защиты слабой стороны в гражданских правоотношениях. Как пишет профессор Е. В. Вавилин: «объективно обусловленное фактическое (экономическое) неравенство хозяйствующих субъектов в имущественном обороте делает законодательно необходимым в исключительных случаях отступления от принципа юридического равенства сторон с целью реальной, фактической возможности осуществления и защиты слабой стороны в гражданском правоотношении»⁸⁷.

Так, в частности, в федеральном законе «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» № 46-ФЗ от 8 марта 2022 г.⁸⁸ заемщики по потребительским кредитам могут обратиться в банки с требованием изменения условий договора займа или кредитного договора, предусматривающих приостановление исполнения заемщиком своих обязательств на срок, установленный заемщиком, на определенную сумму займа, предусмотренную постановлением Правительства РФ от 12 марта 2022 г. № 352.

Итак, в условиях санкций происходит возрастание значения принципа защиты слабой стороны в гражданском правоотношении.

Вместе с тем российский законодатель устанавливает особенности в правовом регулировании гражданских правоотношений с участием иностранных лиц. Так, 28 февраля 2022 г. был принят Указ Президента «О применении специальных экономических мер в связи с недружественными действиями США и примкнувших к ним стран». Указом запрещается российским резидентам предоставлять иностранные займы в валюте и зачислять валюту на счета в банках за пределами РФ, а также он обязывает экспортеров продавать 80% валютной выручки. 1 марта 2022 г. был принят Указ Президента «О дополнительных временных мерах экономического характера по обеспечению финансовой стабильности Российской Федерации»⁸⁹, в который вносились дополнения от 5 марта 2022 г. № 95, от 8 марта 2022 г. № 100, от 18 марта 2022 г. № 126, от 31 марта 2022 г. № 172, от 4 мая 2022 г. № 254, от 27 мая 2022 г. № 322. Данные дополнения предусматривают особый порядок совершения сделок с иностранными лицами из недружественных стран. Данным указом с учетом всех дополнений предусматривается особый порядок исполнения обязательств перед некоторыми иностранными кредиторами, особый порядок исполнения обязательств перед некоторыми правообладателями, особый порядок исполнения финансовых обязательств в сфере корпоративных отношений перед некоторыми иностранными кредиторами, особый порядок исполнения покупателями обязательств перед российскими поставщиками по оплате природного газа и других сделок.

В настоящее время на рассмотрении находится проект федерального закона № 92282-8 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», предусматривающий внесение изменений в Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. № 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» и Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», а также установление ряда положений, имеющих самостоятельный характер регулирования. В данном законопроекте предлагается закрепить следующие правовые последствия в случае недружественных действий, которые объективно вызывают невозможность исполнения ранее заключенных обязательств:

1) обязательство прекращается полностью или в соответствующей части, если исполнение обязательства становится окончательно невозможным;

2) обязательство «замораживается», а лицо не несет ответственность за его неисполнение или ненадлежащее исполнение, если докажет, что надлежащее исполнение объективно оказалось временно невозможным. При этом для целей применения способов обеспечения исполнения обязательств в этом случае должник не считается нарушившим обязательство, если иное не предусмотрено соглашением сторон, заключенным после введения в действие положений указанного законопроекта;

3) сторона обязательства вправе отказаться от договора (от исполнения договора) в случае, если другая сторона объективно не может временно произвести свое исполнение. При этом сторона, управомоченная на отказ от договора (от исполнения договора), обязана предупредить другую сторону обязательства в разумный срок до совершения отказа, а способы обеспечения исполнения указанного договорного обязательства продолжат обеспечивать обязанности, которые сохраняются после отказа от договора (от исполнения договора) либо связаны с таким отказом (если иное не предусмотрено законом или договором). По правилам законопроекта обеспечительный платеж в счет обеспечения может состоять во внесении акций, облигаций, иных ценных бумаг или вещей, определенных родовыми признаками как подлежащих, так и не подлежащих передаче по обеспечиваемому обязательству. Указанное положение вызвано тем, что в настоящее время могут возникать проблемы либо в «доступности» отдельных финансовых инструментов, либо проблемы, связанные с резким изменением стоимости ценных бумаг. Также в законопроекте предусматривается, что в случае наступления срока и иных обстоятельств, предусмотренных договором займа, предоставленного российскому акционерному обществу иностранным лицом, при которых сумма займа и иные выплаты должны быть возвращены в период недружественных действий, по предлагаемым законопроектом положениям вместо возврата суммы займа полностью или частично, а также возврата иных платежей, допускается размещение в пользу займодавца дополнительных акций определенной категории (типа). При этом указанные акции не дают права голоса. Указанная новелла должна предупредить риск банкротства российских организаций. В ст. 2 законопроекта указано, что обозначенные выше положения законопроекта не могут быть применены в интересах лиц, которые способствовали осуществлению недружественных действий. Как разъясняется в пояснительной записке к законопроекту положения ст. 2 законопроекта основаны на принципе добросовестности и предполагают отказ в защите прав и интересов тех лиц, которые способствуют недружественным действиям.

Кроме того, законопроект предусматривает внесение изменений в Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». Предлагается внести следующие положения в указанный выше закон, а именно:

1) в условиях недружественных действий не допускается осуществление предусмотренного законом или договором права на одностороннее изменение или расторжение соглашений, связанных с осуществлением и защитой прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, за исключением случаев, когда другая сторона соглашения существенно нарушает свои обязательства;

2) на период недружественных действий удлиняется срок действия соглашений, в силу которых российские юридические или физические лица имеют право использовать результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. При этом указанные юридические или физические лица имеют право уведомить другую сторону соглашения об одностороннем отказе от продления такого обязательства.

Как разъясняется в пояснительной записке к законопроекту указанные положения вызваны возможностью недобросовестных действий со стороны контрагентов российских юридических и физических лиц, отказывающихся в одностороннем порядке от ранее заключенных соглашений или отказывающих в пролонгации таких соглашений в силу недружественных действий.

Таким образом, данные положения основаны на принципе добросовестности и представляют собой адаптацию данного принципа к современным реалиям⁹⁰.

В связи с изложенным следует прийти к выводу, что санкции, введенные недружественными государствами и международными организациями, повлияли на своеобразие в проявлении принципа эффективности в гражданском праве, в усилении роли принципа диспозитивности, принципа добросовестности и принципа защиты слабой стороны.

§ 2.2. Влияние санкционного права на институты вещного права

Россия имеет значительный опыт противостояния экономическим санкциям, однако именно в последнюю их волну, начавшуюся в феврале 2022 г., санкционный режим в отношении России приобрел наиболее масштабный и системный характер. Россия стала лидером по числу действующих в отношении нее ограничительных мер.

По состоянию на 17 мая 2022 г. в общей сложности было введено 10 536 ограничений в отношении физических, юридических лиц и иных объектов санкций. Из них почти 7782 были размещены после 22 февраля 2022 г.⁹¹

В сложившейся ситуации в целях стабилизации экономики и сохранения делового климата в стране, снижения социальной напряженности встала задача снижения санкционных рисков, в том числе и путем ответных шагов экономического характера.

В первую очередь возможность принятия в отношении недружественных государств временных мер экономического характера в целях защиты национальных интересов Российской Федерации нормативно обеспечена федеральными законами от 30 декабря 2006 г. № 281-ФЗ «О специальных экономических мерах и принудительных мерах»⁹², от 28 декабря 2010 г. № 390-ФЗ «О безопасности»⁹³ и от 4 июня 2018 г. № 127-ФЗ «О мерах воздействия (противодействия) на недружественные действия Соединенных Штатов Америки и иных иностранных государств»⁹⁴.

Антисанкционных мероприятий проведено уже достаточно много, они реализованы в различных областях экономической деятельности и, соответственно, связаны с некой трансформацией целого ряда отраслей как публичного, так и частного права. Взаимосвязь экономики и права сложнее, чем на первый взгляд кажется, и, конечно, не ограничивается пониманием соотношения «базис» и «надстройка», хотя нужно признать, что марксистская концепция взаимодействия базиса и надстройки была одной из самых первых попыток проанализировать общество с точки зрения сложной системы. В настоящее время исследования показывают, что экономика и право представляют собой равноправные элементы сложной системы социального регулирования. Это взаимозависимые и взаимодействующие элементы такой системы, социальные регуляторы⁹⁵.

Условия санкционной экономики ставят перед наукой комплексные задачи, не доступные отдельной отрасли научного знания. Решение таких задач, как совершенно справедливо отмечается учеными, возможно лишь при сотрудничестве и взаимодействии наук⁹⁶. Переход к новому этапу развития экономики требует именно такого углубленного взаимодействия юридической и экономической наук, в том числе и при исследовании того влияния, которое оказывают условия действия санкций на развитие институтов вещного права.

Исследовать вопросы развития институтов вещного права в современных условиях предполагается целесообразным с учетом общей направленности правовой политики на защиту национальных интересов Российской Федерации, и в этой связи необходимо обратить внимание на ряд моментов.

Так, особый порядок осуществления резидентами с иностранными лицами, связанными с недружественными иностранными государствами, и с лицами, которые находятся под контролем таких иностранных лиц, сделок по предоставлению кредитов и займов, а также сделок, влекущих за собой возникновение права собственности на ценные бумаги и недвижимое имущество, введен Указом Президента РФ от 1 марта 2022 г. № 81 «О дополнительных временных мерах экономического характера по обеспечению финансовой стабильности Российской Федерации»⁹⁷. Такие сделки осуществляются на основании решений Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, действующей на основании постановления Правительства РФ от 6 июля 2008 г. № 510⁹⁸.

Однако несмотря на то, что косвенно установленный порядок можно отнести к особенностям приобретения права собственности указанными субъектами на соответствующее имущество, такое утверждение было бы весьма условно, так как в первую очередь речь идет об установлении особенностей правового режима отдельных категорий сделок.

Следует заметить, что Федеральным законом от 4 марта 2022 г. № 30-ФЗ были внесены изменения в Федеральный закон от 28 декабря 2012 г. № 272-ФЗ «О мерах воздействия на лиц, причастных к нарушениям основополагающих прав и свобод человека, прав и свобод граждан Российской Федерации». Данный закон и принимался изначально как антисанкционный, закрепляя перечень мер воздействия на указанных лиц — граждан Соединенных Штатов Америки, но в результате внесенных изменений получил свое распространение на всех иностранных граждан и лиц без гражданства.

Одной из таких мер воздействия выступает арест на территории Российской Федерации финансовых или иных активов и запрет на любые сделки с собственностью и инвестициями. Несмотря на то, что такая мера, как наложение ареста на имущество, предусмотрена российским законодательством и активно используется в правоприменительной практике, она представляет собой превентивно-обеспечительную меру исключительно процессуального принуждения⁹⁹, содержание которой состоит в ограничениях права собственности (иного вещного права) для предупреждения сокрытия или отчуждения имущества с целью обеспечения исполнения судебного акта в части имущественных взысканий (в рамках административного, гражданского и уголовного судопроизводства, исполнительного производства).

Цель наложения ареста на имущество иностранных граждан и лиц без гражданства, допустивших нарушение прав и свобод человека и гражданина, не носит процессуального характера, а, скорее, является мерой укрепления российского суверенитета. Ведь, как справедливо отмечалось известным ученым — теоретиком права Н. И. Палиенко, «суверенитет является не только исторической категорией, но характеризует собой и ныне юридическую природу государственного властвования и является тем необходимым критерием, который дает возможность отличить государство от других публично-правовых союзов и отграничить сферу властвования каждого государства как субъекта суверенной власти в пределах своей территории от сферы власти других государств»¹⁰⁰.

В данном случае речь идет о мере укрепления экономического суверенитета Российской Федерации, под которым согласно дефиниции, данной Стратегией экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 г., утв. Указом Президента РФ от 13 мая 2017 г. № 208¹⁰¹, следует подразумевать объективно существующую независимость государства в проведении внутренней и внешней экономической политики с учетом международных обязательств.

Правовая доктрина под экономической безопасностью, в свою очередь, предлагает понимать способность экономики создавать благоприятные условия для общественных потребностей на национальном и международном уровнях, то есть совокупность внутренних и внешних условий, благоприятствующих эффективному динамическому росту национальной экономики, ее способности удовлетворять потребности общества, государства, индивида, обеспечивать конкурентоспособность на внутренних и внешних рынках, гарантирующую защиту от различного рода угроз¹⁰².

Согласно Стратегии экономической безопасности Российской Федерации к числу основных целей государственной политики в сфере обеспечения экономической безопасности в современных условиях геополитической нестабильности и перераспределения влияния в пользу новых центров экономического роста и политического притяжения можно отнести укрепление экономического суверенитета страны и повышение устойчивости ее экономики к воздействию внешних и внутренних вызовов и угроз.

Законодательное закрепление возможности ареста имущества иностранных граждан и лиц без гражданства в случае нарушения ими основных прав и свобод человека и гражданина как меры ограничения права собственности (иного вещного права) таких лиц, без сомнений, является адекватной мерой укрепления экономического суверенитета страны в условиях экономических санкций. Однако требуется углубление доктринального системного подхода к данной мере ограничения вещных прав и субинституту ограничений с выделением процессуальной составляющей лишь в качестве одного из системных его элементов, в частности, при проведении классификации мер ограничения вещных прав по их целевой направленности.

Основополагающим в системе вещных прав выступает право собственности. Именно оно является единственным вещным правом, признанным в законодательстве всех национальных правовых систем современных стран¹⁰³. Следует согласиться с утверждением об отсутствии в современной правовой доктрине единой гражданско-правовой теории собственности, несмотря на то что институт права собственности выступает основой формирования рыночных отношений, определяет приоритетные направления экономической и социальной политики государства¹⁰⁴. К слову, представляется деструктивным подход к праву собственности исключительно как к правовой категории, отрицающий существование собственности в экономическом смысле¹⁰⁵. В данном случае особую актуальность приобретают именно междисциплинарные фундаментальные исследования, которые позволили бы выработать теорию права собственности, учитывающую и правовое, и экономическое значение данного института.

Говоря о трансформации права собственности в условиях санкционной экономики, необходимо отметить, что в первую очередь речь идет об ограничениях и даже о прекращении права собственности, то есть о таких сферах, где гражданско-правовое регулирование пересекается с конституционно-правовым. Любое изменение правового регулирования отношений собственности требует корреляции с таким базовым конституционным принципом, как принцип неприкосновенности частной собственности, который, в свою очередь, находится во взаимосвязи с другим конституционным принципом — принципом «национального режима иностранных граждан», закрепленным в ст. 62 Конституции РФ, согласно которому иностранные лица и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации. Как отмечает известный ученый, судья Конституционного Суда Российской Федерации Г. А. Гаджиев, определенные изменения в институте права собственности неизбежны, но они должны носить не спонтанный или конъюнктурный характер, а опираться на объективные правовые принципы правового регулирования отношений собственности, содержащиеся в Конституции РФ и в ГК РФ¹⁰⁶.

Представляется, что таким спонтанным, принятым под влиянием санкций решением было внесение в Государственную Думу Государственным Советом Республики Крым проекта федерального закона № 103072-8 «О внесении изменения в статью 235 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и регулировании отдельных правоотношений по принудительному изъятию имущества»¹⁰⁷.

Законопроектом в ст. 1 предлагается дополнить ст. 235 ГК РФ, содержащую в настоящее время закрытый перечень оснований прекращения права собственности, таким основанием, как «принудительное изъятие имущества в иных случаях, предусмотренных федеральным законом». В ст. 2 законопроекта предлагается закрепить возможность принудительного изъятия по решению уполномоченного органа государственной власти субъекта Российской Федерации объектов права собственности, находящихся на территории Российской Федерации и принадлежащих по состоянию на 24 февраля 2022 г. иностранным государствам, иностранным лицам, связанным с иностранными государствами, которые совершают в отношении Российской Федерации, российских юридических лиц и физических лиц недружественные действия, а также их бенефициарам и лицам, которые находятся под контролем указанных иностранных лиц, независимо от места их регистрации или места преимущественного ведения ими хозяйственной деятельности. Пояснительная записка к законопроекту не содержит какого-либо правового обоснования возможности предлагаемого правового регулирования.

Базируясь на положениях ст. 35 Конституции РФ, закрепляющей, что никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда и принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения, и ст. 1 ГК РФ, устанавливающей принцип неприкосновенности собственности, можно сделать вывод о недопустимости внесения указанных изменений в ст. 235 ГК РФ и тем более закрепления соответствующего порядка реализации предлагаемой меры принудительного изъятия.

Данный вывод в достаточной степени обоснован в экспертном заключении Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по рассматриваемому законопроекту. В частности, также отмечается, что предусмотренные в п. 2 ст. 235 ГК РФ основания принудительного изъятия у собственника имущества предполагают либо нарушение самим собственником гражданско-правовых обязательств или норм публичного законодательства, либо наличие публичного интереса (например, использование имущества в чрезвычайной ситуации в целях спасения людей), что не подходит для предложенного законопроектом основания принудительного изъятия¹⁰⁸.

О недопустимости подобного правового регулирования говорил и председатель комитета Государственной Думы по госстроительству и законодательству П. В. Крашенинников, который также отметил, что в ГК РФ присутствует правовой механизм, позволяющий ввести ответные ограничения в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц¹⁰⁹.

В данном случае, видимо, речь идет о реторсиях — ответных ограничениях в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц. Возможность применения правительством РФ механизма встречных ограничений закреплена ст. 1194 ГК РФ, которая, однако, подвергается заслуженной критике учеными. В частности, отмечается, что правило ст. 1194 ГК РФ содержит неопределенность и неясность в отношении конкретных процессов введения соответствующих ограничений, что, в свою очередь, влечет практическую невозможность их реализации, когда речь идет об индивидуально-определенных лицах, в отношении которых требуются действия ограничительного характера. Сфера применения нормы о реторсии ограничивается исключительно принадлежностью к определенному государству, осуществляющему недружественные по отношению к России действия¹¹⁰. Норма о реторсии не может санкционировать точечные встречные санкции в адрес конкретных лиц.

Применительно к рассматриваемому законопроекту необходимо отметить, что предлагаемый ко введению механизм изъятия объектов собственности иностранных и (или) иных указанных выше лиц не подпадает под действие положений ГК РФ о реторсиях в связи с тем, что отсутствует необходимый для их применения признак встречности. Накладываемые ограничения должны носить ответный характер. Но до настоящего времени ни Соединенные Штаты Америки, ни одна из стран Евросоюза, ни Великобритания не предусмотрели в рамках санкций возможности изъятия объектов права собственности, принадлежащих Российской Федерации или ее резидентам. Правовые системы данных стран испытывают затруднения с юридическим обоснованием возможности изъятия лишь в связи с внесением правообладателя в санкционный список. Соответствующая возможность заложена лишь в законодательство Украины¹¹¹.

Вопросы природы, целей и классификации санкций в достаточной степени исследованы учеными-экономистами.

В первую очередь исследователи приходят к выводу о том, что под экономическими санкциями следует понимать односторонние ограничения, принимаемые отдельными государствами или их группами, главной целью которых являются политические отношения¹¹². А инструментом воздействия выступают меры, непосредственно ограничивающие международные экономические отношения в целях дестабилизации экономики страны в целом или ее отдельных секторов¹¹³. Выделяются в основном три функции экономических санкций:

– побуждение или принуждение объекта санкций к изменению политики;

– наказание объекта санкций за противоправную политику;

– направление сигнала объекту санкций и третьим странам¹¹⁴.

В зависимости от избранного классифицирующего критерия в экономической теории санкции подразделяются:

– по критерию характеристики инструментов — на экономические и неэкономические: к экономическим в основном относятся финансовые и внешнеэкономические, хотя набор таких санкций широк;

– по степени открытости объявленных целей — на открытые и скрытые;

– по охвату объектов — на обширные (всеобъемлющие), умеренные, ограниченные (селективные) и таргетированные (целевые, точечные, «умные»): обширные имеют наибольшие отрицательные гуманитарные последствия; умеренные и ограниченные своей целью имеют воздействие на отдельные отрасли и подотрасли экономической деятельности; таргетированные направлены на отдельных физических и юридических лиц при использовании как экономических, так и неэкономических инструментов¹¹⁵.

Санкции можно также подразделять в зависимости от количества субъектов на односторонние (применяются одной страной) и международные, которые вводятся на многосторонней основе¹¹⁶.

Выделяются не менее пяти типов санкций, которые применяются в отношении современной России:

– блокирующие, предусматривающие заморозку активов, против отдельных лиц и организаций, которые перечислены в списке лиц особых категорий и заблокированных лиц (Specially Designated and Blocked Persons List, ведется Управлением по контролю за иностранными активами Министерства финансов США);

– секторальные, запрещающие определенные виды сделок (прежде всего по акционерному и долговому финансированию) с организациями, действующими в ряде секторов российской экономики и перечисленными в Идентификационном списке лиц под секторальными санкциями США (Sectoral Sanctions Identification List, cписок SSI);

– санкции против лиц, перечисленных в Списке финансовых организаций, попадающих под запреты, связанные с корреспондентскими счетами и процессингом трансакций (List of Foreign Financial Institutions Subject to Correspondent Account or Payable-Through Account Sanctions)¹¹⁷.

Указываются еще два вида санкций, применяемых в отношении России, — ограничения экспортного контроля и эмбарго (в отношении Крыма).

Как видно, возвращаясь к вопросу принудительного изъятия объектов права собственности, принадлежащих иностранным государствам, иностранным юридическим и физическим лицам, а также иным лицам, указанным в законопроекте о внесении дополнений в ст. 235 ГК РФ, данная мера не может быть квалифицирована как реторсия в значении, закрепленном ст. 1194 ГК РФ.

В обиходе рассматриваемый законопроект получил название законопроекта «О национализации».

Национализацию и реквизицию российская цивилистика относит к числу способов принудительного изъятия публично-правовым образованием имущества физических и юридических лиц. Согласно ст. 235 ГК РФ национализация, то есть обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц, производится на основании закона с возмещением стоимости этого имущества и других убытков в порядке, установленном ст. 306 ГК РФ. И российские, и зарубежные ученые отмечают, что право на проведение национализации является неизменным атрибутом суверенности государства, обладающего верховной властью в отношении всех лиц и вещей, находящихся в пределах его юрисдикции¹¹⁸.

Концепция изъятия собственности иностранцев есть в настоящее время часть общей проблематики конфликта интересов частного иностранного владельца капитала и государства-реципиента¹¹⁹, что актуализировало исследования такого правового явления, как национализация, в рамках которых в частности заявляется тезис о том, что понятие национализации гораздо шире легального ее определения¹²⁰. Высказывается весьма спорное предложение понимать национализацию в широком смысле как принудительное прекращение имущественных прав в целом (а не только права собственности на вещь), распространив указанное понятие и на ограничения (наряду с прекращением) прав на имущество, что, по мнению исследователей, даст возможность более полной и всесторонней реализации социально-юридических функций национализации¹²¹.

Но, так или иначе, национализация действительно может решать целый спектр различных проблем, возникающих перед государством: от обеспечения динамической эффективности экономики в периоды повышенной турбулентности социально-экономических процессов до использования государством экономических ресурсов, обусловленных потребностью быстрой адаптации к непредвиденным обстоятельствам¹²².

Можно выделить ряд квалифицирующих признаков национализации.

Во-первых, целями национализации могут быть только публичные интересы, удовлетворение которых невозможно иначе как путем национализации, при том что национализация представляет собой инструмент экономической политики, а не меру наказания.

Во-вторых, объектом национализации, соответственно, может выступить только то имущество, которое способно удовлетворить публичные интересы¹²³.

Третьим признаком выступает нормативная природа национализации; она может быть осуществлена исключительно на основании федерального закона, прекращающего право собственности граждан и (или) юридических лиц и порождающего право государственной собственности на изымаемое имущество, то есть национализация выступает производным способом приобретения права собственности, основанным на законе.

Наконец, особое внимание следует уделить такой черте национализации, как ее возмездность. Национализация возможна исключительно при условии предварительного и равноценного возмещения собственнику убытков, причиненных принудительным прекращением права собственности. В целом следует присоединиться к предложению следующего порядка изъятия имущества при национализации: принятие акта о национализации уполномоченным исполнительным органом государственной власти; опись имущества, подлежащего изъятию; оценка изымаемого имущества; выплата собственнику изымаемого имущества равноценного возмещения; изъятие национализированного имущества и передача его в собственность государства¹²⁴.

Исследование показывает, что принудительное изъятие объектов права собственности, принадлежащих иностранным государствам, иностранным юридическим и физическим лицам, а также иным лицам, указанным в законопроекте о внесении дополнений в ст. 235 ГК РФ, не соответствует квалифицирующим признакам национализации и в качестве таковой рассмотрено быть не может.

Особый интерес с точки зрения возможного влияния развития законодательства о вещных правах в условиях санкционной экономики представляет применение в качестве антисанкционной меры механизма введения внешней администрации по управлению организацией (внешнее управление) — мера, которая тоже зачастую называется национализацией.

Пояснительная записка к проекту № 104796-8 федерального закона «О внешней администрации по управлению организацией»¹²⁵ обосновывает целесообразность данного механизма целями защиты национальных интересов: в частности, обеспечения безопасности государства и финансовой стабильности, а также прав и законных интересов организаций, кредиторов, работников и общества.

Предполагается судебный порядок назначения внешней администрации по управлению организацией, контролирующим лицом которой является иностранное лицо, связанное с иностранным государством, совершающим в отношении Российской Федерации, российских юридических или физических лиц недружественные действия, при наличии в том числе следующих оснований:

– прекращение управления деятельностью организации ее органами управления в нарушение законодательства Российской Федерации;

– полное или значительное прекращение (приостановка) деятельности организации;

– перебои (их угроза) снабжения потребителей и нарушение критически значимых цепочек;

– необходимость привлечения бюджетных средств для бесперебойного снабжения потребителей и (или) переориентации зависимых значимых производств;

– увеличение затрат потребителей;

– угроза возникновения рисков для зависимых значимых производств и существенного сокращения рабочих мест;

– совершение действий (бездействие), которые повлекут техногенные и (или) экологические катастрофы либо гибель людей.

Конечно, речь в данном случае идет лишь об организациях, деятельность которых имеет существенное значение для обеспечения стабильности экономики и гражданского оборота, защиты прав и законных интересов граждан в Российской Федерации.

В случае если внешняя администрация назначается судом на условиях передачи ей полномочий руководителя организации, то с этого момента приостанавливается деятельность всех иных органов управления, которые фактически теряют полный контроль над организацией.

Необходимость подобной меры стала очевидна сразу же после начала введения в отношении России санкций в феврале 2022 г. Уже 10 марта 2022 г. на совещании Президента РФ В. В. Путина с членами Правительства РФ Председатель Правительства РФ М. В. Мишустин доложил о подготовке законопроекта, направленного на предотвращение необоснованного закрытия производств зарубежными собственниками, согласно которому в отношении таких предприятий будет вводиться внешняя администрация, которая и будет определять дальнейшую судьбу предприятия. В частности, на совещании была отмечена возможность последующей передачи таких предприятий иным лицам на абсолютно легальных основаниях. Указанный законопроект был внесен в Государственную Думу уже 12 апреля 2022 г.

Конечно, механизм внешнего управления организацией не соответствует ни в коей мере рассмотренным выше классическим признакам национализации.

Однако, как показывают исследования как в области юриспруденции, так и в области экономики, на современном этапе развития общественных отношений происходит качественное видоизменение характера национализации: преимущество отдается «косвенной» («ползучей», «скрытой»¹²⁶) национализации, которую сложно отграничить от обычного государственного регулирования в легитимных публичных целях. Косвенная национализация, обусловливаясь стремлением государства избежать отождествления с изъятием собственности, оказывает опосредованное воздействие на инвестиции, снижает эффективность капиталовложений при постепенном ущемлении прав инвестора¹²⁷.

Косвенная национализация многоаспектна; в качестве способов воздействия могут рассматриваться увеличение налогообложения, отмена льгот, введение экспортно-импортных ограничений, вмешательство государства в ценовую политику, установление контроля в финансовой сфере и т. д. К мерам косвенной национализации относится и вмешательство в управление¹²⁸, в том числе и установление внешнего управления.

В ходе обсуждения законопроекта на первом слушании в Государственной Думе неоднократно подчеркивалось, что заложенный механизм ни в коем случае не является национализацией, отмечались социальные задачи механизма внешней администрации (обеспечение занятости населения, прекращение искусственной безработицы и проч.), указывалось на его экстраординарный характер, а также подчеркивалось, что речь идет исключительно о защите базовых принципов института частной собственности¹²⁹.

Однако очевидно, что возможность введения внешней администрации представляет собой новый, не известный ранее российскому законодательству способ ограничения права собственности, принимая утверждение классика российской цивилистики Д. И. Мейера о том, что ограничения права собственности предполагают стеснения собственника, которые выражаются в лишении возможности совершить то или иное действие относительно вещи, которое он мог бы совершить по содержанию права собственности, или в наложении обязанности терпеть что-либо со стороны других¹³⁰.

Таким образом, развитие институтов вещного права в условиях санкционной экономики происходит медленно, несмотря на необходимость принятия экстренных мер именно в данной сфере общественных отношений. Связана такая ситуация с тем, что все новеллы правового регулирования должны быть продуманы, взвешены и в полной мере соответствовать базовым принципам правового регулирования отношений собственности, заложенных в Конституции РФ и ГК РФ.

Но уже очевидно, что развитие институтов вещного права никак не лежит в области установления новых оснований прекращения права собственности. Совершенствование законодательства направлено на изменение правовой природы существующих и установления новых способов ограничения права собственности при правовом усилении их значения в качестве меры укрепления российского суверенитета и целевой направленности на защиту национальных интересов Российской Федерации.

§ 2.3. Исполнение и прекращение обязательств в условиях санкционного давления

Общие положения

Введение санкций и контрсанкций различно влияет на исполнение обязательств в зависимости от их условий и иных конкретных обстоятельств, связанных с их исполнением. В одних случаях введение санкций может приводить к невозможности исполнения обязательств, которая, в свою очередь, может носить как временный, так и постоянный (перманентный, неустранимый) характер. Например, Регламентом Совета ЕС 2022/334 от 28 февраля 2022 г. введена ограничительная мера, запрещающая российским авиаперевозчикам, любым самолетам, зарегистрированным в России, и любым самолетам, не зарегистрированным в России, но принадлежащим или зафрахтованным, или иным образом контролируемым российским физическим или юридическим лицом, приземляться, взлетать или пролетать над территорией Союза. Исключение составляют случаи аварийной посадки или аварийного пролета, а также ситуации, когда посадка, взлет или пролет необходимы в гуманитарных или иных целях, соответствующих целям Регламента, и разрешены компетентными органами Союза. Следовательно, в отношении договоров воздушной перевозки груза, содержанием которых является доставка вверенного груза из России в пункт назначения — страны ЕС, наступила невозможность исполнения обязательства. Согласно Решению Совета (ОВПБ) 2022/327 от 25 февраля 2022 г. запрещается поставка товаров и технологий, пригодных для использования в авиационной или космической отрасли любому российскому физическому или юридическому лицу. Следовательно, исполнение договоров поставки соответствующих товаров, заключенных российскими лицами с юридическими и физическими лицами — резидентами стран ЕС, становится невозможным.

В других случаях в результате введения ограничительных мер невозможности исполнения обязательства не наступает, оно становится для должника крайне затруднительным, обременительным, влечет для него чрезвычайные издержки. Например, по договору воздушной перевозки груза перевозчик обязался доставить груз в пункт назначения, посадка в котором российским физическим и юридическим лицам не запрещена, но перелет в который всегда осуществлялся через территорию ЕС. После запрета перелетов через территорию Союза перевозчику придется строить иной маршрут, длительность и затратность которого может значительно превысить установленную при заключении договора в январе 2022 г. плату за перевозку груза. В описанной ситуации невозможность исполнения договора воздушной перевозки груза не наступает, но его исполнение становится крайне обременительным для одной из сторон.

Наконец, в ряде случаев введение санкций и контрсанкций не оказывает никакого влияния на исполнение обязательств. Соответственно, в каждом из обозначенных случаев правовые последствия введения санкций будут различными.

Невозможность исполнения обязательств
(force majeure doctrine): правовые последствия

Под невозможностью исполнения следует понимать невозможность совершения должником действия (воздержания от действия), составляющего содержание его обязанности (долга). Невозможное не может служить предметом обязательства (impossibiluum nulla obligatio). В доктрине принято различать:

1. Изначальную и привходящую невозможность исполнения.

Изначальной признается невозможность исполнения, которая наличествует уже в момент совершения сделки, направленной на возникновение обязательства. В науке доминирует позиция о том, что такая сделка является мнимой, а, значит, обязательство из нее не возникнет. Прекращение обязательства влечет лишь привходящая невозможность исполнения, наступившая после возникновения обязательства, что прямо закреплено в п. 1 ст. 416 ГК РФ. Например, поставщик (российская организация) обязался передать в собственность покупателя (российского юридического лица) уникальное оборудование иностранного производства, созданное иностранным юридическим лицом по заказу поставщика. После заключения договора поставки на передачу соответствующего оборудования на территорию Российской Федерации был наложен запрет актами ЕС; в свою очередь, на территории России такое оборудование не производится и аналогов не имеет. В приведенном примере имеет место привходящая невозможность исполнения обязательства поставки.

2. Временную и постоянную (неустранимую) невозможность исполнения.

Если невозможность исполнения является временной, длящееся обязательство не прекращается и подлежит исполнению после того, как обстоятельства, препятствующие этому, отпадут. В свою очередь, если обстоятельства, препятствующие исполнению, носят постоянный характер или не могут быть устранены в течение срока действия обязательства, последнее прекращается на основании п. 1 ст. 416 ГК РФ. Например, если товар должен быть поставлен в течение срока действия ограничительных мер, договор не может быть исполнен ввиду постоянной (неустранимой) невозможности исполнения.

3. Субъективную и объективную невозможность исполнения.

Согласно п. 37 постановления № 6 невозможность исполнения является объективной при соблюдении в совокупности следующих условий:

a) обстоятельство, препятствующее исполнению обязательства, не зависит от воли или действий должника, — так, введение ограничительных мер не обусловлено волей или действиями российских физических и юридических лиц;

b) должник не может преодолеть данное обстоятельство ни лично, ни с привлечением третьих лиц, то есть действие, являющееся содержанием обязанности, не может быть совершено ни одним лицом¹³¹, — так, если товар, подлежащий поставке, запрещен к ввозу на территорию Российской Федерации, где он не производится, соответствующее имущество не может передать по договору ни одно лицо, осуществляющее в России торговлю соответствующей продукцией.

Объективная невозможность исполнения влечет прекращение обязательства, в то время как субъективная — ответственность должника. Таким образом, если невозможность исполнения является привходящей, постоянной и объективной, она прекращает обязанность должника. Исключение составляют случаи, когда должник несет риск наступления обстоятельств, повлекших невозможность исполнения обязательства. В частности, если таковая наступила, когда должник находился в просрочке (п. 1 ст. 406 ГК РФ). В этом случае обязательство не прекращается, и должник обязан возместить кредитору причиненные неисполнением убытки (п. 40 постановления № 6).

В зависимости от характера затруднений, препятствующих исполнению обязательства, невозможность исполнения может быть физической и юридической. В первом случае объективно устраняется возможность исполнения, например: уничтожение стихийным явлением индивидуально-определенной вещи, служащей предметом исполнения; утрата должником способности, посредством которой должно быть произведено исполнение, в частности потеря голоса певцом. Невозможность исполнения может быть обусловлена актом органа власти, запрещающим или ограничивающим совершение должником того действия, к которому он обязался, например: запрет ввоза или вывоза продукции, являющейся предметом обязательства, запрет транспортного сообщения к месту или от места, указанного в договоре в качестве места исполнения обязательства и т. п. Такая невозможность исполнения именуется юридической.

Затруднительность исполнения обязательств
(hardship doctrine): правовые последствия

В данных ситуациях исполнение обязательства фактически и юридически возможно, но чрезмерно затруднительно, обременительно для должника.

По общему правилу изменение фактических обстоятельств в течение срока действия договора (изменение курса валют, уровня цен на материалы, используемые для исполнения договора, и т. п.) не дает его сторонам права требовать адаптации к ним условий договора. Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями правовых актов, обычаями и иными обычно предъявляемыми требованиями. В данном нормативном положении выражен известный со времен римского права принцип pacta sunt servanda.

В то же время обязательственное право России, как и право зарубежных стран (в частности Германии, Франции¹³²), учитывает факт существенного изменения обстоятельств, из которых исходили стороны в момент возникновения обязательства (заключения договора) (clausula rebus sic stantibus). При изменении таких обстоятельств предусмотрена возможность изменения или расторжения договора в судебном порядке по требованию стороны, для которой исполнение становится чрезмерно затруднительным.

Следует отметить, что подход законодателя, отраженный в ст. 451 ГК РФ, воплощает принцип добросовестности, являющийся основным началом гражданского законодательства. Согласно п. 3 ст. 1 ГК РФ при осуществлении гражданских прав участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ). Добросовестное поведение предполагает учет прав и законных интересов другой стороны, содействие контрагенту (абз. 3 п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). В связи с этим явно недобросовестным является поведение стороны, обогащающейся за счет контрагента, вследствие наступления непредвиденных обстоятельств. С целью его недопущения нормами ст. 451 ГК РФ закреплен механизм изменения и расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств.

Условия его применения:

1. Привходящий характер изменения обстоятельств.

Изменение обстоятельств должно произойти после заключения договора, поскольку все обстоятельства, имевшие место на момент совершения сделки, были учтены сторонами при согласовании ее условий.

2. Непредвидимость изменения обстоятельств.

Как следует из нормативного положения подп. 1 п. 2 ст. 451 ГК РФ, в момент заключения договора стороны не предполагали и не могли предположить, что фактические обстоятельства, исходя из которых они формировали и выражали волю на совершение сделки, изменятся столь существенно, с точки зрения их характера и степени выраженности. То есть они не могли предвидеть риск такого изменения обстоятельств, чтобы учесть его при согласовании условий договора.

Законодатель исходит из того, что разумные и осмотрительные участники имущественного оборота должны прогнозировать его развитие и учитывать возможные риски при согласовании условий сделки. В связи с этим предполагается, что предвидимые риски подлежат учету сторонами при заключении договоров, поэтому основания для адаптации условий договора меняющимся фактическим обстоятельствам отсутствуют. Напротив, изменение обстоятельств, которое невозможно предвидеть в момент заключения договора, дает его сторонам право требовать изменения условий сделки или ее расторжения. Следует согласиться с высказанной в доктрине позицией, согласно которой экзогенные риски, исходящие от государства, политической сферы и других внешних по отношению к деятельности заинтересованного лица сфер, наименее предвидимы участниками имущественного оборота¹³³.

3. Непреодолимый характер изменения обстоятельств.

Причина изменения обстоятельств должна находиться вне сферы контроля заинтересованного лица. Более того, заинтересованное лицо не должно иметь возможности преодолеть неблагоприятные последствия такого изменения. Причиной изменения обстоятельств в рассматриваемых нами ситуациях является введение ограничительных мер органами ЕС, которое безусловно находится вне сферы контроля российских физических и юридических лиц.

Однако, если неблагоприятные последствия изменения обстоятельств можно было преодолеть, принимая разумные меры, заинтересованная сторона не вправе ссылаться на существенное изменение обстоятельств. Например, если в результате запрета на ввоз в Россию комплектующих изделий завод-изготовитель мог осуществить импортозамещение без снижения требований к качеству продукции или приобрести соответствующие комплектующие у иного лица без существенного удорожания их стоимости, то есть он мог преодолеть неблагоприятные последствия введения эмбарго, но не сделал этого, он не вправе требовать расторжения или изменения договора по правилам ст. 451 ГК РФ.

4. Несправедливость сохранения условий обязательства в первоначальном виде.

Исполнение договора на прежних условиях, несмотря на существенное изменение фактических обстоятельств, нарушит соотношение имущественных интересов сторон, достигнутое на момент возникновения обязательства, повлечет причинение ущерба заинтересованной стороне. В связи с этим заинтересованная сторона лишится той выгоды, на получение которой рассчитывала в момент заключения договора. Например, заключая договор воздушной перевозки груза и определяя размер провозной платы, перевозчик рассчитывал, что его путь будет пролегать через территорию ЕС. В результате запрета российским юридическим лицам пролетать над территорией ЕС перевозчик будет вынужден выстраивать иной маршрут в обход указанной территории, в связи с чем его издержки могут существенно возрасти, и провозная плата не только не обеспечит получение перевозчиком дохода, но и не покроет расходы, что повлечет причинение перевозчику реального ущерба в результате исполнения обязательства на прежних условиях. Если бы перевозчик знал о запрете пролета над территорией ЕС в момент заключения договора воздушной перевозки, он либо согласовал бы иной размер провозной платы, либо не заключал договор вовсе. Соответственно, понуждение перевозчика к исполнению обязательства на прежних условиях явно несправедливо.

Следует отметить, что между существенным изменением обстоятельств и неблагоприятными последствиями для заинтересованной стороны должна быть причинно-следственная связь.

5. Заинтересованная сторона не несет риск изменения обстоятельств.

Если по характеру сделки (например, опционный договор) или условиям обязательства заинтересованная сторона приняла на себя риск изменения обстоятельств, она не вправе требовать изменения или расторжения договора в случае реализации принятого риска. Претерпевание ею неблагоприятных последствий реализации риска является ее обязанностью, отказ от исполнения которой в одностороннем порядке недопустим.

Наличие всех рассмотренных выше условий в совокупности дает заинтересованной стороне право требовать расторжения договора в судебном порядке. Изменение договора судом допускается только в порядке исключения, если его расторжение противоречит общественным интересам или повлечет для сторон ущерб, существенно превышающий затраты на исполнение договора на измененных условиях.

Изменение договора судом предполагает вмешательство в автономию воли сторон договора. Согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (п. 2 ст. 1, ст. 421 ГК РФ, п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О свободе договора и ее пределах»¹³⁴). Принципы свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела гарантированы ст. 1 ГК РФ. В связи с этим как расторжение договора, так и изменение его условий по требованию одной из сторон должно осуществляться судом в исключительных случаях, когда экстраординарные обстоятельства вторгаются в нормальный ход гражданских правоотношений, создавая чрезвычайно разрушительные последствия для их участников. Только необходимость защиты их интересов оправдывает вторжение в автономию воли сторон путем прекращения или изменения правоотношения, возникшего в результате их свободного волеизъявления.

Односторонний отказ от исполнения договора: правовые последствия. В современных условиях широкое распространение получили случаи немотивированного одностороннего отказа от исполнения договора иностранными контрагентами, ссылающимися при этом исключительно на политические причины заявления об отказе. В частности, BASF, крупнейший в мире химический концерн, заявил о прекращении работы на территории Российской Федерации. Контрагенты производителя (например, Biocad, «Верофарм», «Фармасинтез» и «Р-Фарм») обращались к руководству BASF с просьбой возобновить поставки компонентов и субстанций для производства жизненно важных фармацевтических препаратов. Обращалось внимание на уникальность препарата «Коллифор» R407 micro, используемого при производстве лекарств против ВИЧ. Кроме того, без препарата «Коллифор» ELP невозможно производство противоракового препарата «Паклитаксел», — в свою очередь, BASF является его единственным поставщиком. Однако на обращение контрагентов, по сообщениям средств массовой информации, обратной связи из немецкого холдинга не поступило¹³⁵.

Оценивая правомерность заявлений об одностороннем отказе от исполнения обязательств, следует учитывать, что в российском законодательстве закреплен принцип недопустимости одностороннего отказа и одностороннего изменения условий обязательства. Согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий допускаются только в случаях, прямо предусмотренных законом, а применительно к обязательствам, связанным с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, — также договором. Если основание, на которое ссылается одна из сторон при заявлении отказа от исполнения обязательства, указано в договоре как основание его расторжения, односторонний отказ от исполнения является правомерным. В свою очередь, немотивированный отказ от исполнения обязательства, возможность которого не предусмотрена законом или договором, недопустим и влечет возможность применения кредитором к должнику как мер защиты (понуждение к исполнению обязанности в натуре), так и мер гражданско-правовой ответственности (возмещение убытков, уплата неустойки и т. п.).

Таким образом, санкции и контрсанкции как таковые не имеют гражданско-правового значения. В то же время в зависимости от условий конкретных обязательств введение ограничительных мер может приводить к невозможности их исполнения, затруднительности исполнения или может не оказывать влияния на исполнение обязательства. Соответственно, в каждом из обозначенных случаев правовые последствия введения санкций будут различными.

§ 2.4. Неимущественные права граждан, юридических лиц и государства в период действия санкций

1. Введение санкций США, иными недружественными странами, Европейским Союзом, международными организациями повлекло, прежде всего, нарушение экономических интересов российского государства, юридических и физических лиц. Вместе с тем в этом разделе предпринята попытка оценить влияние экономических и иных санкций на неимущественные права субъектов гражданского права и определить возможные способы и порядок защиты нарушенных прав. Непосредственно в Федеральном законе от 4 июня 2018 г. № 127-ФЗ «О мерах воздействия (противодействия) на недружественные действия Соединенных Штатов Америки и иных иностранных государств»¹³⁶ специальных мер за нарушение неимущественных прав не предусмотрено, хотя расширительное толкование допускает иные неэкономические санкции или экономические санкции, воздействие которых направлено на ущемление неимущественной сферы.

2. Если принимать во внимание личные неимущественные права граждан первой группы (право на жизнь, право на здоровье, право на физическую и психическую неприкосновенность, право на благоприятную окружающую среду), то можно предположить, что ограничение поставок лекарственных препаратов, медицинского оборудования, запрет въезда российского гражданина в иностранное государство для диагностики и лечения повлечет ограничение права на здоровье. Однако такое предположение получает выражение в причинной связи санкций и негативных последствиях для здоровья только при доказанности отсутствия отечественных аналогов и в случае невозможности получения на территории России медицинской помощи, показанной в связи с имеющимся заболеванием. Например, в марте — апреле 2022 г. из московских аптек пропали лекарства, импортируемые из ряда стран, что можно было бы объяснить в том числе прекращением зарубежных поставок, но в дальнейшем часть лекарств появилась в продаже, что косвенно указывает на иные причины дефицита.

Существуют ли возможности обжалования отказа иностранных организаций в предоставлении услуг, связанных с лечением российского пациента, при наличии таких возможностей? Это зависит от формулировки и уровня санкции. Если установлен запрет компаниям стран, наложивших санкции, поддерживать деловые отношения с лицами и организациями, включенными в определенные списки в соответствии с нормативным актом страны или актом Европейского Союза, то иностранная организация следует этому порядку под угрозой применения санкций к ней самой. Напротив, публичные высказывания политиков, финансовых лидеров, блогеров и иных медийных персон не могут определять поведение медицинских организаций.

Можно ли трактовать повышение цен на медицинские услуги и препараты как следствие санкционной политики иностранной организации? Полагаем, что существует целый ряд объективных причин, предопределяющих ценообразование: рост дефицита природных лечебных ресурсов, отдельных химических компонентов препаратов; высокая себестоимость генной терапии; уже существовавшие ранее проблемы транспортной логистики.

Правомочием права гражданина на физическую и психическую неприкосновенность является возможность требовать достойного отношения к своему телу (останкам, праху) после смерти. Нарушение этого правомочия выражается в разрушении памятника (надгробия), переносе останков в иное место в отсутствии санитарных и экологических обоснований. Наследники и иные правопреемники, которым предоставляется возможность осуществлять защиту этого правомочия, могут обращаться в суды иностранных государств. Основанием являются двусторонние международные соглашения (например, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Латвийской Республики о статусе латвийских захоронений на территории Российской Федерации и российских захоронений на территории Латвийской Республики, заключено в г. Риге 18 декабря 2007 г.¹³⁷), многосторонние международные акты (Женевская конвенция об обращении с военнопленными, заключена в г. Женеве 12 августа 1949 г.¹³⁸, и др.). Между тем следует отметить, что даже применение международных соглашений осложнено тем, что недружественные страны отказываются от действия на своей территории ранее принятых соглашений или принимают национальные законы, блокирующие по существу свое участие в международном соглашении. Так, Верховная рада Украины одобрила закон, согласно которому Украина покинет Соглашение об увековечении памяти о мужестве и героизме народов государств — участников Содружества Независимых Государств в Великой Отечественной войне 1941–1945 гг. (заключено в г. Душанбе 3 сентября 2011 г.¹³⁹), предусматривающее взаимодействие по вопросам содержания воинских захоронений и памятников, эксгумации, переноса останков погибших военнослужащих и их перезахоронения¹⁴⁰.

Во второй группе личных неимущественных прав, индивидуализирующих граждан (право на имя, право на индивидуальный облик (вид) и голос, право на честь, деловую репутацию), действие санкций затронуло право граждан на честь и деловую репутацию. Ряд российских политиков, не изменивших своих суждений по вопросам вхождения Крыма в состав России, ведения военной операции против Украины, подвергаются оскорблениям в Интернете, в публичных выступлениях и наделяются такими характеристиками, как «убийца», «террорист», «предатель» и т. п.

Учитывая то, что недружественные страны не приемлют применение российского законодательства, целесообразно в поисках защиты обращаться к международным конвенциям. Например, согласно Американской конвенции о правах человека (заключена в г. Сан-Хосе 22 ноября 1969 г.¹⁴¹) «каждый, кого затрагивают ошибочные или оскорбительные заявления или идеи, распространяемые публично законно управляемыми средствами сообщения, имеет право на опровержение или исправление, сделанные теми же средствами, на таких условиях, какие может установить закон» (п. 1 ст. 14). При этом в преамбуле Конвенции подчеркивается признание того, что «основные права человека не зависят от принадлежности человека к гражданству определенного государства».

Следует заметить, что понятие «порочащие сведения» в сложившейся ситуации применения санкций получило расширительное толкование. Теперь к порочащим сведениям сами потерпевшие (российские граждане) относят и сведения о том, что они покинули Россию и выбрали другое место жительства, проводят гастроли в недружественной стране, делают высказывания в поддержку государства, с которым воюет Россия.

Если право на индивидуальный облик рассматривать в широком смысле, включая и правомочие на выбор одежды, аксессуаров, знаков отличия, то следует отметить преследование в недружественных странах российских граждан, использующих российскую символику, в частности значки, повязки, элементы одежды с буквой «Z». Так, власти германских федеральных земель Нижней Саксонии, Баварии, Берлина предупредили о введении уголовной ответственности за публичную демонстрацию «Z» как символа поддержки боевых действий на территории Украины¹⁴².

Среди третьей группы личных неимущественных прав, обеспечивающих автономию гражданина в обществе, наиболее уязвимым стало право на неприкосновенность личной свободы. Неприкосновенность личной свободы можно охарактеризовать как возможность располагать собой, определять свое поведение и автономно решать вопросы о месте своего жительства, нахождения, о перемещении, передвижении¹⁴³. Поэтому введение визовых ограничений и запрет свободного перемещения для российских граждан, включенных в специальные списки, по территории государств — инициаторов указанных санкций, ограничивает право на неприкосновенность личной свободы.

В частности, в апреле 2022 г. в рамках пятого пакета санкций против России из-за ситуации на Украине Евросоюз ввел персональные санкции в отношении 217 физических лиц, включая 179 представителей руководства и депутатов ДНР и ЛНР. Общее число физлиц, внесенных с 2014 г. в санкционные списки ЕС, составит 1091 человек. Санкции в числе прочих мер предусматривают запрет на поездки в страны Европейского союза¹⁴⁴.

Согласно п. 1 и п. 2 ст. 2 протокола № 4 от 16 сентября 1963 г. к Конвенции о защите прав человека и основных свобод¹⁴⁵ «каждый, кто на законных основаниях находится на территории какого-либо государства, имеет в пределах этой территории право на свободу передвижения и свободу выбора местожительства; каждый свободен покидать любую страну, включая свою собственную». В то же время Конвенция не гарантирует въезд на территорию государства лицам, не имеющим гражданства соответствующего государства.

Пожалуй, для защиты здесь допустимо применение реторсии в силу ст. 1194 ГК РФ (установление правительством Российской Федерации «ответных ограничений в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц»). Реторсия защищает частный интерес и публичный правопорядок, но мерой гражданской ответственности не становится. Во-первых, отсутствует однозначная правовая связь между нарушением права конкретного гражданина и принятием акта правительства РФ; фамилии потерпевших российских граждан не фигурируют в соответствующем акте; мера не имеет индивидуального характера, хотя потерпевший российский гражданин может иметь некое моральное удовлетворение от введения реторсии. Во-вторых, согласно закону потерпевший не должен быть инициатором принятия мер к нарушителю. В-третьих, решение о реторсии принимает правительство РФ, а не суд.

В качестве примера укажем на введение Российской Федерацией персональных ограничений в отношении 154 членов Палаты лордов британского парламента в ответ на принятое в марте 2022 г. правительством Великобритании решение о внесении в санкционный список почти всего состава Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации. В заявлении МИД РФ поясняется, что члены Палаты лордов, которым закрыт въезд в Россию, «внесли непосредственный вклад в выработку антироссийских санкционных мер, нацеленных на создание условий для политической изоляции России и разрушение ее экономики, использовали свой авторитет для нагнетания антироссийской истерии в Великобритании, потворствовали русофобскому политическому курсу правительства британских консерваторов»¹⁴⁶.

Реторсии не исключают индивидуальную защиту в судебном порядке. Так, бизнесмен А. Мордашов подал иск к Совету Европы в Европейский суд общей юрисдикции в Люксембурге с требованием отмены решения Совета о введении против него ограничительных мер¹⁴⁷. Возможно, что истец в большей степени заинтересован в отмене блокирования его активов, но ограничение личной свободы для многих является не менее важным стеснением качества жизни.

3. Неимущественные права юридических лиц (право на наименование, право на деловую репутацию) косвенно затрагиваются экономическими санкциями, поскольку порочащие и не соответствующие действительности сведения напрямую могут не распространяться.

Можно предположить, что включение российской организации в санкционный список недружественной страны может повлечь утрату доверия к ней контрагентов и из других стран в связи с тем, что у организации нарушаются кооперативные связи, теряются источники финансирования, поставщики, рынки сбыта, соответственно, увеличивается риск неисполнения обязательств.

В отдельных случаях подаются иски юридических лиц об оспаривании введенных против них санкций. Так, в 2018 г. ВЭБ.РФ обратился в Европейский суд общей юрисдикции с требованием об отмене санкций, но проиграл спор. В 2022 г. иск был подан повторно (вероятно, в связи с санкциями, введенными другими странами)¹⁴⁸. Предъявление иска направлено на защиту экономических интересов, но все-таки дополнительно и косвенно предъявление иска и его удовлетворение охраняет репутацию юридического лица.

Потерпевшие юридические лица могут аргументировать свою позицию необоснованностью включения в санкционные списки, превышением Советом Европейского союза компетенции (поскольку Совет вправе принимать только предупредительные меры, а не привлекать к ответственности частных лиц) либо недоказанностью утверждения о том, что политика Российской Федерации подрывает или угрожает территориальной целостности, суверенитету и независимости Украины.

4. Отдельно следует отметить воздействие санкций на такое неимущественное право российского государства, как право на репутацию.

Репутацию публичного образования можно обозначить как нематериальное благо в виде совокупности качеств, свойств, характеристик, которое сформировано гражданами, юридическими лицами, международными организациями, иностранными государствами в результате оценки деятельности публичного образования во внутренних и внешних отношениях¹⁴⁹.

Встречаются ситуации, когда нарушается право на честь и деловую репутацию Президента РФ. Можно ли отождествлять нарушение права на честь главы государства с нарушением права на репутацию публичного образования? Полагаем, что репутация публичного образования, его органа, руководителя — отдельные нематериальные блага, которые в части (по содержанию) могут совпадать, но их тождество изначально как факт не должно быть положено в основу решения спора¹⁵⁰.

Отношение к России на государственном уровне со стороны недружественных стран вызывает тревогу. Так, сейм Литвы принял резолюцию о признании России государством, которое «поддерживает и осуществляет терроризм», в связи с происходящим на Украине, за которую проголосовали все 128 присутствовавших депутатов¹⁵¹.

Формируется негативное восприятие России и со стороны общества США, стран — членов Европейского Союза. Так, по результатам оценки имиджа России в итальянском медиадискурсе в период с 2012 по 2018 г. выявлено, что «за семь лет негативная повестка в отношении России превалировала над позитивной: 59% заголовков и описаний содержали слова с негативной семантикой, в 41% случаев встречалась позитивно окрашенная лексика, формируется устойчивая связка “Россия — война (Guerra)”, в итальянском медиапространстве страна детерминирована как захватчик, агрессор и оккупант. В то же время Россия отнесена к дружественным Италии странам, на чью помощь она всегда может рассчитывать, подчеркиваются партнерские и союзнические отношения двух стран»¹⁵².

В Ежегодном послании Президента РФ В. Путина Федеральному Собранию 2014 г. была высказана следующая позиция: «Мы будем отстаивать многообразие мира. Будем доносить до людей за рубежом правду. Чтобы все видели настоящий, подлинный, а не искаженный, фальшивый образ России»¹⁵³.

Полагаем, что в настоящее время в силу принципа гражданского права об обеспечении восстановления нарушенных прав, их судебной защиты (п. 1 ст. 1 ГК РФ), а также норм п. 2 ст. 124 и п. 7 ст. 152 ГК РФ для защиты права Российской Федерации на репутацию можно использовать предусмотренные в ст. 152 ГК РФ для граждан способы защиты в порядке аналогии закона.

Думается, что опровержение и возмещение убытков как способы защиты могут использоваться публичным образованием без каких-либо оговорок, т. е. независимо от личности потерпевшего (гражданина, юридического лица, публичного образования).

Дополнительно следовало бы применять такой самостоятельный способ защиты гражданских прав, как опубликование решения суда о допущенном нарушении. Для защиты права публичного образования на репутацию такой способ был бы эффективен.

В некоторых случаях суды удовлетворяют требование о компенсации неимущественного вреда в пользу публичного образования. Однако компенсация неимущественного вреда не должна являться типичным способом защиты права на репутацию.

Заслуживает внимания использование публичным образованием такого способа самозащиты, как право на опубликование своего ответа в тех же средствах массовой информации, в которых опубликованы сведения, ущемляющие права и охраняемые интересы потерпевшего.

В Конвенции ООН о международном праве опровержения от 16 декабря 1952 г.¹⁵⁴ раскрыт рекомендуемый порядок применения ответа в случаях, когда ложные или искаженные информационные сообщения были переданы из одной страны в другую корреспондентами или информационными агентствами иного государства, были опубликованы или распространены вне пределов потерпевшего государства и могли причинить вред отношениям договаривающегося государства с другими государствами или его национальному престижу и достоинству. Потерпевшее государство имеет право представить свою версию фактов («коммюнике») государствам, на территории которых такие сообщения были опубликованы или распространены, а также одновременно соответствующему корреспонденту или информационному агентству. Однако такое коммюнике не должно содержать в себе каких-либо замечаний или выражения мнения. Оно не должно быть длиннее, чем это необходимо для исправления якобы допущенной неточности или искажения, и к этому коммюнике должен быть приложен дословный текст опубликованного или распространенного сообщения, а также доказательство того, что это сообщение было передано из-за границы корреспондентом или информационным агентством.

Хотя Российская Федерация не является участницей Конвенции, но предусмотренные Конвенцией условия и порядок применения ответа в средствах массовой информации могут быть использованы в случае спора.

Один из способов защиты — это понуждение к действиям по прекращению распространения порочащих репутацию, не соответствующих действительности сведений, в частности, удаление подобных сведений. Если речь идет о распространителе — зарубежной организации, то исполнение требования проблематично. Так, Роскомнадзор, обеспечивающий государственный контроль для устойчивого, безопасного и целостного функционирования на территории Российской Федерации информационно-телекоммуникационной сети Интернет, направил «Википедии» требование удалить недостоверную информацию о событиях на Украине исключительно в антироссийской интерпретации; предыдущие уведомления администрация интернет-ресурса проигнорировала¹⁵⁵. Вместе с тем Федеральный закон от 1 июля 2021 г. № 236-ФЗ «О деятельности иностранных лиц в информационно-телекоммуникационной сети “Интернет” на территории Российской Федерации»¹⁵⁶ допускает применение мер понуждения к исполнению иностранными лицами, осуществляющими деятельность в сети Интернет на территории Российской Федерации, требований законодательства Российской Федерации, среди которых — информирование пользователей информационного ресурса иностранного лица о нарушении законодательства Российской Федерации; частичное или полное ограничение доступа к информационному ресурсу иностранного лица. Указанные меры применяются по решению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций при наличии условий, предусмотренных ст. 10 упомянутого закона.

Имеются примеры санкций в сфере культуры, посредством которых умаляется культурный образ России. Например, Международный конкурс имени П. И. Чайковского исключили из Всемирной федерации международных музыкальных конкурсов, организаторы Каннского кинофестиваля 2022 г. отказали ряду российских СМИ в аккредитации, Италия исключила россиян из жюри литературной премии «Стрега», Россию отстранили от участия в конкурсе «Евровидение-2022». В таких случаях целесообразно выдвигать требования о признании незаконным соответствующего решения к компании, которая занимается организацией культурного мероприятия (дирекция кинофестиваля, Европейский вещательный союз и пр.). Для доказательства незаконности решения целесообразно использовать содержание документа культурного мероприятия, описывающего правила его проведения.

В заключении можно сделать следующие выводы:

1. В настоящее время отсутствует система нормативно закрепленных способов защиты неимущественных прав граждан, юридических лиц, государства, пострадавших из-за применения санкций недружественных стран и международных организаций.

2. Для защиты личных неимущественных субъективных гражданских прав допустимо использовать механизмы защиты, содержащиеся в международно-правовых актах.

3. В условиях допустимости внешнего воздействия на международные суды в большей степени эффективно применение мер самозащиты, если нарушение было со стороны иностранного государства, иностранного юридического или физического лица. В дальнейшем порядок защиты будет изменяться.

4. Применение обратных мер в качестве реторсий к иностранным гражданам, находящимся на территории России, недопустимо по сути при осуществлении права на здоровье, физическую неприкосновенность, честь и деловую репутацию, но возможно в отношении права на неприкосновенность личной свободы.

§ 2.5. Правовое регулирование российских публичных закупок в условиях действия ограничительных мер («санкций»), вводимых государствами и международными организациями

Введение государствами и международными организациями в отношении Российской Федерации и ряда российских лиц и организаций ограничительных политических и экономических мер носит в рамках последних десятилетий беспрецедентный характер. При этом отечественные исследователи установили правовую природу так называемых санкций и отмечают, что «…термин “санкции” не зафиксирован в Уставе Организации Объединенных Наций, этот термин обозначает меры, применяемые Советом Безопасности ООН на основании главы VII Устава ООН в отношении угрозы миру, нарушений мира или акта агрессии. Применяемые отдельными государствами ограничительные меры (restrictive measures), называемые и позиционируемые как “санкции” (sanctions), таковыми не являются с точки зрения международного права». Кроме того, выявлено, что «односторонние ограничительные меры по своей правовой природе отличаются от санкций: первые применяются по решению органов власти государства (а не Совета Безопасности ООН); могут не иметь своим основанием предшествующее противоправное поведение другого государства; чаще направлены на побуждение или принуждение другого государства к изменению его политики. Односторонние ограничительные меры не представляют собой международно-правовой институт, а являются механизмом внешней политики конкретного государства. Отождествление односторонних ограничительных мер и санкций, в том числе на терминологическом уровне, юридически ошибочно»¹⁵⁷. Поэтому здесь и далее термин «санкции» используется для обозначения ограничительных мер экономического и политического характера, вводимых иностранными государствами и международными организациями в одностороннем порядке за рамками процедур, предусмотренных Уставом ООН.

Санкции были нацелены на оказание значительного негативного влияния на многие сферы российской политики и экономики, обеспечиваемые не в последнюю очередь за счет бюджетных средств, выделяемых в порядке, установленном в законе для проведения государственных и муниципальных закупок¹⁵⁸ (далее — Закон о госзакупках). Следует отметить, что на протяжении последних семи лет средний удельный вес государственных и корпоративных закупок в совокупном объеме номинального ВВП России составил 28,5% (в 2020 г. — 27%). В сферу закупок ежегодно вовлечены более 100 тыс. заказчиков и 400 тыс. поставщиков¹⁵⁹. Поэтому указанная сфера гражданского оборота имеет принципиально важное значение для развития российской экономики.

Кроме того, исследователями и правоприменителями отмечается, что «за последние пять лет система госзаказа претерпела значительные изменения. При этом была проведена автоматизация закупочных процессов, которая сопровождалась разработкой и принятием всей необходимой нормативной правовой базы. В 2020–2021 годах были приняты масштабные пакеты оптимизационных поправок, которые, как предполагалось, решат все значимые проблемы в системе закупок. Однако пандемия коронавируса, а затем введение антироссийских санкций потребовали от государства оперативной реакции»¹⁶⁰. В связи с введением в 2022 г. против России рядом зарубежных стран санкций произошли существенные изменения состояния конкурентной среды и других экономических факторов, влияющих на функционирование контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения отечественных государственных и муниципальных нужд.

Уже весной 2022 г. как поставщики, так и заказчики столкнулись с рядом различных организационных и экономических сложностей. Как отмечают аналитики, «импортные комплектующие либо стали недоступными, либо взлетели в цене. Крупные поставщики стали опасаться выходить на закупки организаций, попавших под иностранные санкции. Учитывая, что проведение закупочных процедур занимает довольно продолжительное время, изменения цен вынудили многих поставщиков искать возможности уклонения от взятых на себя обязательств еще на этапе рассмотрения заявок»¹⁶¹.

Для снижения негативных последствий санкций и оказания поддержки российским участникам рынка госзакупок уже в начале марта правительством РФ был подготовлен и принят первый пакет мер их поддержки. В частности, в марте 2022 г. в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ были внесены изменения¹⁶² (далее — № 46-ФЗ), в соответствии с которыми временно, до 1 января 2023 г., предоставлена возможность изменять существенные условия заключенных контрактов, если: 1) возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, из-за которых невозможно исполнить контракт; 2) принято соответствующее решение правительством, органами власти субъектов РФ или местных администраций. В свою очередь правительство и указанные органы власти наделены полномочиями на определение единственного поставщика для обеспечения любых нужд (федеральных, региональных, муниципальных).

Указанные изменения дополняют уже имеющиеся в ч. 65 ст. 112 Закона о закупках положения о возможности изменения существенных условий государственных и муниципальных контрактов по соглашению сторон. Следует отметить, что пределы изменения государственного (муниципального) контракта сужены по сравнению с возможностями, установленными в п. 1 ст. 450 ГК РФ. Из положений ст. 34 и ст. 95 Закона о контрактной системе следует, что законодателем закреплен общий запрет изменения их условий, хотя и с некоторыми исключениями. Однако и их перечень носит исчерпывающий характер. Таким образом, нововведение представляется сформулированным в формате очевидного исключения.

Кроме того, в соответствии с вышеуказанным мартовским законом были введены положения, согласно которым на два года устанавливаются случаи закупок лекарственных препаратов, медицинских изделий, расходных материалов и технических средств реабилитации у единственного поставщика, а также увеличена с 1 млн до 1,5 млн рублей предельная цена контракта у единственного поставщика при закупках лекарственных препаратов по решению врачебной комиссии для конкретного пациента по медицинским показаниям.

Также правительство РФ получило полномочия по утверждению порядка списания заказчиками поставщикам неустоек, начисленных в связи с ненадлежащим исполнением условий контракта. И уже 23 марта 2022 г. оно обновило постановление, в котором установило обязательное списание заказчиками всех неустоек, если ненадлежащее исполнение возникло вследствие введения иностранных санкций или мер ограничительного характера¹⁶³. Постановление распространяется на все контракты, независимо от года, когда произошли нарушения.

Следует отметить, что списать можно только начисленные, но неуплаченные суммы. Если участник оплатил неустойку, списать или вернуть ее не получится. Если заказчик удержал неустойку, то шансы остаются, что следует из практики применения судами соответствующих положений¹⁶⁴.

Кроме того, Правительство РФ утвердило новые случаи и порядок закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Помимо случаев, указанных в ч. 1 ст. 93 Закона о госзакупках, в соответствии с п. 1 постановления Правительства РФ от 10 марта 2022 г. № 339 «О случаях осуществления закупок товаров, работ, услуг для государственных и (или) муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) и порядке их осуществления»¹⁶⁵ до 31 декабря 2022 г. включительно заказчики наделены правом закупать товары, работы и услуги для федеральных и муниципальных нужд, а также нужд субъекта РФ у единственного поставщика, определенного актом соответствующих властей (п. 1).

Из постановления Правительства РФ «О мерах реализации Указа Президента Российской Федерации от 15 ноября 2021 г. № 657» от 17 февраля 2022 г. № 201 следует, что товары из Луганской и Донецкой областей приравняли к отечественным. Поэтому преимущества по нацрежиму распространяются теперь и на товары из этих регионов. Также был скорректирован список товаров, к которым применяется порядок допуска. Приказом Минфина № 30н от 5 марта 2022 г. утверждены соответствующие изменения в приказ № 126н¹⁶⁶, которыми были дополнены правила национального режима закупок.

В марте также Правительством РФ было принято постановление «Об особенностях разрешительной деятельности в Российской Федерации в 2022 году»¹⁶⁷, позволяющее упростить доступ к закупкам для лиц, занимающихся лицензируемыми видами деятельности. Для компаний, чья деятельность лицензируется и требует специальных разрешений (ч. 1 ст. 31 Закона о госзакупках), правительство на 12 месяцев продлило действие разрешений, сроки которых истекают в период с 12 марта по 31 декабря 2022 г. (п. 1). Также власти наделены правом продлить действие разрешительных документов, срок которых истек ранее, чем постановление вступило в силу (п. 2). Если срок, до которого компании нужно было пройти лицензирование, пришелся на 2022 г., то он переносится на двенадцать месяцев (п. 3).

В соответствии с тем же постановлением органы власти, а также госкорпорации «Роскосмос» и «Росатом» в 2022 г. получили право упрощать порядок получения необходимых документов — с учетом специфики видов разрешительной деятельности. Например, могут сократить сроки предоставления и переоформления лицензий, сократить список требований и документов для получения разрешений.

Правительством также была установлена возможность для заказчиков, действующих по правилам Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», попавшим под санкции, не размещать в ЕИС сведения о победителях закупки. В постановлении¹⁶⁸, принятом 6 марта 2022 г., закреплено, что если недружественные страны ввели санкции или ограничения против такого заказчика, то он вправе при проведении закупки не размещать в ЕИС сведения о победителе. Это касается и кредитных организаций, если санкции и ограничительные меры применены к лицам, которые контролируют эту кредитную организацию.

При этом Министерство финансов опубликовало разъяснения¹⁶⁹ по поводу таких заказчиков, указав, что с 7 марта заказчики, которые попали под санкции и (или) ограничения, не размещают в ЕИС информацию о закупках и контрагентах по договорам. Среди прочего ведомство отметило, что неразмещение в системе сведений — обязанность, а не право заказчика, что относится и к таким заказчикам, как кредитные организации. У них есть и дополнительное основание неразмещения сведений: санкции и (или) ограничения установили против лиц, которые контролируют эти организации.

В новом правиле нет переходных положений. Его применяют ко всем закупкам, в том числе к тем, что находятся на этапе определения контрагента.

Чтобы приобрести товары, работы, услуги, указанные заказчики могут применять закрытые конкурентные закупки, в том числе электронные, а также неконкурентные закупки, при которых сведения о процедуре не размещают в ЕИС.

К первому пакету мер поддержки относится и принятое Правительством РФ постановление, согласно положениям которого не допускается включение в Реестр недобросовестных поставщиков (РНП) информации о тех компаниях, которые не смогли исполнить свои обязательства по контрактам из-за введения иностранных санкций¹⁷⁰.

В апреле 2022 г. был подготовлен и принят второй пакет мер поддержки в сфере закупок. В него вошли поправки к положениям Закона о госзакупках¹⁷¹, которые позволяют заказчикам обосновывать начальную цену контракта без учета коммерческих предложений поставщиков в случае их непоступления по запросу заказчика. Это позволило ускорить начало закупок с применением общедоступной информации о ценах. Также сокращен максимальный срок оплаты товаров, работ, услуг — по общему правилу до семи рабочих дней с даты подписания заказчиком документа о приемке. Это положение вступило в силу для федеральных заказчиков с 1 мая, а для региональных и муниципальных заказчиков действие отсрочено до 1 июля 2022 г.

Кроме того, в рамках указанных апрельских изменений Закона о госзакупках был введен запрет на использование иностранной валюты при определении и обосновании начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК), расширен перечень случаев, когда информация о поставщике включается в РНП. Установлено, что в РНП должны включаться те поставщики, которые необоснованно отказались от исполнения контракта с заказчиком, в том числе если в отношении заказчика введены санкции.

Были дополнительно упрощены закупки в сфере строительства (в части проведения закупок «под ключ»), медицины, космоса и других отраслей экономики.

Так, 6 марта 2022 г. Правительство РФ своим постановлением¹⁷² упростило до 1 августа 2022 г. закупки медизделий через запрос котировок. Установлено, что при закупках медицинского оборудования, расходных материалов к нему и технических средств реабилитации инвалидов (кроме изделий одноразового применения, адсорбирующего белья, подгузников, противопролежневых матрасов и подушек) заказчики могут проводить электронный запрос котировок, если начальная цена контракта (НМЦ) не больше 50 млн рублей. Годовой объем закупок таких медицинских изделий не должен превышать 750 млн руб.

При этом по решению учредителя медицинские организации могут в электронной форме закупать лекарства, расходные материалы и медицинские изделия у единственного отечественного производителя или из стран, которые не вводили санкции против России. Перечень недружественных стран правительство утвердило 5 марта 2022 г.¹⁷³ Годовой объем таких закупок не должен превышать 50 млн рублей для лекарств и расходников и 250 млн рублей для медизделий (подп. «а» п. 3 ст. 8 ФЗ № 46-ФЗ).

Также Фонд социального страхования сможет проводить электронные закупки технических средств реабилитации и услуг у единственного поставщика (подп. «а» п. 3 ст. 8 ФЗ № 46-ФЗ).

Максимальную сумму закупки лекарств у единственного поставщика для одного пациента, когда есть решение врачебной комиссии, увеличили до 1,5 млн рублей (подп. «б» п. 3 ст. 8 ФЗ № 46-ФЗ).

Производители лекарств и медизделий, не имеющих аналогов, и единственные поставщики из России и стран, которые не вводили экономические санкции, будут внесены в соответствующий реестр единственных поставщиков. Порядок ведения этого реестра устанавливает правительство (подп. «в» п. 3 ст. 8 ФЗ № 46-ФЗ).

Срок действия новых мер, указанных в подп. «а» и «в» п. 3 ст. 8 ФЗ № 46-ФЗ, — два года со дня официального опубликования закона, то есть до 8 марта 2024 г.

В сфере правового регулирования градостроительных закупок также произошли изменения. Федеральный закон «О введении в действие Градостроительного кодекса РФ»¹⁷⁴ дополнили ст. 10.18, в которой установили, что в 2022 г. особенности градостроительной деятельности будут определять отдельные федеральные законы. Отметим, что указанная мера является уже апробированной ранее: такой режим вводили и в период пандемии, чтобы стабилизировать экономическую ситуацию.

Правовые нормы, регулирующие закупки в строительной деятельности, также скорректировали, поскольку санкции усилили рост цен на стройресурсы, материалы и оборудование, соответственно, участники закупок столкнулись с необходимостью пересмотра цен контрактов, объектами которых являются строительство или реконструкция. Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства в письме № 7797-ИФ/09 от 1 марта 2022 г.¹⁷⁵ детально разъяснило правила такого пересмотра.

В документе определено, в каких случаях и на основании какого нормативного акта можно увеличить цену контракта. Кроме того, определено, что при пересмотре цен договоров по 223-ФЗ нужно учитывать положения постановления Правительства РФ, принятого 9 августа 2021 г.¹⁷⁶

Также законодатели рассмотрели порядок пересмотра стоимости комплексных контрактов, которые включают не только работы по строительству и реконструкции, но также проектные и изыскательские.

К настоящему времени подготовлен третий пакет мер поддержки в сфере закупок. Он включает в себя поправки к Закону о госзакупках, направленные на более широкое использование механизма так называемых «офсетных» контрактов (долгосрочных контрактов со встречными инвестобязательствами). Соответствующий законопроект уже принят Госдумой во втором чтении¹⁷⁷. Его основная цель — расширить для субъектов РФ возможность использования таких контрактов.

Под контрактом со встречными инвестиционными обязательствами понимается государственный контракт, предусматривающий встречные инвестиционные обязательства поставщика (исполнителя) по созданию, модернизации, освоению производства такого товара и (или) по созданию, реконструкции имущества (недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанного между собой), предназначенного для оказания такой услуги (ст. 2 законопроекта № 107527-8). В законопроекте предусматривается снижение ценовой планки для офсетных контрактов в рамках госзакупок до 100 млн рублей с 1 млрд в настоящее время. Действующая планка в 1 млрд рублей высока, и поэтому таких контрактов в настоящее время заключено лишь шесть, из которых пять — в Москве.

Также в законопроекте № 107527-8 предусматривается введение межрегиональных офсетных контрактов. В соответствии с этим положением несколько регионов смогут объединяться и заключать один офсетный контракт. При этом минимальный порог для таких контрактов установлен на уровне 400 млн рублей. В ближайшие два года для межрегиональных офсетных контрактов предлагается использовать планку в те же 100 млн рублей¹⁷⁸.

При этом в качестве дополнительной гарантии для инвестора предусмотрено предоставление ему права реализовывать до 30% продукции в режиме единственного поставщика для любого заказчика соответствующего субъекта Федерации, а не только для того, с которым заключен контракт, причем в ближайшие два года это ограничение также предлагается не использовать.

Исходя из сказанного представляется, что правовое регулирование российских публичных закупок в условиях действия санкций осуществляется за счет оперативного введения органами законодательной и исполнительной власти положений, расширяющих в конкретно определенных ситуациях правомочия заказчиков и их контрагентов, хотя и на непродолжительное время. Тем самым государство демонстрирует высокую степень доверия к участникам публичных закупок, что резко контрастирует с ограничительно-запретительным подходом, применявшимся ранее. Без сомнения, введение указанных положений обусловлено сложной экономико-политической ситуацией в стране, однако подтверждает эффективность вводимых мер, частично апробированных ранее в 2019–2021 годах в условиях пандемии COVID-19, но в большей степени имеющих новаторский характер.

Глава III.
ДОГОВОР В УСЛОВИЯХ ТУРБУЛЕНТНОСТИ: САНКЦИОННЫЙ ФОРС-МАЖОР И ЗАТРУДНИТЕЛЬНОСТЬ В ИСПОЛНЕНИИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

§ 3.1. Существенное изменение обстоятельств в российском и зарубежном договорном праве

Договор должен быть стабильным. С другой стороны, договор должен иметь возможность адаптироваться к новым обстоятельствам, которые отсутствовали в момент его заключения и не были предвидимы сторонами. Стабильность договора, его неизменность отражается в фундаментальном правовом принципе (максиме) pacta sunt servanda. Возможность адаптации договора к меняющейся обстановке основана на максиме clausula rebus sic stantibus¹⁷⁹. Указанные максимы договорного права были разработаны средневековыми канониками и теологами под влиянием римской правовой и философской традиции, основывавшимися на христианской концепции человеческой воли¹⁸⁰.

Максима pacta sunt servanda означает неприкосновенность, «священность» и стабильность договорных отношений. Данный принцип представляет собой священную теоретическую основу классического договорного права¹⁸¹. Классическое договорное право рассматривает договор как сделку, основанную на взаимных обещаниях, подлежащих обязательному исполнению¹⁸². Каждая из сторон договора вправе рассчитывать на исполнение обязательств, принятых на себя согласно максиме: «мое слово — мои узы»¹⁸³.

Концепция договора в эпоху либерализма основывалась на тезисе, что только его стороны вправе определить эквивалентность встречных предоставлений, установив для себя «справедливую цену» (pretium
justum). При такой трактовке договора он должен быть исполнен строго в соответствии с буквальным толкованием его условий. Поэтому отсутствует возможность для пересмотра условий договора даже по инициативе суда (арбитража).

В научной литературе данный тезис был метафорически описан как «принесение возможности судебного пересмотра договора в жертву на алтарь “священности договора”»¹⁸⁴. Соответственно, считалось, что стороны в момент заключения договора должны были предвидеть возможность наступления любых обстоятельств, влияющих на возможность его исполнения, следовательно, они имели возможность предусмотреть в нем условия на случай существенного изменения обстоятельств. В науке высказывался тезис, что «заключить договор — означает предвидеть» (contracter, c’est prévoir)¹⁸⁵.

Принцип clausula rebus sic stantibus вступает в конфликт с принципом pacta sunt servanda, поскольку смягчает строгий подход к договорному праву. Данный принцип допускает возможность адаптации договора к изменившимся обстоятельствам, связанных с его исполнением, поскольку исходным тезисом принципа clausula rebus sic stantibus является утверждение о том, что возможность исполнения договора зависит от существования тех обстоятельств, которые имели место на момент заключения договора, учитывались его сторонами и легли в основу их волеизъявлений.

Возможность адаптации договора к изменившейся обстановке обосновывалась итальянскими средневековыми авторами Бальдусом (Baldus) и Бартолиусом (Bartolus), указывавшими на то, что подразумеваемым условием любого договора является правило, что каждое обещание должно трактоваться с учетом существовавших на тот момент обстоятельств (rebus sic se habentibus)¹⁸⁶.

Впоследствии возможность адаптации договора к изменившейся обстановке стала предметом постоянной критики, поскольку к концу XVIII в., по мнению некоторых авторов, стал заметен кризис концепции договора¹⁸⁷. Как отмечает Рейнхард Циммерман, максима clausula rebus sic stantibus стала одним из наиболее интересных и опасных вторжений в сферу pacta sunt servanda, поскольку утверждается, что договор имеет обязательную силу только до тех пор, пока сохраняется то положение дел, которое было на момент заключения договора. Автор указывает, что последствием широкой трактовки данной максимы становится эрозия обязательности договора. Поэтому максима clausula rebus sic stantibus была предана забвению в период расцвета классической договорной доктрины (конец XVIII — XIX в.), основанной на господстве свободы договора, экономическом либерализме и правовой определенности¹⁸⁸.

Другие авторы положительно оценивают максиму clausula rebus sic stantibus, указывая, что она не посягает на принцип обязательности договора (pacta sunt servanda), поскольку принцип обязательности связан с неприкосновенностью, нерушимостью договора, но не с его неизменяемостью¹⁸⁹. Данная трактовка принципа обязательности договора обусловлена влиянием представлений о справедливости его условий, а также о стандартах добросовестного поведения участников правоотношений (pacta sunt servanda bona fide)¹⁹⁰.

Стандарты добросовестного поведения предполагают, что одна сторона договора не должна обогатиться за счет другой вследствие наступления непредвиденных обстоятельств. При наступлении таких обстоятельств стороны договора должны сотрудничать, содействовать друг другу в целях преодоления их негативных последствий¹⁹¹.

Так, по одному делу международный арбитраж признал, что, несмотря на отсутствие в договоре «оговорки о затруднительности» (hardship clause), стороны обязаны сотрудничать в целях преодоления препятствующих его исполнению обстоятельств. По мнению арбитража, принцип добросовестности предполагает для сторон наличие обязанности по последующему пересмотру условий договора в случае наступления таких обстоятельств¹⁹². Поэтому отказ от проведения переговоров, направленных на изменение условий договора в связи с существенным изменением обстоятельств, может быть квалифицирован в качестве недобросовестного поведения контрагента.

Вызывает интерес, что в научной литературе высказывается тезис о том, что долгосрочный контракт представляет собой «программу сотрудничества» (a cooperation program) его сторон¹⁹³. Долгосрочные контракты в современной доктрине рассматриваются некоторыми авторами с позиций теории реляционности договора¹⁹⁴. Данный подход основан на тезисе, что договор — это не столько результат проявления воли сторон при совершении конкретной сделки, сколько матрица их взаимоотношений (контекст). В этот контекст включаются деловые обычаи и обыкновения, предшествующая практика взаимоотношений сторон, переговорный процесс, последующее поведение контрагентов, природа и содержание договора и т. д.

Контекст, в отличие от текста, подвижен, подвержен изменениям. Реляционный договор представляет собой не только прямо выраженную в тексте (устно или конклюдентными действиями) волю сторон, но и содержит в себе подразумеваемые условия, связанные с допущением изменения обстоятельств, коррекцией контекста. Договор при таком подходе рассматривается как гибкий и динамичный феномен, «живой организм», допускающий коррекцию его условий в целях учета интересов контрагентов¹⁹⁵.

Так, в сфере Lex Mercatoria средствами адаптации договора к изменившейся обстановке традиционно служат доктрины форс-мажора и затруднительности исполнения (hardship), которые приобрели транснациональный характер, поскольку вобрали в себя правовые традиции различных стран¹⁹⁶.

Считается, что указанные доктрины имеют различные обоснования, поскольку доктрина форс-мажора основана на невозможности исполнения обязательства (impossibility), а доктрина затруднительности связана с существенным изменением обстоятельств. Однако, как в науке, так и в правоприменительной практике допускается смешение доктрин форс-мажора и затруднительности в исполнении (hardship). Так, если в договоре предусмотрены обе оговорки, то возникают трудности в их применении и дифференциации¹⁹⁷. В литературе отмечается, что указанное смешение обусловлено влиянием английского права, которому не известны доктрины форс-мажора и затруднительности в исполнении¹⁹⁸, а также их общей направленностью, связанной с оправданием неисполнения должником своих обязательств.

Представляет интерес то, что в 2007 г. Консультативный совет CISG, формулирующий руководящие принципы по применению Венской конвенции, опубликовал свое заключение, в котором указал, что в случае изменения обстоятельств, которые нельзя было разумно принять во внимание и при наступлении которых исполнение становится чрезвычайно обременительным (hardship), это может быть квалифицировано как препятствие вне контроля согласно ст. 79 (1) CISG, несмотря на то, что Венской конвенцией данный вопрос не урегулирован. После появления таких разъяснений появились примеры решений, в которых суды применяли правила ст. 79 CISG и Принципов УНИДРУА в целях возложения на контрагентов обязанности по изменению условий договора в связи с существенным изменением обстоятельств¹⁹⁹.

В научной литературе также высказываются позиции в пользу применения ст. 79 (1) CISG (форс-мажор, препятствие вне контроля) к ситуациям, связанным с затруднительностью в исполнении обязательств (hardship). Например, теория «последнего предела экономических жертв» (the theory of the “last limit of economic sacrifice”), согласно которой ст. 79 CISG применима не только к ситуациям физической или фактической невозможности исполнения обязательства, но и когда исполнение стало не просто обременительным, а чрезвычайно обременительным для должника²⁰⁰. Должник в исключительных случаях освобождается от исполнения обязательства, если он столкнулся с неожиданными и кардинально изменившимися обстоятельствами²⁰¹. Например, произошло экстраординарное обесценение валюты либо расходы продавца на производство, закупку или доставку товаров увеличились до таких размеров, что позволяют квалифицировать данное обстоятельство в качестве экономической невозможности (impossibility) исполнения обязательства²⁰².

Разработчики Принципов УНИДРУА также указывают, что возможны ситуации, когда одни и те же обстоятельства могут быть квалифицированы как в качестве форс-мажора, так и затруднительности в исполнении (hardship). Поэтому некоторые авторы высказываются в пользу того, что затруднительность в исполнении является разновидностью форс-мажора или его более «мягким» проявлением²⁰³.

Применительно к смешению форс-мажора и затруднительности исполнения в национальных юрисдикциях представляет интерес следующее дело, рассмотренное по праву Англии²⁰⁴. Спор был связан с договором (соглашение о поставках), по которому Delta Petroleum (Caribbean) Ltd (продавец) и BVI Electricity Corporation (покупатель) были сторонами контракта на поставку, в соответствии с которым покупатель (единственный поставщик электроэнергии на Британских Виргинских островах) приобретал у поставщика дизельное топливо и бензин.

Соглашение о поставках было заключено с учетом возможного закрытия нефтеперерабатывающего завода (НПЗ) и топливохранилищ на острове Сент-Круа (Американские Виргинские острова), принадлежащих компании Hovensa LLC. Компания Hovensa LLC поставляла продавцу нефтепродукты и предоставляла ему в аренду топливохранилища.

В договоре были предусмотрены положения об освобождении сторон от ответственности за неисполнение своих обязательств. В частности, продавец освобождался от ответственности, если арендованные им на соседнем острове топливохранилища будут закрыты. Данный риск был известен обоим контрагентам и обсуждался во время переговоров о заключении договора. При таких обстоятельствах поставщик был вправе приостановить, сократить или полностью прекратить поставки в таком объеме, в котором сочтет необходимым. Термин «форс-мажорные обстоятельства» в договоре прямо не упоминался.

Впоследствии арендованные продавцом топливохранилища были закрыты в связи с прекращением деятельности НПЗ. Продавец уведомил покупателя о том, что в соответствии с договором он освобождается от ответственности за неисполнение обязательств. Однако продавцу удалось продолжить поставки топлива, организовав его доставку через Антигуа. Данный способ доставки топлива был более дорогостоящим, поэтому продавец в соответствии с условиями договора инициировал переговоры об увеличении цены. После безрезультатного прекращения переговоров продавец направил покупателю новое уведомление об освобождении от ответственности и завершении поставок. Покупатель возразил, указав, что, продолжив поставки через Антигуа, продавец исчерпал свое право на освобождение от ответственности, поскольку продолжил исполнять договор на существующих условиях (правило waiver by election)²⁰⁵.

Суд первой инстанции и апелляционный суд согласились с доводами покупателя, признав, что продавец обязан продолжить исполнение договора посредством поставок через Антигуа по первоначальной цене, приняв на свой счет связанные с этим дополнительные расходы. Продавец обратился с жалобой в Тайный совет (The Privy Council).

Тайный совет решения нижестоящих судов отменил, указав, что предусмотренные в договоре положения о форс-мажорных обстоятельствах прямо определили для продавца несколько вариантов поведения, которые он мог использовать при возникновении проблем с поставками. Продавец имел право приостановить, сократить или полностью прекратить поставки по своему выбору. Право выбора не было построено по бинарной схеме «все или ничего» (all or nothing), право выбора не было предусмотрено как однократное. Доступные варианты действий продавца не носили взаимоисключающий характер, поэтому принцип waiver by election не подлежал применению.

Из поведения продавца однозначно не следовало, что он намерен продолжать поставки через Антигуа на существующих условиях. Поэтому он не утратил права сослаться на форс-мажор в целях освобождения от ответственности за неисполнение договора.

Как отмечается в комментариях к данному делу, сторонам договора следует избегать совершения действий, которые могут быть квалифицированы как отказ от права ссылаться на положения о форс-мажоре в целях исполнения договора на первоначальных условиях²⁰⁶.

Следует отметить, что наступившие обстоятельства объективно не соответствуют канонической трактовке доктрины форс-мажора. В рассмотренной ситуации имела место затруднительность в исполнении обязательства (hardship), поскольку договор мог быть исполнен должником (продавцом). Продавец был бы вынужден понести дополнительные расходы, однако они связаны не с форс-мажором, а с обычными коммерческими рисками, связанными с прекращением деятельности третьим лицом, привлеченным должником к исполнению своего обязательства. Если бы в договоре отсутствовало условие об освобождении продавца от ответственности в случае прекращения деятельности третьего лица, то он был обязан исполнить договор, поскольку по английскому праву в случае отсутствия в договоре оговорки о форс-мажоре или неблагоприятном изменении обстоятельств²⁰⁷ подлежит применению только доктрина фрустрации договора (frustration)²⁰⁸.

Как отмечает Эван Маккендрик, договор признается фрустрированным, если после его заключения возникают обстоятельства, при которых исполнение становится невозможным, нелегальным или радикально отличным от того, что было предметом рассмотрения сторон в момент заключения договора. Суды не позволяют сторонам использовать данную доктрину в качестве средства освобождения от обязательств по ставшему невыгодным договору. Доктрина фрустрации договора применима, если последующее событие радикально (фундаментально) меняет характер исполнения, ее нельзя применить только на том основании, что исполнение стало более обременительным²⁰⁹. Аналогичным образом высказываются и другие английские авторы, отмечая, что фрустрирующее обстоятельство не должно быть предвидимо или обусловлено виновными действиями контрагентов²¹⁰.

По мнению Д. А. Архипова, доктрина фрустрации (тщетности) договора является концепцией, которая фактически объединяет в себе сразу несколько различных институтов континентального права. Такими институтами по российскому праву являются фактическая невозможность исполнения обязательства (ст. 416 ГК РФ), юридическая невозможность исполнения обязательства (ст. 417 ГК РФ), существенное изменение обстоятельств (ст. 451 ГК РФ)²¹¹.

Действительно, в некоторой степени доктрина фрустрации охватывает все указанные институты континентального права. Следует дополнить, что она охватывает и континентальный институт (доктрину) форс-мажора, поскольку форс-мажорная оговорка рассматривается в качестве средства определения соглашением сторон последствий наступления фрустрирующих договор обстоятельств²¹². В английском праве отсутствует легальная доктрина форс-мажора, его нет за пределами договорной оговорки²¹³.

Возникновение судебной доктрины фрустрации (тщетности) договора применительно к невозможности его исполнения (impossibility) связывают с решением по делу Taylor v. Caldwell (1863)²¹⁴. По данному делу ответчик предоставил истцу право использовать мюзик-холл для проведения серии концертов по ставке 100 фунтов за концерт. После заключения договора, но до проведения первого концерта, мюзик-холл был разрушен во время пожара. Истец считал, что ответчик нарушил договор, и потребовал взыскания напрасно понесенных расходов на рекламу и подготовку концертов.

Суд отказал в иске, указав на невозможность исполнения договора при таких обстоятельствах (frustrating event): их наступление освободило контрагентов от обязательств по договору. По мнению суда, отсутствовало нарушение договора со стороны ответчика.

Хрестоматийными прецедентами, связанными с развитием доктрины фрустрации договора, являются «коронационные» дела, обусловленные переносом даты коронации Эдуарда VII. Так, по одному «коронационному» делу²¹⁵ истец был владельцем квартиры на улице Пэлл-Мэлл (Pall Mall). Ответчик, уплатив задаток, снял на два дня эту квартиру за большую плату на время предстоящей коронации короля Англии Эдуарда VII (26 и 27 июня 1902 г.). Церемония коронации была перенесена на 9 августа по причине удаления аппендицита у Эдуарда.

Ответчик отказался выплатить истцу оставшуюся сумму по причине отмены коронации, поскольку считал, что возможность просмотра процессии была подразумеваемым условием договора. Суд, применив доктрину фрустрации договора, в иске отказал. Судом было учтено, что квартира снималась ответчиком на дневное время, в течение которого можно было наблюдать процессию. Целью договора было пользование комнатами с видом на улицу. В этой связи в научной литературе отмечается, что «коронационные дела» можно квалифицировать как примеры фрустрации цели договора²¹⁶.

Знаковым прецедентом, свидетельствующим о приверженности английских судов «священной» максиме pacta sunt servanda, стало решение по делу Tsakiroglou & Co. Limited v. Noblee Thorl GmbH (1962)²¹⁷. Суд посчитал, что следует дифференцировать фрустрацию договора и затруднительность в его исполнении. По данному делу был заключен договор поставки (CIF) суданского арахиса в Гамбург. На момент его заключения все поставки арахиса из Судана шли через Суэцкий канал. В договоре маршрут доставки не был предусмотрен. Цена товара была рассчитана продавцом с учетом обычного маршрута (Суэц). На момент исполнения договора доставка арахиса через Суэцкий канал стала невозможной по причине вооруженного конфликта (арабо-израильская война). Имелся альтернативный маршрут через Мыс Доброй Надежды, но это влекло существенное увеличение расходов (в два раза) и времени доставки. Суд отказался применять доктрину фрустрации, поскольку, несмотря на то, что исполнение стало более затруднительным и затратным, отсутствовала невозможность его исполнения.

Таким образом, суд посчитал, что увеличение расходов по доставке товаров следует отнести к обычным коммерческим рискам продавца. Данное решение продемонстрировало нежелание английской судебной системы адаптировать договор к изменившимся обстоятельствам.

Торжественной одой правилу pacta sunt servanda, своего рода апогеем идеи стабильности договора в английском праве стало решение по делу Canary Wharf Group v. European Medicines Agency (20.02.2019)²¹⁸. По данному делу между арендатором (Европейское медицинское агентство — EMA) и арендодателем (Canary Wharf Group) был заключен договор аренды от 21 октября 2014 г. сроком на 25 лет.

Впоследствии EMA направило арендодателю письмо от 2 августа 2017 г., в котором указало, что на основании английского права рассматривает выход Великобритании из состава ЕС (Brexit) в качестве фрустрирующего договор обстоятельства. В качестве обоснования фрустрации («тщетности») договора EMA указало, что, являясь органом ЕС, вынуждено переехать в новую штаб-квартиру на территории ЕС. Данные обстоятельства не могли быть предвидимы ЕМА в момент заключения договора аренды. По мнению ЕМА, орган ЕС не сможет использовать арендованную в Лондоне недвижимость. ЕМА будет вынуждено нести дополнительные расходы в связи с арендой другой недвижимости на территории ЕС (в Амстердаме). Помимо частноправовых, ЕМА указало и на публично-правовые доводы, в частности, на утрату им статуса, который предоставлен данному органу на территории ЕС в соответствии с Договором о функционировании Европейского союза (TFEU).

При вынесении решения по данному делу суд подробно проанализировал сложившуюся прецедентную практику по вопросам фрустрации («тщетности») договора. Было указано, что доктрина фрустрации обосновывает прекращение договора в связи с наступлением новых обстоятельств, последствия которых не были предвидимы сторонами в момент его заключения.

Суд сослался на решение по делу Davis Contractors Ltd v. Fareham UDC (1956)²¹⁹, в котором был сформулирован общий тест фрустрации договора, предусматривающий, что фрустрация имеет место в том случае, когда право признает, что для одной из сторон исполнение договорного обязательства стало впоследствии невозможным в силу радикального изменения обстоятельств. Свою позицию лорд Рэдклифф проиллюстрировал цитатой из Энеиды: «Non haec in foedera veni»²²⁰.

Прецедентное значение имело и решение по делу National Carriers Ltd v. Panalpina (Northern) Ltd (1981)²²¹, поскольку там было определено, что фрустрация договора будет иметь место в случае наступления события, настолько существенно меняющего характер неисполненных договорных обязательств (не просто увеличение стоимости или затруднительности в исполнении) по сравнению с тем, что стороны могли разумно предполагать в момент его исполнения, что было бы несправедливо в новых обстоятельствах обязывать их согласно буквальному смыслу условий договора. При таких обстоятельствах право освобождает обе стороны от дальнейшего исполнения своих обязательств. В решении было отмечено, что фрустрирующее обстоятельство не должно быть связано с нарушением обязательства одной из сторон или риск его наступления не должен быть распределен между сторонами соответствующим условием договора.

Были учтены концептуальные основы доктрины фрустрации договора, сформулированные в прецедентном решении по делу
J Lauritzen AS v. Wijsmuller BV, The «Super Servant Two» (1990)²²², согласно которому:

1) развитие доктрины фрустрации договора было обусловлено необходимостью смягчить строгий подход Common law, связанный с буквальным (литеральным) и безусловным исполнением договорных обязательств. Цель доктрины состояла в воплощении в жизнь требований разумности и справедливости. Доктрина является средством, позволяющим избежать несправедливости, которая может возникнуть в результате исполнения условий договора в соответствии с их буквальным смыслом после существенного изменения обстоятельств;

2) поскольку результатом фрустрации является прекращение договора, освобождение сторон от дальнейшей ответственности, данная доктрина не может быть легко применима, она должна трактоваться ограничительно;

3) фрустрация приводит к незамедлительному и автоматическому прекращению договора без необходимости совершения каких-либо дополнительных действий его сторонами;

4) суть данной доктрины заключается в том, что фрустрация не должна быть вызвана действиями или выбором стороны, стремящейся на нее положиться;

5) фрустрирующее обстоятельство, на которое ссылается сторона договора, должно наступить при отсутствии ее вины.

В результате суд постановил, что EMA не может ссылаться на Brexit и последовавший за ним перенос штаб-квартиры в Амстердам в качестве причины для расторжения договора аренды офисных помещений. Суд указал, что Brexit не фрустрировал общую цель заключения договора аренды. ЕМА в соответствии с договором приняло на себя риски, связанные с необходимостью покинуть арендованные помещения по независящим от него обстоятельствам.

Как отмечается в комментариях к решению, данный случай даже не смог приблизиться к преодолению высокого порога, установленного для фрустрирующих договор обстоятельств²²³. Это указывает на крайне ограниченный диапазон возможного применения доктрины фрустрации договора в английском праве. Поэтому ограниченность легальной доктрины необходимо преодолевать посредством включения в договор соответствующих условий (оговорок) на случай изменения обстоятельств, от толкования которых судом во многом будет решаться исход спора.

Компаративистами отмечается, что английская доктрина фрустрации представляет собой ограничительную версию доктрины существенного изменения обстоятельств, поскольку ее применение требует кардинального изменения обстоятельств, при которых разрушается основа договора или общая цель, которую преследовали его стороны²²⁴.

Следует отметить, что в прецедентной практике для обоснования доктрины фрустрации договора использовались различные подходы, например, теория подразумеваемых условий договора (implied condition theory). Данная теория вызывала критику в силу своей неопределенности, поскольку, с одной стороны, фрустрирующее обстоятельство не должно быть предвидимо сторонами в момент заключения договора; с другой стороны, тест о допустимости квалификации такого события в качестве подразумеваемого условия договора зависит от предполагаемого положительного ответа сторон договора (в момент его заключения) на вопрос «внимательного наблюдателя» (officious bystander).

Еще одной теорией является теория полной невозможности встречного удовлетворения (the total failure of consideration theory). По сути, данная теория указывает на возможность фрустрации договора в случае, если сторона по договору лишается возможности получить эквивалентное встречное предоставление. Данный подход критикуется, поскольку большинство дел, связанных с применением доктрины фрустрации договора, не были связаны с полной невозможностью получения встречного удовлетворения контрагентом.

Помимо указанных, существуют еще следующие теории: фрустрации (крушения) основания договора (frustration of the foundation of the contract theory); теория толкования (построения) договора (сonstruction of the contract theory). Данные теории, несмотря на привлекательность формулировок, также оставляют открытым вопрос о квалификации последующего обстоятельства в качестве фрустрирующего: например, что является «основанием договора» и какие обстоятельства следует квалифицировать в качестве его «крушения».

Теория кардинального изменения исполнения в связи с фундаментальным изменением обстоятельств (performance rendered radically different by fundamental change in circumstances) в настоящее время находит поддержку в судебной доктрине²²⁵. Так, лорд Рэдклифф в одном из своих решений сформулировал тезис, что фрустрирует договор такое обстоятельство, которое позволяет суду утверждать, что это уже не та сделка, которую стороны имели в виду при ее совершении, поэтому ее следует рассматривать как прекратившуюся.

В литературе обоснованно указывается, что английская юрисдикция является неадаптивной²²⁶, поскольку она практически не содержит возможностей для адаптации договора к изменившимся обстоятельствам. В целом данный тезис можно распространить и на другие страны Common Law.

Так, представляет интерес следующее «ковидное» дело, по которому стороны заключили договор «сухого» лизинга в отношении трех воздушных судов. В соответствии с договором ответчик принял на себя любые коммерческие риски, связанные с эксплуатацией воздушных судов в течение 10 лет. Ответчик не исполнил свои обязанности по внесению лизинговых платежей, поскольку правительством Индии была приостановлена коммерческая эксплуатация двух самолетов, эксплуатация третьего была ограничена в связи с пандемией.

Суд постановил, что договор лизинга не был фрустрирован, поскольку ответчик принял на себя все договорные риски, связанные с эксплуатацией и обслуживанием воздушных судов в течение 10-летнего периода. В договоре отсутствовали условия, допускающие приостановление выплаты лизинговых платежей в случае изменения обстоятельств²²⁷.

Данное решение является яркой иллюстрацией ограниченного диапазона применения доктрины фрустрации в сфере Common Law. Отсутствие в спорном договоре лизинга оговорок о форс-мажоре или неблагоприятном изменении обстоятельств («MAC» clause) лишило лизингополучателя любых перспектив на защиту своих имущественных интересов. Суд обязал его полностью выплатить долг по лизинговым платежам, несмотря на то, что он не мог эксплуатировать предмет лизинга в силу непредвиденных обстоятельств, находившихся вне сферы его контроля. Итог спора был обусловлен буквальным (литеральным) толкованием условий договора. Рассмотренный пример указывает и на то, что структурирование договора по английскому праву создает для иностранного контрагента повышенные юридические риски.

Следует отметить, что доктрина фрустрации предполагает возможность только полного прекращения договора, но не его изменения (адаптации) к изменившимся обстоятельствам. В этой связи можно указать на еще одно «ковидное» дело, по которому арендатор коммерческой недвижимости ссылался на «временную фрустрацию» договора. В обоснование своей позиции арендатор указал, что он был вынужден временно прекратить свою деятельность в соответствии с нормативными актами, принятыми в связи с пандемией COVID-19.

Суд данные доводы отклонил, поскольку прекращение деятельности на 18 месяцев по договору аренды, заключенному сроком на 15 лет, не является основанием для квалификации договора в качестве неисполнимого или с кардинально изменившимся исполнением. Судом было специально указано на отсутствие такого явления, как «временная фрустрация» договора²²⁸.

Как в этой связи отмечает Т. Г. Очхаев, в неадаптивных юрисдикциях общим является крайне консервативный и ограничительный подход к возможности изменения или расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Модели адаптивных и неадаптивных юрисдикций различаются и по последствиям признания существенного изменения обстоятельств. Если в адаптивных правопорядках судам предоставлена вариативная возможность принять решение об изменении или расторжении договора (либо по просьбе заинтересованной стороны, либо в некоторых исключительных случаях по собственному усмотрению), то в неадаптивных правопорядках речь по общему правилу идет только о прекращении договора. К неадаптивным юрисдикциям автор отнес, в частности, Францию, Англию и США²²⁹.

Следует отметить, что в глобальном аспекте имеет место расширение сферы доктрины clausula rebus sic stantibus. Поэтому многие неадаптивные юрисдикции постепенно трансформируются в адаптивные.

Так, до реформы 2016 г., на протяжении 212 лет во французском Гражданском кодексе (ФГК) отсутствовал легальный механизм изменения или расторжения договора в силу существенного изменения обстоятельств. Иллюстрацией контрадаптивной французской судебной доктрины служит знаменитое дело «Canal de Craponne» (1876 г.)²³⁰. В данном деле Кассационный суд сослался на принцип pacta sunt servanda (ст. 1134 ФГК) и отказал в возможности адаптировать плату за содержание канала, размер которой был согласован между сторонами еще в 1567 г. Позиция основывалась на тезисе, что суд не вправе изменять контракт, если нет соответствующей нормы в ФГК.

Таким образом, суд признал невозможным оценить эквивалентность встречных предоставлений по договору трехсотлетней давности, заключенному во времена правления Карла IX, ассоциируемые с Екатериной Медичи, адмиралом Колиньи, герцогом де Гизом, гугенотскими войнами и т. д.

Представляется, что подобный, несколько гротескный, пример, свидетельствует о принесении в жертву коммутативной (обменивающей) справедливости на алтарь идолу «священного договора». Если довести до абсурда (reductio ad absurdum) тезис классического договорного права, что «заключить договор — означает предвидеть», то результатом данной апагогии станет утверждение, что французы времен религиозных войн между католиками и кальвинистами должны были предвидеть обстановку во Франции в период Третьей Республики.

Невозможность коррекции договора, даже заключенного на длительный срок, стало препятствием для развития гражданского оборота, поэтому во французской цивилистической доктрине неоднократно высказывались позиции о необходимости развития доктрины Imprevision, аналога затруднительности (Hardship). Однако судебная доктрина, даже в XXI веке, продолжала транслировать подход, сформулированный в деле «Canal de Craponne».

Так, Б. Фоварк-Коссон отмечал, что если в договоре прямо предусмотрена оговорка о пересмотре его условий в случае существенного изменения обстоятельств, то она только устанавливает обязанность провести переговоры. Контрагенты обязаны только начать переговоры о пересмотре договора и принять необходимые меры для достижения результата (воздерживаться от неразумных предложений). Установленное договором обязательство по пересмотру принуждает стороны не к изменению договора, а только к лояльному проведению переговоров о его пересмотре²³¹.

Таким образом, контрагенты обязаны лишь добросовестно провести переговоры об изменении условий договора, но не несут ответственности за то, что данные переговоры не увенчаются успехом, поскольку согласно классической традиции контрагенты являются носителями встречно-противоположных интересов, преследуют свою выгоду при вступлении в договорные отношения.

Данный тезис можно проиллюстрировать позицией Кассационного суда Франции, указавшего, что спорные условия договора не налагают на одну сторону обязанность согласиться с изменениями, предложенными другой стороной, и включить их в договор. Сторона не может быть обвинена в срыве переговоров о пересмотре договора при отсутствии ее недобросовестного поведения. То, что эта сторона не согласилась с существенным изменением цены договора, само по себе не может квалифицироваться как нарушение, каким бы ни был экономический дисбаланс, о котором заявила другая сторона по делу, поскольку она должна сама нести последствия недальновидного выбора индекса в оговорке об индексации²³².

Таким образом, суд посчитал, что даже применительно к реляционному договору его сторона должна проявить должную степень разумности при определении условий соглашения, в частности влияющих на определение размера встречного предоставления (оговорка об индексации). В рассмотренном споре договор был заключен между коммерческими организациями, что, безусловно, должно было учитываться судом при оценке договорных условий. Однако представляется, что суд должен также определить, стал ли договор чрезвычайно убыточным для одного из контрагентов, поскольку другой контрагент не должен необоснованно и недобросовестно извлекать выгоду по причине простого изменения обстоятельств.

В этой связи следует отметить, что после Ордонанса 2016 г. во Франции была легализована доктрина затруднительности (hardship). Так, согласно новой редакции ст. 1195 ФГК предусмотрена возможность изменения или прекращения договора в случае последующей чрезвычайной обременительности договора. Легально установлена обязанность для сторон провести переговоры по изменению договора. Законодатель предоставил суду возможность интервенции в договор в целях его корректировки при отсутствии соглашения об изменении договора. Однако суд может оставить договор без изменений, установив, что сторона приняла на себя риски изменения обстоятельств.

На этом основании можно констатировать, что Франция постепенно начинает переходить в группу адаптивных юрисдикций, поскольку в литературе указывается на инерцию консервативного подхода в судебной доктрине²³³.

В научной литературе к адаптивным относят большинство европейских юрисдикций, например, Германию, Австрию, Нидерланды, Италию²³⁴. Так, разработчики ГГУ первоначально отказались легализовать средневековую доктрину clausula rebus sic stantibus. В результате все получилось согласно тезису Виндшайда: «гони природу в дверь — она влетит в окно». Социальные вызовы (мировая война, революция, гиперинфляция) стали триггером отказа от безусловного применения максимы pacta sunt servanda, поскольку в судебной доктрине была разработана концепция «крушения основ сделки» (Wegfall der Geschäftsgrundlage). В ее основу был положен принцип добросовестности²³⁵.

Например, в решении Рейхсгерихта от 6 января 1923 г. было указано, что «с обесценением валюты, наступления которого в таком размере никто не предвидел, отпала основа сделки, на которой заключалось соглашение и определялись взаимные предоставления. При таких изменившихся обстоятельствах должнику не может быть вменено простое исполнение его договорных обязанностей, ибо тот справедливый обмен благ, которого ранее желали, не имеет более места»²³⁶.

После реформы ГГУ 2002 г. в ст. 313 были включены правила, отражающие широкую концепцию учета изменившихся обстоятельств, поскольку была предусмотрена возможность адаптации договора не только при наступившей впоследствии его чрезвычайной экономической обременительности. В ст. 314 ГГУ были включены специальные правила в отношении расторжения длящихся договоров при наличии «серьезного основания» (Kündigung aus wichtigm Grund).

Несмотря на то, что ФРГ отнесена к адаптивным юрисдикциям, германские суды, как правило, ограничительно трактуют правила ст. 313 ГГУ. Так, Федеральный суд Германии (BGH) в своих последних актах, связанных с пандемией COVID-19, подтвердил строгий подход в применении ст. 313 ГГУ Например, BGH указал, что арендатор торгового здания, в отношении которого властями в связи с пандемией был установлен временный запрет на эксплуатацию, по общему правилу не вправе требовать изменения договора в части снижения размера арендной платы. Суд указал, что изменение договора возможно только с учетом всех обстоятельств по конкретному делу, поскольку ни одна из его сторон не несет ответственности за пандемию²³⁷ (BGH, XII ZR 8/21, решение от 12 января 2022 г.). По другому делу BGH сформулировал правовую позицию, что в тех случаях, когда договор может быть расторгнут в соответствии со ст. 313 ГГУ, на заинтересованную в расторжении договора сторону может быть возложена обязанность возместить другой стороне определенную долю ее потерь, причиненных таким расторжением²³⁸.

В этой связи немецкие авторы отмечают, что указанные судебные позиции будут иметь значение при рассмотрении споров по изменению договоров на основании ст. 313 ГГУ, возникших в связи с конфликтом на Украине и введенными санкциями и контрсанкциями²³⁹.

Таким образом, применение доктрины clausula rebus sic stantibus в адаптивных юрисдикциях требует соблюдения определенных условий. В качестве примера можно сослаться на выводы греческих авторов, связанные с применением ст. 388 ГК Греции, которые могут быть экстраполированы на другие адаптивные юрисдикции. В соответствующем национальном докладе отмечается, что изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств возможно, если:

a) договор является двусторонним или синаллагматическим;

b) должно произойти изменение таких обстоятельств, которые были основанием для заключения договора сторонами, с учетом требований добросовестности и деловых обычаев;

c) изменение обстоятельств должно произойти после заключения договора;

d) изменение обстоятельств должно быть непредвиденным на момент заключения договора. Тест непредвиденности является объективным;

e) изменение обстоятельств должно быть причиной чрезвычайного увеличения бремени исполнения обязательства. Другими словами, баланс встречных предоставлений должен быть нарушен в такой мере, при которой обязательство одной стороны становится чрезвычайно обременительным в сопоставлении с встречным предоставлением другой стороны;

f) должник не должен находиться в состоянии просрочки исполнения;

g) согласно традиционному подходу должник не должен заключить негативное соглашение, связанное с отказом от использования средств защиты (waiver), предусмотренных ст. 388 ГК Греции²⁴⁰.

Обосновать наличие указанных условий для изменения (расторжения) договора должна заинтересованная в этом сторона. При этом действия контрагента должны оцениваться и с позиций объективных стандартов добросовестного поведения.

Так, по одному из первых «ковидных» дел в Швейцарии, связанных с применением доктрины clausula rebus sic stantibus, суд отказал арендатору в удовлетворении требований к арендодателю об уменьшении размера арендной платы. Арендатор ссылался на то, что в связи с введенными ограничениями он был вынужден пускать покупателей в магазин по одному, что сократило посещаемость в семь раз. По его мнению, ограничение возможности использования имущества является доказательством серьезного нарушения баланса эквивалентности встречных предоставлений. Арендатор заявил, что им были предприняты все необходимые меры, чтобы минимизировать свои потери. Однако он отказался раскрыть данные своей отчетности по соображениям конфиденциальности.

Суд признал, что пандемия и введенные в связи с ней ограничения могут быть квалифицированы в качестве существенного изменения обстоятельств в целях применения доктрины clausula rebus sic stantibus. В удовлетворении иска было отказано на том основании, что арендатор не смог обосновать влияние пандемии на снижение размера его продаж²⁴¹.

В сравнительно-правовом аспекте представляет интерес первое корейское «ковидное» судебное решение, вынесенное по схожей фабуле²⁴². Его сопоставление с проанализированной европейской судебной практикой обусловлено тем, что гражданское законодательство Республики Корея основано на континентальной (преимущественно германской) цивилистической традиции. По данному делу арендатор помещения смог доказать снижение своих продаж на 90%. На этом основании суд указал о допустимости применения доктрины существенного изменения обстоятельств, поскольку понуждение арендатора к исполнению договора противоречило бы требованиям справедливости и добросовестности.

Проведенное исследование позволяет констатировать, что имеет место тенденция по расширению географии адаптивных юрисдикций, легализовавших доктрину clausula rebus sic stantibus в аспекте затруднительности исполнения обязательств (hardship). Глобальная экономическая и политическая обстановка являются триггером для изменения подходов к договорному праву, необходимости его трактовки с позиций «кооперативной» парадигмы, парадигмы добросовестного сотрудничества и солидарности сторон. Дистрибутивная справедливость предопределяет необходимость справедливого распределения бремени неблагоприятных последствий от изменившейся обстановки на обоих контрагентов, поскольку изменение обстановки само по себе не должно выступать в качестве основания для необоснованного, недобросовестного обогащения одного контрагента и возложения несправедливого бремени на другого.

§ 3.2. Судебная доктрина существенного изменения обстоятельств в России

В отношении применения максимы clausula rebus sic stantibus в российской правовой системе можно констатировать, что имеет место адаптивное гражданское законодательство при неадаптивной в целом судебной доктрине.

Вопросам затруднительности исполнения (hardship) непосредственно посвящены правила ст. 451 ГК РФ, которые допускают изменение или расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении. При этом изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Верховный Суд РФ указал, что применение положений данной нормы возможно только при наличии совокупности фактов, свидетельствующих об исключительности, непредвидимости и существенности возникших обстоятельств²⁴³.

Затруднительность (hardship) в исполнении обязательств возникает после заключения договора — это феномен ex-post. Если затруднительность имела место в момент заключения договора (ex-ante), о чем должен был знать разумный субъект, то отсутствуют основания для судебной интервенции в договор в целях коррекции его условий, поскольку сторона добровольно приняла на себя соответствующие договорные риски.

Например, по одному делу в качестве существенного изменения обстоятельств истец указал на то, что из сообщения уполномоченного органа, поступившего после заключения договора аренды, было установлено, что на земельном участке находится водный объект. Это не было признано существенным изменением обстоятельств, поскольку, действуя разумно и добросовестно, арендодатель не мог не знать о наличии водного объекта в пределах предоставленного в аренду земельного участка²⁴⁴.

Легальный тест затруднительности исполнения (hardship) предусмотрен в п. 2 ст. 451 ГК РФ. Сторона, заинтересованная в изменении или расторжении договора, должна одновременно доказать, что:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Наличие данного теста затруднительности указывает на приоритетность в обеспечении стабильности договорных отношений (favor contractus)²⁴⁵, однако договор уже не предстает в качестве «священного и неприкосновенного» идола, поскольку тест затруднительности по правилам ст. 451 ГК РФ по своему тексту и контексту соответствует аналогичным тестам в других адаптивных юрисдикциях.

Данный тест направлен на справедливое распределение риска наступления непредвиденных обстоятельств. Из толкования ст. 451 ГК РФ вытекает, что простая убыточность договора (отсутствие прибыли) — это предпринимательский риск контрагента, а не затруднительность (hardship) в исполнении обязательства, которая создает основания для изменения или расторжения договора.

В этой связи представляет интерес «“ковидный” кейс “Перекрестка”»²⁴⁶, в котором суд в удовлетворении иска об изменении договора отказал, поскольку сеть розничной торговли в целом показала устойчивый рост продаж. По данному делу Верховный Суд РФ указал, что эпидемиологическую обстановку, введение ограничительных мер или режима самоизоляции, которые не могли быть разумно предвидены участниками гражданского оборота, возможно признать допустимыми основаниями для изменения или расторжения договора по правилам ст. 451 ГК РФ, если они повлекли существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора.

Согласно позиции Верховного Суда РФ должно иметь место деструктивное влияние изменения обстоятельств на интересы истца, наступить чрезвычайная обременительность исполнения обязательства. Необходимо учитывать возможность истца преодолеть возникшие обстоятельства за счет использования экономически обоснованных и разумных мер. Незначительные, в том числе временные (сезонные) колебания не являются основанием для изменения договора по правилам ст. 451 ГК РФ. Изменение обстоятельств должно носить такой характер, что причины таких изменений не могли быть преодолены истцом. При этом необходимо учитывать возможность у истца преодолеть возникшие обстоятельства за счет использования экономически обоснованных и разумных мер.

Верховный Суд РФ принял во внимание, что темп роста розничной чистой выручки во II квартале 2020 г. (спорный период) торговой сети «Перекресток» вырос на 12,6%. В отдельно стоящих магазинах (предмет спорного договора) рост чистой розничной выручки во II квартале 2020 г. составил 24%. Была дана оценка, что первоначально арендатор обратился к арендодателю с предложением о снижении размера арендной платы еще в январе 2020 г., ссылаясь на то, что предусмотренный договором размер платы выше рыночной. Заключая долгосрочный договор по фиксированной цене, подписывая в 2015 г. соглашение об увеличении арендной платы, Общество как представитель крупной розничной продовольственной сети, длительное время работающей в условиях современной нестабильной мировой экономики, могло предусмотреть в договоре механизм изменения арендной платы на случай непредвиденного изменения обстоятельств.

Вызывает интерес, что Верховный Суд РФ принял во внимание довод ответчика, что он также претерпевает негативные последствия от изменившихся обстоятельств: спорное помещение было приобретено им за счет заемных средств в рублевом эквиваленте по курсу доллара США, он несет убытки ввиду увеличения курса валют в текущий период из-за последствий эпидемии; снижение арендной платы, расторжение договора повлечет для него невозможность рассчитываться по кредиту в соответствии с графиком платежей, содержать спорное имущество, платить налоги.

В результате Верховный Суд РФ указал, что обе стороны договора осуществляют предпринимательскую деятельность на началах риска, поэтому, исходя из принципов свободы договора, равенства субъектов оборота, требований разумности и справедливости, представляется недопустимым расторжение договора и отнесение всех негативных последствий изменения обстоятельств лишь на сторону арендодателя.

Таким образом, в основу данного тезиса были положены соображения дистрибутивной справедливости, направленной на справедливое распределение бремени неблагоприятных последствий на всех участников отношений, поскольку каждому участнику правоотношения причитается справедливая доля как в благе, так и в бремени.

Ровно двадцать лет назад в литературе было отмечено, что из анализа судебной практики можно заключить, что в большинстве случаев отечественные суды признают практически любое событие или изменение обстоятельств предвидимым, что представляется необоснованным²⁴⁷.

За прошедший период ситуация не изменилась. Так, продолжает транслироваться позиция, что инфляционные процессы, финансовые кризисы, резкое падение курса рубля не могут быть квалифицированы в качестве существенного изменения обстоятельств. Например, в отношении кредитов, выданных в иностранной валюте, отмечается, что риск изменения курса валюты долга лежит на заемщике²⁴⁸.

В качестве предпринимательского риска поставщика квалифицируется и возрастание на рынке стоимости материалов, требуемых для производства товаров. Стороны, вступая в договорные отношения, должны прогнозировать экономическую ситуацию, в связи с чем они не могли исключать вероятность роста цен в период исполнения сделки²⁴⁹.

Имеются и положительные примеры применения ст. 451 ГК РФ. Так, по одному делу истец (ОАО «РусГидро») указал, что в результате внесения в качестве вклада в его уставный капитал имущества (гидротехническое сооружение), являющегося предметом спорного договора, произошло существенное изменение обстоятельств, поскольку установленная в 2007 г. ставка арендной платы (74,4 млн руб.) не учитывает затраты истца по амортизации, налогу на имущество, аренде земельных участков под имуществом, в связи с чем истец несет убытки по договору в размере 246,9 млн руб. в год. Согласно отчету рыночная величина арендной платы составляет 821 млн руб.

С момента возникновения права собственности на предмет договора аренды, истец, в отличие от прежнего собственника (Росимущество), стал плательщиком налога на имущество. Кроме того, у истца возникли обязанности по уплате арендной платы за пользование земельными участками, на которых расположены объекты аренды. Указанные обстоятельства объективно не могли быть учтены при оценке рыночной величины арендной платы, произведенной в 2007 г. Истец несет убытки, что противоречит целям деятельности юридического лица, являющегося коммерческой организацией. Суд указал, что прежняя цена договора является явно несправедливой, и исполнение договора на данных условиях крайне обременительно для истца²⁵⁰.

По общему правилу переход права собственности на обремененную арендой вещь не является основанием для изменения договора аренды (п. 1 ст. 617 ГК РФ). Таким образом, если покупатель (новый собственник) приобретает вещь, обремененную «убыточной» арендой, то он не вправе требовать пересмотра размера арендной платы, поскольку, проявив волю на приобретение такого имущества, он принимает на себя все риски, в том числе и риск убыточности договора аренды. Однако в рассмотренном случае у учрежденного юридического лица отсутствовала воля на приобретение такого имущества. Это было решение (воля) учредителя, на основании которого истец стал собственником гидротехнического сооружения. Поэтому истец помимо своей воли был выставлен в качестве участника крайне убыточного для себя договора.

Представляется, что, несмотря на некоторую нестандартность ситуации и объективный характер убыточности договора для кредитора, рассмотренный пример с трудом проходит тест существенности изменения обстоятельств, предусмотренный в ст. 451 ГК РФ, особенно с учетом последующей позиции Верховного Суда РФ, согласно которой необходима совокупность фактов, свидетельствующих об исключительности, непредвидимости и существенности возникших обстоятельств²⁵¹. Таким образом, одной убыточности сделки недостаточно для применения ст. 451 ГК РФ. Позиция суда во многом обусловлена соображениями правовой политики с учетом личности контрагента и его учредителя.

Вызывает интерес то, что суд первой инстанции в иске отказал, однако апелляционный суд решение отменил, иск удовлетворил в полном объеме. Была установлена рыночная величина годовой арендной платы — 821 млн руб. в год (с НДС — 968,78 млн руб.)²⁵². Получается, что только на должника было возложено бремя, связанное с изменением обстоятельств, что явно несправедливо. Дистрибутивная справедливость, лежащая в основе правил об учете последующей затруднительности исполнения обязательств, предполагает справедливое распределение такого бремени²⁵³. В рассмотренной ситуации было бы справедливо установить не «рыночный», а «достаточный» размер арендной платы, т. е. достаточный для покрытия всех расходов (потерь) арендодателя. Необходимость справедливого распределения бремени неблагоприятных последствий от изменения или расторжения договора прямо вытекает из правила п. 3 ст. 451 ГК РФ.

Следует учитывать, что неэквивалентность встречных предоставлений по договору аренды была обусловлена действиями прежнего собственника (учредитель арендодателя). Поэтому истец (ОАО «РусГидро») не был лишен возможности защищать свои имущественные интересы в связи с ненадлежащим исполнением учредителем своей обязанности по оплате его уставного капитала.

Для сравнения представляет интерес следующее дело, по которому рассматривался вопрос о возможности изменения размера арендной платы по долгосрочному договору (с 2002 по 2027 г.) аренды нежилых помещений, расположенных по замечательному адресу: Санкт-Петербург, Невский проспект.

Размер арендной платы составляет 25 долл. США за 1 кв. м в год (оплата в рублях по курсу ЦБ РФ). Арендодатель предложил установить ежемесячную ставку в размере 861 785 руб., поскольку установленный размер арендной платы занижен, не является рыночным, в связи с чем арендодатель несет убытки, так как арендная плата не покрывает расходов на содержание помещений, а арендатор получает доход, сдавая помещения в субаренду по высокой арендной ставке. В подтверждение истец сослался на отчет об оценке, согласно которому рыночная стоимость права временного владения и пользования за 1 кв. м в год составляет 10 103 руб.

Суды сочли, что при заключении договора стороны, являющиеся субъектами предпринимательской деятельности, проявив достаточную степень заботливости и осмотрительности, имели возможность прогнозировать изменение рыночных ставок арендной платы и могли предположить, что произойдет их увеличение. Суды отклонили ссылку истца на увеличение срока действия договора дополнительным соглашением сторон, подписанным со стороны арендодателя представителем правопредшественника истца²⁵⁴.

В рассмотренном примере Верховный Суд РФ продемонстрировал верность максиме pacta sunt servanda. Явная убыточность (неэквивалентность) не стала основанием для судебной интервенции в договор в целях установления справедливого баланса встречных предоставлений. Конечно, в отличие от первого дела новый собственник сам добровольно приобрел вещь, обремененную «убыточной» арендой. Проявив волю на приобретение такого имущества, он принял на себя все имущественные риски, включая риск убыточности договора аренды.

В остальном фабулы двух дел практически идентичны, однако позиции Верховного Суда РФ диаметрально отличны. В обоих случаях строгий тест существенного изменения обстоятельств формально не был выполнен. Отсутствует исключительный характер таких обстоятельств, не выполнены все условия, предусмотренные в п. 2 ст. 451 ГК РФ. Однако в первом случае имели место соображения правовой политики для обоснования интервенции в договор, коррекции его условий.

Для оправдания позиции Верховного Суда РФ по второму делу следует указать, что им, по сути, был отражен известный многим как неадаптивным, так и адаптивным юрисдикциям тезис, что контрагент принимает на себя риски изменения рыночной цены по долгосрочному договору в случае отсутствия оговорки о допустимости ее коррекции (инфляционная оговорка, индексы учета роста цен и т. д.). Ранее в качестве иллюстрации данному тезису была приведена позиция Кассационного суда Франции²⁵⁵.

Представляет интерес то, что в отечественной судебной доктрине, прекращение госфинансирования традиционно рассматривается в качестве затруднительности в исполнении, влекущее расторжение договора. Так, по одному делу суд установил, что работы по спорному договору финансировались из средств госбюджета. Впоследствии государственным заказчиком было принято решение о прекращении работ по созданию вышеуказанного двигателя. Истец заявил ответчику о расторжении договора в связи с отсутствием финансирования госзаказчиком и утратой